číslo jednací: 2R31/04

Č. j.: 2R 31/04 - Hr V Brně dne 2. srpna 2004

Ve správním řízení o rozkladu podaném dne 13.4.2004 městem Trutnov, zast. starostou Mgr. Ivanem Adamcem, se sídlem Slovanské náměstí 165, 541 01 Trutnov, proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 12.3.2004 č. j. VZ/S2/04-153/1125/04-Gar ve věci přezkoumání úkonů zadavatele - města Trutnov, se sídlem Slovanské náměstí 165, 541 01 Trutnov, učiněných při zadání veřejné zakázky "Nástavba bytového domu B - Trutnov, ul. M. Gorkého 261 - 264" formou výzvy ze dne 23.3.2000 více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky podle ustanovení § 49 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb., jsem podle § 59 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb., zákona č. 227/2000 Sb. a zákona č. 226/2002 Sb., na základě návrhu zvláštní komise, ustavené podle § 61 odst. 2 téhož zákona rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. VZ/S2/04-153/1125/04-Gar ze dne 12.3.2004

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

O d ů v o d n ě n í

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "Úřad"), si na základě podnětu, který obdržel dne 27.11.2003 od Finančního úřadu v Trutnově, vyžádal od města Trutnov, zast. starostou Mgr. Ivanem Adamcem, se sídlem Slovanské náměstí 165, 541 01 Trutnov (dále jen "zadavatel"), dokumentaci o zadání veřejné zakázky "Nástavba bytového domu B - Trutnov, ul. M. Gorkého 261 - 264" formou výzvy ze dne 23.3.2000 více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky podle ustanovení § 49 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb. (dále jen "zákon").

V podnětu se pouze uvádí, že jej zasílá Finanční úřad v Trutnově na základě vlastní kontroly k prošetření správnosti průběhu výběrového řízení pořádaného městem Trutnov. Protože po přezkoumání předložené dokumentace získal Úřad pochybnosti o správnosti úkonů zadavatele, učiněných při zadání předmětné veřejné zakázky, zahájil ve věci správní řízení z vlastního podnětu, ve kterém jako jediného účastníka správního řízení označil zadavatele. Oznámení o zahájení správního řízení obdržel zadavatel dne 13.1.2004 a tímto dnem bylo správní řízení zahájeno.

V oznámení o zahájení správního řízení Úřad uvádí, že zadavatel v soutěžních podmínkách pod písm. b) "Předmět plnění veřejné zakázky" odkázal na upřesnění rozsahu veřejné zakázky v zadávacích podkladech. V zadávacích podkladech část 2. "Doplňující požadavky zadavatele" pak zadavatel uvedl pod bodem 4): "Uchazeč je povinen prověřit soulad výkazu výměr s výkresovou dokumentací. V případě, že uchazeč zjistí chyby ve fyzických objemech u položek výkazu výměr (i věcné), uvede soupis těchto chyb odděleně od výkazu výměr a tyto práce samostatně ocení. Tyto práce zahrne uchazeč do celkové ceny díla." Úřad konstatuje, že zadavatel neposkytl nezbytné informace pro zpracování nabídky, neboť jednoznačně nevymezil množství a druh prací a dodávek. Podle zadávací dokumentace byli uchazeči povinni do nabídek zahrnout i ty práce a dodávky, které v ní nejsou obsaženy, čímž byla povinnost zadavatele stanovit množství a druh prací a dodávek přenesena na uchazeče. Úřad v této souvislosti vyzval zadavatele, aby zaslanou dokumentaci doplnil o výkaz výměr, který v ní chybí. Dále Úřad uvádí, že v předložené dokumentaci chybí doklady o prokázání kvalifikačních předpokladů před uzavřením smlouvy, a proto žádá zadavatele, aby dokumentaci doplnil o potvrzení příslušného orgánu podle ustanovení § 2b odst. 1 písm. f) zákona způsobem podle ustanovení § 2c odst. 2 zákona.

Doplněním dokladů ze dne 19.1.2004 a 12.2.2004 zadavatel doručil Úřadu výkaz výměr a Potvrzení od VZP ČR, Okresní pojišťovny Trutnov ze dne 22.1.2004, Potvrzení od Okresní správy sociálního zabezpečení v Trutnově ze dne 20.1.2004 a Potvrzení od Finančního úřadu v Trutnově ze dne 21.1.2004.

Po posouzení všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 12.3.2004 rozhodnutí č. j. VZ/S2/04-153/1125/04-Gar, kterým v postupu zadavatele konstatoval závažné porušení ustanovení § 2g odst. 1 zákona tím, že v zadávací dokumentaci zájemcům o veřejnou zakázku neposkytl nezbytné údaje a informace pro zpracování nabídky a dále závažné porušení ustanovení § 49 odst. 5 v návaznosti na ustanovení § 2e zákona tím, že nevyloučil uchazeče Průmstav Trutnov s. r. o., Trutnov, z další účasti na veřejné zakázce, ačkoliv uchazeč nedoložil splnění kvalifikačních předpokladů před podpisem smlouvy podle § 2b odst. 1 písm. f) způsobem podle § 2c odst. 2 písm. c) zákona. Správní řízení ve věci uložení pokuty Úřad zastavil.

V odůvodnění svého rozhodnutí Úřad uvádí, že skutečnost, že zadavatel v zadávací dokumentaci požadoval uvedení soupisu odchylek od výkazu výměr a jejich ocenění, se projevila např. v nabídce uchazeče STAMP s. r. o., Náchod, který proti výkazu výměr uvedl navíc v části SO 02 v části kovové doplňky konstrukce sloupy z profilované oceli o celkové hmotnosti 1 731,6 kg, což ve svém důsledku dle názoru Úřadu znamená, že nabídky jednotlivých uchazečů nejsou srovnatelné. Za úplnost a správnost údajů v zadávací dokumentaci odpovídá zadavatel a není možné, aby přenesl tuto odpovědnost na uchazeče. V opačném případě by zadavatel vyhodnotil nabídkové ceny dle výkazu výměr, ale vítězný uchazeč by získal veřejnou zakázku za cenu většinou vyšší, když rozdíl by představovaly nalezené chyby mezi projektem a výkazem výměr. K prokázání kvalifikačních předpokladů před podpisem smlouvy Úřad uvádí, že v dokumentaci chybí potvrzení příslušného orgánu o tom, že vybraný uchazeč nemá splatný nedoplatek na pojistném na veřejné zdravotní pojištění nebo na pojistném na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti, kterými se uchazeč prokazuje před podpisem smlouvy a v té době nesmí být starší než šest měsíců. Předmětná smlouva byla uzavřena dne 28.6.2000, a protože zadavatelem dodatečně zaslaná potvrzení, vystavená příslušnými orgány až v lednu 2004, požadavek zákona tato potvrzení zjevně nesplňují a Úřad k nim nepřihlížel. V závěru rozkladu Úřad uvádí, že vzhledem k realizaci veřejné zakázky již nelze uložit opatření k nápravě, současně však podle ustanovení § 62 odst. 1 zákona nelze ani uložit pokutu, neboť v daném případě objektivní tříletá lhůta pro uložení pokuty již uplynula.

Proti uvedenému rozhodnutí podal zadavatel dne 13.4.2004 rozklad, ve kterém k úplnosti zadávací dokumentace uvádí, že při zadávání velkých stavebních zakázek mohou vyvstat či vyplynout okolnosti či překážky, které projektant nepředvídal a nepředvídal je ani zadavatel při kontrole zadávací dokumentace. Proto bylo po uchazečích požadováno provedení kontroly souladu výkazu výměr s výkresovou dokumentací, a to mimo jiné proto, že odbornost je na straně zhotovitele vzhledem k jeho praktickým zkušenostem zpravidla vyšší, než u zadavatele. Uchazeči měli případné odchylky ocenit zvlášť a až potom je zahrnout do celkové ceny díla, přičemž ocenění výkazu výměr bylo požadováno přesně v členění položek. Požadavky na ocenění díla tak dle názoru zadavatele byly stanoveny všem uchazečům shodně k položkám výkazu výměr. Zadavatel dále uvádí, že takto učinil z devíti uchazečů jedině uchazeč STAMP s. r. o., Náchod, avšak jeho práce a dodávky nad rámec výkazu výměr žádnou položku sloupy z profilované oceli o celkové hmotnosti 1731,6 kg neobsahují a nezahrnují, a proto tento rozdíl uváděný Úřadem není dle názoru zadavatele ničím doložen. Nabídka tohoto uchazeče byla navíc dle tvrzení zadavatele bezkonkurenčně nejdražší, a proto poměr ceny prací nad rámce zadání neměl v konečném důsledku při hodnocení tohoto kritéria žádný vliv. Zadavatel uvádí, že hodnocení uchazečů bylo provedeno na základě předložených nabídek a výše zmiňovaný rozdíl nabídek měl na posuzování nabídek vliv malý až nepatrný. Zadavatel dle svého názoru vytvořil podmínky pro transparentní postup komise pro posouzení a hodnocení nabídek. V této souvislosti zadavatel rovněž odkazuje na rozsudek Vrchního soudu v Olomouci č. j. 2A 1/99 ze dne 17.6.1999 a konstatuje, že "volní aspekty procesu zadávání předmětem přezkumu být nemohou". Zadavatel dále dovozuje, že se nedopustil ani porušení ustanovení § 49 odst. 5 v návaznosti na ustanovení § 2e zákona, neboť povinnost zjišťovat kvalifikaci před uzavřením smlouvy ukládá zákon zadavateli pouze v případě obchodní veřejné soutěže. Zadavatel tak usuzuje z toho, že v ustanovení § 2a odst. 2 písm. c) zákona je obsažen odkaz pouze na § 38 odst. 4 zákona, a nikoliv na ustanovení § 49 zákona. V této souvislosti zadavatel poukazuje na fakt, že ustanovení § 2a odst. 2 písm. d), původní písm. c) rozšířil o odkaz na § 49 až zákon č. 28/2000 Sb., a to od 1.6.2000, tedy až v době po zadání předmětné veřejné zakázky.

Zadavatel se dále vyjadřuje k části výroku napadeného rozhodnutí o zastavení řízení o uložení pokuty a uvádí, že v subjektivní jednoleté lhůtě pro uložení pokuty, respektive v objektivní tříleté, může Úřad toto řízení zahájit, ale musí je v této lhůtě i dokončit. Z uvedeného tedy dle názoru zadavatele vyplývá, že řízení podle ustanovení § 57 a násl. zákona a řízení podle ustanovení § 62 zákona je nutno považovat za samostatná řízení, pro která lze vydat samostatná rozhodnutí. Z toho pak zadavatel dovozuje, že Úřad nesplnil svou povinnost podle ustanovení § 18 správního řádu, když zadavatele jako účastníka správního řízení neupozornil na zahájení řízení o uložení pokuty, neboť jej pouze informoval o zahájení řízení podle ustanovení § 57 zákona. Řízení o uložení pokuty Úřad dle názoru zadavatele zahájit nemohl (a ani nezahájil), neboť již uplynula tříletá objektivní lhůta. V tomto kontextu nemohl Úřad předmětné řízení o uložení pokuty ani zastavit, a tedy napadené rozhodnutí je neurčité. Zadavatel proto požaduje zrušení celého rozhodnutí.

Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu zvláštní komisí a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem napadené rozhodnutí přezkoumal v celém rozsahu a s přihlédnutím k doporučení této komise dospěl k následujícímu závěru:

Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. VZ/S2/04-153/1125/04-Gar ze dne 12.3.2004 konstatoval závažné porušení ustanovení § 2g odst. 1 zákona a ustanovení § 49 odst. 5 v návaznosti na ustanovení § 2e zákona, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Rovněž s odůvodněním napadeného rozhodnutí se plně ztotožňuji.

K argumentaci rozkladu uvádím následující:

Zadavatel v podaném rozkladu konstatuje, že cena prací, které uchazeč STAMP s. r. o., Náchod, ocenil nad výkaz výměr a tedy nad rámec zadání, je nepodstatná a marginální vzhledem k celkovým cenám ostatních uchazečů, a tedy neměla žádný vliv na posuzování a hodnocení nabídek v příslušném kritériu.

K tomu uvádím, že zadavatel v podmínkách zadání veřejné zakázky stanovil, že zjistí-li uchazeč chyby ve fyzických objemech u položek výkazu výměr, a to i věcné, uvede soupis těchto chyb odděleně od výkazu výměr a tyto práce samostatně ocení. Uchazeč STAMP s. r. o., Náchod, v souladu s požadavkem zadavatele uvedl ve své nabídce cenu podle výkazu výměr a cenu včetně oceněných odchylek od výkazu výměr zvlášť, ale předmětem hodnocení, jak vyplývá ze záznamu o posouzení a hodnocení nabídek, byla cena včetně odchylek od výkazu výměr. Tuto skutečnost potvrzuje ostatně i sám zadavatel ve svém rozkladu, když uvádí, že "hodnocení uchazečů bylo provedeno na základě předložených nabídek, tzn. celých nabídek, včetně u nabídky STAMP s. r. o. odděleně uvedených a oceněných prací nad rámec zadání, které v předložené nabídce nebylo možno přehlédnout, nevidět." S ohledem na uvedené tedy nelze souhlasit s tvrzením zadavatele, že zmiňovaný uchazeč ocenil svou nabídku "shodně a srovnatelně". V této souvislosti je totiž rozhodující, že porušení ustanovení § 2g odst. 1 zákona se zadavatel dopustil již nesprávným formulováním zadání veřejné zakázky, když údaje a informace poskytnuté uchazečům o veřejnou zakázku nebyly dostatečné, což se projevilo především v požadavku zadavatele, aby uchazeči samostatně ocenili práce nad rámec zadání veřejné zakázky a zahrnuli je do celkové ceny díla. Takto následně postupovali uchazeč STAMP s. r. o., Náchod, a také uchazeč Pavel BOŘEK - STAVEBNÍ FIRMA, Dvůr Králové nad Labem. V obou těchto případech pak byla celková cena obsahující i ocenění chyb výkazu výměr předmětem hodnocení, což mělo za následek, že zadavatel posuzoval a hodnotil vzájemně nesrovnatelné nabídky.

Zadavatel v rozkladu s odkazem na rozsudek Vrchního soudu v Olomouci ze dne 17.6.1999 č. j. 2A 1/99 též dovozuje, že volní aspekty procesu zadávání nemohou být předmětem přezkumu.

K tomu uvádím, že se Úřad v rámci přezkumu zadání předmětné veřejné zakázky nedopustil posuzování kvality výběru nejvhodnější nabídky, ale kontroloval pouze rámec, v němž tento výběr nejvhodnější nabídky proběhl. Do tohoto rámce spadá i dohled nad zachováním rovného přístupu ke všem uchazečům a zachováním transparentních podmínek při hodnocení nabídek. Výše zmíněným porušením zákona byla právě tato transparentnost hodnocení nabídek porušena.

Zadavatel v rozkladu také namítá, že mezi pracemi, které uchazeč STAMP s. r. o., Náchod, uvedl ve své nabídce nad rámec výkazu výměr, nejsou zařazeny sloupy z profilované oceli o celkové hmotnosti 1731,6 kg, jak je uvedeno v napadeném rozhodnutí.

Po přezkoumání předmětného správního spisu k tomu uvádím, že Úřad se při vyhotovení napadeného prvostupňového rozhodnutí dopustil chyby v psaní, když v příslušné části odůvodnění napadeného rozhodnutí zaměnil označení uchazečů a místo uchazeče Pavel BOŘEK - STAVEBNÍ FIRMA, Dvůr Králové nad Labem, uvedl uchazeče STAMP s. r. o., Náchod. Uvedená chyba však neměla vliv na faktickou správnost výroku o porušení příslušného ustanovení zákona, neboť Úřad uchazeče zmiňoval pouze pro doložení a ilustraci konstatovaného porušení zákona, aniž by se jednalo o klíčovou argumentaci při odůvodnění výroku napadeného rozhodnutí. Proto mimo jiné použil i slovní spojení "například". V souladu s ustanovením § 47 odst. 6 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů, proto výše uvedenou chybu v psaní opravuji tak, že na straně tři ve čtvrtém odstavci odůvodnění napadeného rozhodnutí se slova "STAMP s. r. o., Náchod" nahrazují slovy "Pavel BOŘEK - STAVEBNÍ FIRMA, Dvůr Králové nad Labem".

Zadavatel ve svém rozkladu dále uvádí, že se na něj při zadání veřejné zakázky výzvou podle ustanovení § 49 zákona nevztahuje povinnost požadovat po uchazeči prokázání kvalifikačních předpokladů před podpisem smlouvy v souladu s ustanovením § 2a odst. 2 písm. c) zákona, neboť posledně citované ustanovení obsahuje přímý odkaz pouze na ustanovení § 38 odst. 4 zákona, který se vztahuje toliko na obchodní veřejnou soutěž.

S názorem zadavatele rovněž nelze souhlasit. Ustanovení § 49 odst. 5 zákona uvádí, že doklady a údaje předložené uchazečem zadavatel vyhodnotí podle ustanovení § 2c, popřípadě podle kritérií stanovených v zadání nebo v kvalifikační dokumentaci. Ustanovení § 2c zákona pak upravuje prokazování kvalifikačních předpokladů uchazeči jak v nabídkách (odst. 1 citovaného ustanovení zákona), tak vybraným uchazečem před podpisem smlouvy (odst. 2 téhož ustanovení zákona). Ačkoliv tedy ustanovení § 2a odst. 2 písm. c) zákona neobsahuje výslovný odkaz na ustanovení § 49 zákona, jak je tomu v posledním znění zákona po novele č. 28/2000 Sb., povinnost uchazeče prokázat kvalifikační předpoklady před podpisem smlouvy podle ustanovení § 2b odst. 1 písm. f) zákona potvrzením příslušného orgánu ne starším než šest měsíců vyplývá přímo z ustanovení § 2c odst. 2 písm. c) zákona. Uchazeče, který tuto svou povinnost nesplnil, měl zadavatel v souladu s ustanovením § 49 odst. 5 zákona vyloučit z další účasti na veřejné zakázce, což neučinil a tedy se dopustil porušení zákona. Argumentaci zadavatele proto v tomto bodě považuji za bezpředmětnou.

K tvrzení zadavatele, že Úřad nemohl zahájit správní řízení o uložení pokuty uvádím, že Úřad zahájil správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele a nikoli správní řízení o uložení pokuty. Podle § 18 odst. 1 správního řádu se řízení zahajuje na návrh účastníka řízení nebo z podnětu správního orgánu. Zákon č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb. (dále jen "zákon v platném znění"), který jako lex specialis upravuje správní řízení při přezkoumání úkonů zadavatele, uvádí v ustanovení v § 57 odst. 1, že řízení z vlastního podnětu může orgán dohledu zahájit do čtyř let ode dne, kdy došlo k porušení zákona. Úřad může správní řízení zahájit bez ohledu na to, co bude obsahem výroku, tedy i bez ohledu na to, zda součástí výroku rozhodnutí bude i výrok o uložení pokuty. Správní řízení ve věci uložení pokuty není samostatným typem správního řízení, jak zadavatel v podaném rozkladu uvádí, a ani se na něj nevztahuje žádná speciální lhůta pro jeho zahájení. Obecně Úřad zahájí správní řízení v souladu s ustanovením § 57 zákona v platném znění a po přezkoumání úkonů zadavatele podle příslušného ustanovení zákona v platném znění rozhodne (§ 59, § 60 a § 60a zákona v platném znění). Podle části třetí hlavy IV zákona v platném znění Úřad rovněž může rozhodnutím uložit sankci při splnění zákonných podmínek. Vždy se však jedná o správní řízení podle zákona o zadávání veřejných zakázek v platném znění, které se nedělí na zvláštní samostatné typy. Úřad současně nemá ani povinnost v oznámení o zahájení správního řízení uchazeče seznámit s tím, jaké bude znění výroku budoucího rozhodnutí. Z povahy věci by takový postup ani nebyl možný, neboť nelze před zahájením správního řízení předjímat jeho výsledek, tedy výrok rozhodnutí.

Dále uvádím, že zjistí-li Úřad v rámci správního řízení, že zadavatel závažně či opětovně porušil ustanovení zákona, může podle § 62 odst. 1 zákona v platném znění zadavateli uložit pokutu do výše 1 % ceny zakázky. Úřad tedy nepřekročil meze stanovené zákonem v platném znění, když ve výroku předmětného rozhodnutí konstatoval závažné porušení zákona za strany zadavatele, jak zadavatel namítá, neboť ze znění ustanovení § 62 odst. 1 zákona v platném znění možnost Úřadu konstatovat závažné porušení zákona přímo vyplývá. Na této skutečnosti nic nemění ani to, že Úřad k uložení sankce nepřistoupil vzhledem k uplynutí objektivní tříleté lhůty.

Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

P o u č e n í

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 61 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat.

Ing. Josef Bednář

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1. Město Trutnov, se sídlem Slovanské náměstí 165, 541 01 Trutnov, zast. Mgr. Ivanem Adamcem,

2. spis.