číslo jednací: VZ/S187/05-03209/2006/510-MO

Č.j.: VZ/S187/05-03209/2006/510-MO

V Brně dne 23. února 2006

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 17. 10. 2005 z vlastního podnětu podle § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb. a zákona č. 41/2004 Sb., ve věci přezkoumávání rozhodnutí a dalších úkonů zadavatele - obchodní společnosti General Marketing, v. o. s., IČ: 60850612, se sídlem Čelakovského 1126, 386 01 Strakonice, za niž jedná René Henc, jednatel - učiněných v průběhu zadávání veřejné zakázky "přímý marketing ČR jako atraktivní turistické destinace", realizované na základě výzev k podání nabídek na plnění dílčích veřejných zakázek, a to:

1. "přímý marketing ČR jako atraktivní turistické destinace v 17 vybraných evropských zemích - provedení analýzy, definice cílové skupiny a dodávka kontaktů" zadané výzvou ze dne 8. 7. 2003 více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky podle § 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb.,

2. "přímý marketing ČR jako atraktivní turistické destinace v 17 vybraných evropských zemích - opakované oslovení členů cílové skupiny a tracking kontaktů s nimi" zadané výzvou ze dne 8. 7. 2003 více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky podle § 49 odst. 1 posledně cit. zákona o zadávání veřejných zakázek, a

3. "přímý marketing ČR jako atraktivní turistické destinace v 10 vybraných mimoevropských zemích - provedení analýzy, definice cílové skupiny a dodávka kontaktů" zadané výzvou ze dne 8. 7. 2003 více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky podle § 49 odst. 1 posledně cit. zákona o zadávání veřejných zakázek,

rozhodl takto:

Zadavatel - obchodní společnost General Marketing, v. o. s., IČ: 60850612, se sídlem Čelakovského 1126, 386 01 Strakonice - při zadávání veřejné zakázky "přímý marketing ČR jako atraktivní turistické destinace" porušil závažným způsobem ustanovení § 3 odst. 1 v návaznosti na § 3 odst. 2 a § 67 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., tím, že uzavřel smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky na základě výše citovaných výzev k podání nabídek, aniž by vyhlásil obchodní veřejnou soutěž, přestože výše peněžitého závazku bez daně z přidané hodnoty, která zadavateli vznikla ze zadání veřejné zakázky v plnění stejného nebo srovnatelného druhu, přesáhla 7 500 000,- Kč.

Za zjištěné závažné porušení zákona při zadávání výše uvedené veřejné zakázky se obchodní společnosti General Marketing, v. o. s., IČ: 60850612, se sídlem Čelakovského 1126, 386 01 Strakonice, podle § 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá pokuta ve výši 25 000,- Kč (dvacet pět tisíc korun českých). Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízeného u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754 - 24825621/0710, konstantní symbol pro bezhotovostní platby 1148, variabilní symbol 1870551001.

Odůvodnění

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "orgán dohledu") obdržel dne 1. 9. 2005 podnět k přezkoumání postupu zadavatele - obchodní společnosti General Marketing, v. o. s., IČ: 60850612, se sídlem Čelakovského 1126, 386 01 Strakonice, za niž jedná René Henc, jednatel (dále jen "zadavatel"), při zadávání veřejné zakázky "přímý marketing ČR jako atraktivní turistické destinace". Obchodní společnost General Marketing, v. o. s., Strakonice je v tomto případě zadavatelem podle § 2 písm. b) bodu 6. zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb. (dále jen "zákon"), neboť na úhradu nákladů spojených s veřejnou zakázkou "přímý marketing ČR jako atraktivní turistické destinace" použila neinvestiční dotaci ze státního rozpočtu.

Na základě obdrženého podnětu si orgán dohledu vyžádal od zadavatele dokumentaci o zadání výše uvedených veřejných zakázek a stanovisko k obsahu podnětu. Z obsahu dopisu zadavatele ze dne 20. 9. 2005 vyplývá, že předmět veřejné zakázky byl plněn na základě smluv na plnění dílčích veřejných zakázek:

1. "přímý marketing ČR jako atraktivní turistické destinace v 17 vybraných evropských zemích - provedení analýzy, definice cílové skupiny a dodávka kontaktů" zadané výzvou ze dne 8. 7. 2003 více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky podle § 49 odst. 1 zákona,

2. "přímý marketing ČR jako atraktivní turistické destinace v 17 vybraných evropských zemích - opakované oslovení členů cílové skupiny a tracking kontaktů s nimi" zadané výzvou ze dne 8. 7. 2003 více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky podle § 49 odst. 1 zákona, a

3. "přímý marketing ČR jako atraktivní turistické destinace v 10 vybraných mimoevropských zemích - provedení analýzy, definice cílové skupiny a dodávka kontaktů" zadané výzvou ze dne 8. 7. 2003 více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky podle § 49 odst. 1 zákona.

Po přezkoumání předložených podkladů získal orgán dohledu pochybnosti o souladu postupu zadavatele při zadávání výše specifikovaných veřejných zakázek se zákonem, a proto zahájil z vlastního podnětu správní řízení ve věci přezkoumávání rozhodnutí a dalších úkonů zadavatele. Zahájení správního řízení oznámil orgán dohledu zadavateli jako jedinému účastníku správního řízení dopisem č. j. VZ/S187/05-151/4669/05-MO ze dne 11. 10. 2005, v němž zadavatele rovněž seznámil s podklady pro rozhodnutí a poskytl mu možnost se nim ve stanovené lhůtě vyjádřit, popřípadě navrhnout doplnění šetření.

Zadavatel se k zahájení správního řízení nevyjádřil. Součástí správního spisu je však stanovisko zadavatele k šetřené věci ze dne 20. 9. 2005, ve kterém zadavatel mj. uvedl: "V rámci realizace projektu bylo zadáváno několik samostatných a odlišných veřejných zakázek, z nichž žádná, jak co se týče očekávaného, tak co se týče skutečného plnění, nepřekročila limit 7,5 mil. Kč". Zadavatel ve svém stanovisku k charakteru veřejných zakázek dále uvedl: "Jednotlivé veřejné zakázky měly odlišný charakter - i když to na první pohled nemusí být zcela zřejmé, činnosti, jejichž realizace jsou předmětem jednotlivých zakázek, jsou od sebe značně odlišné. Jedná se sice o součásti jednoho projektu, ten ale sestává z několika dílčích, jasně definovaných a izolovaných fází, či bloků, které netvoří jeden komplex… Např. je velký rozdíl mezi činnostmi, které tvoří předmět zakázek: Analýza a definice cílové skupiny je v principu výzkum trhu. Dodávka kontaktů je databázový marketing, správa databází a správa pasivní komunikace je činnost call centra. Návrh komunikačního obsahu a jeho kreativní ztvárnění je záležitost kreativního oddělení reklamní agentury. Předem není vůbec jisté, že firma, která předloží nejvýhodnější nabídku na jednu aktivitu, bude schopna zajistit i aktivity ostatní, a pokud ano, zda její nabídka bude konkurenceschopná… Další velký rozdíl je závislý na geografické lokaci realizace akce. Jen velmi málo firem je schopno pokrýt svojí působností tak rozsáhlé a diverzifikované území, které reprezentuje 27 zemí, kde akce celkem byla realizována. Navíc mezi jednotlivými státy realizace akce existují velmi výrazné rozdíly na relevantních charakteristikách, jako je penetrace PC, penetrace internetu, penetrace mobilních telefonů, legislativa na ochranu osobních údajů, svoboda přístupu k informačním technologiím, dostupnost marketingových nebo sociologických výzkumů atd. Před realizací akce bylo velmi nejisté, jak tyto odlišnosti ovlivní schopnost konzistentně pokrýt celé plánované universum a jak moc bude nutné přistupovat k jednotlivým zemím individuálně... Dalším důvodem, proč nebylo možné zadat celou realizaci projektu formou jedné veřejné zakázky byl fakt, že některé práce na něm jsme zadali ještě v době, kdy nebylo zřejmé, že projekt získá dotaci a my jsme předpokládali, že celý jeho rozpočet budeme muset hradit z vlastních prostředků. V době, kdy jsme dotaci dostali přidělenou a následně zadali příslušné veřejné zakázky, někteří dodavatelé již pracovali na jeho realizaci a absolutně nebylo možné je dodatečně odstavit a opětovně zadat realizaci projektu jako celku formou jedné obchodní veřejné soutěže".

Zadavatel se ve svém stanovisku rovněž uvádí své přesvědčení, že "realizace projektu formou zadání několika zakázek je správná jak z formálního, tak z věcného hlediska, tak i z hlediska nejlepšího naplnění účelnosti. Rovněž je prokazatelně nejvhodnější, co se týče snahy minimalizovat celkové náklady realizace projektu a tedy i efektivnosti vynakládání prostředků ze státního rozpočtu".

Orgán dohledu přezkoumal na základě ust. § 57 a následujících zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace, předloženého stanoviska zadavatele a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky "přímý marketing ČR jako atraktivní turistické destinace" závažným způsobem porušil zákon, k čemuž uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Orgán dohledu na základě předložených dokladů zjistil, že Ministerstvo pro místní rozvoj na základě žádosti zadavatele na akci "přímý marketing ČR jako atraktivní turistické destinace" rozhodlo o poskytnutí neinvestiční dotace ze státního rozpočtu na uvedenou akci jmenovitě vedenou v ISPROFIN. Rozhodnutí o poskytnutí neinvestiční dotace ze státního rozpočtu bylo vydáno dne 3. 9. 2003. Součástí podmínek čerpání neinvestiční dotace ze státního rozpočtu je i poučení o tom, že příjemce dotace je povinen postupovat podle zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v platném znění (bod 7.). Ministerstvo pro místní rozvoj žadatelům o dotace v souvisejícím materiálu "Přehled rozhodujících dokladů, které vyžaduje MMR od žadatelů dotačních titulů MMR ve smyslu zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů" navíc podrobně připomenulo postupy a úkony, jejichž splnění zákon ukládá zadavatelům, a to s ohledem na výši peněžitého závazku, který zadavateli vznikne ze zadání veřejné zakázky.

Zadavatel zadal veřejnou zakázku "přímý marketing ČR jako atraktivní turistické destinace" tím způsobem, že předmět veřejné zakázky rozčlenil na 3 samostatné veřejné zakázky, které zadal výzvami ze dne 8. 7. 2003 více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky podle § 49 odst. 1 zákona. Na tyto veřejné zakázky zadavatel uzavřel dne 25. 8. 2003 předmětné smlouvy. Svůj postup odůvodnil zejména účelností a úsporou prostředků ze státního rozpočtu.

Z předložené dokumentace vyplývá, že předmětem veřejné zakázky bylo provedení analýzy, definice cílové skupiny, dodávky kontaktů, jejich oslovení prostředky přímého marketingu a návrh, vytvoření a implementace systému pasivní komunikace a správy oslovených kontaktů pro 17 vybraných evropských a 10 vybraných mimoevropských zemí.

Poněvadž obchodní společnost General Marketing, v. o. s., Strakonice podala za účelem úhrady šetřené veřejné zakázky žádost na Ministerstvu pro místní rozvoj o poskytnutí neinvestiční dotace ze státního rozpočtu a tuto dotaci posléze obdržela (viz výše), vztahovalo se na ni ustanovení § 2 písm. b) bodu 6. zákona. Dle cit. ust. zákona se zadavatelem veřejné zakázky rozumí mj. právnická osoba, která k úhradě zakázky, která je veřejnou zakázkou podle § 2 písm. a) zákona, použije prostředky státního rozpočtu. S ohledem na výši peněžitého závazku v daném případě, měl zadavatel na veřejnou zakázku vyhlásit obchodní veřejnou soutěž podle části druhé zákona. Zadavatel však v šetřeném případě veřejnou zakázku zadal výzvami více zájemcům podle § 49 odst. 1 zákona.

Nelze tedy akceptovat argument zadavatele, že důvodem, proč nebylo možné zadat celou realizaci projektu formou jedné veřejné zakázky byla ta skutečnost, že některé práce zadal ještě v době, kdy nebylo rozhodnuto, zda na plnění předmětu zakázky obdrží neinvestiční dotaci ze státního rozpočtu. Zákon stanoví, že pokud právnická osoba k úhradě zakázky, která je veřejnou zakázkou ve smyslu § 2 písm. a) zákona, použije prostředky státního rozpočtu, je tato osoba zadavatelem (viz výše). Uvedenou skutečnost měl zadavatel za povinnost respektovat a veřejnou zakázku zadat postupem stanoveným zákonem.

Orgán dohledu se rovněž neztotožňuje s tvrzením zadavatele: "že "realizace projektu formou zadání několika zakázek je správná jak z formálního, tak z věcného hlediska, tak i z hlediska nejlepšího naplnění účelnosti. Rovněž je prokazatelně nejvhodnější, co se týče snahy minimalizovat celkové náklady realizace projektu a tedy i efektivnosti vynakládání prostředků ze státního rozpočtu", neboť toto tvrzení je pouze subjektivním názorem zadavatele, přičemž zadání veřejné zakázky formou obchodní veřejné soutěže mohlo vést ke zvýšení konkurence mezi zájemci o veřejnou zakázku.

Nelze akceptovat ani argument zadavatele, že předmět veřejné zakázky je natolik složitý a jednotlivá plnění natolik odlišná, že není jisté, že jeden uchazeč je schopen obsáhnout celý předmět veřejné zakázky a navíc za přijatelnou cenu. Šetřením orgánu dohledu se totiž prokázalo, že zadavatel celý předmět šetřené veřejné zakázky (tj. všechny jeho dílčí části) zadal jediné společnosti - INVESTCORP & PARTNERS LIMITED, se sídlem Unit 30 The Old Woodyard, Hall Drive Hagley, Worcestershire, DY9 9LQ, Anglie. Z předložené dokumentace orgán dohledu rovněž zjistil, že na plnění jednotlivých částí předmětu veřejné zakázky zadavatel vyzval celkem 7 subjektů. Své nabídky podali celkem 3 uchazeči, přičemž všichni uchazeči své nabídky zpracovali na celý rozsah předmětu veřejné zakázky (tj. na všechny 3 dílčí zakázky, jak byly stanoveny zadavatelem). Zadavatel svým postupem jednoznačně popřel svoje tvrzení, že při zadávání veřejné zakázky rozčleněním na jednotlivé dílčí veřejné zakázky byl veden snahou o dosažení úspory finančních prostředků ze státního rozpočtu a skutečností, že předměty jednotlivých veřejných zakázek jsou natolik složité a odlišné, že není jisté, že jediný uchazeč je schopen obsáhnout předmět všech dílčích zakázek.

Pro úplnost orgán dohledu uvádí, že zákon pro dané rozmezí výše peněžitého závazku a pro daný typ veřejné zakázky jednoznačně stanoví postup, na základě kterého zadavatel může uzavřít smlouvu na plnění veřejné zakázky. Zákon neumožňuje zadavateli zvolit postup, který se vztahuje na veřejné zakázky pro nižší rozhodný finanční limit, stejně tak zákon nepředpokládá záměrné členění předmětu veřejné zakázky s cílem snížení peněžitého závazku a tím zjednodušení zadávacího postupu.

Dle § 3 odst. 4 zákona je uzavření smlouvy na veřejnou zakázku jiným způsobem než na základě obchodní veřejné soutěže přípustné pouze při splnění podmínek stanovených v části třetí zákona. General Marketing, v. o. s., Strakonice byla v šetřeném případě zadavatelem dle ust. § 2 písm. b) bodu 6. zákona, a tudíž měla při zadávání veřejné zakázky postupovat v souladu s příslušnými ustanoveními zákona. Z ustanovení § 67 odst. 1 zákona vyplývá, že pro použití zákona o zadávání veřejných zakázek je rozhodující celková výše peněžitého závazku bez daně z přidané hodnoty, který vznikne zadavateli ze zadání veřejné zakázky, spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu. Spočívá-li zadání veřejné zakázky v uzavření několika samostatných smluv, je rozhodující součet všech peněžitých závazků, které zadavateli vzniknou ze zadání veřejné zakázky v jednom rozpočtovém roce. Celková výše budoucího peněžitého závazku vyplývajícího z plnění předmětu veřejné zakázky bez daně z přidané hodnoty se předpokládá ve výši 22 200 000,-- Kč, což odpovídá limitům pro zadání veřejné zakázky formou obchodní veřejné soutěže podle části druhé zákona. Zákon zadavateli nebrání, aby na splnění rozsáhlé veřejné zakázky uzavřel více smluv (a získal tak např. cenovou výhodu vyplývající z odděleného zadání specializovaných služeb) na základě předem vymezených dílčích částí plnění předmětu veřejné zakázky. Jednotlivé smlouvy však musí být uzavřeny na základě postupu odpovídajícímu celkovému peněžitému závazku zadavatele. Zadavatel měl rovněž možnost zadávací řízení zadat na celý předmět veřejné zakázky, přičemž mohl připustit možnost dílčího plnění této veřejné zakázky (např. z důvodu, že předmět veřejné zakázky je natolik složitý a jednotlivá plnění natolik odlišná, že by je jeden uchazeč nemusel být schopen splnit).

Pokud obchodní společnost General Marketing, v. o. s., Strakonice, zažádala o poskytnutí neinvestiční dotace ze státního rozpočtu na plnění předmětné veřejné zakázky, měla počítat s možností, že jí bude dotace k úhradě veřejné zakázky přiznána a že se tak stane zadavatelem veřejné zakázky s povinností podřídit výběr smluvního partnera režimu zákona.

Tím, že zadavatel nevyhlásil obchodní veřejnou soutěž o veřejnou zakázku, závažným způsobem porušil ustanovení § 3 odst. 4 v návaznosti na § 3 odst. 2 a § 67 odst. 1 zákona.

K výši pokuty

Orgán dohledu podle § 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, může uložit zadavateli za závažné či opětovné porušení zákona pokutu do výše 1 % ceny zakázky. Vzhledem k tomu, že zadavatel již uzavřel výše uvedené smlouvy na plnění šetřené veřejné zakázky, orgán dohledu přistoupil k uložení pokuty, neboť porušení zákona, kterého se zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky dopustil, je porušením závažným.

Před uložením pokuty orgán dohledu zkoumal, zda je naplněna podmínka uvedená ve větě druhé § 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, a to, že pokutu lze uložit jen do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení tohoto zákona, nejpozději však do tří let, kdy došlo k tomuto porušení. O porušení zákona se orgán dohledu dozvěděl dne 1. 9. 2005 na základě obdrženého podnětu. K porušením zákona došlo dne 25. 8. 2003, kdy zadavatel uzavřel smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky (viz výše).

Po posouzení postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky a na základě zhodnocení všech důkazů, a to jak jednotlivě, tak v jejich vzájemné souvislosti, orgán dohledu uložil zadavateli pokutu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Pro úplnost orgán dohledu uvádí, že podle § 109 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, se zadávání veřejných zakázek, řízení o přezkoumání úkonů zadavatele orgánem dohledu a řízení o uložení sankce zahájené přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona dokončí podle dosavadních právních předpisů. Obdobně se postupuje i v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele orgánem dohledu nebo v řízení o uložení sankce, které na zadávání veřejných zakázek podle věty první navazují.

Poučení:

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.

Mgr. Jindřiška Koblihová náměstek předsedy ÚOHS pověřený řízením sekce veřejných zakázek

Obdrží účastník správního řízení :

General Marketing, v. o. s., Čelakovského 1126, 386 01 Strakonice