číslo jednací: VZ/S240/04-154/183/05-RP

Toto rozhodnutí bylo potvrzeno II. stupňovým rozhodnutím č. j. 2R 11/05-Hr ze dne 6.6.2005, které nabylo právní moci dne 16.6.2005.

Č. j.: VZ/S240/04-154/183/05-RP

V Brně dne 17. ledna 2005

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 10.12.2004 podle § 96 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb. a zákona č. 437/2004 Sb., na základě návrhu ze dne 9.12.2004 uchazeče ODS-Dopravní stavby Ostrava, a. s., Starobělská 3040/56, 704 16 Ostrava - Zábřeh, za niž jedná Ing. Pavel Vítek, předseda představenstva, na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele - Povodí Odry, státní podnik, Varenská 3101/49, 701 26 Ostrava, za něhož jedná Ing. Pavel Schneider, generální ředitel, učiněných při zadávání veřejné zakázky "Protipovodňová opatření v prostoru Bohumínska, 6. stavba - odlehčení pod dálnicí D47" v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo dne 15.9.2004 uveřejněno na centrální adrese pod ev. č. 50001081, rozhodl takto:

Podle § 101 odst. 5 posledně citovaného zákona se řízení o přezkoumání úkonů zadavatele Povodí Odry, s. p., Ostrava, učiněných při zadávání veřejné zakázky "Protipovodňová opatření v prostoru Bohumínska, 6. stavba - odlehčení pod dálnicí D47" zastavuje, neboť nebylo shledáno porušení cit. zákona.

Odůvodnění

Povodí Odry, státní podnik, Varenská 3101/49, 701 26 Ostrava, za něhož jedná Ing. Pavel Schneider, generální ředitel (dále jen "zadavatel"), uveřejnil podle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb. a zákona č. 437/2004 Sb. (dále jen "zákon"), na centrální adrese dne 15.9.2004 pod ev. č. 50001081, oznámení otevřeného řízení za účelem zadání veřejné zakázky "Protipovodňová opatření v prostoru Bohumínska, 6. stavba - odlehčení pod dálnicí D47".

V oznámení předmětného otevřeného řízení zadavatel v bodu 9.2. příslušného formuláře stanovil následovně kritéria a doklady pro prokazování finanční a ekonomické způsobilosti, a sice: "Kritéria jsou stanovena v rozsahu dle §32, odst. 1 zákona, způsob prokázání včetně úplného znění kritérií je stanoven v části a) zadávací dokumentace". V bodu 9.3. téhož formuláře dále zadavatel stanovil následovně kritéria a doklady pro prokazování technické způsobilosti: "Kritéria jsou stanovena v rozsahu dle §33,odst.1, písm. a), bod 1. ,2. a 3. zákona, ostatní ustanovení §33 odst.1, písm. a) zadavatel neaplikoval. Bližší znění a prokázání - část a) ZD" (zadávací dokumentace, pozn. orgánu dohledu).

Zadavatel pak v části a) zadávací dokumentace, konkrétně v článku VII. odst. 3 bodu f), stanovil způsob prokázání finanční a ekonomické způsobilosti (viz § 32 zákona) tak, že "uchazeč prokáže finanční a ekonomickou způsobilost k provedení veřejné zakázky pokud v nabídce:

1. doloží písemnou informaci banky, u které má uchazeč veden běžný účet, o tom, že uchazeč nemá u banky žádné závazky po lhůtě splatnosti nebo že své závazky plní ve stanovených lhůtách

2. doloží účetní závěrku za r. 2003 v plném rozsahu, ze které vyplyne, že podíl cizích zdrojů pod položkami B.II, B.III a B.IV v součtu k výši vlastního kapitálu nepřekročí hodnotu 1,0.

3. doloží čestným prohlášením oprávněné osoby jednat za uchazeče, že za období 2003 dosáhl obchodního obratu minimálně ve výši 100 mil. Kč.

4. doloží kopií platné pojistné smlouvy nebo pojistného certifikátu, že je pojištěn na odpovědnost za škodu způsobenou třetí osobě při výkonu povolání ve výši nejméně 50 mil. Kč."

