číslo jednací: R127/2006/02-00249/2007/300-Hr

Č. j.: R127/2006/02-00249/2007/300-Hr       V Brně dne 11. ledna 2007

Ve správním řízení o rozkladu podaném dne 24.10.2006

• městem Bechyně, zast. starostou Jaroslavem Matějkou, se sídlem náměstí T. G. Masaryka č. 2, 391 65 Bechyně,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 22.9.2006 č. j. S247/2006-17047/2006/530-MČ ve věci přezkoumání úkonů zadavatele - města Bechyně, se sídlem T. G. Masaryka č. 2, 391 65 Bechyně, učiněných při zadání veřejné zakázky na inženýrské, investorské a realitní služby k zainvestování a následnému prodeji stavebních pozemků v obytné zóně Bechyně - Sever, na kterou uzavřel zadavatel dne 17.10.2005 smlouvu o spolupráci, jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., na základě návrhu rozkladové komise, ustavené podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. S247/2006-17047/2006/530-MČ ze dne 22.9.2006

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

O d ů v o d n ě n í

I. Řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "Úřad"), obdržel dne 20.6.2006 podnět, na základě kterého si od města Bechyně, zast. starostou Jaroslavem Matějkou, se sídlem náměstí T. G. Masaryka č. 2, 391 65 Bechyně, ve správním řízení zast. na základě plné moci ze dne 3.9.2006 vedoucí majetkového a právního odboru MÚ Bechyně JUDr. Annou Hruškovou (dále jen "zadavatel"), vyžádal dokumentaci o zadání veřejné zakázky na inženýrské, investorské a realitní služby k zainvestování a následnému prodeji stavebních pozemků v obytné zóně Bechyně - Sever, na kterou zadavatel uzavřel dne 17.10.2005 smlouvu o spolupráci se společností TAPROS Tábor, a. s., se sídlem Čekanice čp. 245, 390 41 Tábor, zast. předsedou představenstva Ing. Václavem Rejlkem (dále jen "TAPROS Tábor"). Protože po přezkoumání příslušné dokumentace získal Úřad pochybnosti o správnosti úkonů zadavatele učiněných při zadání předmětné veřejné zakázky, zahájil ve věci správní řízení z vlastního podnětu, ve kterém jako jediného účastníka správního řízení označil zadavatele. Oznámení o zahájení správního řízení obdržel zadavatel dne 23.8.2006 a tímto dnem bylo správní řízení zahájeno.

Rozhodnutí Úřadu

2. Po posouzení všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 22.9.2006 rozhodnutí č. j. S247/2006-17047/2006/530-MČ, kterým v postupu zadavatele konstatoval spáchání správního deliktu podle § 102 odst. 1 písm. b) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "zákon"), kterého se zadavatel dopustil tím, že uzavřel s vybraným dodavatelem smlouvu, aniž by splnil povinnost stanovenou v § 25 odst. 1 zákona, neboť veřejnou zakázku nezadal v některém ze zadávacích řízení uvedených v § 25 odst. 2 zákona. Za spáchání tohoto správního deliktu uložil Úřad zadavateli pokutu 100 000,- Kč. Úřad dále uložil zadavateli uhradit náklady řízení ve výši 1 000,- Kč, a to ve smyslu § 79 odst. 5 správního řádu.

3. V odůvodnění svého rozhodnutí Úřad konstatuje, že dle § 6 odst. 1 zákona je veřejnou zakázkou zakázka na dodávky, služby nebo stavební práce, jejímž zadavatelem je osoba uvedená v § 2 zákona a u níž předpokládaná cena předmětu veřejné zakázky přesáhne 2 000 000,- Kč. Podle čl. 3 smlouvy o spolupráci, město Bechyně prodá po ukončení výstavby inženýrských sítí nově vzniklé parcely zájemcům o jejich zástavbu rodinnými domky, přičemž vyplatí firmě TAPROS Tábor po uhrazení kupní ceny za převod příslušné stavební parcely částku 450,- Kč/m². Úřad tedy považuje za prokázané, že smlouvou o spolupráci ze dne 17.10.2005 si zadavatel objednal u společnosti TAPROS Tábor provedení stavebních prací spočívajících ve výstavbě inženýrských sítí, přičemž této společnosti po prodeji zasíťovaných parcel náleží částka 450,- Kč/m². Uvedený smluvní vztah vykazuje znaky veřejné zakázky a zadavatel byl tedy povinen řídit se při uzavírání smlouvy postupem stanoveným v zákoně. Zadavatel však nepostupoval žádným ze zadávacích řízení uvedených § 25 odst. 2 zákona, přestože je zadavatelem podle § 2 odst. 1 písm. b) bod 3 zákona a přestože se jednalo o veřejnou zakázku podle § 6 odst. 1 zákona, a to o veřejnou zakázku na stavební práce podle § 9 odst. 3 zákona, jejíž předpokládaná cena činila 13 680 000,- Kč. Zadavatel tedy nesplnil svou povinnost dle § 25 odst. 1 zákona, čímž se dopustil správního deliktu podle § 102 odst. 1 zákona, za který mu Úřad uložil pokutu 100 000,- Kč, když horní hranice možné pokuty činila částku 899 437,- Kč.

