číslo jednací: R153/2011/VZ-20353/2011/310/PMo

Ve správním řízení o rozkladu doručeném dne 21. 7. 2011 Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže navrhovatelem –

·  Phoenix-Zeppelin, spol. s r. o., se sídlem Lipová 72, 251 70 Modletice, IČ 18627226, za nějž jednají Ing. Zdeněk Řešátko, CSc., prokurista, a Ing. František Nový, prokurista,  

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 4. 7. 2011,  č. j. ÚOHS-S134/2011/VZ-9868/2011/520/JHl, o přezkoumání úkonů zadavatele –

·  ČEZ, a. s., se sídlem Duhová 2/1444, 140 53 Praha 4, IČ 45274649, za nějž jednají Ing. Daniel Beneš, předseda představenstva, a Mgr. Ing. Vladimír Hlavinka, člen představenstva,  

učiněných při zadávání veřejné zakázky „Dodávka a servis kogeneračních jednotek", zadávané dle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,   v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách zveřejněno dne 13. 9. 2010 pod evidenčním číslem 60049751, a v Úředním věstníku Evropské unie bylo oznámení zveřejněno dne 15. 9. 2010 pod evidenčním číslem 2010/S 179-273431,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto: 

  Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 4. 7. 2011, č.j. ÚOHS-S134/2011/VZ-9868/2011/520/JHl

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.    Zadávací řízení a řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.  ČEZ, a. s., se sídlem Duhová 2/1444, 140 53 Praha 4, IČ 45274649, za niž jednají Ing. Daniel Beneš, místopředseda představenstva, a Mgr. Ing. Vladimír Hlavinka, člen představenstva (dále jen „zadavatel“), uveřejnil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách,   ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], v informačním systému o veřejných zakázkách dne 13. 9. 2010 pod evidenčním číslem 60049751, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 15. 9. 2010 pod evidenčním číslem 2010/S 179-273431, oznámení jednacího řízení  s uveřejněním za účelem zadání veřejné zakázky „Dodávka a servis kogeneračních jednotek" (dále jen „veřejná zakázka“).  

2.  V článku 9.2 kvalifikační dokumentace zadavatel stanovil, že "pokud není zájemce schopen prokázat splnění určité části kvalifikace požadované zadavatelem podle ustanovení 9.1 výše  v plném rozsahu, je oprávněn splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prokázat prostřednictvím subdodavatele s výjimkou níže uvedeného.  Zájemce je v takovém případě povinen zadavateli předložit smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, z níž vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky zájemcem či  k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude zájemce oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace. Prokázání splnění kvalifikačních požadavků podle ustanovení čl. 13.1 písm. (a), je však povinen prokázat vždy zájemce."

3.  Dne 10. 3. 2011 zadavatel svým rozhodnutím vyloučil z další účasti na předmětné veřejné zakázce zájemce Phoenix-Zeppelin, spol. s r.o., se sídlem Lipová 72, 251 70 Modletice,  IČ 18627226, za niž jednají Ing. Zdeněk Řešátko, CSc., prokurista, a Ing. František Nový, prokurista (dále jen "navrhovatel"). Vyloučení navrhovatele zadavatel odůvodnil skutečností, že nesplnil požadavek uvedený v článku 9.2 kvalifikační dokumentace, když  z „předložené smlouvy nevyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného   k plnění veřejné zakázky zájemcem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude zájemce oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to v rozsahu servisních činností,  v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace, nelze uznat tuto podmínku ani po vašem vysvětlení za splněnou."

4.  Jelikož navrhovatel nesouhlasil s rozhodnutím zadavatele o jeho vyloučení, podal námitky proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení, a to dopisem ze dne 21. 3. 2011. V námitkách (zadavateli doručených dne 24. 3. 2011) navrhovatel mimo jiné uvedl, že doložil požadovanou smlouvu o dodávce plnění určeného k plnění předmětné veřejné zakázky –  z této smlouvy podle něj vyplývá závazek subdodavatele, že poskytne plnění v rámci předmětné veřejné zakázky, a to v rozsahu a za podmínek stanovených touto veřejnou zakázkou, a to zejména kvalifikační dokumentací[2].

