číslo jednací: VZ/S078/04-152/3719/04-Der

Č. j. VZ/S 78/04-152/3719/04-Der

Brně dne 26. července 2004

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 27.5.2004 z vlastního podnětu podle § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb. a zákona č. 41/2004 Sb., ve věci přezkoumávání rozhodnutí a dalších úkonů zadavatele FERRAM, a. s., Vávrovická 275/89, 747 07 Opava - Vávrovice, za niž jedná Břetislav Tůma, předseda představenstva, učiněných při zadání veřejné zakázky "Rozšíření výrobních provozů - povrchová úprava výrobků a expedice" zadané výzvou ze dne 4.8.2000 více zájemcům o veřejnou zakázku podle § 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb. a zákona č. 28/2000 Sb., rozhodl takto:

I. Zadavatel FERRAM, a. s., Opava - Vávrovice, závažně porušil ustanovení:

§ 2h posledně cit. zákona tím, že jednoznačně nevymezil množství a druh prací a dodávek, neboť podle čl. VI. podmínek zadání byli uchazeči povinni do nabídek zahrnout i ty práce a dodávky, které nejsou obsaženy v zadávací dokumentaci, čímž byla povinnost zadavatele stanovit množství a druh prací a dodávek přenesena na uchazeče,

§ 49 odst. 10 posledně cit. zákona, když v žádném ze "zápisů z jednání komise pro posouzení a hodnocení nabídek" neuvedl popis hodnocení a zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky,

II. Zadavatel FERRAM, a. s., Opava - Vávrovice, dále porušil ustanovení:

§ 49 odst. 4 posledně cit. zákona, když ve výzvě k podání nabídek nevymezil lhůtu, po kterou jsou uchazeči svými nabídkami vázáni,

§ 49 odst. 9 v návaznosti na § 2e posledně cit. zákona, když nevyloučil uchazeče FEMONT OPAVA s. r. o., Vávrovice, z další účasti na veřejné zakázce, přestože jím předložená nabídka nebyla z hlediska splnění dalších požadavků zadavatele úplná, a nabídku jmenovaného uchazeče vybral jako nejvhodnější,

§ 49 odst. 10 v návaznosti na § 68 odst. 2 posledně cit. zákona, když rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky neoznámil všem uchazečům o veřejnou zakázku,

§ 49 odst. 10 v návaznosti na § 55 posledně cit. zákona, neboť uchazeče o veřejnou zakázku nesprávně poučil o možnosti podat námitky,

§ 56 odst. 5 posledně cit. zákona, když před uplynutím lhůty pro podání námitek činil úkony směřující k dokončení zadání veřejné zakázky a uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění veřejné zakázky.

Odůvodnění

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "orgán dohledu"), který je orgánem dohledu nad dodržováním zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb. a zákona č. 41/2004 Sb., si na základě podnětu Finančního úřadu v Opavě vyžádal od zadavatele FERRAM, a. s., Vávrovická 275/89, 747 07 Opava - Vávrovice, za niž jedná Břetislav Tůma, předseda představenstva, který byl zadavatelem ve smyslu § 2 písm. b) bodu 6. zákona o zadávání veřejných zakázek ve znění platném v době zadání (dále jen "zadavatel"), dokumentaci o zadání veřejné zakázky "Rozšíření výrobních provozů - povrchová úprava výrobků a expedice". V podnětu požádal Finanční úřad v Opavě o sdělení, zda byla při zadání uvedené veřejné zakázky dodržena ustanovení zákona o zadávání veřejných zakázek.

Po posouzení předložené dokumentace o zadání veřejné zakázky získal orgán dohledu pochybnosti o tom, zda úkony a postupy zadavatele při zadání předmětné veřejné zakázky byly učiněny v souladu se zákonem o zadávání veřejných zakázek, a proto zahájil z vlastního podnětu správní řízení ve věci přezkoumávání rozhodnutí a dalších úkonů zadavatele, jehož jediným účastníkem je zadavatel.

O zahájení správního řízení informoval orgán dohledu zadavatele oznámením č. j. VZ/S 78/04-152/2416/04-Der ze dne 26.5.2004, v němž zadavatele seznámil s pochybnostmi orgánu dohledu o správnosti jeho postupu v souvislosti s chybějícími náležitostmi výzvy, při vymezení předmětu veřejné zakázky, při posouzení nabídek z hlediska splnění dalších požadavků vymezených v zadání a jejich následném hodnocení, při oznamování rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky a při zachování lhůty pro podání námitek. Zadavateli byla poskytnuta možnost se ke zjištěním orgánu dohledu vyjádřit, popřípadě navrhnout doplnění šetření, nahlédnout do správního spisu a pořizovat si z něho výpisy.

Oznámení o zahájení správního řízení obdržel zadavatel dne 27.5.2004 a tímto dnem bylo zahájeno správní řízení.

Dne 4.6.2004 obdržel orgán dohledu od zadavatele faxem (dne 7.6.2004 poštou) žádost o prodloužení lhůty pro vyjádření a žádost o nahlédnutí do spisu, spolu s plnou mocí k zastupování ve správním řízení.

Žádosti zadavatele bylo ze strany orgánu dohledu vyhověno a dne 9.6.2004 v 8:00 bylo zástupcům zadavatele umožněno nahlédnutí do správního spisu. O nahlížení do spisu byl pořízen protokol, podepsán všemi zúčastněnými osobami, přičemž jedno vyhotovení obdržel zadavatel a jedno vyhotovení je založeno ve správním spisu.

Ke zjištěním orgánu dohledu, uvedeným v oznámení o zahájení správního řízení, se zadavatel vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 15.6.2004, v němž ke sporným otázkám uvádí následující skutečnosti. Zadavatel si je vědom svého pochybení, když ve výzvě k podání nabídek nestanovil lhůtu, po kterou jsou uchazeči svými nabídkami vázáni. Svůj chybný postup odůvodňuje roztříštěností změn zákona o zadávání veřejných zakázek, kdy povinnost vymezit ve výzvě zadávací lhůtu byla stanovena zákonem č. 28/2000 Sb., který nabyl účinnosti bezprostředně před zahájením procesu zadání veřejné zakázky. Dle názoru zadavatele nemělo pochybení vliv na průběh zadávání a na výběr nejvhodnější nabídky.

Zadavatel odmítá souhlasit se zjištěním orgánu dohledu, že nejednoznačně vymezil množství a druh prací a dodávek a že povinnost stanovenou v § 2h odst. 1 zákona přenesl na uchazeče o veřejnou zakázku, přičemž argumentuje odlišnou interpretací uvedeného zákonného ustanovení v době zadání veřejné zakázky a skutečností, že žádný z uchazečů nevznesl proti vymezení plnění veřejné zakázky námitky. Všem uchazečům byla podle názoru zadavatele poskytnuta projektová dokumentace a požadavek na doplnění výkazu výměr sledoval pouze podchycení profesních zkušeností oslovených uchazečů, které by mohly být využity při realizaci veřejné zakázky s cílem jejího maximálního urychlení a ekonomických úspor. Doplnění položkového rozpočtu bylo z nabídky každého uchazeče dostatečně zřejmé, takže bylo možné dospět ke srovnatelným nabídkovým cenám.

K otázce posouzení nabídky uchazeče FEMONT OPAVA s. r. o., jehož nabídka byla vybrána jako nejvhodnější, z hlediska splnění dalších požadavků vymezených v podmínkách zadání zadavatel uvádí, že žádným právním předpisem není stanoven konkrétní požadavek na kvalitu a formu referencí, a z katalogového přehledu referencí jmenovaného uchazeče tedy dostatečně vyplývá, jaké zakázky uchazeč realizoval, přičemž zadavatel rovněž využil svých dřívějších zkušeností s tímto uchazečem. K absenci podpisu návrhu smlouvy o dílo v nabídce uchazeče FEMONT OPAVA s. r. o., zadavatel namítá, že na titulní straně návrhu smlouvy o dílo se nachází podpis pana Lumíra Kramáře, včetně razítka uchazeče. Z podané nabídky vyplývá, že jmenovaný zástupce uchazeče byl zmocněn k podání nabídky a ve smlouvě o dílo, uzavřené mezi zadavatelem a jmenovaným uchazečem, je pan Lumír Kramář uveden jako osoba oprávněná jednat za společnost ve věcech smlouvy. Ohledně chybějící specifikace nabídkové ceny v nabídce vybraného uchazeče na částku bez DPH a včetně DPH zadavatel odkazuje na cenovou nabídku předloženou v nabídce jmenovaného uchazeče, v níž je nabídková cena rozčleněna dle požadavků zadavatele.

Ve svém stanovisku vyslovil zadavatel názor, že žádným právním předpisem není stanovena povinnost přisuzovat nastaveným hodnotícím kritériím stupeň důležitosti, z čehož vyplývá, že nepřiřadil-li zadavatel stupně důležitosti jednotlivým hodnotícím kritériím předem, mají všechna hodnotící kritéria rovnocenný stupeň důležitosti. K otázce hodnocení zadavatel uvádí, že součástí dokumentace je tabulka s bodovým ohodnocením jednotlivých nabídek, přičemž výslovně odkazuje na zápis č. 3 ze dne 25.8.2000 z jednání výběrové komise, včetně příloh, který dle názoru zadavatele splňuje náležitosti záznamu o posouzení a hodnocení nabídek.

Zadavatel připouští své pochybení, když rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky neoznámil všem uchazečům o veřejnou zakázku, neboť uchazečům sděloval jen skutečnost, zda jejich nabídka byla či nebyla vítězná. Současně však zadavatel upozorňuje, že stanovené pořadí nabídek bylo zveřejněno na centrální adrese.

Nedodržení lhůty pro podání námitek, resp. její nesprávné výslovné stanovení, odůvodňuje zadavatel předchozím doručením rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky faxem (dne 25.8.2000) a následným podáním písemného vyhotovení rozhodnutí k poštovní přepravě. S ohledem na skutečnost, že doručení rozhodnutí faxem již zadavatel vzhledem k časovému odstupu není schopen doložit, zasílá v příloze svého stanoviska čestná prohlášení všech uchazečů o veřejnou zakázku (s výjimkou uchazeče BSZ Jeseník a. s., který vstoupil do konkurzu), že v souvislosti s šetřenou veřejnou zakázkou obdrželi dne 25.8.2000 oznámení o výběru nejvhodnější nabídky faxem a následně v písemné formě. Čestná prohlášení jsou doplněna korespondencí z roku 2000, v níž všichni uchazeči potvrzují doručení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky a vzdávají se práva podat námitky. Zadavatel zdůrazňuje své přesvědčení o správnosti počítání lhůty pro podání námitek, neboť počala-li lhůta běžet dnem 25.8.2000, byl posledním dnem lhůty pro podání námitek 3.9.2000, který stanovil jako termín v poučení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky. S ohledem na skutečnost, že se všichni uchazeči vzdali práva podání námitek, je zadavatel přesvědčen, že před uplynutím lhůty pro podání námitek nečinil úkony směřující k dokončení veřejné zakázky, když dne 31.8.2000 uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu o dílo.

K dodatku č. 1 uzavřenému k uvedené smlouvě o dílo, kterým došlo k navýšení ceny díla o částku 1 574 329,- Kč bez DPH, zadavatel uvádí, že v daném případě postupoval podle § 50 odst. 1 písm. d) zákona ve znění platném v době zadání, neboť realizace probíhala za plného provozu a změna uchazečů by způsobila značné potíže při provozu a chodu výroby. Současně však zadavatel zdůrazňuje, že rozšíření předmětu původní veřejné zakázky, které je obsahem dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo, již nebylo hrazeno z poskytnuté dotace, ale v plné míře z vlastních finančních zdrojů zadavatele.

V závěru svého stanoviska zadavatel připouští, že se při zadávání veřejné zakázky dopustil některých pochybení, současně ovšem zdůrazňuje, že pochybení neměla vliv na fair průběh soutěže a výběr nejvhodnější nabídky, když byl vybrán uchazeč, který předložil nejvhodnější nabídku, čímž bylo dosaženo smyslu a účelu celého projektu.

Orgán dohledu přezkoumal na základě § 57 an. zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, přičemž po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadání veřejné zakázky, stanoviska zadavatele (včetně předložených důkazů) a na základě vlastního zjištění, konstatuje, že zadavatel při zadání šetřené veřejné zakázky závažným způsobem porušil zákon. Ke svému rozhodnutí uvádí orgán dohledu následující rozhodné skutečnosti.

Předmětná veřejná zakázka byla zadána výzvou ze dne 4.8.2000 více zájemcům o veřejnou zakázku podle § 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb. a zákona č. 28/2000 Sb. (dále jen "zákon"). Výzvu zadavatele akceptovali tři ze šesti vyzvaných zájemců, kteří ve lhůtě pro podání nabídek předložili své nabídky.

V článku VIII. podmínek zadání stanovil zadavatel způsob hodnocení nabídek podle ekonomické vhodnosti na základě následujících kritérií:

1. reference uchazeče, odborná způsobilost a splnění soutěžních podmínek v souladu se zadávací dokumentací včetně předpokladů dodržení jakosti realizovaného díla,

2. cena díla včetně DPH,

3. záruční podmínky nabídnuté uchazečem včetně nabídnutého záručního a pozáručního servisu.

Na základě posouzení a hodnocení nabídek zadavatel rozhodl, že nejvhodnější nabídku podal uchazeč FEMONT OPAVA s. r. o., Vávrovice, s nímž dne 31.8.2000 uzavřel smlouvu o dílo č. 32/00 za cenu plnění ve výši 11 808 232,- Kč včetně DPH. K uvedené smlouvě o dílo uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem dne 5.1.2001 dodatek č. 1, jímž byla navýšena cena díla o částku 1 574 329,- Kč bez DPH.

Vymezení plnění veřejné zakázky

Podle ust. § 2h odst. 1 zákona odpovídá za úplnost a správnost údajů v zadávací dokumentaci zadavatel. Ustanovení § 2h odst. 3 zákona vymezuje, že v případě veřejné stavební zakázky se zadávací dokumentace stanoví v rozsahu projektové dokumentace, nutné ke stavebnímu řízení, rozšířené o výkaz výměr, soupis prací a dodávek s podrobným popisem požadovaných standardů, které jednoznačně vymezují použité položky.

V článku VI. podmínek zadání nazvaném "Požadavky na jednotný způsob zpracování nabídkové ceny" zadavatel stanovil, že položkový výkaz výměr, který je součástí zadávací dokumentace, je pouze orientační a uchazeč je povinen jej zkontrolovat, případně doplnit, přičemž odpovídá za úplnost specifikace prací a dodávek při ocenění celé stavby.

Ke zjištěné skutečnosti orgán dohledu v oznámení o zahájení správního řízení uvedl, že zadavatel vymezil svůj požadavek na případné doplnění položek ve výkazu výměr, aniž by současně vymezil požadavek na oddělení nabídkové ceny doplněných položek od nabídkové ceny, která vychází ze zadavatelem poskytnuté zadávací dokumentace, čímž vytvořil prostor pro podání vzájemně neporovnatelných nabídkových cen.

Zadavatel odmítá souhlasit se zjištěním orgánu dohledu, že nejednoznačně vymezil množství a druh prací a dodávek a že povinnost stanovenou v § 2h odst. 1 zákona přenesl na uchazeče, přičemž argumentuje odlišnou interpretací uvedeného zákonného ustanovení v době zadání veřejné zakázky a skutečností, že žádný z uchazečů nevznesl proti vymezení plnění veřejné zakázky námitky. Všem uchazečům byla poskytnuta projektová dokumentace a požadavek na doplnění výkazu výměr sledoval podchycení profesních zkušeností oslovených uchazečů. Doplnění položkového rozpočtu bylo z nabídky každého uchazeče dostatečně zřejmé, takže bylo možné dospět ke srovnatelným nabídkovým cenám.

Z předložené dokumentace vyplývá, že uchazeči položkový rozpočet skutečně doplnili a oceněné odchylky od výkazu výměr zahrnuli do celkové nabídkové ceny. Zadavatel následně nehodnotil nabídkové ceny zpracované uchazeči podle výkazu výměr (tedy podle předmětu veřejné zakázky uvedeného v zadávací dokumentaci), nýbrž hodnotil nabídkové ceny včetně odchylek od výkazu výměr, jak je zjistili a ve svých nabídkách předložili jednotliví uchazeči.

Správnost a úplnost specifikace prací a dodávek je přitom jedním z nejvýznamnějších faktorů zadávacího procesu, který určuje nejen charakter veřejné zakázky, ale ovlivňuje rovněž způsob jejího zadání, neboť se od něj přímo odvíjí výše peněžitého závazku, který zadavateli ze zadání veřejné zakázky vznikne. Předmět a rozsah plnění musí být vymezeny tak, aby uchazeči ve svých nabídkách mohli předložit nabídkové ceny ve smyslu § 2 písm. h) zákona, které by byly vzájemně srovnatelné a zadavatel je mohl objektivně hodnotit podle jejich výše. Nevymezil-li zadavatel řádně a úplně předmět veřejné zakázky, nemohli jednotliví uchazeči předložit nabídkové ceny, které by odpovídaly zadání a potažmo skutečné ceně při realizaci veřejné zakázky.

V této souvislosti nelze připustit ani argumentaci zadavatele, že doplnění položkového rozpočtu bylo z nabídky každého uchazeče dostatečně zřejmé, a tudíž bylo možné dospět ke srovnatelným nabídkovým cenám.Podle ust. § 2g zákona se nabídkovou cenou rozumí cena, kterou uchazeč navrhuje zadavateli za splnění veřejné zakázky ve své nabídce. Zadavatel tedy nemůže ceny uvedené v nabídkách jakkoliv upravovat a musí je hodnotit v takové výši, v jaké byly jednotlivými uchazeči předloženy. Argumentace zadavatele je vyvrácena již samotnou dokumentací o zadání veřejné zakázky, kdy z tabulek, které měly sloužit jako podklad pro hodnocení nabídek, vyplývá, že zadavatel při hodnocení nabídkových cen vycházel z jejich skutečné výše, tj. včetně doplněných oceněných položek tak, jak byly předloženy jednotlivými uchazeči v nabídkách.

Zadavatel musí bezpodmínečně klást důraz na důkladně připravenou a zpracovanou zadávací dokumentaci, neboť, jak již bylo výše uvedeno, v přípravné fázi zadávacího procesu spočívá základ transparentně zadané veřejné zakázky. Orgán dohledu si je vědom složitosti zadávání veřejných stavebních zakázek zejména z pohledu zadavatelů dle § 2 písm. b) bodu 6. zákona; tato skutečnost však nezbavuje zadavatele odpovědnosti za řádné zpracování zadávací dokumentace dle § 2h zákona.

S ohledem na výše uvedené je orgán dohledu nucen konstatovat, že zadavatel svým postupem závažně porušil ust. § 2h zákona tím, že jednoznačně nevymezil množství a druh prací a dodávek, neboť podle článku VI. podmínek zadání byli uchazeči o veřejnou zakázku povinni do nabídek zahrnout i ty práce a dodávky, které nejsou obsaženy v zadávací dokumentaci, čímž byla povinnost zadavatele stanovit množství a druh prací a dodávek přenesena na uchazeče. Odlišná interpretace ust. § 2h zákona není orgánu dohledu známa, neboť i ve své dřívější rozhodovací praxi vycházel z výše prezentovaných závěrů (viz např. rozhodnutí S 66/99-150-Po z 16.7.1999 nebo S 195/01-153/4519/01-GS z 13.11.2001).

Stanovení přesných a transparentních podmínek zadání veřejné zakázky i transparentnost všech postupů zadavatele považuje za prioritní rovněž Vrchní soud v Olomouci např. ve svém rozsudku č. j. 2 A 4/2000 ze dne 29.6.2000 (viz správní spis), ve kterém je mj. uvedeno, že při úvahách orgánu dohledu o zákonnosti rozhodnutí zadavatele by mělo být vůdčí směřování k co největší průhlednosti aplikovaných postupů, které nemohou abstrahovat od požadavku transparentnosti procesu zadávání. V posuzovaném případě to znamená, že podmínky zadání veřejné zakázky musí být jednoznačné a srozumitelné.

Náležitosti záznamu o posouzení a hodnocení nabídek

Po přezkoumání předložené dokumentace o zadání předmětné veřejné zakázky dospěl orgán dohledu ke zjištění, že žádný ze tří zápisů z jednání komise pro posouzení a hodnocení nabídek neobsahuje obligatorní náležitosti záznamu o posouzení a hodnocení nabídek, tj. popis hodnocení nabídek a zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky. Ze zápisů ani z hodnotících tabulek, které jsou přílohou zápisu ze 3. jednání komise pro posouzení a hodnocení nabídek, není zřejmé, zda byly stanoveny stupně důležitosti hodnotících kritérií, jaký způsob přidělování bodů zadavatel zvolil, jak byly nabídky hodnoceny v jednotlivých kritériích hodnocení a z jakého důvodu byla vybrána nabídka uchazeče FEMONT OPAVA s. r. o. jako nejvhodnější.

Zadavatel ve svém stanovisku vyslovil názor, že žádným právním předpisem není stanovena povinnost přisuzovat nastaveným hodnotícím kritériím stupeň důležitosti, z čehož vyplývá, že nepřiřadil-li zadavatel stupně důležitosti jednotlivým hodnotícím kritériím předem, mají všechna hodnotící kritéria rovnocenný stupeň důležitosti. K otázce hodnocení zadavatel uvádí, že součástí dokumentace je tabulka s bodovým ohodnocením jednotlivých nabídek, přičemž výslovně odkazuje na zápis č. 3 ze dne 25.8.2000 z jednání výběrové komise, včetně příloh, který dle názoru zadavatele splňuje náležitosti záznamu o posouzení a hodnocen nabídek

Ve smyslu ust. § 49 odst. 10 zákona pořídí zadavatel o posouzení a hodnocení nabídek záznam, ve kterém uvede popis hodnocení a zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky.

Popisem hodnocení se rozumí uvedení zvoleného způsobu hodnocení - podle výše nabídkové ceny, nebo podle ekonomické vhodnosti nabídek - se stanovením stupně významu jednotlivých kritérií hodnocení a s objasňujícím principem přidělování bodů nabídkám v jednotlivých kritériích, současně s vysvětlením, proč té které nabídce byl přidělen konkrétní počet bodů, a jak se tedy nabídky v jednotlivých kritériích hodnocení liší. Skládá-li se kritérium (např. obecné kritérium) z více částí (podkritérií), je nutné též vysvětlit, jak nabídky uspěly v jednotlivých částech (podkritériích).

V této souvislosti lze připustit sdělení zadavatele, že nepřiřadil-li stupně důležitosti jednotlivým hodnotícím kritériím, mají všechna hodnotící kritéria stejný stupeň důležitosti. Nelze ovšem souhlasit s názorem zadavatele, že tabulka s bodovým hodnocením nabídek vypovídá o skutečnosti, jakým způsobem zadavatel přiřazoval body jednotlivým nabídkám a jak byli uchazeči o veřejnou zakázku hodnoceni v rámci jednotlivých kritérií. Na úkor transparentnosti celého zadávacího procesu a jeho následné přezkoumatelnosti obsahují tabulky pouze prostý přehled zadavatelem vymezených parametrů hodnocení tak, jak je uchazeči předložili ve svých nabídkách, bez jakéhokoliv přiřazení bodů v rámci jednotlivých kritérií. Výsledná hodnotící tabulka obsahuje celkový součet bodů jednotlivých členů zadavatelem ustavené komise, z něhož však rovněž není zřejmé, jak byli uchazeči hodnoceni v rámci konkrétních hodnotících kritérií.

Rovněž nelze souhlasit s tvrzením zadavatele, že zápis z 3. jednání komise pro posouzení a hodnocení nabídek ze dne 25.8.2000 splňuje náležitosti záznamu o posouzení a hodnocení nabídek ve smyslu § 49 odst. 10 zákona. Uvedený zápis neobsahuje popis hodnocení ani zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky. Absence zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky je o to markantnější, kdy se v daném případě dle zápisu z jednání na prvním pořadí umístily nabídky dvou uchazečů, a není z něj patrné, z jakého důvodu zadavatel vybral nabídku jednoho z nich jako nejvhodnější.

Ke způsobu hodnocení nabídek a pořízení záznamu o průběhu hodnocení orgán dohledu uvádí, že při výběru nejvhodnější nabídky je nutné, aby zadavatel respektoval základní cíl zákona, kterým je ekonomické nakládání s veřejnými prostředky, definovanými zákonem jako prostředky státního rozpočtu, státních fondů, příspěvků mezinárodních organizací, rozpočtů územních samosprávných celků (v době zadání i rozpočtů okresních úřadů). Výběr nejvhodnější nabídky musí splňovat tři základní principy platné pro zadávání veřejných zakázek:

1. transparentnost postupu

2. nezvýhodnění (nebo nediskriminaci) žádného z uchazečů

3. možnost přezkumu.

Ze zpracovaného výsledku hodnocení jednotlivých nabídek pak zadavatel vychází i při zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky, které je obligatorní náležitostí záznamu o posouzení a hodnocení nabídek. Jen takovýmto způsobem pořízený záznam spolu s další nezbytnou dokumentací umožní zadavateli prokázat, že posouzení a hodnocení nabídek bylo provedeno objektivně a v souladu se zákonem. Je-li jako zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky v záznamu o posouzení a hodnocení nabídek uveden pouze odkaz na bodové hodnocení v přiložených tabulkách, lze konstatovat, že provedené hodnocení je netransparentní a nepřezkoumatelné. Výše uvedené obecné teze jsou aplikovány v rozhodovací praxi orgánu dohledu.

Absence popisu hodnocení a zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky jako základních (obligatorních) náležitostí záznamu o posouzení a hodnocení nabídek je závažným porušením § 49 odst. 10 v návaznosti na § 6 odst. 2 zákona, neboť ze záznamu není patrné, jakým způsobem a z jakého důvodu vyhodnotil zadavatel nabídku jednoho z uchazečů jako ekonomicky nejvhodnější. Svým postupem porušil zadavatel jednu ze základních zásad zadávacího procesu - zásadu transparentnosti. Zadavatel musí vždy klást důraz na transparentní (tj. průhledné a průkazné) hodnocení nabídek, a to nejen pro uchazeče, ale i pro orgán dohledu při případném přezkoumávání postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky.

Náležitosti výzvy k podání nabídek

Pro případy zadání veřejné zakázky výzvou více zájemcům jsou v ust. § 49 odst. 4 zákona uvedeny obligatorní náležitosti výzvy k podání nabídek. Podle § 49 odst. 4 písm. d) zákona musí výzva k podání nabídky shodně pro všechny zájemce obsahovat rovněž lhůtu, po kterou jsou vymezení uchazeči svými nabídkami vázáni.

Výzva k podání nabídek vypracovaná v souvislosti s šetřenou veřejnou zakázkou ani podmínky zadání lhůtu, po kterou jsou uchazeči svými nabídkami vázáni, neobsahují. Vázanost uchazeče nabídkou je přitom pro zadavatele významným zajišťovacím institutem, který zavazuje uchazeče, jehož nabídka byla vybrána jako nejvhodnější, dostát svým závazkům, tj. zejména povinnosti uzavřít se zadavatelem smlouvu, a to za podmínek uvedených v předložené nabídce.

Jak vyplývá z obdrženého stanoviska, zadavatel si je vědom svého pochybení, které odůvodňuje roztříštěností změn zákona, kdy povinnost vymezit ve výzvě zadávací lhůtu byla stanovena zákonem č. 28/2000 Sb., který nabyl účinnosti bezprostředně před zahájením procesu zadání veřejné zakázky. Dle názoru zadavatele nemělo pochybení vliv na průběh zadávání a na výběr nejvhodnější nabídky.

Opomenutí povinnosti stanovit ve výzvě lhůtu, po kterou jsou uchazeči svými nabídkami vázáni, může vést k nepříznivým důsledkům zmaření celého zadávacího procesu. Z uvedeného důvodu je vymezení zadávací lhůty uvedeno jako jedna z obligatorních náležitostí výzvy k podání nabídek. Z výše uvedeného vyplývá, že pochybením zadavatele došlo k porušení § 49 odst. 4 písm. d) zákona. Orgán dohledu, po zvážení všech okolností případu, neklasifikoval toto porušení zákona jako závažné, přičemž přihlédl zejména ke skutečnosti, že pochybení zadavatele nemělo vliv na průběh procesu zadání šetřené veřejné zakázky, na výběr nejvhodnější nabídky a na uzavření smlouvy s vybraným uchazečem (nepřihlédl však k argumentu zákonných změn, neboť platnost zákona č. 28/2000 Sb. nastala dne 22.2.2000, a tedy v dostatečném časovém předstihu pro seznámení se se změnami před zadáním předmětné veřejné zakázky).

Posouzení nabídek

Ve smyslu § 49 odst. 9 zákona posoudí zadavatel nabídku uchazeče podle § 2c zákona a podle dalších požadavků stanovených v zadání nebo v zadávací dokumentaci. Neprokáže-li uchazeč některý z kvalifikačních předpokladů nebo nesplní-li další požadavky stanovené zadavatelem, zadavatel ho vyloučí z další účasti na veřejné zakázce.

V článku V. podmínek zadání stanovil zadavatel, že uchazeč prokáže formou čestného prohlášení údaje o obdobných zakázkách realizovaných uchazečem za posledních 5 let s udáním rozsahu, charakteristiky zakázky včetně investičních nákladů. V článku VI. podmínek zadání vymezil zadavatel jednotný způsob zpracování nabídky požadavkem, že nabídková cena bude vyjádřena v členění ceny bez DPH (částka DPH bude uvedena samostatně) a cena včetně DPH. V témže článku podmínek zadání je rovněž obsažen požadavek zadavatele, že nabídka musí obsahovat návrh smlouvy podepsaný dle podmínek výpisu z obchodního rejstříku.

V oznámení o zahájení správního řízení orgán dohledu vyjádřil pochybnosti, zda nabídka uchazeče FEMONT OPAVA s. r. o., Vávrovice, splňuje výše uvedené požadavky zadavatele vymezené v podmínkách zadání. Jmenovaný uchazeč ve své nabídce předložil prostý přehled realizovaných obdobných zakázek, bez uvedení rozsahu a finančního objemu zakázek. V předložené nabídkové ceně uchazeč nespecifikoval nabídkovou cenu v částce bez DPH a cenu včetně DPH. Návrh smlouvy o dílo, obsažený v nabídce, neobsahuje podpis oprávněné osoby. Přestože nabídka jmenovaného uchazeče vykazuje zmíněné nedostatky, což konstatoval rovněž zadavatel (jak je zřejmé z přehledu přiloženého k zápisu z jednání č. 3 komise pro posouzení a hodnocení nabídek), nevyloučil jmenovaného uchazeče z další účasti na veřejné zakázce, nabídku postoupil do dalšího hodnocení a vybral ji jako nejvhodnější.

K otázce posouzení nabídky uchazeče FEMONT OPAVA s. r. o., zadavatel uvádí, že žádným právním předpisem není stanoven konkrétní požadavek na kvalitu a formu referencí, a z přehledu referencí jmenovaného uchazeče dle názoru zadavatele dostatečně vyplývá, jaké zakázky uchazeč realizoval, přičemž zadavatel rovněž využil svých dřívějších zkušeností s tímto uchazečem. K absenci podpisu návrhu smlouvy o dílo v nabídce jmenovaného uchazeče zadavatel namítá, že na titulní straně návrhu smlouvy o dílo se nachází podpis pana Lumíra Kramáře, včetně razítka uchazeče. Z podané nabídky vyplývá, že jmenovaný zástupce uchazeče byl zmocněn k podání nabídky a ve smlouvě o dílo, uzavřené mezi zadavatelem a jmenovaným uchazečem, je pan Lumír Kramář uveden jako osoba oprávněná jednat za společnost ve věcech smlouvy. Ohledně chybějící specifikace nabídkové ceny v nabídce vybraného uchazeče na částku bez DPH a včetně DPH zadavatel odkazuje na cenovou nabídku předloženou v nabídce jmenovaného uchazeče, v níž je nabídková cena rozčleněna dle požadavků zadavatele.

Po opětovném přezkoumání dokumentace o zadání šetřené veřejné zakázky v návaznosti na skutečnosti uváděné zadavatelem v jeho stanovisku orgán dohledu konstatuje, že v souvislosti s rozčleněním nabídkové ceny na částku s DPH a bez DPH v nabídce uchazeče FEMONT OPAVA s. r. o. lze přihlédnout k položkovým rozpočtům jednotlivých stavebních objektů, v nichž je cena za konkrétní objekty rozčleněna dle požadavků zadavatele, a příslušný požadavek zadavatele lze tedy považovat jmenovaným uchazečem za splněný. Ohledně požadavku zadavatele na podpis návrhu smlouvy o dílo lze rovněž připustit splnění uvedeného požadavku umístěním (byť neobvyklým) podpisu zástupce pověřeného jednáním za společnost v horním rohu titulní strany návrhu smlouvy o dílo, a to s odkazem na plnou moc předloženou v nabídce jmenovaného uchazeče ze dne 6.1.2000, kterým statutární orgán uchazeče výslovně zmocňuje pana Lumíra Kramáře, ředitele společnosti, ke všem úkonům, včetně podpisového práva, k nimž dochází při provozu společnosti. Ve výše uvedených skutečnostech lze konstatovat, že zadavatel vyvrátil pochybnosti orgánu dohledu o splnění požadavků vymezených zadavatelem v podmínkách zadání.

Argument zadavatele, že žádným právním předpisem není stanoven konkrétní požadavek na kvalitu a formu referencí se sice zakládá na pravdě, ve vztahu k šetřené veřejné zakázce je však nevhodně použit. Podle ust. 2f zákona může zadavatel vymezit další předpoklady pro plnění veřejné zakázky. Využil-li zadavatel možnosti dané zákonem a vymezil-li v článku V. podmínek zadání, že uchazeč prokáže formou čestného prohlášení údaje o obdobných zakázkách realizovaných za posledních 5 let s udáním rozsahu, charakteristiky zakázek a investičních nákladů, veden snahou, aby veřejnou zakázku získal uchazeč s nejvýznamnějšími zkušenosti, stanovil sám konkrétní požadavky na formu a obsah referencí. Povinnost vymezit požadovaný způsob splnění dalších předpokladů ostatně ukládá zadavateli ust. § 2a odst. 3 zákona. Prokázání dalších předpokladů pro plnění veřejné zakázky předem vymezených v podmínkách zadání by měl zadavatel, s ohledem na zásadu rovného přístupu ke všem uchazečům o veřejnou zakázku a za situace, kdy ostatní uchazeči reference řádně prokázali, vyžadovat ve stejné míře od všech uchazečů.

Přestože uchazeč FEMONT OPAVA s. r. o. nesplnil další požadavky zadavatele stanovené v zadání veřejné zakázky, zadavatel jmenovaného uchazeče nevyloučil z další účasti na veřejné zakázce, jeho nabídku dále hodnotil a vybral ji jako nejvhodnější. Svým postupem zadavatel porušil ust. § 49 odst. 9 zákona v návaznosti na § 2e zákona. S ohledem na skutečnost, že určitou míru zkušeností jmenovaného uchazeče bylo možné zjistit i z prostého přehledu realizovaných staveb a ročních obratů, neshledal orgán dohledu porušení zákona závažným.

Oznámení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky všem uchazečům

Rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky oznámí zadavatel podle ust. § 49 odst. 10 zákona všem uchazečům o veřejnou zakázku ve lhůtě, po kterou jsou uchazeči svými nabídkami vázáni, a zároveň uchazeče poučí o možnosti podat námitky. Z ust. § 68 odst. 2 zákona vyplývá, že rozhodnutí zadavatele, u nichž zákon stanoví povinnost oznámit je příslušnému uchazeči, musí být odeslána doporučeně s doručenkou, případně osobně proti podpisu doručena uchazeči.

Z dokumentace o zadání předmětné veřejné zakázky vyplývá, že rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky zadavatel (s výjimkou vybraného uchazeče) ostatním uchazečům o veřejnou zakázku neoznámil, neboť zaslaná oznámení obsahovala pouze sdělení, že nabídka příslušného uchazeče (adresáta oznámení) nebyla vybrána jako nejvhodnější.

S ohledem na nesporný charakter výše popisovaného zjištění orgánu dohledu, kdy zadavatel připouští své pochybení při oznamování výběru nejvhodnější nabídky uchazečům o veřejnou zakázku, nepovažuje orgán dohledu za nezbytné se daným porušením zákona v odůvodnění rozhodnutí podrobněji zabývat. Pouze k argumentu zadavatele, že stanovené pořadí nabídek bylo zveřejněno na centrální adrese orgán dohledu odkazuje na výše citované znění ust. § 68 odst. 2 zákona, který upravuje závazné formy doručování v případech rozhodnutí, u nichž zákon stanoví zadavateli povinnost oznámit je příslušnému uchazeči.

Přesto orgán dohledu ke skutečnosti, že konkrétní umístění všech uchazečů o předmětnou veřejnou zakázku bylo zveřejněno na centrální adrese, a to bezprostředně po výběru nejvhodnější nabídky, přihlédl a konstatuje, že zadavatel svým postupem porušil ust. § 49 odst. 10 zákona, porušení zákona však orgán dohledu neshledal závažným.

Lhůta pro podání námitek

Přezkoumáním předložené dokumentace bylo orgánem dohledu zjištěno, že oznámení o výběru nejvhodnější nabídky doručená uchazečům o veřejnou zakázku obsahují poučení o lhůtě, ve které je možno podat námitky, stanovenou konkrétním termínem (námitky lze podat nejpozději do 3.9.2000), který však nerespektuje přesné datum doručení příslušnému uchazeči, a délka lhůty určená zadavatelem tedy neodpovídá délce lhůty 10 kalendářních dnů stanovené v § 55 zákona.

Nesprávné stanovení lhůty pro podání námitek odůvodňuje zadavatel předchozím doručením rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky faxem (dne 25.8.2000) a následným podáním písemného vyhotovení rozhodnutí k poštovní přepravě. Doručení rozhodnutí faxem dokládá zadavatel čestnými prohlášeními všech uchazečů o veřejnou zakázku (s výjimkou uchazeče BSZ Jeseník a. s.), že v souvislosti s šetřenou veřejnou zakázkou obdrželi dne 25.8.2000 oznámení o výběru nejvhodnější nabídky faxem a následně v písemné formě. Čestná prohlášení jsou doplněna korespondencí z roku 2000, v níž všichni uchazeči potvrzují doručení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky a vzdávají se práva podání námitek. Zadavatel zdůrazňuje své přesvědčení o správnosti počítání lhůty pro podání námitek, neboť počala-li lhůta běžet dnem 25.8.2000, byl posledním dnem lhůty pro podání námitek 3.9.2000, který stanovil jako termín v poučení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky.

Podle ust. § 49 odst. 10 zákona zadavatel oznámí rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky všem uchazečům a zároveň je poučí o možnosti podat námitky. V ust. § 55 zákona je stanoveno, že námitky musí být zadavateli doručeny do 10 kalendářních dnů od doručení oznámení o výběru nejvhodnější nabídky. Lhůta pro podání námitek je v daném ustanovení stanovena kogentně, bez možnosti jejího odchylného stanovení (prodloužení či zkrácení) zadavatelem, z čehož vyplývá, že uchazečům o veřejnou zakázku musí být ponechána celá zákonná lhůta, aby byl do důsledku naplněn princip přezkumu jednotlivých úkonů zadavatele.

K povaze listinných důkazů, které zadavatel předložil na podporu svých tvrzení v souvislosti se spornou otázkou délky lhůty pro podání námitek orgán dohledu konstatuje, že s odkazem na § 34 v návaznosti na § 39 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů, vyhodnotil orgán dohledu čestná prohlášení uchazečů o veřejnou zakázku v kontextu šetřeného případu jako nepřijatelná. Ve svých úvahách o přípustnosti čestných prohlášení byl veden zásadou volného hodnocení důkazů a rovněž skutečností, že čestné prohlášení je ve své podstatě náhradou za jiný důkaz (např. listinu) a svou povahou pouze osvědčuje, nikoli dokazuje skutečnosti, přičemž z povahy věci vyplývá, že osvědčit lze pouze skutečnosti nesporné. V šetřeném případě, kdy zadavatel vyvrací pochybnosti orgánu dohledu o souladu postupu zadavatele se zákonem, které orgánu dohledu vznikly po přezkoumání listinných podkladů tvořících dokumentaci o zadání veřejné zakázky, nelze čestné prohlášení místo důkazu připustit. Z uvedeného důvodu přihlédl orgán dohledu k čestným prohlášením uchazečů nikoli z hlediska jejich formy, ale z hlediska jejich obsahu jako k vyjádření ke skutečnostem, které budou podkladem pro rozhodnutí.

Při posuzování a hodnocení důkazů vycházel orgán dohledu rovněž z obdrženého stanoviska zadavatele a z korespondence z roku 2000 mezi jednotlivými uchazeči a zadavatelem. Stanovisko zadavatele týkající se stanovení lhůty pro podání námitek však obsahuje spornou skutečnost, kdy zadavatel uvádí, že oznámení o výběru nejvhodnější nabídky bylo všem uchazečům o veřejnou zakázku doručeno nejprve faxem a následně podal písemná vyhotovení rozhodnutí k poštovní přepravě. Tvrzení zadavatele odporuje dokumentaci o zadání veřejné zakázky, z níž vyplývá, že zadavatel podal písemné vyhotovení rozhodnutí k poštovní přepravě pouze v případě uchazeče BSZ Jeseník, a. s., a to pouze doporučeně. Ve zbývajících případech došlo ze strany uchazečů k osobnímu převzetí rozhodnutí (uchazeč SLEZSKÉ STAVBY OPAVA s. r. o. převzal dne 28.8.2000 a uchazeč FEMONT OPAVA s. r. o. dne 25.8.2000).

V korespondenci z 29.8.2000 a 30.8.2000 probíhající mezi uchazeči a zadavatelem všichni uchazeči shodně potvrzují obdržení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 25.8.2000, nikoliv však obdržení rozhodnutí dne 25.8.2000, což tedy neodpovídá ani (čestným) prohlášením dvou ze tří uchazečů o veřejnou zakázku (viz výše). Z uvedeného důvodu nelze ani tyto důkazy vzít v úvahu pro potvrzení skutečnosti, že lhůta pro podání námitek byla zadavatelem v rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky vymezena v souladu se zákonem. S ohledem na vyslovený závěr je nutno za prokazatelné doručení považovat osobní doručení rozhodnutí proti podpisu uchazečů a v jeho důsledku konstatovat, že zadavatel v rozporu s § 49 odst. 10 zákona v návaznosti na § 55 zákona uchazeče o veřejnou zakázku nesprávně poučil o možnosti podat námitky ve lhůtě stanovené zákonem.

Z předložené dokumentace vyplývá, že v návaznosti na doručení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky připadl poslední den lhůty pro podání námitek v případě vybraného uchazeče na den 4.9.2000, v případě uchazeče SLEZSKÉ STAVBY OPAVA s. r. o. na den 7.9.2000 a v případě uchazeče BSZ Jeseník, a. s., na den 8.9.2000, přičemž v poučení o možnosti podání námitek umožnil zadavatel podání námitek pouze v termínu do 3.9.2000. Z uvedených skutečností je zřejmé, že je fakticky vyloučeno uvádět do poučení o možnosti podání námitek konkrétní datum, neboť zadavateli nemůže být předem známo datum doručení rozhodnutí příslušnému uchazeči, od něhož se odvíjí počátek běhu lhůty pro podání námitek.

V této souvislosti považuje orgán dohledu za nezbytné vyjádřit se k otázce obecného počítání lhůt, neboť nesdílí přesvědčení zadavatele, že lhůtu pro podání námitek stanovil v souladu se zákonem. Podle § 55 zákona se lhůta pro podání námitek počítá od doručení oznámení o výběru nejvhodnější nabídky. Ve smyslu obecných pravidel počítání času se do lhůty nezapočítává den, kdy došlo ke skutečnosti určující počátek běhu lhůty. Bylo-li tedy oznámení o výběru nejvhodnější nabídky doručeno 25.8.2000, počíná lhůta pro podání námitek běžet dnem 26.5.2000 a konec lhůty připadá na den 4.9.2000.

Jak vyplývá z rozsudku Vrchního soudu v Olomouci č.j. 2 A 12/2001 ze dne 28.3.2001 (viz správní spis), je deset kalendářních dnů pro podání námitek lhůtou přiměřenou, ale také není možné ji dále zkracovat, aby nebylo vytvářeno dalších překážek pro možnost námitky skutečně podat. Z obdobných závěrů v souvislosti desetidenní lhůtou pro podání námitek a určením počátku a konce běhu lhůty vychází rovněž rozsudek Vrchního soudu v Olomouci č. j. 2 A 17/2001 (viz správní spis).

S odkazem na zmiňovanou korespondenci z roku 2000, v níž se všichni uchazeči výslovně vzdávají práva námitek (zadavateli doručeno ve dnech 30.8.2000 a 31.8.2000) a vzhledem ke skutečnosti, že žádný z uchazečů námitky proti rozhodnutí zadavatele skutečně nepodal, neklasifikoval orgán dohledu porušení § 55 zákona jako závažné.

Uzavření smlouvy před uplynutím lhůty pro podání námitek

V oznámení o zahájení správního řízení vyjádřil orgán dohledu pochybnosti, zda zadavatel před uplynutím lhůty pro podání námitek nečinil úkony směřující k dokončení zadání veřejné zakázky, když před uplynutím lhůty pro podání námitek uzavřel dne 31.8.2000 s vybraným uchazečem smlouvu na plnění veřejné zakázky. Zadavatel je přesvědčen, že obdržel-li vzdání se práva podání námitek od všech uchazečů o veřejnou zakázku, porušení § 56 odst. 5 zákona se nedopustil.

Podle ust. § 56 odst. 5 zákona nesmí zadavatel před uplynutím lhůty pro podání námitek činit žádné úkony směřující k dokončení zadání veřejné zakázky ani uzavřít smlouvu, ani zadání veřejné zakázky zrušit.

Jak již bylo výše uvedeno, je lhůta pro podání námitek stanovená v § 55 zákona závazná, a z uvedeného důvodu není možné vzdáním se práva podáním námitek ze strany uchazečů odůvodňovat uzavření smlouvy před vlastním uplynutím této lhůty, a to rovněž s ohledem na skutečnost, že institut vzdání se práva podání námitek není zákonem o zadávání veřejných zakázek upraven. Na daný případ nelze aplikovat ani zákon č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů, neboť proces zadávání veřejné zakázky není správním řízením. Správní řízení je ve smyslu § 57 zákona zahájeno až dnem podání návrhu na přezkoumání rozhodnutí zadavatele orgánem dohledu. Obdobně argumentuje rovněž Vrchní soud v Olomouci např. ve svých rozhodnutích č.j.: 2A 7/96 ze dne 12.12.1996 a č.j.: 2A 10/2001 ze dne 1.3.2002.

Na základě výše uvedeného orgán dohledu konstatuje, že zadavatel uzavřením smlouvy s vybraným uchazečem před uplynutím lhůty pro podání námitek porušil ust. § 56 odst. 5 zákona. S ohledem na skutečnost, že uchazeči o veřejnou zakázku výslovně projevili vůli vzdát se práva podání námitek a ve lhůtě stanovené zákonem žádné námitky podány nebyly, neshledal orgán dohledu uvedené porušení zákona závažným.

Dodatek k uzavřené smlouvě o dílo

S vybraným uchazečem uzavřel zadavatel dne 31.8.2000 smlouvu o dílo č. 32/00 za cenu plnění ve výši 11 808 232,- Kč bez DPH. K uvedené smlouvě o dílo byl dne 5.1.2001 uzavřen dodatek č. 1 z důvodu provedení stavebních víceprací, jímž došlo k navýšení ceny díla o částku 1 574 329,- bez DPH. Orgán dohledu konstatoval, že z předložené dokumentace nevyplývá, podle jakého ustanovení zákona byla příslušná veřejná zakázka zadána.

Ke namítané skutečnosti zadavatel uvádí, že v daném případě postupoval podle § 50 odst. 1 písm. d) zákona ve znění platném v době zadání, neboť realizace probíhala za plného provozu a změna uchazečů by způsobila značné potíže při provozu a chodu výroby. Současně však zadavatel zdůrazňuje, že rozšíření předmětu původní veřejné zakázky, které je obsahem dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo, již nebylo hrazeno z poskytnuté dotace, ale v plné míře z vlastních finančních zdrojů zadavatele.

Při posouzení postupu zadavatele v souvislosti s uzavřením dodatku ke smlouvě o dílo vycházel orgán dohledu ze sdělení zadavatele, že stavební vícepráce, jejichž provedení je předmětem uzavřeného dodatku ke smlouvě o dílo, byly plně hrazeny z vlastních finančních zdrojů zadavatele, a z uvedeného důvodu v popisovaném případě neshledal v postupu zadavatele porušení zákona.

Vzhledem k tomu, že veřejná zakázka již byla realizována, nelze podle ustanovení § 59 resp. § 60 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, uložit zadavateli za zjištěná závažná porušení zákona opatření k nápravě. Současně nelze uvažovat ani o uložení pokuty podle ustanovení § 62 odst. 1 posledně cit. zákona, neboť orgán dohledu může uložit za zjištěná či opětovná porušení zákona pokutu nejpozději do tří let ode dne, kdy došlo k tomuto porušení. V daném případě však objektivní tříletá lhůta pro uložení sankce již uplynula.

Na základě všech zjištěných skutečností orgán dohledu rozhodl, jak je uvedeno ve výroku.

Poučení:

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.

Obdrží:

Mgr. Marek Urbiš, advokát, Partyzánská 18, 747 05 Opava

Na vědomí:

FERRAM, a. s., Vávrovická 275/89, 747 07 Opava, zast. Břetislavem Tůmou