II. Námitky rozkladu

4. Proti rozhodnutí Úřadu podal zadavatel dne 24.10.2006 rozklad. Zadavatel nesouhlasí s tvrzením napadeného rozhodnutí, že smlouvou o spolupráci si objednává provedení stavebních prací, a tedy tato smlouva vykazuje znaky veřejné zakázky. Dle tvrzení zadavatele je tato smlouva skutečně pouze o vzájemné spolupráci při vytváření stavebně technických podmínek pro vznik stavebních parcel, nikoliv zastřená forma objednávky. Společnost TAPROS Tábor pouze zhodnotila pozemky vnesené zadavatelem, avšak nikoliv na jeho náklady, ale na náklady budoucích kupujících ve výši 450,- Kč/m². Zadavatel se v rámci spolupráce zavázal, že pro firmu "vybere" od kupujících kromě kupní ceny i tyto náklady, které okamžitě firmě vyplatí. Zadavatel proto znovu zdůrazňuje, že výstavbu inženýrských sítí hradí v plném rozsahu kupující, tj. jednotliví majitelé stavebních parcel a zadavatel se na jejím financování nepodílel, a to ani částečně. Náklady na zainvestování pozemků nese společnost TAPROS Tábor, a to až do doby prodeje pozemků, takže zhodnocení pozemků šlo zcela mimo rozpočet zadavatele.

5. Zadavatel odkazuje na směrnici ES č. 2004/18/ES a dovozuje, že nejsou v šetřeném případě naplněny všechny definiční znaky veřejných zakázek, když dle jeho názoru předmětem smlouvy nebyla zakázka na dodávky, služby či stavební práce, a současně že tato smlouva nebyla úplatná. Zadavatel v posuzovaném případě vystupoval jako jakýsi prostředník mezi budoucími kupujícími a společností TAPROS Tábor.

6. Úřad dle názoru zadavatele uznal jeho argumenty, podle kterých prostředky na financování veřejné zakázky nemají svůj původ v rozpočtu města a nejde tedy o veřejné prostředky. Nesouhlasí proto se závěry napadeného rozhodnutí, podle kterého při uzavírání smlouvy o spolupráci vyloučil soutěžní prostředí, které je jedním ze základních předpokladů vynakládání veřejných prostředků. Zadavatel zdůrazňuje, že zde chybí prvek "veřejnosti" použitých peněžních prostředků.

7. Pokud se předseda Úřadu neztotožní s argumentací rozkladu, pak zadavatel alespoň žádá o snížení výše uložené pokuty. Zadavatel opakuje, že v šetřeném případě nedošlo a ani nemohlo dojít k nehospodárnému vynaložení veřejných prostředků, neboť na zakázku nebyly vynaloženy žádné veřejné prostředky, což dle názoru zadavatele uznává i napadené rozhodnutí. Dále zadavatel obecně odkazuje na dosavadní praxi Úřadu při ukládání pokut v jiných správních řízeních. Výše uložené pokuty je pro zadavatele příliš vysoká, neboť pracuje s rozpočtem cca 100 milionů Kč, z nichž cca 75 milionů Kč jsou mandatorní výdaje. Preventivní funkce pokuty by byla jistě dosažena i výrazně nižší pokutou, neboť zastupitelstvo města nemá v žádném případě v úmyslu jakkoliv porušovat či obcházet zákon.

III. Řízení o rozkladu

8. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu zvláštní komisí a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem napadené rozhodnutí přezkoumal v celém rozsahu a s přihlédnutím k doporučení této komise dospěl k následujícímu závěru.

9. Úřad tím, že svým rozhodnutím ze dne 22.9.2006 č. j. S247/2006-17047/2006/530-MČ uložil zadavateli za zjištěný správní delikt pokutu 100 000,- Kč, a dále uložil zadavateli uhradit náklady řízení ve výši 1 000,- Kč, rozhodl správně a v souladu se zákonem.