5.  Dne 1. 4. 2011 vydal zadavatel rozhodnutí o námitkách navrhovatele, kterým jeho námitkám nevyhověl. V odůvodnění předmětného rozhodnutí zopakoval, že "ze smlouvy o dodávce plnění určeného k plnění předmětné veřejné zakázky mezi společností Caterpillar S.A.R.L.  a zájemce Phoenix-Zeppelin nevyplývá splnění technického kvalifikačního požadavku uvedeného v čl. 9.2 kvalifikační dokumentace".

6.  Jelikož se navrhovatel s rozhodnutím zadavatele o námitkách neztotožnil, přistoupil k podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen "návrh") u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "Úřad"), a to dopisem ze dne 11. 4. 2011. V návrhu navrhovatel zopakoval svá tvrzení z námitek, přičemž podotkl, že předmětná smlouva obsahuje závazek subdodavatele poskytnout plnění v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace, a tudíž splnil podmínku podle bodu 9.2 kvalifikační dokumentace.

7.  Úřad obdržel návrh dne 14. 4. 2011 a tímto dnem tak bylo zahájeno správní řízení  o přezkoumání úkonů zadavatele. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem č. j. ÚOHS-S134/2011/VZ-6169/2011/520/JHl ze dne 2. 5. 2011. Současně Úřad usnesením č. j. ÚOHS–S134/2011/VZ-6173/2011/520/JHl z téhož dne stanovil účastníkům řízení lhůtu do 10. 5. 2011, v níž mohli navrhovat důkazy nebo činit jiné návrhy, a lhůtu do 12. 5. 2011, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Tímto usnesením Úřad stanovil navrhovateli lhůtu pěti dnů ode dne obdržení tohoto usnesení k prokázání doručení stejnopisu návrhu ze dne 11. 4. 2011 zadavateli do 10 dnů ode dne, v němž navrhovatel obdržel rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele[3].

8.  Dne 9. 5. 2011 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele, ve kterém uvedl, že nemá k dispozici doklad o doručení stejnopisu návrhu ze dne 11. 4. 2011 zadavateli do 10 kalendářních dnů ode dne obdržení rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele. Vyjádření zadavatele ze dne 26. 5. 2011 obdržel Úřad dne 27. 5. 2011. Zadavatel v něm zopakoval svá tvrzení  z rozhodnutí o námitkách ze dne 1. 4. 2011, přičemž podotkl, že ze smlouvy mezi navrhovatelem a subdodavatelem Caterpillar S.A.R.L., se sídlem v Ženevě, ulice de Frontenex 72 (dále jen "subdodavatel") zcela jasně vyplývá, že subdodavatel Caterpillar S.A.R.L. nenabízí poskytnutí servisní činnosti. Dále v něm poznamenal, že návrh navrhovatele ze dne 11. 4. 2011 obdržel až prostřednictvím Úřadu, tedy nikoli ve stejnopisu do 10 kalendářních dnů ode dne, v němž navrhovatel obdržel rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele. V této souvislosti je vhodné doplnit, že ve lhůtě stanovené Úřadem se nikdo jiný nevyjádřil. Dne 21. 6. 2011 obdržel Úřad podání navrhovatele, ke kterému byl připojen nový překlad Smlouvy o dodávce plnění určeného k plnění předmětné veřejné zakázky podepsané subdodavatelem dne 15. 12. 2010 a navrhovatelem dne 16. 12. 2010 (ověřený tlumočnickou doložkou)[4].

  Napadené rozhodnutí

9.  Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 4. 7. 2011 rozhodnutí  č. j. ÚOHS-S134/2011/VZ-9868/2011/520/JHl (dále jen "napadené rozhodnutí"), kterým dle ustanovení § 117a písm. c) zákona předmětné správní řízení zastavil, neboť stejnopis návrhu nebyl doručen zadavateli do 10 kalendářních dnů ode dne, v němž navrhovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel nevyhověl námitkám navrhovatele.

10.  V odůvodnění výroku napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že podle § 114 odst. 4 zákona "návrh musí být doručen Úřadu a ve stejnopisu zadavateli do 10 kalendářních dnů ode dne,   v němž stěžovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitkám nevyhověl", přičemž  v ustanovení § 117a písm. c) zákona je uvedeno, že "Úřad zahájené řízení zastaví, jestliže návrh nebyl doručen Úřadu a zadavateli ve lhůtách podle § 114 odst. 4 zákona".

11.  Úřad dále v odůvodnění napadeného rozhodnutí deklaroval, že z dokumentace o veřejné zakázce zjistil, že zadavatel přezkoumal námitky navrhovatele proti rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z účasti na veřejné zakázce a námitkám nevyhověl rozhodnutím ze dne  1. 4. 2011, které navrhovatel dle předložené dokumentace obdržel dne 5. 4. 2011 s tím,  že z kopie dodejky rozhodnutí o námitkách vyplývá, že rozhodnutí o námitkách bylo navrhovateli odesláno dne 4. 4. 2011; z vyjádření navrhovatele dále vyplývá, že rozhodnutí  o námitkách obdržel dne 5. 4. 2011 a návrh byl Úřadu doručen dne 14. 4. 2011. Z předložené dokumentace dle Úřadu vyplývá, že stejnopis návrhu nebyl zadavateli doručen do  10 kalendářních dnů ode dne, v němž navrhovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitkám nevyhověl, neboť v daném případě byl posledním dnem pro doručení návrhu na přezkoumání rozhodnutí zadavatele o námitkách 15. duben 2011 – doručenku navrhovatel podle Úřadu nedoložil, jelikož ji podle vlastního vyjádření nemá k dispozici; nadto z vyjádření zadavatele vyplývá, že mu stejnopis návrhu navrhovatele nebyl doručen vůbec.

12.  S ohledem na výše uvedené skutečnosti Úřad v závěru odůvodnění napadeného rozhodnutí konstatoval, že navrhovatel nedodržel zákonem stanovenou podmínku pro podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání rozhodnutí zadavatele o námitkách. Ten se totiž, jak již bylo výše deklarováno, podle § 114 odst. 4 zákona musí doručit Úřadu a ve stejnopisu zadavateli do 10 kalendářních dnů ode dne, v němž stěžovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitkám nevyhověl. Z uvedeného dle Úřadu vyplývá, že příslušný návrh musí být doručen  v zákonem stanovené lhůtě na obě zákonem určená místa. Jelikož v daném případě nebyl návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele o námitkách doručen zadavateli vůbec, Úřad rozhodl o zastavení daného správního řízení.

II.    Námitky rozkladu

13.  Úřad obdržel proti shora uvedenému rozhodnutí dne 21. 7. 2011 rozklad, v němž navrhovatel napadá předmětné rozhodnutí. V rámci podaného rozkladu navrhovatel v prvé řadě připouští, že nedisponuje dokladem o tom, že stejnopis návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 11. 4. 2011 byl zadavateli doručen ve lhůtě 10 kalendářních dnů ode dne, v němž navrhovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel nevyhověl námitkám navrhovatele. Následně uvádí, že i přes tuto skutečnost má za to, že zadavatel svým postupem porušil zákon, neboť jeho vyloučení z další účasti v zadávacím řízení  s odůvodněním, že navrhovatel nesplnil technický kvalifikační požadavek, lze považovat za zcela účelové a současně nezákonné. Dodává, že splnění technického kvalifikačního požadavku prokázal prostřednictvím svého subdodavatele, a sice čestným prohlášením  a rovněž oznámením o budoucí spolupráci. 

14.  Následně navrhovatel vyjadřuje nesouhlas s vyjádřením zadavatele, dle něhož ze smlouvy mezi navrhovatelem a subdodavatelem zcela jasně vyplývá, že subdodavatel nenabízí poskytnutí servisních činností. V této souvislosti poukazuje na chybnou interpretaci příslušného ujednání obsaženého ve Smlouvě o dodávce plnění určeného k plnění veřejné zakázky VZ 60049751 "Dodávka a servis kogeneračních jednotek" (dále jen "smlouva")  ze strany zadavatele, přičemž jeho zdůrazňování a de facto i vytržení jedné věty z kontextu celé žádosti o účast je účelové, diskriminační a rovněž odporující zásadám postupu zadavatele. 

15.  V další námitce svého rozkladu navrhovatel uvádí, že se v dané veřejné zakázce nejedná  o jediné pochybení zadavatele – ten se dle jeho tvrzení dopustil porušení všech zásad zakotvených v ustanovení § 6 zákona, a to z důvodu propojení zájemce o předmětnou veřejnou zakázku – společnosti TEDOM a.s., se sídlem Výčapy 195, 674 01 Třebíč,  IČ 28466021 (dále jen "společnost TEDOM") se zadavatelem, neboť společnost TEDOM je dle něj společně se zadavatelem společníkem společnosti ČEZ Energo, s. r. o., se sídlem Karolinská 661/4, 186 00 Praha 8 – Karlín, IČ 29060109 (dále jen "společnost ČEZ Energo").  V této souvislosti doplňuje, že rozhodnutí zadavatele o vyloučení zájemce o předmětnou veřejnou zakázku ze dne 15. 3. 2011 bylo podepsáno mimo jiné členem představenstva zadavatele, který je současně předsedou dozorčí rady společnosti ČEZ Energo, v níž je společníkem společnost TEDOM.

    Závěr rozkladu

16.  Z uvedených důvodů navrhovatel navrhl, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil  a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

III.    Řízení o rozkladu

  Stanovisko předsedy Úřadu

17.  Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí v rámci autoremedury  a v souladu s § 88 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu.

18.  Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí ustavenou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu napadené rozhodnutí přezkoumal v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

19.  Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S134/2011/VZ-9868/2011/520/JHl ze dne  4. 7. 2011 v souladu s ustanovení § 117a písm. c) zákona předmětné správní řízení zastavil, neboť stejnopis návrhu nebyl doručen zadavateli do 10 kalendářních dnů ode dne, v němž navrhovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel nevyhověl námitkám navrhovatele, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí.

IV.    K námitkám rozkladu

20.  V souvislosti s námitkami vznesenými navrhovatelem je v prvé řadě vhodné poukázat na skutečnost, že tyto námitky věcně nesouvisejí s předmětem správního řízení, v rámci něhož bylo vydáno napadené rozhodnutí – z tohoto důvodu se jimi pro jejich bezpředmětnost na tomto místě nezabývám. Dále uvádím, že prvostupňový orgán ve výroku napadeného rozhodnutí zastavil předmětné správní řízení podle ustanovení § 117a písm. c) zákona, jelikož stejnopis návrhu nebyl doručen zadavateli do 10 kalendářních dnů ode dne, v němž navrhovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel nevyhověl námitkám navrhovatele.   V tomto kontextu dále deklaruji následující. Podle ustanovení § 114 odst. 4 zákona musí být příslušný návrh stěžovatele doručen Úřadu a ve stejnopisu zadavateli do 10 kalendářních dnů ode dne, v němž stěžovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitkám nevyhověl, přičemž v ustanovení § 117a písm. c) zákona je uvedeno, že Úřad zahájené řízení zastaví, jestliže návrh nebyl doručen Úřadu a zadavateli ve lhůtách podle ustanovení § 114 odst. 4 zákona.

21.  Jak již bylo deklarováno v napadeném rozhodnutí, prvostupňový orgán zjistil z dokumentace o veřejné zakázce, že zadavatel přezkoumal námitky navrhovatele proti rozhodnutí   o vyloučení navrhovatele z účasti na veřejné zakázce a těmto námitkám nevyhověl rozhodnutím ze dne 1. 4. 2011, které navrhovatel dle předložené dokumentace obdržel dne 5. 4. 2011. V této souvislosti se plně ztotožňuji s konstatováním Úřadu, dle něhož z kopie dodejky rozhodnutí o námitkách vyplývá, že rozhodnutí o námitkách bylo navrhovateli odesláno dne 4. 4. 2011 – z vyjádření navrhovatele dále vyplývá, že rozhodnutí o námitkách obdržel dne 5. 4. 2011, přičemž návrh byl Úřadu doručen dne 14. 4. 2011.

