číslo jednací: 2R59/04

Č. j.: 2R 59/04 - Hr V Brně dne 3. ledna 2005

Ve správním řízení o rozkladu podaném dne 16.8.2004 a doplněném dne 7.9.2004 společností FERRAM, a. s., se sídlem Vávrovická 275/89, 747 07 Opava - Vávrovice, zast. předsedou představenstva Břetislavem Tůmou, ve správním řízení zast. na základě plné moci ze dne 4.6.2004 advokátem Mgr. Markem Urbišem, se sídlem AK Partyzánská 18, 747 05 Opava, proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 26.7.2004 č. j. VZ/S78/04-152/3719/04-Der ve věci přezkoumání úkonů zadavatele - společnosti FERRAM, a. s., se sídlem Vávrovická 275/89, 747 07 Opava - Vávrovice, učiněných při zadání veřejné zakázky "Rozšíření výrobních provozů - povrchová úprava výrobků a expedice" formou výzvy ze dne 4.8.2000 více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky podle ustanovení § 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb. a zákona č. 28/2000 Sb., jsem podle § 59 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb., zákona č. 227/2000 Sb. a zákona č. 226/2002 Sb., na základě návrhu zvláštní komise, ustavené podle § 61 odst. 2 téhož zákona rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. VZ/S78/04-152/3719/04-Der ze dne 26.7.2004

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

O d ů v o d n ě n í

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "Úřad"), si na základě podnětu Finančního úřadu v Opavě ze dne 5.2.2004, vyžádal dopisem ze dne 9.2.2004 od společnosti FERRAM, a. s., se sídlem Vávrovická 275/89, 747 07 Opava - Vávrovice, zast. předsedou představenstva Břetislavem Tůmou, ve správním řízení zast. na základě plné moci ze dne 4.6.2004 advokátem Mgr. Markem Urbišem, se sídlem AK Partyzánská 18, 747 05 Opava (dále jen "zadavatel"), dokumentaci o zadání veřejné zakázky "rozšíření výrobních provozů - povrchová úprava výrobků a expedice" formou výzvy šesti zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky podle ustanovení § 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb. a zákona č. 28/2000 Sb. (dále jen "zákon").

Zadavatel předložil Úřadu předmětnou dokumentaci dne 19.2.2004, a protože Úřad po jejím přezkoumání získal pochybnosti o správnosti úkonů zadavatele učiněných při zadání předmětné veřejné zakázky, zahájil ve věci správní řízení z vlastního podnětu, ve kterém jako účastníka správního řízení označil zadavatele. Zadavatel obdržel oznámení o zahájení správního řízení dne 27.5.2004 a tímto dnem bylo správní řízení zahájeno.

V oznámení o zahájení správního řízení Úřad seznámil zadavatele se svými pochybnostmi ohledně správnosti jeho postupu v souvislosti s chybějícími náležitostmi výzvy, při vymezení předmětu veřejné zakázky, při posouzení nabídek z hlediska splnění dalších požadavků vymezených v zadání a jejich následné hodnocení, při oznamování rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky a při zachování lhůty pro podání námitek.

Zadavatel se k zahájení správního řízení vyjádřil dne 15.6.2004 a mimo jiné uvádí, že si je vědom svého pochybení, když ve výzvě k podání nabídek nestanovil lhůtu, po kterou jsou uchazeči svými nabídkami vázáni, a toto odůvodňuje roztříštěností právní úpravy, neboť příslušné ustanovení zákona vstoupilo v platnost bezprostředně před zahájením procesu zadávání. Zadavatel nesouhlasí s tím, že v zadání nejednoznačně vymezil množství a druh prací a dodávek, když tuto povinnost přenesl na uchazeče, a argumentuje tím, že žádný z uchazečů nevznesl námitky. Doplnění položkového rozpočtu bylo u každé nabídky dostatečně zřejmé, takže bylo možné dospět ke srovnatelným nabídkovým cenám. K nabídce uchazeče FEMONT OPAVA s. r. o., která byla vybrána jako nejvhodnější, zadavatel uvádí, že žádným právním předpisem není stanoven požadavek na kvalitu a formu referencí a zadavatel využil rovněž svých dřívějších zkušeností s tímto uchazečem. Dle názoru zadavatele není v žádném právním předpise stanovena povinnost zadavatele přisuzovat nastaveným hodnotícím kritériím stupeň důležitosti, a proto pokud tak neučiní, mají všechna rovnocenný stupeň důležitosti. Zápis z jednání komise dle názoru zadavatele splňuje náležitosti záznamu o posouzení a hodnocení nabídek. Zadavatel dále připouští své pochybení, když rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky neoznámil všem uchazečům o veřejnou zakázku, avšak současně upozorňuje, že pořadí nabídek bylo zveřejněno na centrální adrese. K nedodržení lhůty pro podání námitek zadavatel uvádí, že vzhledem k tomu, že se všichni uchazeči vzdali práva podání námitek, nečinil před uplynutím lhůty pro podání námitek žádné úkony směřující k dokončení veřejné zakázky, když dne 31.8.2000 uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky, ačkoliv posledním dnem desetidenní lhůty byl den 3.9.2000.

Po posouzení všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 26.7.2004 rozhodnutí č. j. VZ/S78/04-152/3719/04-Der, kterým v postupu zadavatele konstatoval závažné porušení ustanovení § 2h zákona, ustanovení § 49 odst. 10 zákona a dále porušení ustanovení § 49 odst. 4 zákona, ustanovení § 49 odst. 9 v návaznosti na ustanovení § 2e zákona, ustanovení § 49 odst. 10 v návaznosti na ustanovení § 68 odst. 2 zákona, ustanovení § 49 odst. 10 v návaznosti na ustanovení § 55 zákona a konečně ustanovení § 56 odst. 5 zákona.

V odůvodnění svého rozhodnutí Úřad uvádí, že zadavatel závažně porušil ustanovení § 2h zákona tím, že jednoznačně nevymezil množství a druh prací a dodávek, když položkový výkaz výměr, který byl součástí zadávací dokumentace, označil pouze za orientační a uchazeči byli povinni jej zkontrolovat, případně doplnit. Uchazeči následně rozpočet skutečně doplnili a oceněné odchylky zahrnuli do celkových nabídkových cen, které zadavatel hodnotil. Zadavatel dále závažně porušil ustanovení § 49 odst. 10 zákona, když v žádném ze "zápisů z jednání komise pro posouzení a hodnocení nabídek" neuvedl popis hodnocení a zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky. Ze zápisů ani hodnotících tabulek není zřejmé, zda byly stanoveny stupně důležitosti hodnotících kritérií, jaký způsob přidělování bodů zadavatel zvolil, jak byly nabídky hodnoceny v jednotlivých kritériích a z jakého důvodu byla nabídka uchazeče FEMONT OPAVA s. r. o. vybrána jako nejvhodnější. Výsledná hodnotící tabulka obsahuje celkový součet bodů jednotlivých členů zadavatelem ustavené komise, z něhož však rovněž není zřejmé, jak byli uchazeči hodnoceni v rámci konkrétních hodnotících kritérií. Zadavatel také porušil ustanovení § 49 odst. 4 zákona, když ve výzvě k podání nabídek nevymezil lhůtu, po kterou jsou uchazeči svými nabídkami vázáni. Úřad neposoudil toto pochybení jako závažné, neboť nemělo vliv na průběh procesu zadání zakázky. Úřad dále konstatoval porušení ustanovení § 49 odst. 9 v návaznosti na ustanovení § 2e zákona, kterého se zadavatel dopustil tím, když nevyloučil uchazeče FEMONT OPAVA s. r. o. z další účasti na veřejné zakázce a nabídku uchazeče vybral jako nejvhodnější, přestože tato nebyla úplná z hlediska splnění dalších požadavků zadavatele. Zadavatel jako další předpoklad pro plnění veřejné zakázky požadoval prokázání údajů o obdobných zakázkách realizovaných za posledních 5 let s udáním rozsahu, charakteristiky zakázek a investičních nákladů. Uchazeč FEMONT OPAVA s. r. o. předložil ve své nabídce prostý přehled realizovaných obdobných zakázek, bez uvedení rozsahu a finančního objemu zakázek, a dále pak doložil roční obraty. S ohledem na skutečnost, že i z těchto dokladů bylo možné zjistit určitou míru zkušeností uchazeče, Úřad neshledal uvedené porušení zákona závažným. Úřad rovněž konstatoval porušení ustanovení § 49 odst. 10 v návaznosti na ustanovení § 68 odst. 2 zákona, když rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky neoznámil všem uchazečům o veřejnou zakázku, ale pouze jim oznámil, že nabídka příslušného uchazeče (adresáta oznámení) nebyla vybrána jako nejvhodnější. Ani toto porušení zákona Úřad neshledal jako závažné. Zadavatel dále porušil ustanovení § 49 odst. 10 v návaznosti na ustanovení § 55 zákona tím, že uchazeče o veřejnou zakázku nesprávně poučil o možnosti podat námitky. Zadavatel v oznámení o výběru nejvhodnější nabídky uvedl, že námitky je možno podat nejpozději do 3.9.2000 s tím, že všichni uchazeči obdrželi toto oznámení dne 25.8.2000 faxem. S odkazem na korespondenci, v níž se všichni uchazeči výslovně vzdávají práva námitek, Úřad ani toto porušení zákona neklasifikoval jako závažné. Konečně Úřad rovněž konstatoval v postupu zadavatele porušení ustanovení § 56 odst. 5 zákona, když zadavatel před uplynutím lhůty pro podání námitek činil úkony směřující k dokončení zadání veřejné zakázky a uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky. S ohledem na výše uvedené vzdání se práva námitek Úřad ani toto porušení zákona nepovažoval za závažné.

Proti uvedenému rozhodnutí podal zadavatel dne 16.8.2004 rozklad, ve kterém především namítá, že Úřad nebyl oprávněn zahájit správní řízení podle ustanovení § 57 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb. a zákona č. 41/2004 Sb. (dále jen "zákon v posledním znění"), neboť tento byl ke dni 1.5.2004 zrušen a nový zákon č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "nový zákon"), ve svém ustanovení § 109 umožňuje Úřadu pouze dokončit řízení o uložení sankce, zahájené před dnem účinnosti tohoto zákona, stejně jako i řízení, která na zadávání veřejných zakázek navazují, avšak neumožňuje mu zahajovat jakákoliv nová správní řízení ve smyslu zákona v posledním znění. Postup Úřadu tedy nemá dle názoru zadavatele oporu v zákoně, přičemž v tomto směru zadavatel zdůrazňuje čl. 2 odst. 2 Listiny základních práva a svobod, podle kterého státní moc lze uplatňovat je v případech a mezích stanovených zákonem, a to způsobem, který zákon stanoví. Zadavatel dále postrádá vysvětlení, jak Úřad dospěl k závěru, že určitá ustanovení zákona byla porušena závažně a některá "pouze" porušena. V této souvislosti zadavatel konstatuje, že závěr o "závažnosti" některých pochybení zadavatele má být náležitě odůvodněn a zejména přezkoumatelný.

Dne 7.9.2004 zadavatel doručil Úřadu doplnění svého rozkladu, ve kterém k jednotlivým zjištěným porušením zákona uvádí následující. Se závěrem Úřadu, že vymezení předmětu veřejné zakázky nebylo jednoznačné, by dle názoru zadavatele šlo souhlasit pouze tehdy, pokud by všechny nabídky byly skutečně neměřitelné a ani výkladem by nešlo dospět k jednotnému měřitelnému kritériu. Tato situace však nenastala a nabídnuté ceny včetně odchylek od výkazu výměr byly stále měřitelné a porovnatelné, aniž by došlo k diskriminaci některé z nich. Výklad ustanovení § 2h zákona je dle názoru zadavatele příliš přísný a nevhodný pro praxi. Zadavatel nesouhlasí ani se zjištěným porušením zákona ohledně náležitostí záznamu o posouzení a hodnocení nabídek a tvrdí, že mu zákon neukládal povinnost přiřadit ke stanoveným kritériím konkrétní stupeň důležitosti. Listinu ze dne 25.8.2000 pak Úřad nesprávně interpretoval, neboť tato obsahuje popis hodnocení i zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky. U konstatovaného porušení ustanovení § 49 odst. 9 zákona zadavatel shledává v odůvodnění napadeného rozhodnutí protimluvy a domnívá se, že i zde je sankcionován za něco, co mu zákon neukládá ani nezakazuje. Ve vztahu ke lhůtě pro podání námitek zadavatel nesouhlasí se způsobem, jakým Úřad dle ustanovení § 34 správního řádu hodnotil jím předložené důkazy - čestná prohlášení jednotlivých uchazečů. Zadavatel v rozhodnutí postrádá konkrétní důvody, pro které nebylo možno tyto listiny jako důkazy připustit a má za to, že pokud měl Úřad v tomto směru nějaké pochybnosti, měl být proveden důkaz svědeckou výpovědí jednotlivých dotčených osob. Právní názoru Úřadu ohledně běhu lhůt pro podání námitek zadavatel požaduje přezkoumat nadřízeným orgánem. Dále zadavatel namítá, že lhůta dle ustanovení § 56 odst. 5 zákona je zde pouze pro případ, že by některý uchazeč využil svého práva podat námitky. Pokud se pak uchazeči svého práva námitek vzdali, nestála již zadavateli v cestě žádná zákonná překážka. Pokud zákon vzdání se práva námitek neřeší, je třeba to dle názoru zadavatele vykládat v jeho prospěch, když bylo činěno něco, co zákon nezakazuje.

Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu zvláštní komisí a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem napadené rozhodnutí přezkoumal v celém rozsahu a s přihlédnutím k doporučení této komise dospěl k následujícímu závěru:

Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. VZ/S78/04-152/3719/04-Der ze dne 26.7.2004 konstatoval v postupu zadavatele závažná porušení zákona a další porušení zákona, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Rovněž s odůvodněním napadeného rozhodnutí se plně ztotožňuji.

K argumentaci rozkladu uvádím následující:

Zadavatel v rozkladu především dovozuje, že znění ustanovení § 109 nového zákona neumožňuje Úřadu v době po nabytí účinnosti tohoto zákona, tedy od 1.5.2004, zahajovat správní řízení ve smyslu ustanovení § 57 odst. 1 zákona.

K tomu uvádím, že dle ustanovení § 109 nového zákona "zadávání veřejných zakázek, řízení o přezkoumání úkonů zadavatele orgánem dohledu a řízení o uložení sankce zahájené přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona se dokončí podle dosavadních právních předpisů. Obdobně se postupuje i v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele orgánem dohledu nebo v řízení o uložení sankce, které na zadávání veřejných zakázek podle věty první navazují". Zadavatel svým výkladem věty druhé citovaného ustanovení nového zákona dovozuje, že mezi "řízení o přezkoumání úkonů zadavatele …, které na zadávání veřejných zakázek … navazují", je možno podřadit pouze řízení zahájená na návrh ve smyslu ustanovení § 57 odst. 1 zákona věty první před čárkou, a nikoliv správní řízení zahajovaná z vlastního podnětu Úřadu. S tímto výkladem se nelze ztotožnit. Zadavatel jím zcela pomíjí skutečnost, že dle ustanovení § 57 odst. 1 zákona první věty in fine a věty druhé, je Úřad jako orgán dohledu oprávněn zahájit řízení z vlastního podnětu do čtyř let ode dne, kdy došlo k porušení zákona. I řízení takto zahajované ex offo je nepochybně řízením, které "navazuje" na zadávání veřejných zakázek, neboť se v jeho rámci přezkoumává správnost postupu zadavatele při zadání konkrétní veřejné zakázky, a proto i takové řízení spadá pod definici ustanovení § 109 věta druhá nového zákona. Úřad proto postupoval v souladu se zákonem a současně v souladu s novým zákonem, když dne 27.5.2004, tedy v době po nabytí účinnosti nového zákona, zahájil správní řízení dle ustanovení § 57 odst. 1 zákona o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání šetřené veřejné zakázky v roce 2000. Argumentaci zadavatele v tomto bodě proto považuji za bezpředmětnou.

K námitkám zadavatele, že nelze souhlasit s tvrzením napadeného rozhodnutí, že vymezení předmětu veřejné zakázky nebylo jednoznačné uvádím, že zadavatel je povinen v zadání veřejné zakázky vymezit předmět plnění takovým způsobem, aby umožnil uchazečům o veřejnou zakázku podat přesně a jednoznačně formulované nabídky, mezi kterými pak může vybrat objektivně nejvhodnější nabídku. Je pochopitelné, že zadavatel může vybírat a vzájemně porovnávat pouze takové nabídky, které jsou vzájemně srovnatelné. Pokud však uchazeči na základě nepřesně nebo nejednoznačně formulovaného zadání předkládají nabídky, které obsahují vzájemně nesrovnatelná kritéria, nelze vybrat nejvhodnější nabídku. Zadavatel v šetřeném případě vyzval uchazeče, aby do nabídkové ceny zapracovali i další práce a dodávky, které během zpracovávání nabídky případně zjistí odchylně od výkazu výměr. Uchazeči toto učinili a zjištěné odchylky zapracovali do celkových nabídkových cen, přičemž zadavatel posléze tyto nabídkové ceny hodnotil. Hodnotil tak nabídkové ceny, které uchazeči nabízeli za různé předměty plnění. Nelze souhlasit s tvrzením zadavatele, že nabídky byly "stále měřitelné a porovnatelné", když sám zadavatel nezpochybňuje, že nabídkové ceny (a tedy i nabídky) byly zpracovány "včetně odchylek od výkazu výměr", a tedy vzájemně odlišně.

Zadavatel v podaném rozkladu také tvrdí, že mu zákon neukládá povinnost přiřadit ke stanoveným kritériím konkrétní stupeň důležitosti, a tedy nesouhlasí se zjištěným porušením zákona při posouzení a hodnocení nabídek. K tomu uvádím, že napadeným rozhodnutím bylo konstatováno závažné porušení ustanovení § 49 odst. 10 zákona, když zápis o posouzení a hodnocení nabídek neobsahuje popis hodnocení a zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky. V této listině ze dne 25.8.2000, označené jako "Zápis z jednání č. 3 ze dne 25.8.2000 komise pro posouzení a hodnocení nabídek", se pouze uvádí, že se komise shodla na pořadí nabídek a toto pořadí doporučuje zadavateli. První až druhé místo obsadily v tomto pořadí nabídky uchazeče FEMONT OPAVA s. r. o. a uchazeče BSZ Jeseník a. s., třetí místo nabídka uchazeče SLEZSKÉ STAVBY OPAVA s. r. o. Komise dále doporučuje zadavateli uzavřít smlouvu o dílo se společností FEMONT OPAVA s. r. o., aniž by bylo jakkoliv zdůvodněno, proč a na základě jakých kritérií se tato nabídka umístila na prvním místě, potažmo se zde ani neuvádí, proč dostala přednost před nabídkou společnosti BSZ Jeseník a. s., která v hodnocení komise taktéž obsadila první místo. Uvedená listina proto nenaplňuje dikci ustanovení § 49 odst. 10 zákona. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí správně uvedl, že popisem hodnocení se rozumí uvedení zvoleného způsobu hodnocení, se stanovením stupně významu jednotlivých kritérií hodnocení a s objasňujícím principem přidělování bodů nabídkám. Úřad tak uvedl pouze příklad, jakým způsobem je možno naplnit ustanovení § 49 odst. 10 zákona, současně by však akceptoval i jakýkoliv další způsob, kterým by zadavatel transparentně a přezkoumatelně popsal a zdůvodnil výběr nejvhodnější nabídky. Zadavatelem zpracovaný "Zápis z jednání č. 3 ze dne 25.8.2000 komise pro posouzení a hodnocení nabídek" nelze považovat za záznam, ve kterém je uveden popis hodnocení a zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky ve smyslu ustanovení § 49 odst. 10 zákona, a který je zadavatel dle citovaného zákona povinen pořídit.

K ostatním námitkám zadavatele ohledně porušení ustanovení § 49 odst. 9 zákona uvádím, že v dotčené části výroku napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval porušení zákona, když zadavatel nevyloučil uchazeče, který nepodal úplnou nabídku. Současně však Úřad shledává okolnosti, pro které toto porušení zákona neposoudil jako závažné. Za žádné porušení, a tedy ani za toto porušení zákona, však zadavatel nebyl v napadeném rozhodnutí sankcionován, jak tvrdí v rozkladu, neboť lhůta pro uložení sankce podle ustanovení § 62 odst. 1 zákona již uplynula. Tvrzení zadavatele v tomto bodě proto považuji za bezpředmětné.

K výkladu ustanovení § 56 odst. 5 zákona, který stanoví, že "před uplynutím lhůty pro podání námitek a jsou-li námitky podány včas, nesmí zadavatel činit žádné úkony směřující k dokončení zadání veřejné zakázky ani uzavřít smlouvu ani zadání veřejné zakázky zrušit", v plné míře souhlasím s právním názorem napadeného rozhodnutí. Předmětná lhůta je závazná, a tedy není možné vzdáním se práva na podání námitek ze strany uchazečů odůvodňovat uzavření smlouvy před vlastním uplynutím této lhůty. Zákon institut "vzdání se práva na podání námitek" neupravuje, a proto s ním nespojuje ani žádné právní následky. Nelze proto dovozovat, že prohlášení uchazečů o tom, že se svého práva vzdávají, má přímý vliv na běh předmětné lhůty, její zkrácení či zastavení, případně že uchazeč nemůže ještě před uplynutím lhůty své prohlášení "vzít zpět" a námitky ve lhůtě přece jenom podat. Stejně tak nelze uplatnit ani ustanovení správního řádu, neboť ve fázi před uplynutím lhůty pro podání námitek se ještě nejedná o správní řízení. Zadavatel dovozuje své právo na využití institutu "vzdání se práva na podání námitek" z právní zásady, že je oprávněn činit vše, co zákon nezakazuje. K tomu pouze uvádím, že zadavatel jakožto osoba vynakládající veřejné finanční prostředky, je obecně vázán zásadou veřejného práva, podle které je oprávněn činit pouze to, co mu zákon umožňuje a je povinen postupovat vždy pouze podle zákona, v daném případě zákona o zadávání veřejných zakázek.

Zadavatel v rozkladu také nesouhlasí s hodnocením jím předložených čestných prohlášení jako důkazních materiálů, přičemž v odůvodnění napadeného rozhodnutí postrádá důvody, pro které Úřad tato čestná prohlášení jako důkazy nepřipustil. K tomu uvádím, že Úřad se předloženými listinnými důkazy zabýval v souladu se zásadou volného hodnocení důkazů ve smyslu ustanovení § 34 odst. 5 správního řádu a své závěry uvedl v napadeném rozhodnutí na straně 11 poslední odstavec. Ze zmíněných čestných prohlášení pouze vyplývá, že dotčení uchazeči obdrželi oznámení o výběru nejvhodnější nabídky faxem a následně i v písemné formě. Tato skutečnost však není pro posouzení případu relevantní, neboť dle ustanovení § 68 odst. 2 zákona "rozhodnutí zadavatele, u nichž zákon stanoví povinnost oznámit je příslušnému uchazeči, musí být odeslány doporučeně s doručenkou nebo osobně proti podpisu doručeny uchazeči". Tuto svou povinnost zadavatel nesplnil, když například v případě uchazeče BSZ Jeseník, a. s., podal písemné vyhotovení rozhodnutí k poštovní přepravě pouze doporučeně, tedy nikoliv doporučeně s doručenkou.

Zadavatel ve svém rozkladu také napadá odůvodnění napadeného rozhodnutí o tom, že některá zjištěná porušení zákona jsou závažná, a některá jsou "pouze" porušením. K tomu uvádím, že ve smyslu ustanovení § 62 odst. 1 zákona dosahují porušení zákona různé intenzity, neboť ne všechna porušení zákona jsou závažnými porušeními zákona, za která je možno případně uložit pokutu. Posouzení míry závažnosti je pak nedílnou součástí přezkumné pravomoci Úřadu i v případě, kdy pokutu již není možno uložit vzhledem k uplynutí tříleté lhůty podle ustanovení § 62 odst. 1 zákona. V tomto směru tedy Úřad některá porušení zákona, kterých se zadavatel dopustil, kvalifikoval jako závažná a jiná nikoliv. Vždy však důvody své kvalifikace uvedl v odůvodnění napadeného rozhodnutí, na které současně tímto v plné míře odkazuji. K oběma závažným porušením zákona, jak je Úřad konstatoval v napadeném rozhodnutí, pak uvádím, že závažnost porušení ustanovení § 2h zákona a ustanovení § 49 odst. 10 zákona spočívá v tom, že stanovením nepřesných a nesrozumitelných podmínek soutěže nebyl postup zadavatele transparentní a průhledný, kdy zadavatel v jeho důsledku hodnotil vzájemně nesrovnatelné nabídky. Stejně tak i zvoleným způsobem hodnocení nabídek zadavatel závažně porušil zásadu transparentnosti a přezkoumatelnosti zadávacího procesu, neboť svůj výběr nejvhodnější nabídky žádným způsobem nezdůvodnil s neprokázal tak, že vybral nejvhodnější nabídku.

Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

P o u č e n í

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 61 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat.

Ing. Josef Bednář

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1. Mgr. Marek Urbiš, se sídlem Partyzánská 18, 747 05 Opava,

2. spis.