IV. K námitkám rozkladu

10. Zadavatel ve svém rozkladu opakovaně namítá, že finanční prostředky na realizaci veřejné zakázky nepocházely přímo z jeho rozpočtu, ale že o příslušnou částku byla navýšena prodejní cena pozemků, které zadavatel prodal koncovým kupujícím - zájemcům o pozemky na stavbu rodinných domků a cenu uhradil poskytovali plnění veřejné zakázky až po uskutečnění tohoto prodeje. Předmět plnění veřejné zakázky tedy fakticky financovali až koncoví kupující a z toho zadavatel dovozuje, že se nejednalo o výdej veřejných prostředků, a tedy ani o veřejnou zakázku.

11. S tvrzením zadavatele není možno souhlasit. Je nepopiratelnou skutečností, že k plnění předmětu veřejné zakázky došlo na základě smlouvy nazvané jako "smlouva o spolupráci", uzavřené mezi zadavatelem a společností TAPROS Tábor. Plněním předmětu veřejné zakázky byl nepřímo zhodnocen majetek zadavatele jakožto veřejného zadavatele ve smyslu § 2 odst. 1 písm. a) bod 3 zákona, neboť k prodeji předmětných pozemků, a tedy k přechodu vlastnického práva k těmto pozemkům, došlo až po ukončení realizace veřejné zakázky. Skutečnost následného prodeje pozemků je pro posouzení charakteru veřejné zakázky zcela nerozhodná. Současně je dále zřejmé, že plnění veřejné zakázky spočívalo v provedení stavebních prací podle § 9 odst. 3 zákona, na základě kterých byly vytvořeny stavebně technické podmínky pro vznik stavebních parcel na budoucí zástavbu rodinnými domky, jak byl předmět plnění veřejné zakázky definován v čl. 1 smlouvy o spolupráci. Zhotovitel těchto prací obdržel předem stanovenou úplatu ve výši 450,- Kč/m², tedy celkem 13 680 000,- Kč.

12. Jak je z výše uvedeného patrné, v šetřeném případě byly naplněny veškeré definiční znaky veřejné zakázky podle § 6 odst. 1 zákona; jednalo se o zakázku na stavební práce, jejím zadavatelem byla osoba uvedená v § 2 zákona a předpokládaná cena zakázky přesáhla 2 000 000,- Kč. Zadavatel byl tedy povinen dle § 25 zákona postupovat při zadání veřejné zakázky v souladu se zákonem a pokud tak neučinil, dopustil se spáchání správního deliktu, jak je uvedeno v napadeném rozhodnutí.

13. Na tomto právním závěru nic nemění ani skutečnost, že zadavatel dle svého tvrzení uhradil realizaci veřejné zakázky až z finančních prostředků, které získal prodejem předmětných pozemků, a tedy že jeho rozpočet nebyl úhradou veřejné zakázky fakticky přímo zatížen. Zadavatel získal tyto peněžní prostředky jako kupní cenu za vlastní prodané pozemky. Zaplacená kupní cena pozemků se stala příjmem rozpočtu zadavatele, a tedy veřejnými prostředky, se kterými je zadavatel povinen nakládat v souladu se zákonem. Úhrada za realizaci předmětu veřejné zakázky pak šla z rozpočtu zadavatele (který byl "navýšen" o kupní cenu pozemků), a tedy se jednalo o výdej veřejných prostředků. Jak jsem již uvedl výše, není proto rozhodné, že úhrada veřejné zakázky zřejmě fakticky nezatížila finanční poměry zadavatele, neboť po právní stránce se jednalo o veřejné prostředky plynoucí z rozpočtu zadavatele, a tedy argumentace zadavatele je v tomto smyslu nepravdivá.

14. Pro právní posouzení věci není rozhodné ani tvrzení zadavatele, že cena za uvedené práce byla do kupní ceny započtena pouze proto, aby měli kupující možnost financovat nákupy parcel formou úvěru, stejně jako není rozhodná argumentace, že předmět plnění veřejné zakázky byl fakticky poskytován koncovým kupujícím a zadavatel zde vystupoval nikoliv v roli objednatele prací, ale pouze jako jakýsi "prostředník". Úvahy zadavatele, na základě kterých stanovil výši kupní cenu pozemků, nejsou žádným způsobem rozhodné pro právní posouzení způsobu, jakým zadavatel s takto nabytými veřejnými prostředky posléze naloží. Argument o funkci "prostředníka" je pak zcela bez právního významu, neboť zadavatel v šetřeném případě figuroval jako přímý příjemce předmětu plnění veřejné zakázky (plněním byl zhodnocen jeho majetek) a následně jako prodávající při prodeji předmětných pozemků, kdy úhrada kupní ceny za pozemky šla v jeho prospěch.