22.  Dále je vhodné uvést, že z předložené dokumentace vyplývá, že stejnopis návrhu nebyl zadavateli doručen do 10 kalendářních dnů ode dne, v němž navrhovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitkám nevyhověl, neboť v daném případě byl posledním dnem pro doručení návrhu na přezkoumání rozhodnutí zadavatele o námitkách 15. duben 2011 –  v této souvislosti zdůrazňuji, že doručenku navrhovatel nedoložil, jelikož ji podle vlastního vyjádření nemá k dispozici a i z  vyjádření zadavatele vyplývá, že mu stejnopis návrhu navrhovatele nebyl doručen vůbec. Nadto navrhovatel ve svém rozkladu sám přiznává,   že "nedisponuje dokladem o tom, že stejnopis návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 11. 4. 2011 byl doručen zadavateli ve lhůtě 10 dnů ode dne, v němž navrhovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel nevyhověl jeho námitkám".

23.  Na základě výše uvedených skutečností se plně ztotožňuji s konstatováním Úřadu obsaženém v napadeném rozhodnutí, v rámci něhož dovodil závěr, že navrhovatel nedodržel zákonem stanovenou podmínku pro podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání rozhodnutí zadavatele o  námitkách, který se podle ustanovení § 114 odst. 4 zákona musí doručit Úřadu a ve stejnopisu zadavateli do 10 kalendářních dnů ode dne, v němž stěžovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitkám nevyhověl. Je totiž nade vší pochybnost,   že příslušný návrh musí být doručen v zákonem stanovené lhůtě na obě zákonem určená místa, přičemž opakovaně podotýkám, že v tomto případě nebyl návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele o námitkách doručen zadavateli vůbec.

V.   Závěr

24.  Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

25.  Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 správního řádu dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1. ČEZ, a. s., Duhová 2/1444, 140 53 Praha 4

2. Phoenix-Zeppelin, spol. s r.o., Lipová 72, 251 70 Modletice

Vypraveno dne:

 viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy 

[1]  Pozn.: pokud je v textu uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění platné v době provedení úkonu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) nebo v době provedení jednotlivých úkonů účastníků řízení.

[2]   V úředně ověřeném překladu smlouvy ze dne 15. 12. 2010 bylo uvedeno: »Výrobce (Caterpillar S.A.R.L.) a zájemce (Phoenix-Zeppelin) uzavírají tuto smlouvu o dodávce kongregačních jednotek společnosti Phoenix-Zeppelin pro projekty zadavatele ČEZ a. s., se sídlem Praha 4, Duhová 2/1444; a. Zájemce podává nabídku v zadávacím řízení veřejné zakázky VZ 60049751 „Dodávka a servis kogeneračních jednotek“. b. Výrobce se zavazuje, že poskytne Zájemci zařízení pro projekty realizace kogeneračních jednotek v České republice. Zájemce poskytne plnění v rámci veřejné zakázky VZ 60049751 „Dodávka a servis kogeneračních jednotek“, a to v rozsahu a za podmínek stanovených touto veřejnou zakázkou, zejména kvalifikační dokumentací. c. Rozsah plnění Výrobce dle bodu 2. zahrnuje technologickou část kogeneračních jednotek včetně technické asistence Zájemci při uvádění do provozu.«

[3]  Současně Úřad zadavateli stanovil lhůtu pěti dnů, v níž měl zaslat vyjádření k návrhu navrhovatele a předložit dokumentaci o veřejné zakázce podle § 155 zákona.

[4] Jelikož původní překlad připojený k nabídce (úředně ověřený, navíc opatřen stejnou tlumočnickou doložkou jako překlad nový) byl podle navrhovatele chybný, připojil nový překlad k podání ze dne 10. 6. 2011, které Úřad obdržel dne 21. 6. 2011, tedy po lhůtě stanovené Úřadem účastníkům řízení v usnesení č. j. ÚOHSS134/ 2011/VZ-6173/2011/520/JHl ze dne 2. 5. 2011.