číslo jednací: 2R11/05

Č. j.: 2R 11/05 - Hr V Brně dne 6. června 2005

Ve správním řízení o rozkladu podaném dne 3.2.2005 společností ODS-Dopravní stavby Ostrava, a. s., se sídlem Starobělská 3040/56, 704 16 Ostrava - Zábřeh, zast. předsedou představenstva Ing. Pavlem Vítkem, proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 17.1.2005 č. j. VZ/S240/04-154/183/05-RP, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele - Povodí Odry, státní podnik, se sídlem Varenská 3101/49, 701 26 Ostrava, zast. generálním ředitelem Ing. Pavlem Schneiderem, učiněných při zadání veřejné zakázky "Protipovodňová opatření v prostoru Bohumínska, 6. stavba - odlehčení pod dálnicí D47" v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo dne 15.9.2004 uveřejněno na centrální adrese pod ev. č. 50001081, jsem podle § 59 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb., zákona č. 227/2000 Sb. a zákona č. 226/2002 Sb., na základě návrhu zvláštní komise, ustavené podle § 61 odst. 2 téhož zákona rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. VZ/S240/04-154/183/05-RP ze dne 17.1.2005

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

O d ů v o d n ě n í

Společnost ODS-Dopravní stavby Ostrava, a. s., se sídlem Starobělská 3040/56, 704 16 Ostrava - Zábřeh, zast. předsedou představenstva Ing. Pavlem Vítkem (dále jen "navrhovatel"), se ve svém rozkladu ze dne 2.2.2005 domnívá, že nebyla pochopena podstata jeho námitky, jak ji formuloval již v rámci svého návrhu. Navrhovatel obecně akceptuje konstatování napadeného rozhodnutí, že se zadavatel použitím ukazatele, který srovnává cizí a vlastní zdroje uchazečů, nedopustil porušení zákazu diskriminace. Svou námitku však směřuje proti výši tohoto ukazatele, kterou považuje za diskriminační, neboť na jejím základě byl ze soutěže vyloučen, byť jsou jako firma nadprůměrně ekonomicky stabilní. K tomu navrhovatel dále uvádí, že je společností s obratem přibližně 3 mld. Kč a vlastním kapitálem přibližně 0,5 mld. Kč a pracuje se splatností faktur na 90 až 120 dnů, což se vyskytuje zejména u prací prováděných s finanční účastí fondů EU. Pro účely roční uzávěrky ke dni 31.12. pak navrhovatel nemá od objednatelů uhrazeny faktury za září, říjen, listopad a prosinec a tomu odpovídá i splatnost jejich faktur od dodavatelů a podzhotovitelů, které tím pádem spadají do jejich závazků, avšak před lhůtou splatnosti. Pokud se pak porovnají se základním kapitálem všechny závazky navrhovatele (i ty před lhůtou splatnosti), dochází se ke skutečnosti, že společnost, která má obecně delší lhůty splatnosti, má předmětný soutěžní ukazatel větší, než společnost s lhůtami splatnosti např. 30 dnů. Stanovení příslušného ukazatele hodnotou 1,0 pak dle názoru navrhovatele diskriminuje paradoxně všechny zhotovitele s vysokými lhůtami splatnosti, což je mimo jiné i nemorální, neboť se v největší míře jedná o práce pro státní organizaci, konkrétně Ředitelství silnic a dálnic ČR.

Dne 10.2.2005 se k podanému rozkladu vyjádřil zadavatel a zejména uvedl, že předmětný ukazatel je stanoven v souladu s praxí v EU a podle potřeb zadavatele, který má právo znát zadluženost uchazečů, zejména když se jedná o výstavbu díla s významným finančním objemem veřejných zdrojů. Předmětné kritérium má předejít vzniku špatné likvidity uchazečů v průběhu realizace díla.

Ze správního spisu vyplynuly následující skutkové okolnosti případu. Povodí Odry, státní podnik, se sídlem Varenská 3101/49, 701 26 Ostrava, zast. generálním ředitelem Ing. Pavlem Schneiderem (dále jen "zadavatel"), uveřejnil podle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb. a zákona č. 437/2004 Sb. (dále jen "zákon") na centrální adrese dne 15.9.2004 pod ev. č. 50001081, oznámení otevřeného řízení za účelem zadání veřejné zakázky "Protipovodňová opatření v prostoru Bohumínska, 6. stavba - odlehčení pod dálnicí D47". V části a) zadávací dokumentace, konkrétně v článku VII. odst. 3 bodu f) stanovil zadavatel způsob prokázání finanční a ekonomické způsobilosti ve smyslu ustanovení § 32 zákona tak, že uchazeč prokáže finanční a ekonomickou způsobilost k provedení veřejné zakázky pokud v nabídce mimo jiné za b) "doloží účetní závěrku za r. 2003 v plném rozsahu, ze které vyplyne, že podíl cizích zdrojů pod položkami B.II, B.III a B.IV v součtu k výši vlastního kapitálu nepřekročí hodnotu 1,0." Zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel celkem 9 nabídek, přičemž hodnotící komise na svém zasedání dne 10.11.2004 vyřadila nabídku navrhovatele pro nesplnění podmínky finanční a ekonomické způsobilosti, když poměr cizích zdrojů a vlastního kapitálu navrhovatele činí 1,03. Dne 11.11.2004 zadavatel vyloučil navrhovatele z další účasti na předmětném otevřeném řízení. Proti uvedenému rozhodnutí podal navrhovatel námitky a následně dne 10.12.2004 návrh k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "Úřad") a tímto dnem bylo zahájeno správní řízení, ve kterém Úřad jako účastníky správního řízení označil zadavatele a navrhovatele.

Po posouzení všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 17.1.2005 rozhodnutí č. j. VZ/S240/04-154/183/05-RP, kterým podaný návrh zamítl a rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele potvrdil. V odůvodnění svého rozhodnutí Úřad mimo jiné uvádí, že ve svých požadavcích na prokázání finanční a ekonomické způsobilosti zadavatel nešel nad rámec ustanovení § 32 odst. 1 zákona, když požadoval po uchazečích pouze doklady zde uvedené, totiž účetní závěrku předchozího účetního období. Ukazatel podílu cizích zdrojů a vlastního kapitálu je jedním z ukazatelů charakterizujících zadluženost firmy a říká, kolik závazků připadá na 1 Kč vlastního kapitálu, přičemž Úřad současně konstatuje, že nelze obecně říct jaký je tento poměr pro podnik nejvhodnější. Dle názoru Úřadu lze samozřejmě konstruovat i jiné ukazatele zadluženosti nebo i ukazatele charakterizující např. solventnost a likviditu, ziskovost, analýzu cash flow, současně však dle názoru Úřadu neexistuje jediný ukazatel, který by zohlednil celkový pohled na společnost. Zadavatel si sám může zvolit ukazatel, podle kterého bude příslušnou finanční a ekonomickou stabilitu posuzovat, přičemž jím zvolený ukazatel v šetřeném případě odpovídá charakteru veřejné zakázky. K otázce diskriminačního charakteru tohoto ukazatele Úřad uvádí, že na základě tohoto ukazatele zadavatel docílil identifikace uchazečů, jejichž ekonomická stabilita je pro plnění šetřené veřejné zakázky riziková, aniž by některý z potenciálních uchazečů byl diskriminován.

Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu zvláštní komisí a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem napadené rozhodnutí přezkoumal v celém rozsahu a s přihlédnutím k doporučení této komise dospěl k následujícímu závěru:

Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. VZ/S240/04-154/183/05-RP ze dne 17.1.2005 návrh zamítl a rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z další účasti na otevřeném řízení potvrdil, rozhodl správně a v souladu se zákonem.

K námitkám rozkladu uvádím následující:

Navrhovatel v rozkladu opětovně uplatňuje své tvrzení ohledně diskriminačního charakteru výše ukazatele srovnávajícího cizí a vlastní zdroje uchazečů o veřejnou zakázku. S tímto tvrzením se však již Úřad dostatečným způsobem vypořádal v rámci napadeného prvostupňového rozhodnutí, když mimo jiné označil za přiměřené, aby zadavatel požadoval vysokou míru stability uchazečů a současně Úřad uvedl, že obecně nelze říci, jaký poměr cizího a vlastního kapitálu je pro podnik nejvhodnější. Z uvedeného je zřejmé, že námitka navrhovatele v tomto bodě byla Úřadem pochopena správně a tento se zabýval nejen charakterem příslušného ukazatele, ale i jeho výší, respektive hodnotou poměru obou srovnávaných veličin. K námitce navrhovatele proto nezbývá než opakovat, že zadavatel stanovil požadavek na prokázání finanční a ekonomické způsobilosti uchazečů zcela v mezích zákonného oprávnění, plynoucího pro něj z ustanovení § 32 odst. 1 zákona. V rámci tohoto oprávnění pak zadavatel může stanovit svůj požadavek tak, aby co nejlépe odpovídal jeho budoucím potřebám, neboť pouze on má nejlepší znalost o těchto očekávaných budoucích potřebách.

K tvrzení navrhovatele, že výše příslušného ukazatele diskriminuje všechny zhotovitele s vysokými lhůtami splatnosti, stejně jako k jeho konstatování, že takový postup je nemorální, neboť vysoké lhůty splatnosti se v největší míře vztahují k zakázkám pro státní organizace, pouze uvádím, že společně s navrhovatelem podaly nabídky v uvedené veřejné zakázce i některé další obchodní společnosti, které jsou stejně jako on zhotoviteli veřejných zakázek pro stát a státní organizace, a přesto byly tyto společnosti schopny předmětný požadavek zadavatele splnit. Tvrzení navrhovatele proto nelze brát jako objektivní fakt, ale pouze jako subjektivní poznatek související s ekonomickou situací každého uchazeče o veřejnou zakázku individuálně. Nelze bez dalšího dovozovat přímou příčinou souvislost mezi skutečností, že společnost realizuje zakázky s dlouho dobou splatnosti a mezi hodnotou příslušného ukazatele, neboť do tohoto ukazatele se promítají i jiné skutečnosti, jako například v jaké míře zajišťuje společnost realizaci prací a dodávek subdodavatelsky, a tedy v jaké míře vstupuje se svými obchodními partnery (subdodavateli) do závazků s dlouhou dobou splatnosti. I toto jsou například skutečnosti, které zadavatel může brát v potaz v rámci posuzování finanční a ekonomické způsobilosti uchazeče, přičemž nelze v této souvislosti konstatovat diskriminaci některého z uchazečů o veřejnou zakázku. Námitky navrhovatele proto v tomto bodě považuji za bezpředmětné.

Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

P o u č e n í

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 61 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat.

Ing. Josef Bednář

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1. Povodí Odry, státní podnik, se sídlem Varenská 3101/49, 701 26 Ostrava, zast. Ing. Pavlem Schneiderem,

2. ODS-Dopravní stavby Ostrava, a. s., se sídlem Starobělská 3040/56, 704 16 Ostrava - Zábřeh, zast. Ing. Pavlem Vítkem,

3. spis.