Pod článkem VII. odst. 3 bod g) téže části zadávací dokumentace předmětné veřejné zakázky pak zadavatel uvedl způsob prokázání technické způsobilosti (viz § 33 zákona) tak, že "uchazeč prokáže technickou způsobilost k provedení zakázky, pokud v nabídce

1. doloží kopiemi osvědčení o vzdělání a o profesní kvalifikaci, že disponuje nejméně třemi zaměstnanci s vysokoškolským vzděláním v oboru stavebním, z toho nejméně jedním zaměstnancem se specializací vodohospodářské stavby. Všichni uvedení zaměstnanci musí být v pracovním poměru u uchazeče.

2. doloží seznamem nejvýznamnějších stavebních prací za posledních 5 let s připojenými osvědčeními od objednatele nebo prohlášením oprávněné osoby uchazeče, není-li možno takové osvědčení získat, z něhož je zřejmé, že realizoval nejméně 3 vodohospodářské stavby na vodních tocích s objemem nejméně 20 mil. Kč každé z nich. Z osvědčení od objednatele nebo prohlášení oprávněné osoby musí vyplývat název stavby, její rozsah, doba a místo provedení stavebních prací, jméno a kontaktní spojení na zástupce objednatele a stanovisko objednatele, že práce odpovídaly technickým požadavkům a byly řádně dokončeny. Kvalifikaci k provedení specializovaných prací na rozvodech a mostů uchazeč prokáže v části q) nabídky způsobem uvedeným v článku IX. této části zadávací dokumentace.

3. doloží přehledem provozních a technických zařízení, jež má k dispozici pro provedení prací, že disponuje vlastním zařízením nejméně v tomto rozsahu:

   1. 2 bagry s objemem lžíce nejméně 1 m³

   2. 2 dozery

   3. 4 nákladní vozidla s nosností nejméně 10 t

Ostatní kritéria dle § 33 zadavatel nepoužil. Uchazeč může nahradit prokázání požadované technické způsobilosti v souladu s ustanovením § 33 odst. 3 zákona prohlášením".

Ve lhůtě pro podání nabídek obdržel zadavatel 9 nabídek. Hodnotící komise pak na svém třetím zasedání dne 1.11.2004 provedla posouzení nabídek z hlediska splnění zadávacích podmínek (viz § 61 zákona) a na čtvrtém zasedání dne 10.11.2004 mimo jiné vyřadila nabídku uchazeče ODS-Dopravní stavby Ostrava, a. s., Starobělská 3040/56, 704 16 Ostrava - Zábřeh, za niž jedná Ing. Pavel Vítek, předseda představenstva (dále také "ODS-Dopravní stavby Ostrava"), neboť shledala, že uchazeč mimo jiné nesplnil podmínku finanční a ekonomické způsobilosti uvedenou v článku VII. odst. 3 písm. f) bod b., části a) zadávací dokumentace, když poměr cizích zdrojů a vlastního kapitálu uchazeče ODS-Dopravní stavby Ostrava činí 1,03.

Dne 11.11.2004 zadavatel rozhodl o vyloučení uchazeče ODS-Dopravní stavby Ostrava z další účasti na předmětném otevřeném řízení. Proti uvedenému rozhodnutí podal uchazeč ODS-Dopravní stavby Ostrava, který citované rozhodnutí zadavatele obdržel dne 12.11.2004, námitky dopisem ze dne 23.11.2004, které zadavatel obdržel téhož dne. Zadavatel po přezkoumání jejich oprávněnosti námitkám nevyhověl rozhodnutím ze dne 2.12.2004, které uchazeč ODS-Dopravní stavby Ostrava obdržel dne 3.12.2004. Ten poté využil svého práva a podal dopisem ze dne 9.12.2004 návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele o námitkách u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže.

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "orgán dohledu") obdržel návrh dne 10.12.2004 a tímto dnem bylo podle § 96 zákona zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Uchazeč ODS-Dopravní stavby Ostrava (dále jen "navrhovatel") dne 8.12.2004 složil na účet orgánu dohledu kauci ve výši 1 % své nabídkové ceny (§ 98 odst. 1 zákona).

Ve svém návrhu navrhovatel mj. uvedl, že považuje za nesprávný postup zadavatele, který je v rozporu se zákonem, v tom, že zadavatelem stanovený ukazatel "podíl cizích zdrojů k výši vlastního kapitálu" (viz výše, pozn. orgánu dohledu), použitý k prokázání finanční a ekonomické způsobilosti, je diskriminační. Tento ukazatel diskriminuje uchazeče, kteří realizují velkou část svých prací s dlouhými dobami splatnosti (např. stavby hrazené z fondů EU nebo stavby pro Ředitelství silnic a dálnic ČR), které se promítají do smluv s "podzhotoviteli". Dále navrhovatel uvádí, že tento ukazatel je značně zjednodušený a nevypovídá o skutečné finanční solventnosti uchazeče, přičemž nebere v úvahu jiné údaje rozvahy, např. cash flow. Na podporu svého tvrzení navrhovatel přiložil analýzu advokátní kanceláře Havel & Holásek v. o. s., Praha, ve které se mj. uvádí, že citovaný ukazatel je stanoven nekonzistentně a "bere izolovaně v úvahu pouze závazky uchazeče a nezohledňuje celkový pohled na společnost".

Dále navrhovatel uvádí, že spatřuje porušení § 30 odst. 3 zákona v tom, že zadavatel v oznámení šetřeného otevřeného řízení stanovil kritéria a doklady pro prokazování finanční a ekonomické způsobilosti a také technické způsobilosti (viz výše, body 9.2 a 9.3 předmětného oznámení, pozn. orgánu dohledu) pouze odkazem na zadávací dokumentaci, která v této době není ještě známa a potenciální uchazeči si tedy nemohou bez zakoupení zadávací dokumentace ověřit, zda kvalifikační předpoklady splňují nebo ne.

Porušení § 32 odst. 4 zákona, respektive § 33 odst. 3 zákona spatřuje navrhovatel v tom, že zadavatel nepřipustil prokázání finanční a ekonomické, resp. technické způsobilosti prohlášením přesto, že se jedná o podlimitní veřejnou zakázku. Závěrem pak navrhovatel požaduje, aby orgán dohledu rozhodl o opatření k nápravě, spočívajícím ve zrušení předmětného zadávacího řízení nebo o zrušení rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z další účasti na přezkoumávaném otevřeném řízení.

Dne 22.12.2004 a dne 27.12.2004 orgán dohledu obdržel od zadavatele dokumentaci o zadání předmětné veřejné zakázky a stanovisko k obsahu návrhu.

Ve svém stanovisku k podanému návrhu (dopis zadavatele ze dne 22.12.2004), k otázce ukazatele týkajícího se finanční a ekonomické způsobilosti zadavatel uvedl, že tento nebyl zadavatelem stanoven diskriminačně, nýbrž v souladu se zákonem a praxí v EU. Zadavatel má právo znát zadluženost uchazeče, zejména když se jedná o výstavbu díla s významným finančním objemem, aby předešel vzniku špatné likvidity uchazeče v průběhu realizace díla. Zadavatel dále uvedl, že neporušil zákon, když v bodech 9.2 a 9.3 formuláře oznámení předmětného zadávacího řízení uvedl odkaz na zadávací dokumentaci, neboť zákon takový postup nezakazuje. Zadavatel také poukázal na nedostatek místa v předmětném formuláři, kde jsou příslušné kolonky omezeny počtem znaků, který však byl pro zadavatele nedostačující. Ohledně argumentu navrhovatele, že zadavatel nepřipustil možnost prokázat finanční a ekonomickou a také technickou způsobilost uchazeče prohlášením, zadavatel poukazuje, že zákon zadavateli obligatorně neukládá vyžadovat po uchazečích jen prohlášení.

Zahájení správního řízení oznámil orgán dohledu účastníkům řízení dopisem č. j. VZ/S240/04-154/51/05-RP ze dne 6.1.2005, ve kterém účastníkům řízení poskytl lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí, popř. navrhnout doplnění šetření. Účastníky správního řízení jsou podle § 99 zákona zadavatel a navrhovatel. Do konce lhůty stanovené pro vyjádření ani později se k podkladům pro rozhodnutí žádný z účastníků řízení dále nevyjádřil.

Orgán dohledu poté dopisem ze dne 7.1.2005 vyzval navrhovatele k zaplacení správního poplatku, který navrhovatel uhradil dne 12.1.2005.

Po přezkoumání případu na základě ustanovení § 96 a násl. zákona, v jeho vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů orgán dohledu rozhodl o zastavení řízení, přičemž ke svému rozhodnutí uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Ustanovení § 32 odst. 1 písm. a) zákona, které specifikuje prokazování finanční a ekonomické způsobilosti [viz kvalifikace dodavatelů - § 30 odst. 2 písm. b) zákona], stanoví, že finanční a ekonomickou způsobilost prokazuje uchazeč nebo zájemce účetní závěrkou v plném nebo zjednodušeném rozsahu, včetně zprávy auditora, je-li zákonem uložena, sestavenou k poslednímu dni předcházejícího účetního období, je-li právním řádem platným v zemi sídla nebo bydliště uchazeče nebo zájemce stanovena. V § 30 odst. 3 přitom zákon mj. stanoví, že zadavatel je povinen omezit rozsah požadovaných informací o kvalifikaci dodavatelů (tedy i o finanční a ekonomické způsobilosti uchazečů) pouze na informace bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky. V ust. § 25 odst. 1 pak zákon mimo jiné stanoví, že v zadávacím řízení je zadavatel povinen dodržovat zásady stejného zacházení se všemi zájemci a uchazeči s výjimkami uvedenými v § 87 zákona, zákazu diskriminace a transparentnosti.

Zadavatel jako kritérium finanční a ekonomické způsobilosti uchazečů podle § 32 odst. 1 písm. b) zákona v části a) zadávací dokumentace, článku VII. odst. 3 bodě f) stanovil, že z účetní závěrky za r. 2003 v plném rozsahu vyplyne, že podíl cizích zdrojů pod položkami B.II (tj. dlouhodobé závazky), B.III (tj. krátkodobé závazky) a B.IV (bankovní úvěry a výpomoci) v součtu k výši vlastního kapitálu (tj. součet základního kapitálu, kapitálových fondů, rezervních fondů, nedělitelného fondu, ostatních fondů ze zisku, výsledku hospodaření minulých let a výsledku hospodaření běžného účetního období) nepřekročí hodnotu 1,0. Navrhovatel v návrhu uvedl, že tento ukazatel, stanovený zadavatelem k prokázání finanční a ekonomické způsobilosti uchazečů, je diskriminační (viz výše), přičemž překročení výše cit. hodnoty ukazatele vedlo mimo jiné k vyloučení navrhovatele.

Orgán dohledu uvádí, že při stanovení úrovně finanční a ekonomické způsobilosti není zadavatel oprávněn jít nad rámec § 32 zákona, který stanovuje předložením jakých dokladů se cit. způsobilost prokazuje, což zadavatel dodržel, neboť k prokázání finanční a ekonomické způsobilosti podle § 32 odst. 1 písm. b) zákona požadoval pouze doklady zde uvedené, totiž účetní závěrku předchozího účetního období. Z hlediska posouzení oprávněnosti stanovení výše citovaného ukazatele odvozeného z účetní závěrky je rozhodná souvislost s předmětem šetřené veřejné zakázky (viz § 30 odst. 3 zákona), zejména s jeho charakterem, výší plnění a dalšími okolnostmi, a dodržení principu nediskriminace vyjádřeného v § 25 odst. 1 zákona. Orgán dohledu se proto nejprve zabýval otázkou vypovídací schopnosti zadavatelem použitého ukazatele a jeho vztahu k předmětu veřejné zakázky. Ukazatel podílu cizích zdrojů (obsažených v uvedených kategoriích rozvahy firmy) a vlastního kapitálu je jedním z ukazatelů charakterizujících zadluženost firmy a říká kolik závazků (daných součtem stanovených položek rozvahy) připadá na 1 Kč vlastního kapitálu, přičemž obecně jistě nelze říci, jaký poměr cizího a vlastního kapitálu je pro podnik nejvhodnější, neboť záleží vždy na kontextu a účelu, pro jaký je tento poměr uvažován. Nízký poměr vlastního k cizímu kapitálu lze však obecně považovat za určitou finanční slabost podniku a ohrožení jeho stability, přičemž orgán dohledu zdůrazňuje, že lze samozřejmě konstruovat i jiné ukazatele zadluženosti nebo i ukazatele charakterizující např. solventnost a likviditu, ziskovost, analýzu cash flow atp. K tomu však orgán dohledu konstatuje, že neexistuje jediný ukazatel, který by zohlednil "celkový pohled na společnost", jak to požaduje navrhovatel. Zadavatel si však může v rámci zákona zvolit kritérium (ukazatel), podle něhož bude příslušnou finanční a ekonomickou způsobilost posuzovat. Nesmí pouze volit taková kritéria, která zejména neodpovídají charakteru veřejné zakázky, nevztahují se k předmětu veřejné zakázky nebo jdou nad rámec zákona, popř. odporují zákazu diskriminace. V šetřeném případě, vzhledem k předpokládané ceně předmětu šetřené veřejné zakázky (zadavatel v bodě 7 oznámení přezkoumávaného zadávacího řízení uvedl hodnotu 50 mil. Kč) a dále zejména s ohledem na skutečnost, že se jedná o stavbu týkající se protipovodňových opatření, která tedy svým významem ovlivňuje širší okruh obcí a jejich ochranu před živelnou pohromou, považuje orgán dohledu za přiměřené, aby zadavatel požadoval vysokou míru stability uchazeče, kterému by eventuelně byla předmětná veřejná zakázka přidělena. Zadavatelem zvolený ukazatel snižuje pravděpodobnost, že by k realizaci díla byl vybrán uchazeč, jehož ekonomická situace je vzhledem k realizaci díla riziková a orgán dohledu konstatuje, že odpovídá charakteru šetřené veřejné zakázky. K otázce diskriminačního charakteru ukazatele orgán dohledu v návaznosti na dosud uvedené uvádí, že na základě tohoto ukazatele zadavatel docílil identifikace uchazečů, jejichž ekonomická stabilita je pro plnění šetřené veřejné zakázky riziková, aniž by některý z potenciálních uchazečů byl diskriminován.

Orgánu dohledu tedy konstatuje, že zadavatel se tím, že jako jedno z kritérií finanční a ekonomické způsobilosti použil ukazatel srovnávající cizí a vlastní zdroje uchazečů, nedopustil nesplnění povinnosti stanovené § 30 odst. 3 zákona, ani porušení zákazu diskriminace vyjádřeného § 25 odst. 1 zákona.

Ohledně druhé námitky navrhovatele, že zadavatel porušil zákon, neboť v oznámení přezkoumávaného otevřeného řízení učinil v bodech týkajících se prokázání finanční a ekonomické, resp. technické způsobilosti odkaz na zadávací dokumentaci, orgán dohledu uvádí, že zákon v § 30 odst. 3 mj. stanoví, že požadavky na splnění kvalifikace podle odstavce 2 včetně dokladů požadovaných k jejich prokázání uvede zadavatel v oznámení zadávacího řízení.

V oznámení předmětného otevřeného řízení zadavatel v bodu 9.2. příslušného formuláře k prokazování finanční a ekonomické způsobilosti stanovil, že "kritéria jsou stanovena v rozsahu dle § 32, odst. 1 zákona, způsob prokázání včetně úplného znění kritérií je stanoven v části a) zadávací dokumentace". V bodu 9.3. téhož formuláře dále zadavatel stanovil prokazování technické způsobilosti tak, že "kritéria jsou stanovena v rozsahu dle § 33,odst.1, písm. a), bod 1. ,2. a 3. zákona, ostatní ustanovení § 33 odst.1, písm. a) zadavatel neaplikoval. Bližší znění a prokázání - část a) zadávací dokumentace".

Orgán dohledu konstatuje, že účelem ust. § 30 odst. 3 zákona je, aby všichni uchazeči (popř. zájemci) byli včas obeznámeni ze všemi požadavky zadavatele na splnění kvalifikace. V šetřeném případě zadavatel v oznámení přezkoumávaného zadávacího řízení ohledně požadavků na splnění finanční a ekonomické, resp. technické způsobilosti uvedl, která písmena § 32 odst. 1 zákona, resp. které body § 33 odst. 1 písm. a) zákona použije (tedy jaké doklady musí uchazeči doložit), přičemž v zadávací dokumentaci uvedl úplné znění kritérií cit. způsobilostí. Orgán dohledu považuje tímto účel zákona za naplněný, neboť všichni uchazeči byli včas před podáním nabídky obeznámeni s charakterem všech podmínek týkajících se splnění kvalifikace, tedy i finanční a ekonomické, resp. technické způsobilosti, neboť měli k dispozici zadávací dokumentaci. Orgán dohledu tedy neshledal v postupu zadavatele nesplnění povinnosti stanovené § 30 odst. 3 zákona.

V této souvislosti však orgán dohledu považuje za nutné upozornit, že v případě, že by se jednalo o užší řízení, nemohl by zadavatel postupovat tak, jak je výše popsáno. Zadávací dokumentaci mají totiž v případě užšího řízení k dispozici až uchazeči vyzvaní zadavatelem k podání nabídky, nikoliv však zájemci, kteří podali žádost o účast, ve které prokazují splnění kvalifikace.

K poslední námitce navrhovatele, týkající se připuštění možnosti nahradit požadované prokázání finanční a ekonomické, resp. technické způsobilosti prohlášením, orgán dohledu uvádí, že zákon v § 32 odst. 4 stanoví, že uchazeč nebo zájemce v případě podlimitní veřejné zakázky může nahradit prokázání požadované finanční a ekonomické způsobilosti prohlášením. Obdobně § 33 odst. 3 zákona stanoví, že uchazeč nebo zájemce v případě podlimitní veřejné zakázky může nahradit prokázání požadované technické způsobilosti prohlášením.

Z výše citovaných ustanovení zákona vyplývá, že u podlimitní veřejné zakázky je uchazeč (v případě užšího řízení zájemce) na základě těchto ustanovení oprávněn nahradit požadovanou finanční a ekonomickou i technickou způsobilost prohlášením, což v praxi znamená, že zájemce nebo uchazeč může v případě podlimitní veřejné zakázky zvolit, zda zadavatelem stanovenou finanční a ekonomickou nebo technickou způsobilost prokáže např. dokladem požadovaným zadavatelem v oznámení zadávacího řízení nebo prohlášením, s uvedením skutečností dokládajících splnění tohoto požadavku. Toto jeho právo vyplývá přímo ze zákona a není povinností zadavatele, aby tuto možnost uváděl v oznámení zadávacího řízení nebo v zadávací dokumentaci.

Orgán dohledu dále poznamenává, že předložení prohlášení k prokázání finanční a ekonomické nebo technické způsobilosti nebylo důvodem vyloučení navrhovatele. Orgán dohledu tedy vzhledem k dosud uvedenému neshledal, že by zadavatel svým postupem nesplnil povinnost stanovenou v § 30 odst. 3 v návaznosti na § 32 odst. 4 zákona respektive § 33 odst. 3 zákona.

Na základě posouzení všech důkazů, a to jak jednotlivě, tak i v jejich vzájemné souvislosti, rozhodl orgán dohledu tak, jak je uvedeno ve výroku.

Poučení:

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.

JUDr. Miroslav Šumbera vrchní ředitel

Toto rozhodnutí nabylo právní moci dne 16.6.2005

Obdrží:

Povodí Odry, státní podnik, Varenská 3101/49, 701 26 Ostrava, zast. Ing. Pavlem Schneiderem

ODS-Dopravní stavby Ostrava, a. s., Starobělská 3040/56, 704 16 Ostrava - Zábřeh, zast. Ing. Pavlem Vítkem