15. Zadavatel rovněž namítá, že nebyl objednatelem předmětných prací a písemnou smlouvu, kterou uzavřel se společností TAPROS Tábor, nazval jako "smlouva o spolupráci", neboť jejím obsahem byla skutečně pouze spolupráce a nejednalo se o skrytou objednávku. K tomu uvádím, že tvrzení zadavatele je vyvráceno reálným průběhem realizace předmětu veřejné zakázky, stejně jako samotným zněním smlouvy o spolupráci. V čl. 2 písm. b) této smlouvy v první a páté odrážce se společnost TAPROS Tábor zavazuje zajistit příslušnou projektovou dokumentaci a provést kompletní realizaci výstavby. V čl. 3 odst. 4 se pak firma TAPROS Tábor zavazuje převést takto vzniklé stavby do vlastnictví zadavatele, který se v odst. 1 téhož článku smlouvy o spolupráci zavazuje uhradit společnosti příslušnou částku 450,- Kč/m² s odkládací podmínkou do doby, až bude uhrazena kupní cena koncovými nabyvateli předmětných pozemků. Pojmenování předmětné smlouvy jako "smlouva o spolupráci" tedy nic nemění na jejím charakteru úplatné smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky.

16. Zadavatel v rozkladu rovněž uvádí, že se Úřad ztotožnil s jeho tvrzením, že použité peněžní prostředky nebyly veřejnými prostředky. Žádné podobné tvrzení se v napadeném rozhodnutí nevyskytuje. Úřad naopak několikrát konstatoval, že přezkoumávaný smluvní vztah bezesporu vykazuje znaky veřejné zakázky (a tedy se jedná o výdej veřejných peněžních prostředků) a zadavatel byl povinen při výdeji jakýchkoliv finančních prostředků postupovat způsobem stanoveným v zákoně. I toto tvrzení rozkladu lze tedy označit za bezpředmětné.

K výši uložené pokuty

17. Zadavatel v závěru rozkladu požaduje alespoň snížení uložené pokuty, pokud by se předseda Úřadu neztotožnil s věcnou argumentací rozkladu. K tomu uvádím, že v řízení o rozkladu jsem neshledal důvody pro změnu napadeného rozhodnutí a snížení uložené pokuty. Zadavatel svým postupem zcela vyloučil soutěžní prostředí a dopustil se tak nejzávažnějšího porušení zásady transparentnosti a nediskriminace potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku. Současně není vyloučeno, že pokud by zadavatel zvolil postup podle zákona, a tedy by umožnil soutěž několika nabídek, dosáhl by nižších nákladů na realizaci výstavby inženýrských sítí na dotčených pozemcích a tím i příznivější kupní ceny pro koncové zájemce o tyto pozemky.

18. Posouzení míry splnění preventivní funkce ukládané pokuty je pak zcela na správním uvážení Úřadu. Nedospěl jsem k závěru, že pokuta, uložená v šetřeném případě ve výši cca jedné devítiny maximální možné výše a současně ve výši pouhé cca desetiny procenta celkového ročního rozpočtu zadavatele, je pokutou nepřiměřenou či svým dopadem na zadavatele likvidační. V této souvislosti pak musím v rozporu s textem odůvodnění napadeného rozhodnutí rovněž konstatovat, že se ve vztahu k zadavateli nejedná o jeho první zjištěné porušení zákona při zadávání veřejných zakázek. Úřad již v jiném nesouvisejícím správním řízení konstatoval pochybení zadavatele, a to rozhodnutím ze dne 28.7.2004 č. j. VZ/S120/04-153/4068/04-Gar, které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. 2R 70/04-Šp ze dne 22.3.2006. Vzhledem k uvedenému tedy nelze při úvaze o výši uložené pokuty zohlednit ani napadeným rozhodnutím konstatovanou polehčující okolnost, že se jedná o první pochybení zadavatele, které bylo předmětem správního řízení.

V. Závěr

18. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení či změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

19. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí zrušit či změnit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

P o u č e n í

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 správního řádu dále odvolat.

Ing. Martin Pecina, MBA

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1. město Bechyně, se sídlem nám. T. G. Masaryka čp. 2, 391 65 Bechyně

2. spis

Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce