číslo jednací: R127/2007/02-15358/2007/310-Šp

Č. j.: R127/2007/02-15360/2007/310-Šp       V Brně dne 22. srpna 2007

Ve správním řízení o rozkladu podaném dne 3. 7. 2007 zadavatelem

Správa informačních technologií města Plzně, IČ: 66362717, Dominikánská 4, 306 32 Plzeň, za niž jedná Ing. Stanislav Brož, ředitel,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 22. 6. 2007, č.j. S154/2007/VZ-11375/2007/520-KV, kterým bylo vydáno předběžné opatření podle § 117 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 61 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, kterým byl zadavateli Správě informačních technologií města Plzně uložen zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení týkajícím se zadání veřejné zakázky pod názvem "Dodávka serverů a příslušenství s postupným plněním", zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno dne 2. 4. 2007 v informačním systému o veřejných zakázkách pod evidenčním číslem 60005832 a dne 3. 4. 2007 v Úředním věstníku Evropské unie,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 22. 6. 2007, č.j. S154/2007/VZ-11375/2007/520-KV,

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

O d ů v o d n ě n í

I. Zadávací řízení a prvostupňové řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Správa informačních technologií města Plzně, IČ: 66362717, Dominikánská 4, 306 32 Plzeň, za niž jedná Ing. Stanislav Brož, ředitel (dále jen "zadavatel"), uveřejnila podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen "zákon"), dne 2. 4. 2007 v informačním systému o veřejných zakázkách pod evidenčním číslem 60005832 a dne 3. 4. 2007 v Úředním věstníku Evropské unie oznámení otevřeného řízení za účelem zadání veřejné zakázky "Dodávka serverů a příslušenství s postupným plněním". Pozn.: pokud je dále v textu uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění platné v době provedení úkonu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "Úřad" nebo "orgán dohledu") nebo v době provedení úkonů jednotlivých účastníků řízení.

2. Úřad obdržel dne 20. 4. 2007 podnět, jehož obsahem je žádost o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání výše uvedené veřejné zakázky, a proto si od zadavatele vyžádal dokumentaci o zadání předmětné veřejné zakázky. Vzhledem k tomu, že z předložených materiálů získal Úřad pochybnost o souladu postupu zadavatele se zákonem, zahájil správní řízení z moci úřední. Z předložených podkladů vyplynulo, že zadavatel v technických podmínkách zadávací dokumentace specifikoval předmět veřejné zakázky konkrétní technickou specifikací, a to frekvencí procesoru takto: "2x čtyřjádrový procesor, frekvence 2,33 GHz". Zároveň však z dokumentace nevyplynulo, že by zadavatel umožnil pro plnění veřejné zakázky použití i jiných kvalitativně a technicky obdobných řešení. Vznikla tak pochybnost, zda zadavatel neporušil zákon tím, že v technických podmínkách zadávací dokumentace specifikoval předmět veřejné zakázky konkrétní technickou specifikací požadavky, které platí pro určitou osobu za příznačné, aniž by zadavatel umožnil pro plnění veřejné zakázky použití i jiných kvalitativně a technicky obdobných řešení.

Napadené rozhodnutí

3. Úřad nabyl pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem, zejména pokud jde o technické podmínky zadávací dokumentace, a proto rozhodnutím ze dne 22. 6. 2007, č.j. S154/2007/VZ-11375/2007/520-KV, vydal podle § 117 odst. 1 písm. a) zákona v návaznosti na § 61 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "správní řád") předběžné opatření, kterým zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu v šetřeném zadávacím řízení, a to až do doby nabytí právní moci rozhodnutí, kterým bude výše specifikované správní řízení ukončeno.

II. Námitky rozkladu

4. Dne 4. 7. 2007 obdržel Úřad rozklad zadavatele proti výše uvedenému rozhodnutí. V tomto rozkladu zadavatel uvedl, že předběžné opatření podle § 117 zákona lze vydat pouze na návrh a nikoli z vlastního podnětu. Odkazuje přitom na ustanovení § 117 odst. 2 zákona, které upravuje povinné náležitosti takového návrhu. Pokud návrh na vydání předběžného opatření tyto náležitosti neobsahuje, musí jej Úřad zamítnout a předběžné opatření nemůže nařídit, a tím spíše nemůže nařídit předběžné opatření, není-li k němu podán žádný návrh.

5. Dále zadavatel namítá, že vyloučený uchazeč Fujitsu Siemens Computers, s.r.o. nepodal proti svému vyloučení námitky. Podal-li Úřadu návrh bez předchozích námitek, Úřad to zadavateli zatajil. Podle názoru zadavatele Úřad nemůže jednat ve prospěch této firmy, pokud se ona ničeho nedomáhá. Úkolem správního orgánu je chránit veřejný zájem na transparentnosti vynakládání veřejných financí a řádnosti tržního prostředí, nikoli soukromé zájmy právnických osob. Vydané předběžné opatření nechrání zájmy uchazečů, ale naopak je samo ohrožuje, neboť zmrazení zakázky je zvláště v tomto případě, s ohledem na její povahu a rychlý technický vývoj v dotčené oblasti, krajně nežádoucí.

6. Zadavatel také namítá nesrozumitelnost odůvodnění napadeného rozhodnutí, zejména tu část, ve které se hovoří o pochybnostech Úřadu o zákonném postupu zadavatele, který v technických podmínkách specifikoval předmět zakázky konkrétní technickou specifikací. Zadavatel uvádí, že v technických podmínkách se předmět zakázky specifikuje, tedy určí technicky, jak již napovídá název této části zadávací dokumentace.

7. Závěrem namítá zadavatel nedostatečnost odůvodnění, které není v souladu s § 68 odst. 3 správního řádu, neboť neobsahuje výčet podkladů pro rozhodnutí, úvahy Úřadu při jejich hodnocení a úvahy při použití právních předpisů, podle kterých Úřad rozhodoval. Taktéž nejsou vypořádány námitky, které zadavatel v dosavadním správním řízení vznesl.

Závěr rozkladu

8. Zadavatel navrhuje, aby předběžné opatření bylo zrušeno.

III. Řízení o rozkladu

9. Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle § 87 správního řádu a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

10. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu napadené rozhodnutí přezkoumal v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

11. Úřad tím, že svým rozhodnutím ze dne 22. 6. 2007, č.j. S154/2007/VZ-11375/2007/520-KV, nařídil podle § 117 odst. 1 písm. a) zákona v návaznosti na § 61 správního řádu předběžné opatření, kterým zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu v šetřeném zadávacím řízení, a to až do doby nabytí právní moci rozhodnutí, kterým bude výše specifikované správní řízení ukončeno, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Rovněž s odůvodněním napadeného rozhodnutí jsem se v plné míře ztotožnil.

IV. K námitkám rozkladu

K vydání předběžného opatření z moci úřední

12. Ustanovení § 117 odst. 1 zákona stanoví, že Úřad může před vydáním rozhodnutí podle § 118 zákona v rozsahu nezbytně nutném na návrh účastníka řízení nebo z moci úřední k zajištění účelu řízení nařídit zadavateli předběžné opatření spočívající buď v zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení nebo pozastavení zadávacího řízení. Tentýž § 117 odst. 4 zákona taktéž stanoví, že odvolání (zde rozklad) proti předběžnému opatření nemá odkladný účinek. Podobně je institut předběžného opatření upraven také v § 61 správního řádu, podle kterého je správní orgán oprávněn z moci úřední nebo na požádání účastníka před skončením řízení rozhodnutím nařídit předběžné opatření, je-li třeba, aby byly zatímně upraveny poměry účastníků, nebo je-li obava, že by bylo ohroženo provedení exekuce. Předběžným opatřením lze účastníkovi nebo jiné osobě přikázat, aby něco vykonal, něčeho se zdržel nebo něco strpěl, anebo zajistit věc, která může sloužit jako důkazní prostředek, nebo věc, která může být předmětem exekuce.

13. S ohledem na citované ustanovení § 117 rozhodně nelze souhlasit s názorem, že Úřad může předběžné opatření nařídit pouze na podkladě návrhu a nikoli bez něj, tj. z moci úřední. Na tom nemění nic ani § 117 odst. 2 zákona, který upravuje obecné náležitosti návrhu na nařízení předběžného opatření. Vzhledem k tomu, že zákon umožňuje nařízení předběžného opatření i z moci úřední, kterému návrh účastníka řízení nepředchází, z logiky věci se pak § 117 odst. 2 při vydání rozhodnutí o nařízení předběžného opatření nepoužije.

14. K této námitce rozkladu závěrem dodávám, že podle ustanovení § 61 odst. 3 správního řádu zruší správní orgán předběžné opatření bezodkladně poté, co pomine důvod, pro který bylo nařízeno. Neučiní-li tak, pozbývá předběžné opatření účinnosti dnem, kdy se rozhodnutí ve věci stalo vykonatelným nebo nabylo jiných právních účinků. Dne 24. 7. 2007 rozhodl Úřad rozhodnutím č.j. S154/2007/VZ-13454/2007/520-KV ve věci samé a konstatoval v něm porušení zákona ze strany zadavatele, za což zadavateli uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadání šetřené veřejné zakázky. Je tedy zřejmé, že byly dány podmínky pro vydání předběžného opatření, neboť na straně Úřadu skutečně existovalo důvodné podezření, že se zadavatel dopustil porušení zákona a že by pokračováním v postupu zadání veřejné zakázky mohlo dojít k bezprostřednímu ohrožení zájmů uchazečů nebo potenciálních dodavatelů. Institutem předběžného opatření, jímž je zadavateli uložen zákaz uzavřít smlouvu, má být zabráněno vzniku složitých obchodně-právních vztahů, které jsou v rozporu s obecně závazným právním předpisem, v tomto případě se zákonem. Uzavírám proto, že orgán dohledu postupoval správně, když vydal předběžné opatření, kterým zadavateli zakázal uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, a to až do nabytí právní moci rozhodnutí, jímž bude výše specifikované správní řízení ukončeno. Námitka zadavatele tedy není důvodná.

K neexistenci námitek vyloučeného uchazeče

15. Správní řízení bylo skutečně zahájeno z moci úřední, a to na základě podaného podnětu. Zahájení správního řízení z moci úřední o přezkoumání úkonu zadavatele předvídá ustanovení § 113 odst. 1 zákona. Správní řízení z moci úřední Úřad zahajuje nejčastěji na základě výsledků jím provedené kontroly, nebo na základě obdrženého podnětu (odesilatelem podnětu může například být jiný správní orgán, potenciální dodavatel, který se zadávacího řízení neúčastnil, ale také dále osoba, která mohla podat námitky a na ně navazující návrh na zahájení správního řízení, ale z určitého důvodu tak neučinila). S obsahem podnětu byl zadavatel seznámen v oznámení o zahájení správního řízení a dále se skutečnostmi v něm uvedenými se zabývá i rozhodnutí ve věci samé. Zadavateli byla dána možnost nahlédnout do spisu za účelem vyjádření se k podkladům pro rozhodnutí, čehož však zadavatel nevyužil.

16. Nesouhlasím s tvrzením, že orgán dohledu zatajil některé podklady pro rozhodnutí. Orgán dohledu splnil svou zákonnou povinnost dle ustanovení § 33 odst. 2 správního řádu poučit zadavatele jako účastníka správního řízení o možnosti vyjádřit se ke skutečnostem, které budou podkladem rozhodnutí, když toto poučení bylo obsaženo v oznámení o zahájení správního řízení. V tomto duchu rozhodl i Krajský soud v Brně v rozhodnutí ze dne 15. 12. 2006, č.j. 62 Ca 13/2006. Současně v tomto rozhodnutí vyslovil závěr, že jako podnět si předmětný přípis vyhodnotí sám správní orgán. Ne každý podnět totiž musí správní orgán vyhodnotit jako podnět pro zahájení správního řízení a ne na základě každého podnětu musí být zahájeno správní řízení. Jak vyplývá z obou správních řádů, správní řízení je zahájeno až oznámením o zahájení správního řízení, a teprve od tohoto okamžiku je třeba vést správní spis. Podnět tak není součástí spisu a taktéž jím vůbec být nemá. Současně Úřad nemá povinnost sdělovat účastníkům řízení, od koho podnět obdržel. Námitky, které zadavatel postupně vznášel, byly námitkami uplatněnými v řízení o podnětu, a tudíž se s nimi nebyl orgán dohledu povinen vypořádat v rozhodnutí o vydání předběžného opatření, neboť to bylo vydáno v rámci správního řízení, které je jiným samostatným řízením.

17. Uzavírám tedy, že Úřad byl oprávněn zahájit správní řízení i v případě, kdy vyloučený uchazeč vůbec nepodal námitky. Úřad chrání konkurenční prostředí a tedy hájí nejen zájmy účastníků řízení, ale i dodavatelů, kteří například nabídku nepodali.

K vadám odůvodnění napadeného rozhodnutí

18. Nesouhlasím, že Úřad v napadeném rozhodnutí neuvedl podklady pro své rozhodnutí a úvahy při jejich hodnocení. Úřad jednak poukázal na část zadávací dokumentace týkající se technických podmínek, jednak vysvětlil, že má pochybnosti o správnosti postupu zadavatele, když v technických podmínkách specifikoval předmět veřejné zakázky konkrétní technickou specifikací.

19. Co se týče namítané nesrozumitelnosti části odůvodnění, ve které Úřad konstatoval, že "…zadavatel v technických podmínkách zadávací dokumentace specifikoval předmět veřejné zakázky konkrétní technickou specifikací", uvádím, že smyslem rozhodnutí, jímž se nařizuje předběžné opatření, není posoudit, zda a jak došlo k porušení zákona. Z uvedeného důvodu není třeba, aby odůvodnění napadeného rozhodnutí v podrobnostech řešilo věcnou stránku případu a skutečnosti týkající se zjištěných pochybností o porušení zákona zadavatelem. V odůvodnění napadeného rozhodnutí byly uvedeny pouhé předběžné závěry, které musí být řádně odůvodněny až v meritorním rozhodnutí. Úřad navíc vysvětlil, že rozhodl o předběžném opatření proto, aby smlouva na realizaci předmětu veřejné zakázky nebyla uzavřena dříve, než bude případ řádně prošetřen a případně sjednána náprava. Důvodem pro nařízení předběžného opatření tak bylo odvrácení bezprostředního ohrožení zájmu uchazečů o veřejnou zakázku.

20. Pro úplnost dodávám, že zadavatel v části svého rozkladu napadl rozhodnutí o předběžném opatření i z věcných důvodů. Současně namítal, že se napadené rozhodnutí nevypořádalo se všemi námitkami dosud vznesenými ve správním řízení. K tomu uvádím, že konečný závěr, zda zákon skutečně ze strany zadavatel porušen byl, orgán dohledu může vyslovit pouze v rozhodnutí ve věci samé, které již bylo vydáno.

V. Závěr

21. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

22. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

P o u č e n í

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 správního řádu dále odvolat.

Ing. Martin Pecina, MBA

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1. Správa informačních technologií města Plzně,Dominikánská 4, 306 32 Plzeň, za niž jedná Ing. Stanislav Brož, ředitel,

2. spis.

Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce