číslo jednací: 25785/2023/500
spisová značka: S0002/2022/VZ

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0002/2022/VZ zahájeném dne 31. 12. 2021 na návrh z téhož dne a správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0250/2023/VZ zahájeném dne 11. 5. 2023 z moci úřední, která byla dne 30. 5. 2023 spojena do společného správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0002/2022/VZ, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Svazek obcí údolí Desné, IČO 65497074, se sídlem Šumperská 775, 788 14 Rapotín, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 6. 1. 2022 JUDr. Jindřichem Vítkem, Ph.D., advokátem, ev. č. ČAK 09459, se sídlem Šafaříkova 201/17, 120 00 Praha,
• navrhovatel – TSS GRADE, a.s., IČO 35802723, se sídlem Dunajská 48, 811 08 Bratislava, Slovenská republika, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 22. 12. 2021 JUDr. Pavlem Zuskou, advokátem, ev. č. ČAK 18180, se sídlem Táboritská 1000/23, 130 00 Praha,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Provoz a správa regionální dráhy č. 291 Šumperk – Kouty n. Desnou, Petrov n. Desnou – Sobotín“ v koncesním řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 26. 8. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 30. 8. 2021 pod ev. č. Z2021-031320 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 31. 8. 2021 pod ev. č. 2021/S 168-440869,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Svazek obcí údolí Desné, IČO 65497074, se sídlem Šumperská 775, 788 14 Rapotín – porušil zásadu přiměřenosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 36 odst. 5 a § 122 odst. 3 písm. b) citovaného zákona, když neponechal dostatečnou lhůtu pro to, aby dodavatel TSS GRADE, a.s., IČO 35802723, se sídlem Dunajská 48, 811 08 Bratislava, Slovenská republika (jakožto uchazeč o veřejnou zakázku „Provoz a správa regionální dráhy č. 291 Šumperk – Kouty n. Desnou, Petrov n. Desnou – Sobotín“ zadávanou v koncesním řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 26. 8. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 30. 8. 2021 pod ev. č. Z2021-031320 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 31. 8. 2021 pod ev. č. 2021/S 168-440869, který nebyl v pozici stávajícího provozovatele dotčené regionální dráhy) mohl naplnit podmínku pro uzavření smlouvy stanovenou zadávací dokumentací uvedené veřejné zakázky, konkrétně požadavek na splnění povinnosti dle § 122 odst. 3 písm. b) citovaného zákona spočívající v předložení úředního povolení nebo osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy regionální dle § 11 zákona č. 266/1994 Sb., o dráhách, v rozhodném znění, které bude vybraného dodavatele opravňovat k provozování dráhy č. 291, resp. když ve Výzvě k předložení dokladů před uzavřením smlouvy ze dne 22. 11. 2021 stanovil pro tento úkon lhůtu do dne 6. 12. 2021 za situace, kdy zadávací řízení zahájil dne 26. 8. 2021 (s plánovaným začátkem plnění od 1. 1. 2022), rozhodl o výběru jmenovaného dodavatele TSS GRADE, a.s. až dne 8. 10. 2021 a současně neměl zajištěnou součinnost stávajícího provozovatele regionální dráhy pro účely včasného vydání úředního povolení nebo osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy regionální pro nového provozovatele regionální dráhy, především součinnost ve smyslu včasného požádání o zrušení úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy a poskytnutí kompletního seznamu určených technických zařízení používaných při provozování dráhy včetně dokladu o jejich provozování, a kdy bylo z dosavadního průběhu zadávacího řízení zřejmé, že stávající provozovatel dráhy tuto součinnost neposkytuje, a tudíž v rozhodné době, tj. do 6. 12. 2021, nebylo možné potřebné úřední povolení nebo osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy regionální získat, a v důsledku toho neoprávněně (nezákonně) vyloučil jmenovaného dodavatele TSS GRADE, a.s. z účasti v zadávacím řízení na uvedenou veřejnou zakázku Rozhodnutím o vyloučení vybraného dodavatele ze dne 7. 12. 2021, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

II.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Svazek obcí údolí Desné, IČO 65497074, se sídlem Šumperská 775, 788 14 Rapotín – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle ustanovení § 263 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší Výzvu k předložení dokladů před uzavřením smlouvy ze dne 22. 11. 2021, jíž jmenovaný zadavatel stanovil dle § 122 odst. 3 písm. b) citovaného zákona navrhovateli – TSS GRADE, a.s., IČO 35802723, se sídlem Dunajská 48, 811 08 Bratislava, Slovenská republika – lhůtu k doložení oprávnění k provozování dráhy č. 291 do 6. 12. 2021, a všechny následné úkony jmenovaného zadavatele učiněné v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Provoz a správa regionální dráhy č. 291 Šumperk – Kouty n. Desnou, Petrov n. Desnou – Sobotín“ zadávanou v koncesním řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 26. 8. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 30. 8. 2021 pod ev. č. Z2021-031320 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 31. 8. 2021 pod ev. č. 2021/S 168-440869, a to včetně Rozhodnutí o vyloučení vybraného dodavatele ze dne 7. 12. 2021 a Oznámení o vyloučení vybraného dodavatele ze dne 7. 12. 2021 a Rozhodnutí o novém výběru dodavatele ze dne 7. 12. 2021 a Oznámení o výběru dodavatele ze dne 7. 12. 2021.

III.

Zadavateli – Svazek obcí údolí Desné, IČO 65497074, se sídlem Šumperská 775, 788 14 Rapotín – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení společného správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. ÚOHS-S0002/2022/VZ ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Provoz a správa regionální dráhy č. 291 Šumperk – Kouty n. Desnou, Petrov n. Desnou – Sobotín“ zadávanou v koncesním řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 26. 8. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 30. 8. 2021 pod ev. č. Z2021-031320 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 31. 8. 2021 pod ev. č. 2021/S 168-440869.

IV.

Správní řízení se v části, jejíž předmět je vymezen obsahem návrhu navrhovatele – TSS GRADE, a.s., IČO 35802723, se sídlem Dunajská 48, 811 08 Bratislava, Slovenská republika – ze dne 31. 12. 2021 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Svazek obcí údolí Desné, IČO 65497074, se sídlem Šumperská 775, 788 14 Rapotín – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Provoz a správa regionální dráhy č. 291 Šumperk – Kouty n. Desnou, Petrov n. Desnou – Sobotín“ v koncesním řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 26. 8. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 30. 8. 2021 pod ev. č. Z2021-031320 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 31. 8. 2021 pod ev. č. 2021/S 168-440869, podle § 66 odst. 1 písm. g) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť žádost jmenovaného navrhovatele, tj. dotčený návrh ze dne 31. 12. 2021, se v důsledku nápravného opatření ukládaného výrokem II. tohoto rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže stala zjevně bezpředmětnou.

V.

Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – Svazek obcí údolí Desné, IČO 65497074, se sídlem Šumperská 775, 788 14 Rapotín – ukládá povinnost

uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

I.               PRŮBĚH ZADÁVACÍHO ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – Svazek obcí údolí Desné, IČO 65497074, se sídlem Šumperská 775, 788 14 Rapotín, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 6. 1. 2022 JUDr. Jindřichem Vítkem, Ph.D., advokátem, ev. č. ČAK 09459, se sídlem Šafaříkova 201/17, 120 00 Praha (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel ve smyslu zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zahájil podle zákona dne 26. 8. 2021 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění koncesní řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Provoz a správa regionální dráhy č. 291 Šumperk – Kouty n. Desnou, Petrov n. Desnou – Sobotín“, přičemž oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 30. 8. 2021 pod ev. č. Z2021-031320 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 31. 8. 2021 pod ev. č. 2021/S 168-440869 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Dle úvodu zadávací dokumentace k předmětné veřejné zakázce se v případě veřejné zakázky jedná o nadlimitní sektorovou veřejnou zakázku, která je koncesí na služby, zadávanou v koncesním řízení. Celková předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla stanovena dle čl. 4 zadávací dokumentace ve výši 264 000 000 Kč.

3.             Předmět veřejné zakázky je dle čl. 2 zadávací dokumentace vymezen tak, že účelem koncese je v souladu s unijní a národní legislativou, zejména zákonem č. 266/1994 Sb., o dráhách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZoD“)[1], zajištění bezpečné provozuschopnosti a bezpečného a neomezeného provozování regionální dráhy č. 291 pro veřejnost v údolí řeky Desné po skončení platnosti a účinnosti aktuálních smluvních ujednání, tedy po 31. 12. 2021. Předmětem plnění je též zajištění přípravy rozvoje regionální dráhy č. 291 dle dříve zpracovaných studií investičních záměrů zadavatele a činnost vybraného dodavatele směřující ke zpracování dalších stupňů projekční a investiční přípravy plánovaných investičních akcí zadavatele. Doplňkovým předmětem plnění je pak správa a údržba majetku zadavatele, který tvoří regionální dráhu a její příslušenství. V souvislosti s poskytováním výše uvedených služeb je předmětem plnění také provádění stavebních (udržovacích) prací nezbytných k zajišťování těchto služeb a plnění souvisejících zákonných povinností. Zadavatel tedy s vybraným dodavatelem uzavře smlouvu o provozování dráhy, na jejímž podkladě mu předá do provozování regionální dráhu č. 291. Vybraný dodavatel bude z pověření zadavatele a v jeho zájmu dráhu provozovat a bude přitom plnit povinnosti provozovatele dle § 22 a násl. a jiných ustanovení ZoD a dalších právních předpisů. Vybraný dodavatel bude dále pro zadavatele zajišťovat plnění povinností vlastníka dráhy dle § 20 odst. 1 a odst. 2 ZoD, tedy zajišťovat údržbu a opravu dráhy v rozsahu nezbytném pro její provozuschopnost a dále v rozsahu sjednaném ve smlouvě o provozování dráhy, pečovat o rozvoj a modernizaci dráhy pro zajištění dopravních potřeb státu a dopravní obslužnosti území kraje. Dle čl. 6 zadávací dokumentace byl předpokládaný termín zahájení plnění koncese od 1. 1. 2022.

4.             Lhůta pro podání nabídek byla zadavatelem stanovena do 22. 9. 2021 do 10:00 hodin. Z protokolu o otevírání nabídek ze dne 22. 9. 2021 vyplývá, že zadavatel obdržel ve lhůtě pro podání nabídek celkem 3 nabídky, a to nabídku vybraného dodavatele – SART-stavby a rekonstrukce a.s., IČO 25898671, se sídlem Uničovská 2944/1b, 787 01 Šumperk (dále jen „vybraný dodavatel“), nabídku navrhovatele – TSS GRADE, a.s., IČO 35802723, se sídlem Dunajská 48, 811 08 Bratislava, Slovenská republika, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 22. 12. 2021 JUDr. Pavlem Zuskou, advokátem, ev. č. ČAK 18180, se sídlem Táboritská 1000/23, 130 00 Praha (dále jen „navrhovatel“) a nabídku dodavatele IDS - Inženýrské a dopravní stavby Olomouc a.s., IČO 25869523, se sídlem Albertova 229/21, 779 00 Olomouc (dále jen „účastník IDS“).

5.             Rozhodnutím o výběru dodavatele ze dne 8. 10. 2021 zadavatel rozhodl o výběru navrhovatele. Výzvou k předložení dokladů před uzavřením smlouvy ze dne 22. 11. 2021 vyzval zadavatel navrhovatele k předložení stanovených dokladů ve smyslu § 122 odst. 3 a odst. 5 zákona. Rozhodnutím o vyloučení vybraného dodavatele ze dne 7. 12. 2021 (dále jen „rozhodnutí o vyloučení navrhovatele“) rozhodl zadavatel o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku dle § 122 odst. 7 zákona, o čemž téhož dne navrhovatele vyrozuměl. Dne 7. 12. 2021 rozhodl zadavatel rovněž o výběru vybraného dodavatele.

6.             Dne 21. 12. 2021 podal navrhovatel proti svému vyloučení ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku námitky z téhož dne (dále jen „námitky“), které zadavatel rozhodnutím ze dne 23. 12. 2021 odmítl (dále jen „rozhodnutí o námitkách“). Zadavatel navrhovatele s předmětným rozhodnutím o námitkách vyrozuměl téhož dne.

II.             SPRÁVNÍ ŘÍZENÍ VEDENÁ ÚŘADEM PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE

Správní řízení sp. zn. ÚOHS-S0002/2022/VZ

7.             Dne 31. 12. 2021 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh navrhovatele z téhož dne a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0002/2022/VZ. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu navrhovatele rovněž dne 31. 12. 2021. Účastníky správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0002/2022/VZ jsou podle § 256 zákona zadavatel a navrhovatel.

Obsah návrhu

8.             Navrhovatel v návrhu brojí proti svému vyloučení ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku. Navrhovatel je přesvědčen, že vynaložil veškeré úsilí, aby poskytl zadavateli potřebnou součinnost před uzavřením smlouvy, avšak poskytnutí součinnosti navrhovatele bylo zmařeno absencí deklarované spolupráce na straně zadavatele, popř. i vybraného dodavatele. V důsledku nezákonného vyloučení navrhovatele pak byl dle navrhovatele i výběr vybraného dodavatele uskutečněn v rozporu se zákonem.

9.             S ohledem na znění čl. 11.6 zadávací dokumentace je navrhovatel přesvědčen, že aby zadavatel zajistil rovnou soutěž mezi dodavateli, musí umožnit získání potřebného úředního povolení, popř. osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy regionální, každému zájemci o veřejnou zakázku, kdy každý potenciální žadatel potřebuje součinnost zadavatele a zadavatel i jednoznačně stanovil, že tato součinnost bude dodavateli poskytnuta. Navrhovatel je však přesvědčen, že zadavatel mu danou součinnost neposkytl, ačkoli byl dle zákona povinen dodržet jím stanovené zadávací podmínky.

10.         Navrhovatel uvedl, že v souladu s čl. 11.6 zadávací dokumentace zaslal zadavateli písemnou žádost o poskytnutí potřebné součinnosti poprvé již dne 23. 9. 2021. Řízení před Drážním úřadem o vydání úředního povolení bylo dle navrhovatele zahájeno na jeho žádost dne 12. 10. 2021, přičemž účastníky daného řízení jsou dle navrhovatele i zadavatel a vybraný dodavatel, kdy všichni tito účastníci jsou povinni poskytovat Drážnímu úřadu veškerou součinnost (nad rámec povinnosti zadavatele dle čl. 11.6 zadávací dokumentace).

11.         Navrhovatel je přesvědčen, že pokud by zadavatel a vybraný dodavatel poskytli navrhovateli a Drážnímu úřadu veškerou součinnost, nic by nebránilo Drážnímu úřadu vydat rozhodnutí ve lhůtě 30 dní, tj. s dostatečným předstihem a před zasláním žádosti zadavatele navrhovateli o poskytnutí součinnosti před uzavřením smlouvy.

12.         Navrhovatel akcentoval, že vyzýval zadavatele o poskytnutí potřebné součinnosti, tedy k předložení dokladů, které jsou či by měly být v držení zadavatele, popř. jsou dle tvrzení zadavatele v držení vybraného dodavatele, opakovaně, a to ve dnech 5. 10., 20. 10., 3. 11. a 22. 11. 2021. Ačkoli zadavatel poskytl navrhovateli dílčí součinnost, nikdy mu nebyly dle navrhovatele poskytnuty všechny potřebné doklady požadované Drážním úřadem k vydání předmětného úředního povolení a osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy. Navrhovatel uvedl, že potřebná součinnost mu nebyla poskytnuta do dnešního dne.

13.         Z výše uvedeného je dle navrhovatele zřejmé, že zadavatel nedodržel zadávací podmínku dle čl. 11.6 zadávací dokumentace, tedy neposkytl navrhovateli veškerou součinnost potřebnou pro získání požadovaného oprávnění. S ohledem na skutečnost, že daná součinnost byla dle tvrzení zadavatele vyžadována rovněž ze strany vybraného dodavatele, jenž má přímý zájem na jejím neposkytnutí, neboť tak dosáhl nezákonného vyloučení navrhovatele a sám se stal vybraným dodavatelem, jedná se v šetřeném případě dle navrhovatele nejen o porušení § 39 odst. 1 zákona, ale i o porušení zásady rovného zacházení a transparentnosti. Navrhovatel je přesvědčen, že s ohledem na uvedený nezákonný postup zadavatele nebyly naplněny ani důvody pro jeho vyloučení ze zadávacího řízení dle § 122 odst. 7 písm. b) zákona.

14.         Navrhovatel zastává názor, že zadavateli poskytl veškerou možnou součinnost při uzavírání smlouvy, neboť mu předložil všechny potřebné doklady. U dokladu, který navrhovatelem poskytnut nebyl (úředního povolení nebo osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy regionální), bylo dle navrhovatele vynaloženo z jeho strany veškeré úsilí k jeho získání, které však bylo dle něj zadavatelem, popř. vybraným dodavatelem zmařeno. Dle navrhovatele je to tedy zadavatel, který nevynaložil všechno potřebné úsilí k tomu, aby byly dodavateli vytvořeny zákonné podmínky pro poskytnutí součinnosti k uzavření smlouvy, a kdo svými kroky uzavření smlouvy zmařil. Zadavatel se dle navrhovatele nemůže dovolávat součinnosti před podpisem smlouvy, když sám potřenou součinnost navrhovateli neposkytl.

15.         Navrhovatel uvedl, že řízení před Drážním úřadem inicioval v nejkratším možném termínu bez zbytečného odkladu, neboť při žádosti o vydání úředního povolení musí mít právní důvod k provozování dotčené trati, jímž se dle navrhovatele stalo rozhodnutí o jeho výběru ze dne 8. 10. 2021.

16.         Navrhovatel dodal, že pokud zadavatel argumentuje v rozhodnutí o námitkách navrhovatele absencí obou dokumentů (úředního povolení i osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy regionální), nemá daná skutečnost oporu v zadávacích podmínkách, dle nichž zadavatel požadoval před podpisem smlouvy alternativně předložení pouze jednoho z nich.

17.         Navrhovatel dále uvedl, že souhlasí s tím, že zadavatel poskytl všem potenciálním dodavatelům dostatečnou dobu pro získání všech potřených povolení, avšak pouze za předpokladu, že by byl splněn i závazek zadavatele k poskytnutí součinnosti těmto dodavatelům. S ohledem na skutečnost, že zadavatel navrhovateli potřebnou součinnost neposkytl, ani mnohem delší časový úsek by dle navrhovatele nevedl k jeho úspěchu, neboť bez součinnosti zadavatele není dle něj možné daná povolení získat. Navrhovatel nemůže Drážnímu úřadu předložit dokumenty, kterými nedisponuje a které mu měly být poskytnuty zadavatelem.

18.         Zadavatel se v šetřeném případě dle navrhovatele zjevně dostal do situace, kdy dokumenty, které je povinen poskytnout jakémukoli potenciálnímu dodavateli, sám nedisponuje. Předmětné dokumenty jsou v držení vybraného dodavatele, který je zároveň současným provozovatelem a správcem uvedené dráhy, a tento je odmítl poskytnout navrhovateli i zadavateli. Zadavatel se tak nachází v situaci, kdy poskytnutí součinnosti z jeho strany vyžaduje součinnost i ze strany třetího subjektu, který má zároveň přímý zájem na tom tuto součinnost neposkytnout, neboť je jedním z účastníků zadávacího řízení na veřejnou zakázku.

19.         Navrhovatel je přesvědčen, že pokud si zadavatel v rámci stávajícího právního vztahu s vybraným dodavatelem neupravil vzájemné povinnosti tak, aby mu byl povinen poskytnout jakožto dosavadní provozovatel dráhy veškerou potřebnou součinnost pro uzavření smlouvy s jiným dodavatelem, nemůže jít tato skutečnost k jeho tíži.

20.         Ačkoli samotná zadávací podmínka uvedená v čl. 11.6 zadávací dokumentace byla dle navrhovatele v souladu se zákonem, následný postup zadavatele, který byl zaviněn absencí smluvních ujednání se stávajícím provozovatelem a správcem dráhy, vedl v důsledku k tomu, že možnost splnění dané podmínky závisí na třetím subjektu, jenž však uvedl, že danou součinnost neposkytne. Navrhovatel se současně domnívá, že zadavatel jakožto vlastník dráhy by měl mít minimálně kopie předmětných dokumentů k dispozici, kdy chybějícími dokumenty jsou především zprávy o revizích a protokoly o prohlídkách a zkouškách na trati.

21.         Navrhovatel dále sdělil, že se o absenci součinnosti zadavatele dozvídal postupně, kdy o odmítnutí součinnosti vybraného dodavatele se dozvěděl až na základě uskutečněného ústního jednání. Navrhovatel uvedl, že postupně vznášel i další žádosti, neboť na počátku předpokládal, že mu bude v souladu se zadávacími podmínkami poskytnuta součinnost úplná. Navrhovatel nemohl dle svého vyjádření předvídat, že se zadavatel zavázal k součinnosti, kterou sám poskytnout nemůže. Vzhledem k tomu, že tuto skutečnost zadavatel sdělil navrhovateli až postupně v reakci na jeho žádosti, navrhovatel uvedl, že neměl přiměřený čas k tomu, aby absenci součinnosti zadavatele suploval dalším postupem.

22.         Skutečnost, že zadavatel obratem neposkytl veškerou potřebnou součinnost, dle navrhovatele dokládá i to, že zadavatel po schůzce konané dne 25. 11. 2021 vydal navrhovateli některé z dokumentů, o nichž původně tvrdil, že je k dispozici nemá. Navrhovatel v tomto kontextu akcentoval, že zadavatel se zavázal poskytnout právě veškerou potřebnou součinnost, tj. nikoli součinnost částečnou či pouze dokumenty, které má ve svém držení. Z uvedené zadávací podmínky tak dle navrhovatele nevyplývalo, že dodavatelé budou muset absenci dané součinnosti nahrazovat dalšími právními úkony. Navrhovatel je přesvědčen, že učinil veškeré kroky k získání potřebného povolení.

23.         Navrhovatel sdělil, že po zadavateli nepožadoval, aby dané potvrzení získal za něj, nýbrž aby poskytl úplnou součinnost, ke které se zavázal, což však zadavatel neučinil a znemožnil tím navrhovateli potřebné povolení včas získat. V případě, že má navrhovatel absenci součinnosti ze strany zadavatele suplovat dalšími kroky, je dle navrhovatele nutné mu k tomu poskytnout potřebnou lhůtu. Navrhovatel současně dodal, že to však není on, kdo by měl za zadavatele získávat dokumenty, které má mít v držení právě zadavatel. Zadavatel po něm nemůže rovněž dle navrhovatele požadovat, aby absenci součinnosti nahradil jiným, a to velmi nestandardním, způsobem, jako je např. nahlížení do spisu správního řízení, jehož není navrhovatel účastníkem.

24.         Navrhovatel dále uvedl, že stále činí kroky k získání povolení, aby mohl veřejnou zakázku realizovat, k čemuž však potřebuje čas, aby mohl učinit kroky nahrazující neposkytnutí součinnosti ze strany zadavatele. Současně navrhovatel podotkl, že mu lhůta pro předložení dotčených dokladů zadavateli nebyla zadavatelem prodloužena ani na výslovnou žádost navrhovatele. Navrhovatel též opakovaně uvedl, že zadavatel sám vytvořil situaci, kdy mu znemožnil předložit požadované dokumenty, pročež je přesvědčen, že nebyl naplněn důvod pro jeho vyloučení ve smyslu § 122 odst. 7 zákona.

25.         V další části návrhu navrhovatel uvedl, že zadavatel jeho vyloučením ze zadávacího řízení v podstatě znemožnil zahájit plnění předmětu veřejné zakázky v předpokládaném termínu, tj. ke dni 1. 1. 2022, a to s ohledem na ustanovení § 246 zákona, kdy nemožnost plnění je dle navrhovatele zcela na zavinění zadavatele. Navrhovatel v této souvislosti sdělil, že má zájem na smírném řešení sporu.

26.         Závěrem svého návrhu navrhovatel zopakoval, že pokud by zadavatel dostál své povinnosti poskytnout navrhovateli potřebnou součinnost, navrhovatel by potřebnými povoleními disponoval před datem 1. 1. 2022 a mohl by tak plnění koncese zahájit.

27.         Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele se navrhovatel domáhá zrušení rozhodnutí a oznámení o svém vyloučení ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku a zrušení rozhodnutí a oznámení o výběru vybraného dodavatele.

Další průběh správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0002/2022/VZ

28.         Zahájení správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0002/2022/VZ oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem ze dne 5. 1. 2022.

29.         Usnesením ze dne 5. 1. 2022 určil Úřad zadavateli lhůtu k podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0002/2022/VZ, a k zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

30.         Dne 10. 1. 2022 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k návrhu z téhož dne (dále jen „vyjádření k návrhu“ či „vyjádření zadavatele k návrhu“).

Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 10. 1. 2022

31.         Zadavatel je přesvědčen o nedůvodnosti podaného návrhu navrhovatele. Zadavatel úvodem svého vyjádření sdělil, že povinnost dle § 122 odst. 3 písm. b) zákona stanovil mj. k předložení úředního povolení dle § 11 ZoD a/nebo osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy dle § 23a ZoD. Pro splnění předmětné povinnosti zadavatel stanovil lhůtu do 6. 12. 2021, a to přípisem ze dne 22. 11. 2021, přičemž o skutečnosti, že daná lhůta bude končit počátkem měsíce prosince, byl navrhovatel dle zadavatele informován již ve sdělení ze dne 4. 10. 2021.

32.         Zástupce navrhovatele dle zadavatele na jednání konaném dne 25. 11. 2021 ve vztahu k úřednímu povolení sdělil, že od zadavatele včas obdržel všechny dokumenty potřebné pro podání žádosti o jeho vydání a opakovaně uvedl, že předmětné úřední povolení bude zadavateli ve stanovené lhůtě, tj. do 6. 12. 2021, předáno. I přes toto ujištění však dané povolení nebylo v předmětné lhůtě (ani dodnes) vydáno, kdy důvody nebyl navrhovatel dle zadavatele schopen vysvětlit.

33.         Ve vztahu k osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy navrhovatel dle zadavatele výslovně potvrdil, a to na valné hromadě zadavatele dne 7. 12. 2021, že potřebné dokumenty pro podání žádosti o jeho vydání obdržel od zadavatele obratem poté, co o ně požádal. Zadavatel dodal, že navrhovatel však o jejich vydání požádal až 25. 11. 2021, pročež ačkoli mu je zadavatel okamžitě vydal, nebylo již možné dané oprávnění ve stanovené lhůtě získat.

34.         Zadavatel je přesvědčen, že pravým důvodem, proč navrhovatel povinnost ve smyslu § 122 odst. 3 zákona nesplnil, je navrhovatelova neznalost právních předpisů a jeho ledabylý a chaotický přístup k získávání výše uvedených oprávnění. Navrhovatel se dle zadavatele i přes upozornění na omezenou lhůtu pro získání potřeného oprávnění přípravou na plnění této povinnosti začal vážně zabývat až po učiněném rozhodnutí o výběru.

35.         I z žádostí o součinnost navrhovatele je dle zadavatele patrné, že navrhovatel promarnil řadu týdnů zjišťováním, jaké jsou jeho povinnosti k Drážnímu úřadu a jaké dokumenty bude od zadavatele požadovat. V důsledku této skutečnosti pak navrhovatel dle zadavatele poslal i větší počet žádostí o součinnost, přičemž své požadavky různě měnil a požadoval stále nové doklady.

36.         Zadavatel uvedl, že informace o tom, že zadavatel některým dokumentem nedisponuje, obdržel navrhovatel vždy, a to v reakci na podanou žádost o takový dokument. Pokud se tedy navrhovatel určité informace dozvídal postupně, je to dle zadavatele dáno tím, že o ně rovněž postupně žádal. Zadavatel je tak přesvědčen, že navrhovatel všechny potřebné dokumenty od něj obdržel a pokud některé z nich obdržel až v termínu, který již neumožňoval splnění stanovené lhůty, bylo to dáno výlučně tím, že o tyto dokumenty i opožděně požádal.

37.         Ve vztahu k zadávací podmínce uvedené v čl. 11.6 zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že mezi účastníky správního řízení je sporný výklad pojmu „veškerá potřebná součinnost“. Dle zadavatele je třeba tento pojem vnímat v jeho ustáleném a obecně přijímaném významu, tj. tak, že zadavatel na sebe převzal povinnost být dodavatelům maximálně nápomocen v mezích svých právních, faktických a časových možností. Zadavatel je přesvědčen, že v daném rozsahu tuto svoji povinnost splnil, když navrhovateli bezodkladně vydal všechny dokumenty a informace, o které jej navrhovatel požádal a jimiž zadavatel fyzicky disponoval. V případě, kdy je zadavatel neměl, obrátil se s žádostí o jejich poskytnutí na třetí osobu. Žádal-li navrhovatel o vyhotovení jakéhokoli stanoviska pro potřeby Drážního úřadu, zadavatel jej (či příslušné vyjádření) obratem vypracoval a podle okolností jej předal navrhovateli či jej podal u Drážního úřadu.

38.         Názor navrhovatele, že pod pojmem součinnost je třeba chápat absolutní povinnost zadavatele poskytnout navrhovateli jakoukoli listinu, o kterou požádá, a to bez ohledu na to, zda jí zadavatel disponuje či je vůbec oprávněn/povinen jí disponovat, nemá dle zadavatele oporu v textu zadávací dokumentace. Obecný výraz „součinnost“ dle zadavatele reflektuje relativně neurčitý charakter dané povinnosti, jenž je dle něj vždy závislý na konkrétních okolnostech. Pokud by tedy zadavatel chtěl převzít kupř. povinnost předat dodavateli veškeré listiny potřebné k podání žádosti o vydání úředního povolení, uvedl by tuto skutečnost explicitně v zadávací dokumentaci. Tento názor navrhovatele nemá dle zadavatele oporu ani v právních předpisech, především ZoD a jeho prováděcích předpisech, kdy většina povinností spojených s plněním provozování dráhy vč. povinnosti zajistit zpracování potřebných technických dokumentů, tyto dokumenty uchovávat a předkládat je Drážnímu úřadu, je uložena provozovateli dráhy nikoli jeho vlastníkovi, tj. zadavateli. Zadavateli přitom není zřejmé, jak z vlastnictví dráhy vyplývá, že by měl disponovat kopiemi např. všech revizních zpráv ke všem určeným elektrickým zařízením na trati a proč by měl tyto rozsáhlé soubory dokumentů přechovávat, když je jako vlastník dráhy k ničemu nepotřebuje.

39.         Navrhovatel tak dle zadavatele dovozuje nezákonnost jeho postupu z toho, že mu zadavatel neposkytl doklady, kterými fakticky nedisponuje a kterými ani není dle právních předpisů povinen disponovat.

40.         Skutečnost, že zadavatel sám řadou potřebných dokumentů nedisponoval, dle zadavatele však neznamená, že jakýkoli dodavatel nebyl reálně schopen dané dokumenty získat a podat na jejich podkladě žádost o vydání potřebného úředního oprávnění k provozování dráhy.

41.         Zadavatel uvedl, že navrhovatel byl povinen předložit pro účely vydání úředního oprávnění identické listiny, které Drážnímu úřadu předkládal provozovatel stávající, pročež se zadavatel domnívá, že potřebné listiny byly součástí různých spisů Drážního úřadu. Navrhovatel mohl předmětné dokumenty dle zadavatele v ucelené podobě snadno získat v řádu dní, a to prostřednictvím nahlédnutí do spisů Drážního úřadu a pořízením kopií. Nahlédnout do předmětných spisů navrhovatele opravňovalo již jeho postavení coby žadatele o vydání úředního oprávnění, popř. vydané souhlasné stanovisko vlastníka dráhy, v němž zadavatel souhlasil s tím, aby bylo navrhovateli požadované oprávnění vydáno. Navrhovatel měl též možnost požádat jej jakožto účastníka příslušných správních řízení o vystavení plné moci k nahlížení. Navrhovatel také mohl trvat na tom, aby Drážní úřad použil předmětné dokumenty jako podklad pro vydání rozhodnutí s tím, že mu jsou známy z jeho úřední činnosti. Navrhovatel se však dle zadavatele o získání potřebných dokumentů výše uvedeným způsobem nepokusil.

42.         Namísto toho, aby navrhovatel přehodnotil svůj postup při plnění povinností vyplývajících ze zadávacích podmínek, omezil se dle zadavatele na opakované zasílání nesmyslných výzev zadavateli k poskytnutí dokumentů, o nichž věděl, že jimi zadavatel nedisponuje.

43.         Zadavatel je rovněž přesvědčen, že s ohledem na znění zadávacích podmínek, kde stanovil, že poskytne součinnost dodavateli na jeho písemnou žádost, byl vázán právě obsahem daných žádostí, tedy že volba vhodného postupu směřujícího k získání potřebných oprávnění je věcí dodavatele a jeho odpovědností. Zadavatel postup, kdy by sám aktivně vstoupil a vymýšlel za dodavatele optimální způsob pro získání potřených dokumentů, za situace, kdy toho není dodavatel schopen, vnímá jako porušení zásady rovného zacházení a zásady transparentnosti. Z tohoto důvodu se tak i zadavatel omezil pouze na kroky a úkony, které po něm navrhovatel výslovně požadoval.

44.         Zadavatel dále uvedl, že nepopiratelným faktem je, že navrhovatel ve stanovené lhůtě nepředložil žádné úřední oprávnění, pročež navrhovatel stanovenou povinnost nesplnil. V šetřeném případě proto zadavatel považuje za bezpředmětné, zda byly dané dokumenty požadovány v poměru slučovacím či vylučovacím, když tato skutečnost není ani předmětem námitek navrhovatele. Zadavatel ve výzvě dle § 122 odst. 3 zákona a stejně v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele užil obecnou formulaci „úřední oprávnění“.

45.         S tvrzením navrhovatele, že zadavatel pro získání potřebných oprávnění poskytl dodavatelům dostatečnou lhůtu, zadavatel souhlasí. Navrhovatel však dle něj nedokázal poskytnutý časový prostor efektivně využít, kdy kupř. tvrzení, že je možné žádost k Drážnímu úřadu podat až po rozhodnutí o výběru, nemá dle zadavatele žádnou oporu v ZoD.

46.         K další části návrhu zadavatel zopakoval, že navrhovatel na jednání konaném dne 25. 11. 2021 nevázal získání úředního povolení na jakoukoli další součinnost a přislíbil, že bude ve lhůtě předloženo, což se však nestalo. Navrhovatel dle zadavatele dále na valné hromadě dne 7. 12. 2021 potvrdil, že k tomuto dni disponuje veškerými doklady k podání žádosti o vydání osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy, k čemuž dodal, že správní řízení o vydání tohoto osvědčení trvá průměrně 4 měsíce.

47.         Zadavatel je tak přesvědčen, že navrhovateli potřebné doklady poskytl. Ve vztahu k úřednímu povolení je poskytl včas, k osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy pak v řádu jednotek dní od žádosti, kdy veškeré zpoždění dle zadavatele připadá na vrub opožděné žádosti navrhovatele učiněné až dne 25. 11. 2021.

48.         Zadavatel rovněž odmítá, že by možnost plnit veřejnou zakázku byla závislá na vůli třetí osoby. Zadavatel uvedl, že o tom, že má dané dokumenty v držení stávající provozovatel, a že je pravděpodobně neposkytne, informoval navrhovatele dne 27. 10. 2021. Zadavatel následně popsal situaci ve vztahu k okolnostem předání dokumentů, o něž navrhovatel požádal dne 25. 11. 2021, tj. skutečnost, že možnost náhradního získání předmětných dokumentů si dlouho žádná ze stran neuvědomovala a že s předmětným nápadem přišel až následně navrhovatel.

49.         K námitce navrhovatele, že zadavatel neprodloužil na jeho žádost lhůtu pro předložení dokladů dle § 122 odst. 3 zákona, zadavatel mj. uvedl, že musel zajistit nového provozovatele od 1. 1. 2022, když ke dni 31. 12. 2021 končil závazek stávajícího provozovatele, čemuž zadavatel podřídil celý průběh zadávacího řízení i lhůty v něm stanovené. O tom, že předmětná lhůta bude minimální, zadavatel předem informoval v zadávací dokumentaci, přičemž skutečnost, že po navrhovateli bude požadovat dané doklady již počátkem měsíce prosince, zadavatel navrhovateli sdělil již dne 4. 10. 2021. Navrhovatel byl též dle zadavatele seznámen se skutečností, že předmětnou lhůtu není možné z objektivních důvodů prodloužit či prominout její zmeškání.

50.         Závěrem svého vyjádření zadavatel uvedl, že k vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení přistoupil poté, co zástupci navrhovatele uvedli, že úřední povolení navrhovatel nemá a neví, kdy a zda vůbec bude vydáno, že osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy je navrhovatel schopen získat nejdříve za 4 měsíce a že k 1. 1. 2022 navrhovatel není schopen zahájit plnění koncese a schopen toho bude nejdříve v druhém kvartále roku 2022. Dle zadavatele se tak jednalo o jediný možný postup, jak plnění veřejné zakázky ke dni 1. 1. 2022 zajistit alespoň teoreticky.

51.         S ohledem na výše uvedené zadavatel navrhuje zamítnutí návrhu navrhovatele.

Další průběh správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0002/2022/VZ

52.         Usnesením ze dne 7. 2. 2022 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu k vyjádření se k podkladům rozhodnutí, v níž obdržel dne 14. 2. 2022 vyjádření navrhovatele z téhož dne a rovněž vyjádření zadavatele z téhož dne.

Vyjádření navrhovatele ze dne 14. 2. 2022

53.         Navrhovatel ve svém vyjádření ze dne 14. 2. 2022 uvedl, že i nadále považuje postup zadavatele při zadávání veřejné zakázky za rozporný se zákonem.

54.         Navrhovatel úvodem svého vyjádření shrnul podstatné body své argumentace, přičemž uvedl, že ačkoli zadavatel požadoval získání daných dokladů alternativně, tj. úředního povolení nebo osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy, k realizaci veřejné zakázky je zapotřebí obou těchto dokumentů, kdy vydání osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy je podmíněno získáním úředního povolení, které však může mít ve vztahu k jedné dráze pouze jeden provozovatel. Pokud má tedy Drážní úřad vydat povolení nové, musí o zrušení dosavadního požádat současný poskytovatel. Navrhovatel dodal, že žadatel musí zároveň Drážnímu úřadu předložit dokumenty, které se vážou k relevantní dráze a které má k dispozici vlastník dráhy, případně také její současný provozovatel.

55.         Z výše uvedeného je dle navrhovatele zřejmé, že nový provozovatel bude potřebovat v řízení před Drážním úřadem součinnost ze strany vlastníka dráhy, tj. zadavatele, k níž se zadavatel zavázal v čl. 11.6 zadávací dokumentace.

56.         Zadavatel však dle navrhovatele i přes opakované urgence ze strany navrhovatele veškerou potřebnou součinnost neposkytl s argumentem, že některými požadovanými dokumenty nedisponuje on, nýbrž současný provozovatel dráhy, který je odmítá vydat. Zadavatel dle navrhovatele navrhoval alternativní způsoby jejich získání, avšak tyto byly dle něj nestandardní a navrhovatel neměl k jejich realizaci potřebný čas a právní legitimaci.

57.         Postup zadavatele tedy nebyl dle navrhovatele v souladu se závazkem zadavatele plynoucím ze zadávací dokumentace, dle něhož zadavatel poskytne veškerou potřebnou součinnost, tedy z logiky věci vydá všechny potřebné dokumenty, které jsou či mají být v jeho držení. S ohledem na absenci poskytnutí součinnosti ze strany zadavatele a kroky současného poskytovatele (vybraného dodavatele), kterými byla např. pozdní žádost o zrušení jeho povolení, nebylo navrhovateli v termínu stanoveném zadavatelem předmětné oprávnění vydáno.

58.         K argumentaci předložené zadavatelem v jeho vyjádření ze dne 10. 1. 2022 navrhovatel uvedl, že zadavatel stále do dnešního dne nepředal navrhovateli doklady, které jsou třeba pro vydání osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy, jímž je nutné disponovat k provozování dráhy. Nesoučinnost zadavatele tedy dle navrhovatele i nadále trvá, když mu neposkytl veškeré doklady, jichž je zapotřebí pro získání potřebného povolení a osvědčení Drážního úřadu.

59.         Navrhovatel opětovně uvedl, že bylo nemožné úřední povolení získat, když současný provozovatel v dané době nepožádal o zrušení úředního povolení pro svoji osobu. Navrhovatel dodal, že Drážní úřad nemůže vydat úřední povolení druhému subjektu, pokud současný provozovatel nepožádal o zrušení povolení předchozího, což je dle navrhovatele patrné i ze zápisu z jednání ze dne 25. 11. 2021. Současný provozovatel dráhy přitom dle navrhovatele požádal o jeho zrušení až dne 29. 11. 2021, pročež nebylo dle něj možné, aby Drážní úřad rozhodl o vydání úředního povolení pro navrhovatele přede dnem 6. 12. 2021. Navrhovatel současně uvedl, že poté, co byl ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku vyloučen, vybraný dodavatel vzal předmětnou žádost zpět, pročež navrhovatel nemá jak v současné době dané úřední povolení získat.

60.         Navrhovatel je přesvědčen, že současná situace nastala v důsledku nedostatečné součinnosti ze strany zadavatele, kdy zadavatel si nezajistil dostatečnou součinnost od současného poskytovatele služeb, stejně jako v důsledku jeho nezákonného vyloučení ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku.

61.         Navrhovatel dále uvedl, že z opatrnosti požádal Drážní úřad o vydání chybějících dokumentů, tj. seznamu všech určených technických zařízení (dále jen „UTZ“) včetně seznamu platných revizí k předmětným zařízením UTZ, tedy zvolil postup, který měl dle zadavatele nahradit absenci jeho součinnosti. Navrhovatel sdělil, že dle odpovědi Drážního úřadu nemá Drážní úřad požadovaný seznam k dispozici, pročež ho nemůže navrhovateli poskytnout. Provozovatelé zařízení nejsou povinni zprávy o revizích UTZ Drážnímu úřadu předkládat a aktuálním seznamem disponuje pouze provozovatel.

62.         Navrhovatel dále poukázal na skutečnost, že dle smlouvy mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem má zadavatel jakožto vlastník právo od současného provozovatele (vybraného dodavatele) požadovat informace související s provozem dráhy a drážní dopravy. Provozovatel je současně povinen mj. provádět kontroly, prohlídky a revize všech UTZ. Navrhovatel je přesvědčen, že chybějící doklad (tj. doklad o provedených revizích) je tak vybraný dodavatel povinen mít a zadavatel je oprávněn ho po něm požadovat.

63.         Navrhovatel je i nadále přesvědčen, že pokud by mu zadavatel od počátku poskytl dostatečnou součinnost, nic by navrhovateli nebránilo v tom, aby měl veškeré požadované doklady k dispozici před koncem roku 2021 a mohl tak od roku 2022 předmětnou dráhu provozovat.

64.         Dle navrhovatele je z podkladů pro vydání rozhodnutí, zejména ze zápisů z jednání valné hromady zadavatele, patrné, že zadavatel si byl vědom své povinnosti poskytnout součinnost dle zadávací dokumentace. Samotní zástupci zadavatele dle navrhovatele přiznali, že současný poskytovatel služeb jim potřebnou součinnost neposkytne, což však dle navrhovatele nemůže jít k jeho tíži a vést k jeho nezákonnému vyloučení ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku.

65.         Navrhovatel se tak domáhá, aby Úřad konstatoval, že zadavatel nedodržel pravidla pro zadání veřejné zakázky a jako opatření k nápravě tohoto nezákonného postupu uložil zadavateli zrušit úkony v zadávacím řízení spočívající v rozhodnutí a oznámení o vyloučení navrhovatele a v rozhodnutí a oznámení o výběru vybraného dodavatele.

Vyjádření zadavatele ze dne 14. 2. 2022

66.         Zadavatel je přesvědčen, že k podstatným skutečnostem se vyjádřil již ve svém vyjádření k návrhu ze dne 10. 1. 2022. Zadavatel pro úplnost uvedl, že navrhovateli podklady k získání potřebného veřejnoprávního oprávnění u Drážního úřadu poskytl, a to vždy poté, co o ně navrhovatel požádal. Zadavatel věří, že pro účely získání úředního povolení poskytl navrhovateli všechny dokumenty včas, kdy navrhovatel dle něj ještě na jednání dne 25. 11. 2021 tvrdil, že dané oprávnění do konce stanovené lhůty získá, což se však nestalo.

67.         Rovněž pro účely získání osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy zadavatel dle svého přesvědčení poskytl navrhovateli všechny potřebné doklady, a to obratem (v řádu dní) poté, co o ně navrhovatel požádal. Žádost o vydání dokumentace skutečného provedení elektrizace dráhy však navrhovatel podal až dne 25. 11. 2021, kdy již neměl dostatečný časový prostor dané oprávnění do dne 6. 12. 2021 získat.

68.         Tvrzení navrhovatele, že mu zadavatel neposkytl součinnost, nemůže dle zadavatele obstát za situace, kdy zástupci navrhovatele na jednáních konaných dne 25. 11. 2021 a dne 6. 12. 2021 potvrdili opak, tj. že veškeré dokumenty obdrželi poté, co o ně požádali.

69.         Zadavatel dále uvedl, že výslovně stanovil, že lhůta pro získání daných oprávnění (do dne 6. 12. 2021) nemůže být z objektivních provozních důvodů prodlužována. Za situace, kdy navrhovatel potvrdil, že podklady obdržel včas a že stanovenou lhůtu dodrží, avšak následně svůj příslib nesplnil, neměl zadavatel dle svého názoru jinou možnost než ze zmeškání dané lhůty vyvodit důsledky a navrhovatele vyloučit.

70.         Zadavatel je přesvědčen, že pokud by navrhovateli prominul zmeškání dané lhůty, postupoval by v rozporu se zásadou rovného zacházení a zákazu diskriminace. Zadavatel současně uvedl, že druhý účastník v pořadí potřebnými oprávněními disponoval, pročež se domnívá, že právě uvedený postup by měl i přímý vliv na pořadí nabídek a výběr dodavatele.

71.         Zadavatel dále akcentoval, že navrhovatel do dnešního dne úřední povolení nezískal a o osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy ani nepožádal. Zadavatel je rovněž přesvědčen, že navrhovatel sám potvrdil skutečnost, že některé doklady zadavatel jako vlastník dráhy mít nemusel, resp. neměl, neboť jimi má disponovat provozovatel dráhy, a že veškeré doklady potřebné pro získání veřejnoprávních oprávnění mohl navrhovatel snadno získat ze spisů Drážního úřadu, do kterých byl oprávněn nahlédnout.

72.         S ohledem na výše uvedené zadavatel setrval na svém stanovisku a navrhl zamítnutí návrhu navrhovatele.

Další průběh správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0002/2022/VZ

73.         Dne 18. 2. 2022 vydal Úřad rozhodnutí ze dne 14. 2. 2022, jímž zadavateli nařídil z moci úřední předběžné opatření spočívající v uložení zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

Rozhodnutí Úřadu ze dne 30. 3. 2022

74.         Dne 30. 3. 2022 vydal Úřad rozhodnutí z téhož dne (dále jen „napadené rozhodnutí“), jímž podle § 263 odst. 2 zákona rozhodl o zrušení rozhodnutí a oznámení o vyloučení navrhovatele ze dne 7. 12. 2021 a všech následných úkonů zadavatele učiněných v zadávacím řízení na veřejnou zakázku včetně rozhodnutí o novém výběru dodavatele ze dne 7. 12. 2021 a oznámení o výběru dodavatele ze dne 7. 12. 2021, neboť Úřad shledal, že zadavatel postupoval při zadávání veřejné zakázky v rozporu s § 6 odst. 1 ve spojení s § 122 odst. 7 písm. b) zákona, když vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku z důvodu nepředložení dokladů ve smyslu § 122 odst. 3 písm. b) zákona, konkrétně z důvodu nepředložení úředního povolení nebo osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy regionální dle čl. 11.6 zadávací dokumentace veřejné zakázky do 6. 12. 2021, ačkoli sám pro účely získání těchto dokladů neposkytl v témže článku zadávací dokumentace veřejné zakázky avizovanou „veškerou potřebnou součinnost“, čímž se stal postup zadavatele v souvislosti s vyloučením navrhovatele rozporný se zásadou přiměřenosti, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Výrokem III. napadeného rozhodnutí Úřad současně zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, a to až do pravomocného skončení správního řízení vedeného pod sp. zn. S0002/2022/VZ. Výrokem IV. napadeného rozhodnutí uložil Úřad zadavateli povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.

Rozklad zadavatele ze dne 14. 4. 2022

75.         Dne 14. 4. 2022 obdržel Úřad přípis zadavatele z téhož dne, jímž zadavatel podal rozklad proti napadenému rozhodnutí.

76.         Zadavatel svým rozkladem brojil proti všem výrokům napadeného rozhodnutí, kdy Úřad se dle něj dopustil procesního pochybení, když při svém rozhodování vycházel z vyjádření Drážního úřadu ze dne 31. 1. 2022, ačkoli tento důkaz navrhovatel předložil po uplynutí zákonné lhůty určené k podání důkazních návrhů. Tento listinný důkaz nebyl ani součástí podkladů pro vydání rozhodnutí a zadavatel se tak neměl možnost s ním seznámit. O jeho existenci se zadavatel dozvěděl až z odůvodnění napadeného rozhodnutí. Zadavatel rovněž uvedl, že samotný obsah této listiny byl v odůvodnění napadeného rozhodnutí ze strany Úřadu zrekapitulován strohým způsobem, čímž zadavateli neposkytl žádnou představu o tom, o jakou listinu se jedná, na základě jakého podkladu byla vydána, co je jejím skutečným obsahem a zda byla Úřadem jako důkaz správně hodnocena.

77.         Zadavatel dále sdělil, že některé závěry v napadeném rozhodnutí nemají žádnou oporu ve správním spise a zadavatel tak neměl možnost se k nim v průběhu správního řízení vyjádřit. Zadavatel uvedl, že pokud mu bylo Úřadem vytýkáno, že nebyla podána „žádost o zrušení povolení stávajícího provozovatele“ s tím, že „toto zadavatel nerozporuje“, tak taková výhrada nebyla obsažena ani v námitkách ani v návrhu, kdy poprvé byla uvedena až ve vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí. Zadavatel dané tvrzení nerozporoval, neboť nebylo předmětem řízení a nebyl o něm informován. Zadavatel v této souvislosti dodal, že jelikož žádnou písemnou žádost, aby inicioval zrušení úředního povolení stávajícího provozovatele, nikdy neobdržel, nelze mu klást k tíži, že takový krok nepodnikl. Zadavatel je přesvědčen, že pokud ho navrhovatel o tento krok nepožádal, vydání potřebných dokladů si tímto zmařil sám.

78.         Dle zadavatele není z napadeného rozhodnutí zřejmé, v čem konkrétně spatřuje Úřad nedostatečnou součinnost zadavatele, tj. které konkrétní listiny zadavatel navrhovateli neposkytl. Zadavatel je též přesvědčen, že Úřad opomenul to, že navrhovatel prohlásil na jednání ze dne 25. 11. 2021 a na zasedání valné hromady ze dne 7. 12. 2021, že zadavatel navrhovateli všechny potřebné doklady poskytl. Zadavatel uvedl, že Úřad se s tímto argumentem nijak nevypořádal.

79.         Zadavatel má též za to, že Úřad nesprávně interpretoval pojem „veškerá potřebná součinnost“ uvedený v čl. 11.6 zadávací dokumentace. Podle zadavatele Úřad tuto povinnost vyložil tak, že bylo povinností zadavatele poskytnout dodavateli veškeré přílohy k žádostem o vydání potřebných úředních oprávnění. Zadavatel je přesvědčen, že primárním nositelem povinnosti získat u Drážního úřadu povolení potřebná pro plnění koncese je sám dodavatel a nelze ji tak přenášet na zadavatele. Podle zadavatele není zřejmé, z čeho Úřad usoudil, že navrhovatel byl odkázán na zadavatele a nemohl si některé doklady opatřit sám od Drážního úřadu. Z napadeného rozhodnutí není dle zadavatele patrné, z čeho vychází názor Úřadu o legitimním očekávání dodavatelů ve směru, že zadavatel jim poskytne doklady k UTZ, pokud příslušný právní předpis stanovuje, že jimi má disponovat stávající provozovatel. Zadavatel dále uvedl, že Úřad v napadeném rozhodnutí zcela ignoroval, že si navrhovatel na základě informace sdělené zadavatelem opatřil některé doklady od třetích osob sám (viz sdělení zadavatele ze dne 4. 10. 2021). Zadavatel též odmítl, že by navrhovatele neinformoval o tom, že mu některé doklady neposkytne, respektive nebude moci poskytnout. Zadavatel je přesvědčen, že informace sděloval vždy nejpozději v řádu dní poté, co danou žádost obdržel.

80.         Podle zadavatele Úřad též nesprávně vyhodnotil časové souvislosti jednotlivých žádostí navrhovatele, zejména jeho žádost ze dne 20. 10. 2021, kde žádal mj. dokumenty k UTZ. Přestože navrhovateli bylo dle něj zřejmé, že má potřebné doklady předložit na začátku prosince, navrhovatel o doklady potřebné pro žádost o vydání osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy požádal zadavatele až dne 20. 10. 2021 tj. téměř dva měsíce od okamžiku, kdy tak mohl dle zadavatele učinit poprvé, a současně 1,5 měsíce do konce lhůty pro předložení dokladů pro uzavření smlouvy. Zadavatel se domnívá, že i pokud by navrhovateli dotčené doklady obratem poskytl, nebylo by možné příslušné správní řízení o vydání osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy do 6. 12. 2021 (respektive do 31. 12. 2021) ukončit a dané oprávnění včas získat.

81.         Zadavatel se domnívá, že nesprávný byl rovněž názor Úřadu, že zadavatel měl povinnost navrhovatele upozornit na možnost získat příslušné listiny ze strany Drážního úřadu, neboť dle zadavatele nelze považovat za porušení svých povinností to, že navrhovatele neupozornil na skutečnost, kterou sám navrhovatel znal. S argumentací, že za situace, kdy by zadavatel nad rámec zadávacích podmínek svévolně poskytoval pomoc jednomu dodavateli, by porušil zásadu rovného zacházení a transparentnosti, se dle zadavatele Úřad nevypořádal.

82.         Zadavatel závěrem uvedl, že Úřad se vyhnul posouzení otázky, zda bylo povinností navrhovatele, v situaci, kdy zjistil, že mu zadavatel některé listiny poskytnout nemůže, využít dostupných právních prostředků a tyto listiny si zajistit jiným způsobem. S ohledem na výše uvedené zadavatel navrhl, aby bylo napadené rozhodnutí změněno tak, že se návrh navrhovatele zamítá.

Další průběh správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0002/2022/VZ

83.         Dne 20. 4. 2022 vydal Úřad usnesení z téhož dne, jímž stanovil navrhovateli lhůtu k podání vyjádření k rozkladu zadavatele.

Vyjádření navrhovatele k rozkladu ze dne 27. 4. 2022

84.         Dne 27. 4. 2022 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k rozkladu zadavatele z téhož dne. Navrhovatel úvodem svého vyjádření uvedl, že souhlasí se závěry napadeného rozhodnutí. Podle navrhovatele samotné vyjádření Drážního úřadu ze dne 31. 1. 2022 neobsahuje žádné nové skutečnosti oproti těm, které navrhovatel tvrdil a doložil ve svých námitkách a v návrhu. Navrhovatel uvedl, že od začátku tvrdí, že součinnost ze strany zadavatele mu nebyla poskytnuta v takovém rozsahu, v jakém se zadavatel zavázal v zadávací dokumentaci. Navrhovatel je přesvědčen, že předmětné vyjádření Drážního úřadu slouží pouze jako potvrzení skutečnosti, že navrhovatel nejen nemusel, ale ani nemohl absenci součinnosti zadavatele nahrazovat jinými kroky, například žádostí o nahlížení do spisu u Drážního úřadu. Dle navrhovatele primárně platí, že zadavatel byl povinen dle zadávací dokumentace poskytnout navrhovateli veškerou potřebnou součinnost pro získání potřebných povolení pro provozování dráhy, což však neučinil.

85.         Dle navrhovatele ze správního řízení jednoznačně vyplynulo, že zadavatel není schopen potřebnou součinnost poskytnout, neboť dotčenými doklady sám nedisponuje, což zadavatel dle něj také přiznává. Navrhovatel je přesvědčen, že tento fakt nemůže jít k jeho tíži. Navrhovatel i nadále zastává názor, že veškeré žádosti vznesl včas, kdy za předpokladu, že by mu byla ze strany zadavatele poskytnuta veškerá potřebná součinnost, by předmětná oprávnění získal.

86.         Navrhovatel navrhoval, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí potvrdil a podaný rozklad zamítl.

Doplnění rozkladu zadavatele ze dne 9. 5. 2022

87.         Dne 9. 5. 2022 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne, jehož obsahem bylo doplnění odůvodnění rozkladu ze dne 14. 4. 2022 (dále jen „doplnění rozkladu“). Zadavatel zde doplnil svoji argumentaci o skutečnosti citované ze zvukového záznamu z jednání ze dne 25. 11. 2021 a z valné hromady ze dne 7. 12. 2021. Dle názoru zadavatele Úřad tyto zvukové záznamy neprovedl jako důkazy a vycházel jen ze skutečností uvedených v zápisech z jednání a zasedání valné hromady. Důvodem tohoto nesprávného postupu Úřadu je dle zadavatele skutečnost, že Úřad nesprávně vyhodnotil, které otázky jsou pro posouzení případu podstatné.

88.         Zadavatel zastává názor, že Úřad opomenul zásadní otázku předmětného správního řízení, kterou je správnost a zákonnost rozhodnutí o vyloučení navrhovatele a jehož přezkum je předmětem tohoto řízení. Zadavatel se domnívá, že správnost a zákonnost rozhodnutí o vyloučení navrhovatele je třeba posuzovat dle informací, poznatků a sdělení uvedených navrhovatelem, jimiž zadavatel disponoval v okamžiku, kdy toto rozhodnutí vydal. Dle zadavatele není možné posuzovat správnost a zákonnost rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z informací a skutkových okolností, které navrhovatel uvedl až ex post, zejména v návrhu a ve vyjádření k podkladům rozhodnutí. Zadavatel je přesvědčen, že skutečnost, že nezohlednil při rozhodování o vyloučení navrhovatele informace, které neznal a znát nemohl, neboť mu je navrhovatel nesdělil, mu nelze klást k tíži. Podle zadavatele se Úřad skutkovým stavem ze dne 7. 12. 2021 nezabýval a pouze se omezil na konstrukci v zásadě hypotetických scénářů o tom, jaký měl být ideální postup zadavatele v době od září do 7. 12. 2021. Zadavatel tak v čl. II doplnění rozkladu uvedl přehled informací z této doby a svá tvrzení opřel o citace z výše uvedených zvukových záznamů.

89.         Zadavatel v čl. III doplnění rozkladu hodnotil informace prezentované navrhovatelem na jednání ze dne 25. 11. 2021 a valné hromady ze dne 7. 12. 2021, z nichž dle zadavatele plyne, že navrhovatel od počátku věděl, že je pro zadavatele nezbytné zahájení plnění koncese k 1. 1. 2022, a přesto dle něj navrhovatel přistupoval k získávání potřebných oprávnění chaoticky a liknavě. Z těchto jednání dále dle zadavatele vyplynulo, že navrhovatel nepožádal zadavatele o součinnost v podobě ukončení oprávnění stávajícího provozovatele provozovat dráhu, a také, že navrhovatel mohl potřebné doklady snadno opatřit ze spisu u Drážního úřadu. Podle zadavatele na jednání ze dne 25. 11. 2021 navrhovatel zadavateli slíbil, že mu ve lhůtě dle § 122 odst. 3 zákona předloží úřední povolení, což zadavatel označil v doplnění rozkladu jako lživé tvrzení.

90.         Zadavatel závěrem v doplnění rozkladu uvedl, že polemika navrhovatele s tím, zda měla být úřední povolení dle § 11 ZoD a osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy dle § 23a ZoD předložena zadavateli současně, je bezpředmětná, neboť navrhovatel nepředložil ani jedno z těchto oprávnění.

91.         Zadavatel navrhoval, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí změnil tak, že se návrh navrhovatele zamítá.

Další průběh správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0002/2022/VZ

92.         Usnesením ze dne 17. 5. 2022 určil předseda Úřadu navrhovateli lhůtu k podání vyjádření k doplnění rozkladu zadavatele.

Vyjádření navrhovatele k doplnění rozkladu zadavatele ze dne 24. 5. 2022

93.         Dne 24. 5. 2022 doručil navrhovatel předsedovi Úřadu své vyjádření k doplnění rozkladu zadavatele z téhož dne. Navrhovatel v předmětném vyjádření reagoval na tvrzení zadavatele, že Úřad neprovedl ve správním řízení jako důkazy zvukové záznamy. Navrhovatel je přesvědčen, že tyto důkazy by byly zbytečné, neboť by nedokazovaly žádné nové skutečnosti rozhodné pro zjištění skutkového stavu věci. Navrhovatel uvedl, že zadavatel ve svém doplnění rozkladu části předmětných zvukových záznamů vytrhává z kontextu, a to i ve vztahu ke komunikaci v rámci celého průběhu zadávacího řízení, a velmi nevhodně osočuje zaměstnance navrhovatele ze lži. Takové jednání ve správním řízení před Úřadem považuje navrhovatel za nekorektní, kdy zdůraznil, že z jeho strany nebyl zadavatel nikdy uveden v omyl a ani nebyla tvrzena lež. Úřad dle něj ve správním řízení jednoznačně prokázal, že zadavatel potřebnou součinnost neposkytl, čehož si byl dle jeho názoru vědom i sám zadavatel, jak to ostatně plyne ze zvukových záznamů z jednání ze dne 25. 11. 2021 a z valné hromady ze dne 7. 12. 2021.

94.         Navrhovatel považoval rovněž za nutné vyjádřit se k tvrzení zadavatele, že nežádal zadavatele o součinnost ve vztahu k nutnosti podat žádost o zrušení úředního povolení současného provozovatele dráhy. Podle navrhovatele je toto tvrzení absurdní, neboť danou žádost musí podat současný provozovatel a nikoli zadavatel. Zadavatel se však v zadávací dokumentaci zavázal k poskytnutí součinnosti, tedy pokud tuto součinnost chce poskytnout, musí zajistit kooperaci současného provozovatele. Navrhovatel je přesvědčen, že jednoznačně prokázal, že právě absence této úplné součinnosti vedla k jeho nezákonnému vyloučení ze zadávacího řízení. V dalších skutečnostech se navrhovatel odkázal na své vyjádření k rozkladu, na návrh a na další svá podání uskutečněná v průběhu správního řízení u Úřadu.

Rozhodnutí o rozkladu ze dne 24. 6. 2022

95.         Dne 24. 6. 2022 vydal předseda Úřadu rozhodnutí z téhož dne (dále jen „rozhodnutí předsedy Úřadu“), kterým zrušil napadené rozhodnutí a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

96.         Předseda Úřadu rozhodl, že Úřad napadeným rozhodnutím rozhodl nepřezkoumatelně, a to pro nesrozumitelnost. Rovněž dle něj Úřad nezjistil dostatečně skutkový stav věci a v otázce, zda zadavatel poskytl navrhovateli veškerou potřebnou součinnost, se dopustil nesprávného právního posouzení.

97.         Předseda Úřadu konstatoval, že nekonkrétní formulace výroku I. napadeného rozhodnutí mu znemožnila komplexní posouzení věci. Odůvodnění napadeného rozhodnutí dle něj vykazuje rovněž nedostatky ohledně posouzení otázky, zda zadavatel poskytl navrhovateli dostatečnou součinnost či nikoli. Z napadeného rozhodnutí dle předsedy Úřadu do jisté míry vyznívá, že zadavatel byl povinen poskytnout navrhovateli všechny dokumenty, o které navrhovatel požádá. Příprava žádosti o udělení dotčených oprávnění však byla z podstaty věci úkolem navrhovatele. Předseda Úřadu tak uvedl, že Úřad opomenul podrobně posoudit, jakou míru aktivity bylo v zadávacím řízení v daném případě namístě požadovat po té které straně sporu. Dle předsedy Úřadu Úřad rovněž v napadeném rozhodnutí neučinil dostatek skutkových zjištění, na jejichž základě by bylo jednoznačně prokázáno, že zadavatel postupoval v rozporu se zákonem.

98.         Úřad předně dle předsedy Úřadu v napadeném rozhodnutí nedostatečně konkretizoval pochybení v postupu zadavatele. Z výroku I. napadeného rozhodnutí není totiž dle něj zřejmé, ve kterém časovém okamžiku či ke kterému konkrétnímu úkonu či výzvě v zadávacím řízení zadavatel neposkytl veškerou potřebnou součinnost. Vzhledem k neurčitosti daného výroku předseda Úřadu shledal, že napadené rozhodnutí je zatíženo vadou nepřezkoumatelnosti spočívající v jeho nesrozumitelnosti.

99.         Úřad dle předsedy Úřadu dostatečně nezohlednil míru péče, jakou každá ze stran sporu vynaložila na to, aby dokázala dostát svým povinnostem. Uvedené je dle předsedy Úřadu zásadní pro určení, ve kterém časovém okamžiku, respektive kterým úkonem či opomenutím nastalo prodlení ze strany zadavatele s plněním povinnosti poskytovat součinnost dle čl. 11.6 zadávací dokumentace. Vzhledem ke skutečnosti, že součinnost byla v zadávací dokumentaci koncipována jako „potřebná“, a nikoli jako každá součinnost, předseda Úřadu Úřad zavázal, že je zapotřebí na základě kvalifikované úvahy určit, na kterou žádost o součinnost již musel zadavatel reagovat poskytnutím požadovaného dokumentu.

100.     Předseda Úřadu též stanovil, že Úřad však dříve vyjasní, jakou míru odpovědnosti za přípravu podkladů pro žádost o předmětné oprávnění lze klást na navrhovatele a zda navrhovatel v šetřeném případě této odpovědnosti dostál. Předmětná úvaha dle předsedy Úřadu povede k závěru, jakou spolupráci navrhovatel skutečně od zadavatele potřeboval a jaké činnosti si mohl a měl zajistit sám. Toto posouzení dle předsedy Úřadu vyústí v závěr, kterým konkrétním opomenutím zadavatel porušil zákon.

101.     Úřad rovněž dle předsedy Úřadu nezohlednil při posouzení věci všechna relevantní hlediska. Předseda Úřadu je přesvědčen, že cílem zadavatele bylo zavázat se k poskytnutí takové součinnosti, bez níž by vybraný dodavatel nebyl schopen doložit potřebná oprávnění včas, avšak při zachování primární odpovědnosti vybraného dodavatele za přípravu podkladů pro správní řízení před Drážním úřadem. Dle předsedy Úřadu je nutné proporcionálně zvážit, co je možné ještě chtít po vybraném dodavateli a co už musí obstarat zadavatel, kdy je třeba zohlednit, i časové aspekty postupu navrhovatele, tj. zda byl v dané situaci schopen zavčasu obstarat všechny podklady sám, zda k tomu činil všechny potřebné kroky a zda tyto kroky činil včas, tedy zda obecně jeho postup jevil známky připravenosti, odbornosti, fundovanosti, zkrátka profesionality. Předseda Úřadu podotkl, že je to i přes v šetřeném případě stanovené zadávací podmínky stále vybraný dodavatel, jenž odpovídá za to, že zadavateli předloží všechny potřebné dokumenty, kdy pouze na základě stanoveného pravidla součinnosti nelze dle něj tuto odpovědnost paušálně přenést na zadavatele.

102.     Předseda Úřadu akcentoval, že v šetřeném případě je nutné zabývat se otázkou, zda navrhovatel jakožto odborník ve svém oboru vynaložil dostatečnou snahu k získání potřebných dokumentů předtím, než se dozvěděl o překážce, která mu v jejich získání bránila. V souvislosti s právě uvedeným předseda Úřadu stanovil, že Úřad si musí prvně vyjasnit, jak spolu z pohledu správního řízení vedeného u Drážního úřadu souvisí osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy a úřední povolení, aby bylo možné posoudit, zda navrhovatel měl a mohl již prostřednictvím své první žádosti o součinnost požádat zadavatele o veškeré potřebné doklady a dokumenty. Úřad se má pro úplnost rovněž zabývat i samotnou zadávací podmínkou z čl. 11.6 zadávací dokumentace, tedy zda zadavatel požadoval jejím stanovením předložit oba nebo alespoň jeden ze dvou dokladů a případně z jakého důvodu.

103.     Předseda Úřadu se rovněž domnívá, že Úřad by měl jako důkaz provést i zvukové záznamy z uskutečněných jednání, a to za účelem ověření pravdivosti argumentace obou stran. Současně je dle předsedy Úřadu zapotřebí zabývat se otázkou, zda navrhovatel mohl a měl vědět, že stávající provozovatel dráhy žádost o ukončení úředního povolení ani nepodal, popř. zda a kdy tuto skutečnost vůbec zjišťoval. Potřebné je v této souvislosti dle předsedy Úřadu též zjistit, zda jsou předmětná oprávnění vydávána Drážním úřadem současně či zda je lze vydat s určitým časovým odstupem. Ve vztahu k úřednímu povolení lze dle předsedy Úřadu případně uvažovat o možné nedostatečné součinnosti zadavatele v tom smyslu, že zadavatel včas neupozornil stávajícího provozovatele dráhy na nutnost podat žádost o zrušení úředního povolení tak, aby Drážní úřad mohl vydat nové úřední povolení pro navrhovatele, a že se zadavatel měl smluvně zajistit proti případným obstrukcím stávajícího provozovatele. Stejně tak je dle předsedy Úřadu potřeba vyjasnit, kdo může podat žádost o zrušení úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy.

104.     Rovněž ve vztahu k osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy je dle předsedy Úřadu nutné vyhodnotit, zda navrhovatel postupoval dostatečně rychle a zda byla jeho žádost o součinnost zadavatele z pohledu požadovaných dokladů úplná. Předseda Úřadu se též domnívá, že Úřad měl zjistit, jaké dokumenty navrhovatel získal prostřednictvím dokumentace k elektrizaci tratě č. 293 a v jaké míře je mohl použít pro získání potřebného osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy pro účely provozování nyní dotčené dráhy, a naopak, které dokumenty mu pro účely podání žádosti o vydání osvědčení o bezpečnosti chyběly.

105.     Úřad se dle předsedy Úřadu nezabýval ani povahou UTZ, kdy není dle něj vyloučeno, že by bylo možné odhalit i další způsoby, jak dosáhnout vydání potřebných dokumentů. Předseda Úřadu dále konstatoval, že Úřad nepostupoval v souladu s § 261 odst. 3 zákona, kdy neseznámil zadavatele s novým podkladem a upřel mu tak právo vyjádřit se k podkladům rozhodnutí.

106.     Předseda Úřadu na závěr svého rozhodnutí shrnul, že Úřad tak v dalším řízení posoudí, zda zadavatel dodržel svůj závazek poskytnout „veškerou potřebnou součinnost“ v kontextu profesionality navrhovatele jakožto odborníka v oblasti provozování dráhy. Úřad má přitom dbát na vyvážený přístup k povinnostem obou stran sporu v oblasti získávání podkladů, které byl navrhovatel povinen zadavateli předložit. Úřad by se měl také vyjádřit k otázce, zda bylo ze strany zadavatele oprávněné očekávat, že si navrhovatel může zajistit podklady pro podání žádosti o předmětné oprávnění sám např. prostřednictvím Drážního úřadu. Úřad má současně v novém rozhodnutí uvést, které konkrétní listiny zadavatel navrhovateli neposkytl, ačkoli je poskytnout měl, a znovu posoudit, zda zadavatel poskytl veškerou potřebnou součinnost.

Další průběh správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0002/2022/VZ

107.     Přípisem ze dne 29. 6. 2022 oznámil Úřad účastníkům správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0002/2022/VZ, že se v tomto řízení pokračuje.

108.     Přípisem ze dne 26. 7. 2022 požádal Úřad za účelem prošetření postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky o poskytnutí stanoviska Drážní úřad jakožto drážní správní úřad, jenž mj. vydává úřední povolení a osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy. Úřad tímto požádal Drážní úřad o zodpovězení dotazů týkajících se úředního povolení, osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy regionální, žádosti o zrušení úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy a seznamu UTZ vč. dokladu o jejich provozování ve smyslu § 23a odst. 2 písm. b) ZoD jako dokladu potřebného pro vydání osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy regionální.

109.     Dne 16. 8. 2022 obdržel Úřad stanovisko Drážního úřadu z téhož dne.

Stanovisko Drážního úřadu ze dne 16. 8. 2022

110.     Drážní úřad úvodem svého stanoviska ze dne 16. 8. 2022 sdělil informace týkající se správních řízení vedených u Drážního úřadu v souvislosti s veřejnou zakázkou.

111.     Drážní úřad uvedl, že současným provozovatelem předmětné regionální dráhy č. 291 je vybraný dodavatel. Dne 12. 10. 2021 obdržel Drážní úřad dle svého vyjádření žádost navrhovatele o vydání úředního povolení k provozování této dráhy. Drážní úřad v této souvislosti dodal, že navrhovatel svoji žádost opakovaně doplňoval o podklady nezbytné k vydání úředního povolení. Dne 21. 12. 2021 obdržel Drážní úřad od navrhovatele návrh na přerušení správního řízení, a to z důvodu uplatnění revizních postupů podle zákona. Drážní úřad tak dne 3. 1. 2022 uvedené správní řízení přerušil, přičemž přihlédl ke skutečnosti, že výběr dodavatele na zajištění budoucího provozovatele dráhy byl stále v řešení, což mělo vliv i na vydání úředního povolení.

112.     Dne 29. 11. 2021 obdržel Drážní úřad žádost vybraného dodavatele o zrušení úředního povolení k provozování dotčené dráhy, a to z důvodu ztráty právního vztahu k regionální dráze k 31. 12. 2021. Dne 10. 12. 2021 pak Drážní úřad obdržel žádost o zastavení tohoto správního řízení, neboť došlo k rozhodnutí o novém výběru dodavatele. Drážní úřad tak dané správní řízení zastavil, neboť žadatel vzal svoji žádost zpět, kdy splněny byly i další podmínky dle ZoD.

113.     Drážní úřad dále na dotazy Úřadu sdělil, že provozovat železniční dráhu může pouze jeden subjekt, kdy provozovat regionální dráhu může právnická nebo fyzická osoba na základě platného úředního povolení k provozování předmětné dráhy a osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy.

114.     Drážní úřad dále uvedl, že v jeden okamžik může být účinné pouze jedno úřední povolení a jedno osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy. V případě změny provozovatele dráhy je tak třeba vydat nové úřední povolení, které nabývá účinnosti následující den poté, co skončí účinnost předchozího úředního povolení, aby byla zajištěna kontinuita.

115.     Účastníkem správního řízení ve věci vydání úředního povolení je dle Drážního úřadu kromě žadatele (tj. budoucího provozovatele dráhy) také vlastník dané dráhy, vlastníci a provozovatelé ostatních drah, jejichž dráhy jsou do předmětné dráhy zaústěné, popř. se s ní jinak stýkají. V řízení o vydání osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy je dle Drážního úřadu jeho účastníkem pouze žadatel. V obou případech je pak dotčeným orgánem státní správy rovněž Úřad pro přístup k dopravní infrastruktuře.

116.     Drážní úřad uvedl, že úřední povolení se obvykle vydává na dobu neurčitou, pokud žadatel nepožaduje jeho vydání na dobu určitou. Drážní úřad v rámci své běžné praxe vydává osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy až po vydání úředního povolení, avšak zákonný předpis dle něj tuto posloupnost přímo nestanovuje. Obvykle též platí, že budoucí provozovatel dráhy podává nejdříve žádost o vydání úředního povolení a poté žádá o vydání osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy. Zákon však dle Drážního úřadu nevylučuje, aby byla obě správní řízení vedena současně. Samotné ukončení dotčených správních řízení o vydání těchto dokladů je dle Drážního úřadu závislé na podání žádostí a doložení podkladů, kdy v naprosté většině případů však dochází k tomu, že osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy je vydáno později.

117.     Drážní úřad dále sdělil, že probíhá-li správní řízení, využije při posuzování věci podklady, které má k dispozici z úřední činnosti. Pro účely ověření podkladů může žadatel dle Drážního úřadu nahlédnout do spisu ve smyslu § 38 správního řádu. V případě, že se nejedná o účastníka řízení, může daný subjekt dle Drážního úřadu požádat o poskytnutí informací ve smyslu zákona č. 106/1999 Sb., o svobodném přístupu k informacím, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o svobodném přístupu k informacím“), kdy v případě, že jsou pro to splněny podmínky, Drážní úřad dané informace poskytne.

118.     Drážní úřad dále potvrdil, že je též možné, aby žadatel o vydání úředního povolení či osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy regionální požádal Drážní úřad o uznání potřebných podkladů pro jejich vydání, jež není schopen získat sám, a to s tím, že jsou Drážnímu úřadu známy z úřední činnosti. Drážní úřad uvedl, že v takovém případě by postupoval dle § 50 správního řádu. Současně však odmítl, že by bylo možné jej požádat o to, aby subjektům, jež těmito doklady disponují a odmítají je žadateli vydat, uložil povinnost předmětné podklady poskytnout. Podle Drážního úřadu to není možné, pokud by se nejednalo o účastníka správního řízení. Drážní úřad též potvrdil, že možné by naopak bylo tyto podklady získat přímo od Drážního úřadu (v případě, že jimi Drážní úřad disponuje), a to na základě žádosti dle zákona o svobodném přístupu k informacím.

119.     Drážní úřad dodal, že pro správní řízení ve věci vydání úředního povolení vyžadoval podklady stanovené v § 15 ZoD a že seznam UTZ vyžadován nebyl za situace, kdy žádost o vydání osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy nebyla ze strany navrhovatele podána.

120.     Drážní úřad dále uvedl, že nezbytnou podmínkou pro vydání úředního povolení je doložení právního vztahu k dráze uzavřeného mezi žadatelem (budoucím provozovatelem dráhy) a vlastníkem dráhy. Žadatel po vzájemné spolupráci s vlastníkem dráhy dokládá i doklad o provozuschopnosti dráhy. V neposlední řadě je vlastník dráhy i účastníkem dotčeného správního řízení. V řízení ve věci vydání bezpečnostního certifikátu Drážní úřad podklady potřebné pro jeho vydání řeší s žadatelem.

121.     Drážní úřad se v další části svého stanoviska věnoval skutečnostem ve vztahu k žádosti o zrušení úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy.

122.     Drážní úřad uvedl, že by měl vydat úřední povolení novému provozovateli dráhy až po nabytí právní moci rozhodnutí ve věci zrušení úředního povolení předchozího, kdy prodlouží účinnost rozhodnutí v rámci možností tak, aby bylo možné zajistit kontinuitu provozování dráhy. V případech, kdy je na ukončení a vydání úředního povolení shoda a neexistují důvodné obavy, že by došlo k podání odvolání, vydává Drážní úřad rozhodnutí o zrušení stávajícího úředního povolení a rozhodnutí o novém úředním povolení současně. Drážní úřad podotkl, že tento postup se více využívá pro vlečky a že k předmětné regionální dráze měl poznatky, že tato shoda není.

123.     Provozovatel dráhy má dle Drážního úřadu povinnost podle § 17 odst. 2 ZoD oznámit Drážnímu úřadu všechny změny týkající se údajů a dokladů, které jsou stanoveny jako náležitosti daného rozhodnutí. Jedním z podkladů je přitom dle Drážního úřadu i oznámení ztráty právního vztahu k dráze. V takovém případě dle něj provozovatel dráhy požádá o zrušení úředního povolení nebo podá podnět k zahájení správního řízení z moci úřední. Podmínky pro zrušení úředního povolení jsou dle Drážního úřadu stanoveny v § 18 ZoD. Žádost o zrušení úředního povolení dle Drážního úřadu podává vždy provozovatel dráhy (popř. osoba zmocněná na základě plné moci) a podnět k zahájení správního řízení v případě ztráty právního vztahu k dráze může dle něj podat kdokoli, např. vlastník dráhy.

124.     Správní řízení ve věci zrušení úředního povolení má být dle Drážního úřadu ukončeno pravomocným rozhodnutím před vydáním nového úředního povolení. V případě, že neprobíhá správní řízení, respektive stále ještě probíhá řízení o zrušení úředního povolení, může být dle Drážního úřadu správní řízení ve věci vydání úředního povolení přerušeno na předběžnou otázku podle § 64 odst. 4 správního řádu.

125.     Podle Drážního úřadu dále není nezbytné, aby byl pro účely vydání osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy regionální pro nového provozovatele podán rovněž určitý druh „výpovědi“ ze strany provozovatele stávajícího. Drážní úřad uvedl, že stávajícímu provozovateli dráhy by bylo úřední povolení zrušeno a platnost osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy by skončila až uplynutím doby uvedené na rozhodnutí. Dle Drážního úřadu tento postup vycházel z tehdejší legislativy a neměl vliv na případné provozování dráhy jinou osobou.

126.     Podle Drážního úřadu je běžnou praxí, že probíhá-li řízení o vydání nového úředního povolení a nedojde-li k zahájení správního řízení ve věci zrušení stávajícího úředního povolení, Drážní úřad ve lhůtě do 60 dní řízení o vydání nového úředního povolení přeruší. Drážní úřad uvedl, že v takovém případě se jedná o předběžnou otázku podle § 64 odst. 1 písm. c) správního řádu. Současně Drážní úřad dodal, že stejně by postupoval v případě podaného odvolání v řízení o zrušení předchozího úředního povolení. Drážní úřad dále sdělil, že žadatel o nové úřední povolení není účastníkem správního řízení ve věci zrušení úředního povolení předchozího. Informaci o průběhu daného správního řízení však může získat od jiných osob, které účastníky daného správního řízení jsou, tj. např. od vlastníka dráhy. V případě žádosti o vydání osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy je dle Drážního úřadu informace o předchozím osvědčení o bezpečnosti nadbytečná.

127.     K seznamu UTZ používaných při provozování dráhy vč. dokladu o jejich provozování ve smyslu dokladu potřebného pro vydání osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy regionální dle § 23a odst. 2 písm. b) ZoD uvedl Drážní úřad následující skutečnosti.

128.     Podle Drážního úřadu musí mít každé UTZ platný průkaz způsobilosti a na těchto zařízeních se musí provádět prohlídky a zkoušky za provozu. Veškeré podklady by tak měl mít provozovatel těchto zařízení.

129.     Drážní úřad pak vydává průkazy způsobilosti UTZ, kdy při jejich vydání požaduje doklady o provedení revize nebo prohlídky a zkoušky. Drážní úřad uvedl, že konkrétní postupy jsou stanoveny v § 47 a § 48 ZoD a v prováděcí vyhlášce č. 100/1995 Sb. Provozovatelé těchto zařízení (např. provozovatel dráhy nebo dopravce) mají za povinnost tyto doklady předkládat také při výkonu státního dozoru ve věcech drah. Osoby provádějící tyto prohlídky zasílají protokol o provedené prohlídce a zkoušce zařízení v provozu také Drážnímu úřadu podle § 6 odst. 4 vyhlášky č. 100/1995 Sb. Drážní úřad k výše uvedenému doplnil, že uvedené podklady by měl mít k dispozici.

130.     Drážní úřad je dále toho názoru, že dané dokumenty jakožto podklady pro vydání osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy nelze získat jinou cestou, s výjimkou, že by tyto podklady měl k dispozici povinný subjekt, na nějž se vztahuje ustanovení § 2 zákona o svobodném přístupu k informacím.

131.     Závěrem svého stanoviska Drážní úřad sdělil, že žádost o vydání úředního povolení byla v šetřeném případě podána dne 12. 10. 2021, kdy lhůta na vydání úředního povolení je 60 dnů. Lhůta na zrušení úředního povolení je 30 dnů a tato žádost byla podána dne 29. 11. 2021. Dle Drážního úřadu je provozovatel dráhy povinen oznámit změny údajů do 30 dnů, kdy tyto změny nastaly. Drážní úřad v této souvislosti uvedl, že vybraný dodavatel tuto zákonnou povinnost dodržel, přičemž k avizované změně provozovatele dráhy mělo dojít podle předpokladu zadavatele k 1. 1. 2022.

132.     Drážní úřad zopakoval, že k zahájení provozování dráhy po změně jejího provozovatele musí být provozovatel dráhy držitelem úředního povolení a osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy. Nový provozovatel dráhy dle něj před vlastním zahájením provozování musí mít uzavřené smlouvy o styku drah, smlouvy o provozování drážní dopravy uzavřené s dopravci, i proškolené a zaučené vlastní provozní zaměstnance, vydané vnitřní předpisy, prohlášení o dráze včetně systému přidělování kapacity dráhy apod.

133.     Závěrem Drážní úřad akcentoval, že navrhovatel dosud nepožádal o vydání osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy, pročež nelze dle něj predikovat, jak rychle by byla daná žádost posouzena, kdy maximální délka posuzování může být 120 dnů. Současně Drážní úřad upozornil, že od 1. 2. 2022 došlo ke změně ZoD, kdy ustanovení § 23a ZoD bylo zrušeno a danou problematiku dle něj nově řeší § 31a ZoD.

Další průběh správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0002/2022/VZ

134.     Přípisem ze dne 6. 9. 2022 požádal Úřad za účelem zjištění stavu věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, o poskytnutí stanoviska účastníka IDS, a to zejména ohledně jím vnímaného výkladu zadávací podmínky stanovené v čl. 11.6 zadávací dokumentace veřejné zakázky a jím očekávané míry součinnosti poskytnuté ze strany zadavatele a stávajícího provozovatele dráhy za účelem získání úředního povolení a osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy regionální.

135.     Usnesením ze dne 6. 9. 2022 (č. j. ÚOHS-30683/2022/535) stanovil Úřad zadavateli lhůtu ke sdělení, jaký byl účel stanovení zadávací podmínky v čl. 11.6 zadávací dokumentace, respektive, jaký byl její zadavatelem zamýšlený výklad, tj. zda bylo nutné v rámci zadávacího řízení na veřejnou zakázku předkládat vždy oba zde uvedené doklady, nebo postačovalo doložení pouze jednoho z nich (popř. kterého) a proč. Současně jej též vyzval ke sdělení, zda byl srozuměn se skutečností, že za účelem vydání úředního povolení pro nového budoucího provozovatele dráhy je nezbytné též uskutečnit zrušení úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy a zda v průběhu vedeného zadávacího řízení zjišťoval, zda a kdy stávající provozovatel dráhy podal žádost o zrušení svého úředního povolení a zda pro zrušení úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy činil sám nějaké úkony či zda žádal stávajícího provozovatele dráhy v této věci o nějakou součinnosti (a případně jakou).

136.     Usnesením ze dne 6. 9. 2022 (č. j. ÚOHS-30790/2022/535) stanovil Úřad lhůtu navrhovateli, a to ke sdělení, jakým způsobem si vykládal zadávací podmínku stanovenou v čl. 11.6 zadávací dokumentace, tj. zda si vykládal daný požadavek tak, že je nutné v rámci zadávacího řízení na veřejnou zakázku předkládat vždy oba zde uvedené doklady, nebo že stačí doložení pouze jednoho z nich (popř. kterého) a proč, a současně též ke sdělení skutečností týkajících se zrušení úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy, tj. zejména ke sdělení, zda byl navrhovatel srozuměn s tím, že je pro účely získání úředního povolení nezbytné též zrušení úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy, zda si navrhovatel zjišťoval, jestli a popř. kdy stávající provozovatel dráhy podal žádost o zrušení svého úředního povolení či zda byl podán v dané věci podnět a zda navrhovatel vyvíjel sám nějakou iniciativu ve vztahu k podání žádosti či podnětu o zrušení úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy.

137.     Přípisem ze dne 7. 9. 2022 požádal Úřad Drážní úřad o poskytnutí dalšího stanoviska v šetřené věci, a to zejména v souvislosti s povinností provozovatele dráhy dle § 17 odst. 2 ZoD, se ztrátou právního vztahu k dráze, s možností podání podnětu za účelem zahájení správního řízení ve věci zrušení úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy regionální, s vydáním úředního povolení a osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy regionální a se seznamem UTZ vč. dokladu o jejich provozování ve smyslu § 23a odst. 2 písm. b) ZoD jako dokladu potřebného pro vydání osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy regionální.

Stanovisko účastníka IDS ze dne 12. 9. 2022

138.     Dne 12. 9. 2022 obdržel Úřad v reakci na přípis ze dne 6. 9. 2022 stanovisko účastníka IDS z téhož dne.

139.     Účastník IDS sdělil, že jako držitel řádného osvědčení provozovatele dráhy celostátní nebo regionální dle ZoD si zadávací podmínku dle čl. 11.6 zadávací dokumentace vyložil tak, že postačí dle znění § 11 ZoD buď úřední povolení nebo osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy. Současně uvedl, že součinnost od zadavatele a stávajícího provozovatele dráhy jakožto držitel řádného osvědčení provozovatele dráhy neočekával, případně pouze ve vztahu k bezpečnostním předpisům. Účastník IDS nečinil dle svého vyjádření žádné kroky za účelem získání úředního povolení či osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy regionální pro provozování dráhy č. 291.

140.     Závěrem účastník IDS uvedl, že nedokáže posoudit, zda by byl schopen získat úřední povolení, respektive též osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy regionální do dne 6. 12. 2021, popř. do dne 31. 12. 2021. Podle účastníka IDS činí lhůta pro vydání úředního povolení délku do 60 dnů, lhůta pro vydání osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy je stanovena v délce nejpozději do 4 měsíců od zahájení řízení, kdy každý případ je však ve výsledku individuální a záleží dle něj též na samotné dokladové připravenosti.

Další průběh správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0002/2022/VZ

141.     Přípisem ze dne 13. 9. 2022 požádal Úřad účastníka IDS o poskytnutí dalšího stanoviska v šetřené věci, a to za účelem upřesnění a objasnění jím poskytnutých odpovědí ze dne 12. 9. 2022.

Vyjádření navrhovatele ze dne 13. 9. 2022

142.     Dne 13. 9. 2022 obdržel Úřad v reakci na usnesení ze dne 6. 9. 2022 (č. j. ÚOHS-30790/2022/535) vyjádření navrhovatele z téhož dne.

143.     Navrhovatel k zadávací podmínce stanovené v čl. 11.6 zadávací dokumentace uvedl, že nezpochybňuje její výklad, dle kterého zadavatel stanovil, že požaduje uvedené doklady alternativně. Podle navrhovatele tak dle stanovených zadávacích podmínek postačovalo, pokud by předložil buď úřední povolení nebo osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy regionální.

144.     Navrhovatel zároveň dodal, že však nemůže opomenout své zákonné povinnosti při provozování dráhy, kdy pro to, aby mohl danou činnost realizovat, potřebuje dle svého přesvědčení oba zmíněné dokumenty. Navrhovatel tak požadoval po zadavateli součinnost a podklady k vydání obou těchto dokumentů, aby měl oba k dispozici nejpozději ke dni 31. 12. 2021 a mohl tak začít realizovat předmět koncese.

145.     Navrhovatel ve vztahu ke zrušení úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy uvedl, že předpokládal, že stávající provozovatel, za předpokladu, že se nestane vybraným dodavatelem, učiní veškeré kroky směřující ke splnění předpokládaného termínu ohledně ukončení provozování dráhy ze strany stávajícího provozovatele, to je ke dni 31. 12. 2021. Případně věřil, že zadavatel má potřebné právní nástroje k tomu, aby na stávajícím provozovateli dráhy vynutil dodržení závazku zadavatele poskytnout veškerou potřebnou součinnost a ukončení poskytování služby ze strany stávajícího provozovatele. Podle navrhovatele se tak však v šetřeném případě nestalo.

146.     Navrhovatel uvedl, že v době podání své nabídky si byl vědom toho, že aby bylo vydáno nové úřední povolení, je nutné zrušit úřední povolení stávajícího provozovatele. Navrhovatel současně věří, že v dané věci nemohl být jakkoli aktivní, neboť nemá žádné právní nástroje na to, jak zajistit zrušení úředního povolení stávajícího provozovatele. Spoléhal tedy na znění zadávací dokumentace, podle které zadavatel poskytne vybranému dodavateli veškerou součinnost a stávající provozovatel přestane danou službu poskytovat nejpozději ke dni 31. 12. 2021, respektive v takovém termínu, aby bylo pro vybraného dodavatele možné získat potřebné úřední povolení ve lhůtách stanovených zadavatelem.

147.     Navrhovatel je přesvědčen, že za účelem ukončení stávajícího úředního povolení a získání úředního povolení nového je nutná spolupráce 3 subjektů, a to zadavatele, nového vybraného dodavatele (navrhovatele) a stávajícího provozovatele dráhy. Navrhovatel se v této souvislosti opakovaně odkázal na soudní rozhodovací praxi, z níž dle jeho názoru vyplývá, že za situace, pokud součinnost záleží na třetím subjektu odlišném od zadavatele, je povinností zadavatele tuto součinnost zajistit. Navrhovatel akcentoval, že jeho úspěch v zadávacím řízení nemůže záviset na vůli třetího subjektu, a to obzvláště za situace, kdy je tento subjekt také účastníkem zadávacího řízení.

148.     Navrhovatel přitom nepovažuje za nezákonnou zadavatelem stanovenou zadávací podmínku, nýbrž až jeho vyloučení ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku, k němuž došlo dle navrhovatele v důsledku neposkytnutí součinnosti ze strany zadavatele, respektive stávajícího provozovatele dráhy. Navrhovatel je přesvědčen, že zadavatel mohl učinit potřebné kroky pro to, aby úspěšný dodavatel mohl požádat a následně i disponovat platným úředním povolením. Navrhovatel uvedl, že stanovenou lhůtu pro získání potřebného oprávnění neměl možnost splnit mj. z důvodu, že stávající provozovatel dráhy inicioval ukončení svého úředního povolení pozdě, přičemž nechtěl navrhovateli předložit ani potřebné podklady pro vydání osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy.

149.     Navrhovatel dále uvedl, že ve věci žádosti o zrušení úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy či ve věci podání podnětu se spoléhal na součinnost ze strany zadavatele a o neposkytnutí součinnosti ze strany vybraného dodavatele se dozvěděl dle svého vyjádření dne 3. 12. 2021. Navrhovatel sdělil, že následně dne 6. 12. 2021 zaslal zadavateli veškeré doklady, jimiž disponoval, a zadavateli též oznámil zahájení správního řízení za účelem získání úředního povolení. Navrhovatel rovněž uvedl, že mu bylo v té době jasné, že nemůže úřední povolení získat včas, neboť stále probíhalo správní řízení ve věci zrušení úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy. Navrhovatel je přesvědčen, že stávající provozovatel dráhy zažádal o zrušení svého úředního povolení příliš pozdě, čímž ve výsledku zmařil jeho snahu o získání úředního povolení.

150.     Navrhovatel rovněž sdělil své přesvědčení, že ve věci zrušení úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy nemohl podat podnět, a to z důvodu neexistence reálného právního titulu, respektive vztahu k provozování dráhy, neboť s ním v dané době nebyla podepsána smlouva na provozování dráhy. Navrhovatel je přesvědčen, že k podání podnětu byl oprávněn pouze zadavatel, jenž měl i přehled o tom, zda stávající provozovatel dráhy činí kroky k tomu, aby mohla být podepsána smlouva s navrhovatelem. Nečinný byl tedy v šetřeném případě dle navrhovatele jak stávající provozovatel dráhy (vybraný dodavatel), tak i zadavatel.

151.     Navrhovatel se současně ve své argumentaci plně odkázal na jím podané námitky, návrh a na veškerá svá dosavadní vyjádření učiněná v předmětném správním řízení.

Vyjádření zadavatele ze dne 14. 9. 2022

152.     Dne 14. 9. 2022 obdržel Úřad v reakci na usnesení ze dne 6. 9. 2022 (č. j. ÚOHS-30683/2022/535) vyjádření zadavatele z téhož dne.

153.     Zadavatel uvedl, že dle zadávací podmínky stanovené v čl. 11.6 zadávací dokumentace stačilo předložit i jen jedno z uvedených oprávnění. Zadavatel sdělil, že navrhovatel přitom ve stanovené lhůtě nepředložil žádný z uvedených dokladů. Zadavatel stanovil předmětnou zadávací podmínku na základě právního názoru, že k provozování regionální dráhy postačuje buď samostatně úřední povolení nebo též samostatně osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy, kdy vycházel z jazykového výkladu § 11 odst. 1 ZoD. Cílem této zadávací podmínky dle zadavatele bylo, aby vybraný dodavatel před uzavřením smlouvy doložil, že disponuje veřejnoprávním oprávněním k plnění předmětu veřejné zakázky. Skutečnost, že Drážní úřad zastává výklad opačný, tedy že je zapotřebí obou oprávnění, se zadavatel dle svého vyjádření dozvěděl až z žádosti navrhovatele ze dne 3. 11. 2021. Zadavatel uvedl, že v dané chvíli již však nebylo možné zadávací podmínky měnit a podmiňovat uzavření smlouvy předložením obou dokladů.

154.     Zadavatel dodal, že ZoD předpokládá získání obou dotčených oprávnění až po uzavření smlouvy a částečně na jejím základě, kdy takový postup však dle zadavatele není z pohledu zákona praktický, pročež zadavatel zvolil řešení opačné. Vzhledem ke skutečnosti, že si zadavatel nebyl jist, které ze dvou dokladů navrhovatel předloží, používal neutrálního výrazu oprávnění, kdy výslovně neuváděl, které z nich požaduje.

155.     Ve vztahu ke zrušení úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy zadavatel sdělil, že si byl vědom skutečnosti, že k provozování jedné dráhy může být v daném okamžiku úředně oprávněna jako její provozovatel pouze jediná osoba a že úřední povolení stávajícího provozovatele dráhy tedy musí být před nabytím účinnosti úředního povolení nového provozovatele dráhy ukončeno. Zadavatel uvedl, že mu bylo rovněž známo, že ke zrušení úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy může Drážní úřad přikročit z moci úřední, respektive na základě podnětu. Zadavatel je rovněž přesvědčen o tom, že získání potřebného oprávnění je z hlediska ZoD primárně odpovědností žadatele o jeho vydání, tedy, že je odpovědností dodavatele, jaký procesní postup zvolí k jeho získání stejně jako k získání potřebných podkladů pro své žádosti, a rovněž v jakých termínech a v jakém pořadí tyto žádosti podá.

156.     Zadavatel z výše uvedeného dovozuje, že aktivní by měl být ve směru získání úředního povolení tento nový provozovatel, který by tak měl iniciovat též zrušení oprávnění provozovatele stávajícího, jakožto splnění předpokladu pro vydání nového úředního povolení. Zadavatel je tak přesvědčen, že iniciovat zrušení oprávnění stávajícího provozovatele dráhy či požádat zadavatele o konkrétní součinnost v tomto směru, měl navrhovatel.

157.     Zadavatel uvedl, že sám aktivně nezjišťoval, zda a kdy stávající provozovatel dráhy podal žádost o zrušení svého úředního povolení, neboť vycházel ze skutečnosti, že by jako vlastník dráhy byl účastníkem takového správního řízení a o jeho zahájení by byl vyrozuměn ze strany správního orgánu. Zadavatel si tak byl až do dne 29. 11. 2021 vědom toho, že žádné řízení v této věci zahájeno nebylo.

158.     Zadavatel současně v souvislosti se zrušením úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy sám nečinil žádné úkony a ani nežádal stávajícího provozovatele dráhy k žádné součinnosti, neboť věří, že dotčený postup by spadal pod součinnost zadavatele poskytovanou na základě čl. 11.6 zadávací dokumentace, podle kterého však platí, že tato součinnost je poskytována na písemnou žádost zájemce. Zadavatel uvedl, že navrhovatel jej však o žádnou součinnost ve věci zrušení úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy nepožádal. Zadavatel je též přesvědčen, že žádná součinnost poskytnutá z jeho strany či ze strany stávajícího provozovatele dráhy nebyla pro účely zrušení oprávnění stávajícího provozovatele dráhy nutná, neboť k němu dochází buď na základě žádosti stávajícího provozovatele nebo je ke zrušení přistoupeno z moci úřední.

159.     Zadavatel uvedl, že obdržel od navrhovatele žádost o poskytnutí dokladů k podání žádosti o získání oprávnění k provozování dráhy ze dne 20. 10. 2021, na základě které poskytl navrhovateli dodatek č. 7 ke smlouvě se stávajícím provozovatelem dráhy, v němž byl uveden konec trvání závazku stávajícího provozovatele dráhy ke dni 31. 12. 2021. Zadavatel přitom předpokládal, že navrhovatel tento doklad požaduje proto, aby inicioval zrušení oprávnění stávajícího provozovatele dráhy z moci úřední, neboť uplynutí doby určité, na kterou byla sjednána smlouva o provozování dráhy, je důvodem pro jeho zrušení. Zadavatel tak zastává názor, že poskytl navrhovateli ve vztahu ke zrušení oprávnění stávajícího provozovatele dráhy veškerou součinnost, o kterou jej navrhovatel požádal.

160.     Zadavatel je rovněž přesvědčen, že žádost ke zrušení daného oprávnění stávajícího provozovatele dráhy podat nemohl, neboť je k tomu oprávněn pouze sám tento provozovatel, a věří, že nemohl podat v dané věci ani podnět, neboť by tímto postupem porušil základní zásady zadávacího řízení stejně jako své povinnosti plynoucí ze ZoD, zejména povinnost zajistit provozování dráhy. Musel totiž počítat i s variantou, že stávající provozovatel dráhy jakožto druhý dodavatel v pořadí, se může nakonec stát vybraným dodavatelem. Zadavatel tak zastává názor, že z tohoto důvodu nemohl nad rámec postupu uvedeného v čl. 11.6 zadávací dokumentace z vlastní iniciativy aktivně odstraňovat překážky pro splnění podmínek podle § 122 odst. 3 zákona. Podle zadavatele by se měl o jejich odstranění zasadit sám dodavatel.

161.     Podle zadavatele platí, že pokud si navrhovatel nebyl schopen včas uvědomit, že je třeba iniciovat zrušení oprávnění stávajícího provozovatele dráhy, je z jeho pohledu logickým důsledkem to, že navrhovatel dané oprávnění (včas) nezíská a následně bude ze zadávacího řízení vyloučen.

162.     Zadavatel dále uvedl, že navrhovateli již dne 4. 10. 2021 sdělil, že lhůta ve smyslu § 122 odst. 3 zákona bude stanovena tak, aby končila počátkem měsíce prosince, kdy její konec byl ve výsledku určen na 6. 12. 2021.

163.     Současně navrhovatel dle zadavatele nevyslyšel jeho doporučení a pro získání daného oprávnění nezahájil přípravné kroky už na začátku zadávacího řízení. Podle zadavatele činil navrhovatel jednotlivé kroky při opatřování podkladů pro podání své žádosti nekoncentrovaně, kdy o všechny potřebné dokumenty nežádal najednou, nýbrž po částech po dobu 2 měsíců.

164.     Závěrem se zadavatel vyjádřil k obsahu stanoviska Drážního úřadu ze dne 16. 8. 2022, které dle zadavatele potvrzuje jím uvedené závěry, tedy že navrhovatel si byl schopen zajistit vyžadované oprávnění sám, a to na základě součinnosti, kterou mu zadavatel poskytl. Zadavatel je přesvědčen, že pokud si navrhovatel nebyl schopen obstarat pro svou žádost některé podklady, bylo to z důvodu jeho vlastní neaktivity, respektive z důvodu, že nevyužil všech možností, které ke splnění dané zadávací podmínky měl.

165.     Z předmětného stanoviska Drážního úřadu dle zadavatele vyplývá, že navrhovatel mohl o úřední povolení a o osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy požádat současně, kdy tato oprávnění se dle něj nijak nepodmiňují a pořadí jejich vydání je dáno pouze nezávaznými zvyklostmi. Zadavatel je současně přesvědčen, že, ačkoli vydání nového úředního povolení vyžaduje zrušení úředního povolení stávajícího, není trvání tohoto stávajícího úředního povolení překážkou k vydání úředního povolení nového, neboť jejich návaznost by byla vyřešena oddělením doby platnosti a účinnosti příslušných rozhodnutí. Podle zadavatele lze též obě rozhodnutí, tj. o zrušení stávajícího úředního povolení a o vydání úředního povolení nového, vydat současně.

166.     Zadavatel dále akcentoval, že žádost o zrušení úředního povolení byl oprávněn u Drážního úřadu podat pouze stávající provozovatel, který tak učinil dne 29. 11. 2021, avšak navrhovatel mohl podat v této věci podnět. Navrhovatel přitom dle něj pro účely zrušení úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy nevyužil ani získaný dodatek dokládající datum ukončení provozování dráhy ze strany stávajícího provozovatele. Zadavatel věří, že ve vztahu ke zrušení úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy nemohl učinit nic jiného, než byl oprávněn učinit sám provozovatel, a nemohl ani doložit jiné podklady než ty, které poskytl navrhovateli.

167.     Podle zadavatele Drážní úřad ve svém stanovisku ze dne 16. 8. 2022 potvrdil, že podklady potřebné k podání žádosti o vydání příslušného oprávnění má k dispozici, a to z předchozích správních řízení, že je může použít jako skutečnosti mu známé ve smyslu § 50 správního řádu a že by navrhovateli umožnil k těmto dokladům přístup. Zadavatel rovněž z uvedeného stanoviska Drážního úřadu dovozuje, že Drážní úřad má zřejmě k dispozici též všechny doklady o způsobilosti UTZ. Za nesprávný považuje zadavatel názor Drážního úřadu, že uložit povinnost vydat doklady může pouze účastníkům řízení, a to s ohledem na znění § 53 odst. 1 správního řádu. Závěrem zadavatel uvedl, že navrhovatel před koncem lhůty podle § 122 odst. 3 zákona žádost o vydání osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy ani nepodal a o výše uvedený postup pro získání tohoto oprávnění se ani nepokusil.

168.     Zadavatel je na základě výše uvedeného přesvědčen, že navrhovateli poskytl dostatečnou součinnost k tomu, aby povinnost stanovenou ve smyslu § 122 odst. 3 zákona splnil.

Stanovisko účastníka IDS ze dne 23. 9. 2022

169.     Dne 26. 9. 2022 obdržel Úřad v reakci na přípis ze dne 13. 9. 2022 stanovisko účastníka IDS ze dne 23. 9. 2022.

170.     Účastník IDS Úřadu sdělil, že je držitelem úředního povolení k provozování dráhy, avšak tento doklad se nevztahuje přímo k dráze č. 291. Účastník IDS uvedl, že v rámci předmětného zadávacího řízení doložil vše, co bylo požadováno ke dni podání nabídky a žádné další kroky pro získání oprávnění pro dráhu č. 291 nečinil. Za situace, kdy by účastník IDS byl vybrán jako vybraný dodavatel, zahájil by dle svého vyjádření kroky k zajištění oprávnění k provozování regionální dráhy č. 291. Účastník IDS uvedl, že má za to, že dosavadní provozovatel dráhy má uzavřenou smlouvu k provozování dráhy č. 291 na dobu určitou a že zadavatel danou veřejnou zakázku vyhlásil s předstihem tak, aby poté, co bude vybraný dodavatel vybrán, ke dni podpisu smlouvy současně zaniklo i oprávnění stávajícího provozovatele dráhy a ke stejnému datu si vybraný dodavatel zajistil své oprávnění. Účastník IDS uzavřel, že vzhledem ke skutečnosti, že nebyl vybrán jako vybraný dodavatel pro účely plnění veřejné zakázky, nezahájil kroky k zajištění si úředního povolení.

Stanovisko Drážního úřadu ze dne 30. 9. 2022

171.     Dne 3. 10. 2022 obdržel Úřad v reakci na přípis ze dne 7. 9. 2022 stanovisko Drážního úřadu ze dne 30. 9. 2022. Drážní úřad předně sdělil, že od 8. 8. 2022 nedošlo z jeho strany ani ze strany účastníků řízení ke dni podání tohoto stanoviska k žádným úkonům.

172.     Drážní úřad uvedl, že podle § 17 odst. 2 ZoD má provozovatel dráhy oznámit případné změny do 30 dnů od jejich vzniku. Vybranému dodavateli končil právní vztah k uvedené regionální dráze ke dni 31. 12. 2021, tedy oznámit změny údajů měl dle Drážního úřadu nejpozději do 31. 1. 2022. Drážní úřad uvedl, že vybraný dodavatel tuto povinnost splnil již dne 29. 11. 2021, kdy požádal o zrušení svého úředního povolení.

173.     Drážní úřad uvedl, že právní vztah k dráze ve smyslu § 15 odst. 2 písm. d) ZoD byl pro vybraného dodavatele dán smlouvou o provozování dráhy, kdy závazek z ní končil ke dni 31. 12. 2021. K tomuto dni tak končil i jeho právní vztah k dráze. Drážní úřad sdělil, že pokud by měl poznatek, že tento právní vztah nebude prodlužován, např. z rozhodnutí o výběru dodavatele, mohl by zahájit správní řízení z moci úřední a v něm rozhodnout o zrušení úředního povolení s účinností ke dni 1. 1. 2022.

174.     Podle Drážního úřadu provozovatel dráhy mohl oznámit vznik změn, respektive požádat o zrušení úředního povolení, kdykoli, kdy se o dané změně dozvěděl. Drážní úřad v této souvislosti upozornil, že žádost o zrušení úředního povolení nebyla v daném případě podána podle § 17 odst. 2 ZoD, nýbrž podle § 18 odst. 2 písm. a) bodu 3 ZoD s přihlédnutím k § 18 odst. 2 písm. a) bodu 1 ZoD, tedy s ohledem na zánik právního vztahu k dráze, který je jedním z předpokladů pro vydání úředního povolení.

175.     Drážní úřad dále na dotazy Úřadu sdělil, že podnět na zahájení správního řízení může podat kdokoli, jakákoli právnická nebo fyzická osoba, tedy i nový provozovatel dráhy, a to podáním u Drážního úřadu. Podle Drážního úřadu není okruh těchto podatelů stanoven ani omezen.

176.     Drážní úřad uvedl, že by zahájil správní řízení ve věci zrušení úředního povolení k provozování regionální dráhy, pokud by nebyly splněny podmínky pro vydání úředního povolení podle § 12 ZoD, případně by bylo důvodné podezření, že nastala některá z okolností podle § 18 odst. 2 písm. a) ZoD. Drážní úřad sdělil, že v takovém případě přihlíží ke všem známým skutečnostem.

177.     Drážní úřad konstatoval, že důvodem pro zahájení správního řízení z moci úřední mohlo být rozhodnutí o výběru dodavatele, ze kterého by jednoznačně vyplývalo, že právní vztah stávajícího provozovatele dráhy nebude po 31. 12. 2021 prodloužen.

178.     Dále Drážní úřad uvedl, že správní řízení ve věci zrušení úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy (vybraného dodavatele) bylo zahájeno dne 29. 11. 2021, kdy tento provozovatel regionální dráhy požádal o jeho zrušení. Drážní úřad sdělil, že by správní řízení přerušil např. v případě, že by se jednalo o předběžnou otázku podle § 57 správního řádu nebo pokud by žadatel o toto přerušení požádal. Drážní úřad by v takovém případě posoudil, zda jsou splněny podmínky pro přerušení řízení. Pokud by byly důvody zrušení úředního povolení vázány na nějakou skutečnost, která nastane ke konkrétnímu datu v budoucnu, zde zánik smluvního závazku ke dni 31. 12. 2021, vydal by Drážní úřad rozhodnutí dříve s účinností nejdříve ke dni 31. 12. 2021.

179.     Drážní úřad rovněž sdělil, že nemůže vymáhat po jakémkoli provozovateli dráhy podání žádosti o zrušení úředního povolení. Za situace, kdy by Drážní úřad měl poznatky či důkazy o tom, že existují důvody pro zrušení úředního povolení, zahájil by v této věci řízení z moci úřední.

180.     K dotazům týkajících se vydání úředního povolení a osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy regionální Drážní úřad uvedl, že ZoD neobsahuje žádná ustanovení, která by vázala postup vydání úředního povolení, respektive osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy, na postupy veřejných zadavatelů dle zákona. ZoD dle něj pouze stanovuje, že pro vydání úředního povolení je nezbytné doložit právní vztah k dráze. Pro proces posuzování žádosti o osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy dle něj výběr dodavatele vliv nemá.

181.     V případě, že by žadatel o vydání oprávnění nedisponoval některým z podkladů, jež mají být k dané žádosti doloženy, Drážní úřad uvedl, že by správní řízení o vydání úředního povolení přerušil současně s výzvou podle § 64 odst. 1 písm. a) správního řádu, kdy by žadatel měl přiměřenou lhůtu na odstranění nedostatků (doložení dokladů). V případě, že by žadatel nemohl v této lhůtě chybějící doklad dodat a tato skutečnost by mu byla známá, mohl by požádat Drážní úřad o prodloužení této lhůty, kdy po posouzení důvodnosti dané žádosti o prodloužení jí lze vyhovět. Drážní úřad dodal, že v podstatě stejný postup by zřejmě zvolil i v případě řízení o vydání osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy.

182.     Drážní úřad potvrdil, že obě žádosti, tj. žádost o vydání úředního povolení a žádost o vydání osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy, lze podat současně.

183.     Drážní úřad dále uvedl, že úřední povolení k provozování regionální dráhy na žádost navrhovatele nebylo do dne 6. 12. 2021 vydáno a předmětné řízení je v současné době přerušeno. V obecné rovině, v případech, kdy dochází ke změně provozovatele dráhy, a s ohledem na lhůtu stanovenou pro rozhodnutí ve věci vydání úředního povolení v délce 60 dnů, by dle Drážního úřadu byla tato lhůta v šetřeném případě dostatečná za předpokladu, že by žadatel doložil veškeré stanovené doklady. Drážní úřad tak neshledal důvody pro nevydání úředního povolení.

184.     Ve vztahu k osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy Drážní úřad uvedl, že žádost o jeho vydání nebyla ze strany navrhovatele do dne vyhotovení tohoto stanoviska podána, proto se nelze ani vyjádřit k dotazu, zda by bylo v šetřeném případě reálné očekávat jeho vydání do dne 6. 12. 2021, popř. do dne 31. 12. 2021, neboť Drážnímu úřadu není znám obsah žádosti ani předložené podklady. Drážní úřad zde dodal, že lhůta pro vyřízení tohoto typu žádosti byla 60 dnů za předpokladu, že žádost netrpí nedostatky.

185.     K úřednímu povolení Drážní úřad dále sdělil, že se snaží zajistit jejich návaznost, aby nebylo ohroženo zajištění provozování dráhy. Pro Drážní úřad je tak termín ukončení provozování dráhy a termín zahájení jejího dalšího provozování uvedený žadateli pouze informativní, kdy o vlastním datu ukončení nebo zahájení rozhoduje Drážní úřad svým rozhodnutím. Drážní úřad tedy v podobných případech stanovuje datum změny provozovatele dráhy (platnost obou rozhodnutí) v závislosti na vydání obou dotčených rozhodnutí. Termín zahájení provozování dráhy závisí dle Drážního úřadu na jeho úvaze a na dohodě s budoucím provozovatelem dráhy. Současně Drážní úřad dodal, že změna provozovatele dráhy zahrnuje kromě administrativního procesu i splnění dalších povinností, které musí nový provozovatel dráhy nejpozději ke dni zahájení jejího provozování splnit a zajistit.

186.     Závěrem této části stanoviska Drážní úřad zopakoval, že zákonná úprava nestanovuje posloupnost dotčených oprávnění, respektive rozhodnutí o nich. Vydání rozhodnutí s účinností k budoucímu datu je dle Drážního úřadu možné.

187.     Drážní úřad se dále vyjádřil k seznamu UTZ používaných při provozování dráhy a k dokladu o jejich provozování. Drážní úřad uvedl, že podle tehdejšího ustanovení § 23a odst. 2 písm. b) ZoD byl jedním z podkladů seznam UTZ vč. dokladů o jejich provozování. V takovém případě by bylo dle Drážního úřadu nezbytné doložit seznam konkrétních UTZ, která jsou umístěna na regionální dráze a slouží pro potřeby provozování dráhy. Podle Drážního úřadu tedy jde především o doložení průkazů způsobilosti, dokladů o prohlídce a zkoušce a o datech, kdy byla provedena poslední revize zařízení. Drážní úřad potvrdil, že má k dispozici průkaz UTZ a že by měl mít k dispozici i protokol o vykonání prohlídky a zkoušky.

188.     Dále Drážní úřad uvedl, že podle § 5 odst. 5 vyhlášky č. 100/1995 Sb. zprávy o revizích a protokoly o prohlídkách a zkouškách musí být přiloženy k průkazu způsobilosti zařízení uloženého u provozovatele zařízení. Drážní úřad má dle svého vyjádření k dispozici pouze interní seznamy UTZ, kdy však nelze garantovat úplnost dokladů o jejich provozování, neboť Drážní úřad nemá přímo povinnost tyto seznamy vést.

189.     Drážní úřad uvedl, že seznamem UTZ a doklady o jejich provozování disponuje pouze provozovatel dráhy. Současně dle něj není vyloučeno, že by měl tyto doklady (ať již v duplikátech či kopiích) k dispozici i vlastník dráhy, který však nemá povinnost jimi disponovat. Teoreticky mohou dle Drážního úřadu mít tyto kopie i osoby, které je vyhotovily, tj. jednotliví revizní pracovníci.

190.     Drážní úřad sdělil, že obecně platilo, že k seznamu UTZ by bylo třeba doložit doklady o jejich provozní způsobilosti. Drážní úřad uvedl, že u podobných případů prověřoval, jaké doklady měl k dispozici, a z toho pak plynuly požadavky na případná doplnění. Drážní úřad v tomto kontextu zopakoval, že žádost o osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy však nebyla v šetřeném případě podána.

191.     Drážní úřad doplnil, že nemá doklady o revizích úplné, kdy však tyto podklady někteří provozovatelé zařízení zasílají nad rámec svých povinností. Drážní úřad je přitom současně může získat kupř. i při výkonu státního dozoru. Drážní úřad zopakoval, že podle § 5 odst. 5 vyhlášky č. 100/1995 Sb. musí být zprávy o revizích a protokoly o prohlídkách a zkouškách přiloženy k průkazu způsobilosti zařízení uloženého u provozovatele zařízení. Tyto doklady může mít k dispozici dle Drážního úřadu jejich vlastník, popř. jiné osoby, kterým je provozovatel dráhy poskytl. Závěrem Drážní úřad sdělil, že v jiných případech nemá provozovatel dráhy, respektive žadatel o vydání osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy, potíže s doložením dokladů k UTZ, neboť je jako jejich provozovatel má k dispozici. Drážní úřad akcentoval, že konkrétní lhůty a požadavky na předložení konkrétních dokladů by se v daném případě odvíjely od průběhu správního řízení ve věci vydání osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy.

Další průběh správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0002/2022/VZ

192.     Usnesením ze dne 12. 10. 2022 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu k vyjádření se k podkladům rozhodnutí.

193.     Dne 19. 10. 2022 obdržel Úřad v reakci na usnesení ze dne 12. 10. 2022 vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne a rovněž vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne.

Vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí ze dne 19. 10. 2022

194.     Zadavatel ve svém vyjádření prvně poukázal na skutečnost, že za účelem splnění povinnosti dle § 122 odst. 3 písm. b) zákona v šetřeném případě stačilo předložit kterékoli ze dvou možných oprávnění. Zadavatel uvedl, že tedy stanovil v tomto směru v důsledku učiněného výkladu příslušných ustanovení ZoD požadavky mírnější než ty reálně ZoD určené. Zadavatel sdělil, že dodavatel v pozici vybraného dodavatele by tak splnil jím stanovenou povinnost předložením i jednoho oprávnění, a to lhostejno kterého. Navrhovatel však ve stanovené lhůtě nepředložil ani jedno z těchto dvou možných oprávnění.

195.     Zadavatel dále uvedl, že návrh navrhovatele je neprojednatelný, neboť navrhovatel nijak nespecifikoval, v čem konkrétně mu nebyla součinnost ze strany zadavatele poskytnuta, tedy např. jaké konkrétní dokumenty mu zadavatel neposkytl. Podle zadavatele tak není zřejmé, v čem mělo konkrétně namítané pochybení zadavatele spočívat. Uvedené zapříčiňuje dle zadavatele absenci zákonných náležitostí návrhu (v čem je konkrétně spatřováno porušení zákona) ve smyslu § 251 zákona, kdy se z jeho pohledu jedná o vadu neodstranitelnou, na základě které jsou dle něj dány důvody zde vedené správní řízení zastavit.

196.     Zadavatel dovozuje, že navrhovatel zadavateli v zásadě vytýká neposkytnutí dokumentů k UTZ na dané dráze a neposkytnutí součinnosti ke zrušení úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy (vybraného dodavatele). Zadavatel v této souvislosti konstatoval, že nepředání dokumentů k UTZ nemělo žádný vliv na schopnost navrhovatele získat úřední povolení. Podle zadavatele tedy samotná nemožnost získat ve lhůtě do 6. 12. 2021 osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy nemohla zmařit splnění povinnosti dle § 122 odst. 3 písm. b) zákona, kterou bylo možné splnit i předložením úředního povolení.

197.     Ve vztahu k otázce zrušení úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy zadavatel předně uvedl, že se jedná o tvrzení, které nebylo uvedeno v námitkách navrhovatele, pročež dle něj nemůže být předmětem tohoto správního řízení. Zadavatel v této souvislosti dále sdělil, že jako vlastník dráhy nebyl oprávněn podat návrh na zrušení úředního povolení, kdy mohl podat pouze podnět pro zahájení daného správního řízení z moci úřední. Současně však dodal, že v tomto směru se jeho postavení nijak nelišilo od samotného navrhovatele. Navrhovatel měl dle něj veškeré podklady k tomu, aby mohl tento podnět podat a aby bylo zahájeno příslušné správní řízení z moci úřední, kdy disponoval zejména rozhodnutím o výběru navrhovatele. Zadavatel uvedl, že rovněž zaslal navrhovateli na jeho žádost aktuální smlouvu o provozování dráhy ve znění dodatku č. 7, ze které byl zřejmý sjednaný konec dosavadního smluvního závazku ke dni 31. 12. 2021. Zadavatel je tak přesvědčen, že v dané věci nemohl udělat více než sám navrhovatel. Návrh na zahájení správního řízení ve věci zrušení úředního povolení mohl dle zadavatele podat pouze stávající provozovatel a navrhovatel zadavatele ani o podání podnětu v dané věci nepožádal.

198.     Zadavatel dále akcentoval, že podle čl. 11.6 zadávací dokumentace měl povinnost poskytovat dodavatelům součinnost k získání potřebných oprávnění pouze na písemnou žádost. Ve vztahu ke zrušení oprávnění stávajícího provozovatele dráhy přitom obdržel od navrhovatele pouze žádost ze dne 20. 10. 2021, v níž navrhovatel uvedl, že je nutné pro vydání úředního povolení doložit ukončení smluvního vztahu se stávajícím provozovatelem dráhy a že Drážní úřad požaduje doložení dokladu o ukončení smluvního vztahu např. čestným prohlášením vlastníka dráhy nebo aktuální smlouvou s uvedením data ukončení k 31. 12. 2021. Zadavatel uvedl, že na tuto žádost poskytl navrhovateli výše zmíněný dodatek č. 7 a předpokládal, že jej navrhovatel použije k zahájení správního řízení o ukončení úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy. Navrhovatel si byl přitom dle něj včas vědom toho, že je nutné dosáhnout zrušení úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy.

199.     Zadavatel rovněž zopakoval, že s ohledem na povinnost zajistit provozování dráhy a na povinnost dodržet základní zásady zákona bylo v šetřeném případě vyloučeno, aby nad rámec povinností vyplývajících ze zadávacích podmínek z vlastní iniciativy pomáhal určitému dodavateli a aktivně mu vytvářel podmínky pro získání úředního povolení způsobem, který by zmařil možnost splnit stanovené zadávací podmínky dalším účastníkem v pořadí.

200.     Ke znění čl. 11.6 zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že se při výkladu pojmu „veškerá potřebná součinnost“ ztotožnil s názorem uvedeným předsedou Úřadu, mj. že za naprosto nezbytnou součinnost zadavatele je třeba považovat spolupráci zadavatele, bez které by si navrhovatel nemohl žádným jiným způsobem příslušné doklady obstarat. Podle zadavatele je rovněž primárním nositelem odpovědnosti ve vztahu ke všem procesním povinnostem ve správních řízeních ve věci vydání oprávnění žadatel, tj. navrhovatel. Zadavatel uvedl, že je to tedy vždy dodavatel v pozici vybraného dodavatele, který je povinen dané oprávnění svojí procesní aktivitou získat.

201.     Zadavatel dále uvedl, že délka lhůty k získání potřebného oprávnění byla sice napjatá, ale objektivně dostačující, což dle zadavatele vyplývá i ze stanoviska Drážního úřadu. Současně nebyly proti délce této lhůty vzneseny námitky.

202.     Zadavatel je přesvědčen, že navrhovatel mohl doklady potřebné pro podání žádosti o vydání některého z oprávnění z podstatné části získat i bez součinnosti zadavatele, a to prostřednictvím Drážního úřadu.

203.     Zadavatel též zopakoval, že navrhovatel měl činnosti směřující k získání potřebného oprávnění zahájit ještě před podáním nabídky, a to v rozsahu činností přípravných, kdy již v této době mohl žádat zadavatele o poskytnutí veškerých potřebných dokumentů a připravovat svou žádost, případně se seznámit s příslušnými právními předpisy a konzultovat danou věc s Drážním úřadem. Vzhledem ke skutečnosti, že seznam dokladů tvořících žádost o vydání úředního povolení, resp. osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy, je stanoven ZoD, nebyl dle zadavatele důvod, aby o ně navrhovatel žádal postupně v průběhu cca 2 měsíců.

204.     Zadavatel dále uvedl, že za stavu věci, kdy navrhovatel zadavatele dne 25. 11. 2021 ujistil, že včas obdržel veškeré podklady pro vydání úředního povolení a že jej do dne 6. 12. 2021 předloží, a následně dne 7. 12. 2021 informoval zadavatele o tom, že úřední povolení nebude nyní vydáno, neboť teprve dne 29. 11. 2021 bylo zahájeno správní řízení o zrušení úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy, neměl důvod žádosti navrhovatele o prodloužení lhůty vyhovět. Navrhovatel jej dle jeho názoru řádně neinformoval o reálném stavu věci.

205.     Ve vztahu k úřednímu povolení je zadavatel přesvědčen, že navrhovateli poskytl, a to zpravidla obratem, veškeré doklady potřebné k podání žádosti o jeho vydání. Současně zadavatel uvedl, že ve věci zrušení úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy poskytl navrhovateli veškerou součinnost, o kterou byl písemně požádán, a to v podobě zaslání dodatku č. 7 ke smlouvě o provozování dráhy. Zadavatel je přesvědčen, že v dané věci tedy nemohl učinit více, než mohl vykonat sám navrhovatel.

206.     K osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy zadavatel uvedl, že o doklady k UTZ jej navrhovatel požádal až dne 20. 10. 2021. Zadavatel je přesvědčen, že navrhovatel mohl danou žádost o vydání tohoto oprávnění připravovat mnohem dříve a stejně tak mohl tuto žádost i podat. Zadavatel dále sdělil, že v reakci na žádost navrhovatele o poskytnutí dokladů k UTZ jej obratem informoval o tom, že těmito dokumenty nedisponuje a že je má k dispozici stávající provozovatel dráhy, který je však zřejmě neposkytne. Podle zadavatele navrhovatel mohl již od doby, kdy se o této skutečnosti dozvěděl, tj. od 27. 10. 2021, tomuto přizpůsobit svůj další postup. Zadavatel též uvedl, že na žádost navrhovatele odeslal Drážnímu úřadu i přípis za účelem zajištění duplikátů dokladů k UTZ. Zadavatel dodal, že při svém rozhodování o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení vycházel i z informací, které mu navrhovatel opakovaně sdělil, tedy že Drážní úřad má ve svých spisech k dispozici dokumentaci k UTZ v rozsahu, v jakém je pro vydání osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy nezbytná. Zadavatel se tak domníval, že navrhovatel měl možnost opatřit si dané podklady od Drážního úřadu, o což se však ani nepokusil. Zadavatel tak dospěl k názoru, že navrhovatel důsledně nevyužil všech právních nástrojů, které měl k dispozici, tedy že potřebná oprávnění nezískal vlastní vinou, pročež rozhodl o jeho vyloučení ze zadávacího řízení.

207.     Zadavatel je i nyní na základě stanovisek Drážního úřadu přesvědčen o tom, že navrhovatel nevyužil všech možných prostředků k získání potřebného oprávnění, a to jak ve smyslu podání žádosti o vydání osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy, tak v rámci možnosti získat případné chybějící doklady od stávajícího provozovatele dráhy prostřednictvím Drážního úřadu (postupem dle § 53 odst. 1 správního řádu).

208.     S ohledem na výše uvedené zadavatel navrhuje, aby Úřad zde vedené správní řízení zastavil, případně aby návrh navrhovatele zamítl.

Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne 19. 10. 2022

209.     Navrhovatel ve svém vyjádření ze dne 19. 10. 2022 uvedl, že i nadále považuje postup zadavatele za rozporný se zákonem. Úvodem svého vyjádření shrnul dle jeho názoru podstatné body své argumentace. Navrhovatel předně zopakoval, že ačkoli zadavatel v rámci zadávacích podmínek požadoval získání daných dokumentů (úředního povolení a osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy) alternativně, k realizaci předmětu veřejné zakázky je zapotřebí obou těchto dokladů. Současně navrhovatel uvedl přesvědčení, že vydání osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy je podmíněno získáním úředního povolení, které ve vztahu k jedné dráze může mít pouze jeden provozovatel. Pokud tak má Drážní úřad vydat nové úřední povolení, musí o zrušení stávajícího úředního povolení dle navrhovatele požádat současný provozovatel. Žadatel o vydání oprávnění pak musí Drážnímu úřadu předložit dokumenty, které se vážou k relevantní dráze a které má k dispozici vlastník dráhy, případně její stávající provozovatel.

210.     Navrhovatel z výše uvedeného dovozuje, že nový provozovatel dráhy tak bude v řízení před Drážním úřadem potřebovat součinnost vlastníka dráhy, tj. zadavatele, k níž se zadavatel zavázal v čl. 11.6 zadávací dokumentace. Navrhovatel trvá na tom, že zadavatel i přes opakované urgence z jeho strany veškerou potřebnou součinnost neposkytl a navrhoval alternativní způsoby získání potřebných dokumentů, jež však navrhovatel považuje za značně nestandardní a k nimž navrhovatel neměl dle svého přesvědčení ani potřebný čas, ani právní legitimaci. Postup zadavatele považuje navrhovatel za rozporný s jeho závazkem poskytnout veškerou potřebnou součinnost, ze kterého navrhovatel dovozuje, že se zadavatel zavázal vydat všechny potřebné dokumenty, které jsou či by měly být v jeho držení.

211.     Navrhovatel uvedl, že vzhledem k absenci součinnosti poskytnuté ze strany zadavatele a k pozdní žádosti stávajícího provozovatele dráhy o zrušení úředního povolení mu nebylo v termínu stanoveném zadavatelem vydáno potřebné oprávnění.

212.     Navrhovatel dále předložil své vyjádření k poskytnutým stanoviskům Drážního úřadu, z nichž je dle něj patrné, že absence součinnosti zadavatele měla za následek faktickou nemožnost získat úřední povolení či osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy v termínu stanoveném zadavatelem.

213.     Ze stanovisek Drážního úřadu dle navrhovatele vyplývá, že vydání osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy je podmíněno získáním úředního povolení, kdy tento postup vyplývá z běžné praxe Drážního úřadu. Úřední povolení pak může mít současně vydán pouze jeden subjekt, kdy, aby bylo možné vydat úřední povolení nové, je zapotřebí nejprve zrušit úřední povolení stávajícího provozovatele dráhy. Uvedené dle navrhovatele platí i o osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy.

214.     Navrhovatel uvedl, že žádost o vydání osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy nepodal, neboť nedisponoval všemi potřebnými dokumenty. Úřední povolení mu pak nebylo vydáno proto, že vybraný dodavatel požádal pozdě o zrušení svého oprávnění. Navrhovatel je též přesvědčen, že z časových důvodů neměl možnost ani na základě podání podnětu dosáhnout toho, aby mu bylo úřední povolení vydáno ve lhůtě do 6. 12. 2021. Zadavatel svým postupem v zadávacím řízení dle navrhovatele zapříčinil to, že splnění dané zadávací podmínky záviselo na třetím subjektu, tj. na stávajícím provozovateli dráhy (vybraném dodavateli). Z vyjádření Drážního úřadu dle navrhovatele vyplynulo, že zadavatelem stanovené termíny by bylo možné ze strany navrhovatele stihnout za předpokladu, že by byla zajištěna součinnost nejen ze strany zadavatele, ale i vybraného dodavatele.

215.     Ze stanovisek Drážního úřadu dle navrhovatele rovněž vyplynulo, že navrhovatel neměl žádnou jinou možnost, jak chybějící doklady k vydání osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy získat.

216.     Ve zbylé části svého vyjádření se navrhovatel vyjádřil k tvrzením zadavatele uvedeným v jeho vyjádření ze dne 14. 9. 2022, v nichž v základu zopakoval jím již dříve uvedené skutečnosti. Navrhovatel v této souvislosti i nadále tvrdí, že zadavatel nezajistil poskytnutí nutné součinnosti tak, aby kdokoli jiný kromě stávajícího provozovatele dráhy mohl danou dráhu provozovat po 31. 12. 2021. Zadavatel si byl současně dle jeho přesvědčení vědom toho, že stávající provozovatel dráhy nečiní kroky nutné k tomu, aby navrhovateli mohlo být úřední povolení vydáno ve lhůtě do 6. 12. 2021.

217.     Argumentaci, že zadavatel měl činit případné kroky pouze na výzvu navrhovatele, považuje navrhovatel za absurdní. Podle navrhovatele byl zadavatel k poskytnutí součinnosti z jeho strany opakovaně vyzván, kdy odmítá, že by zadavateli příslušelo činit pouze takové kroky, které mu navrhovatel sám nařídí. Navrhovatel je přesvědčen, že neobstojí ani argumentace zadavatele, že jeho součinnosti nebylo zapotřebí, neboť Drážní úřad by ke dni 31. 12. 2021 zrušil úřední povolení stávajícímu provozovateli dráhy z moci úřední, a to z důvodu, že zadavatel požadoval předložit úřední povolení již ke dni 6. 12. 2021, kdy ještě nebylo pravomocně ukončeno řízení o zrušení úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy. Podání podnětu pro účely zahájení správního řízení ve věci zrušení úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy považuje navrhovatel za postup nereálný s ohledem na skutečnost, že k doložení nového úředního povolení mělo dojít do 6. 12. 2021.

218.     Navrhovatel se dále vyjádřil i k postoji zadavatele ve vztahu k podkladům pro vydání osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy, zejména k dokladům, jež se vztahují k UTZ. Navrhovatel je přesvědčen, že i v případě, že by využil zadavatelem uvedené procesní nástroje k jejich získání, došlo by k prodloužení příslušného správního řízení, což by vedlo k nemožnosti získat dotčené dokumenty ve lhůtě stanovené zadavatelem.

219.     S ohledem na výše uvedené tak navrhovatel i nadále setrvává na své argumentaci, kdy je přesvědčen, že zadavatel svým postupem při zadávání veřejné zakázky porušil zákon.

Další průběh správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0002/2022/VZ

220.     Dne 27. 12. 2022 vydal Úřad rozhodnutí z téhož dne (dále jen „napadené rozhodnutí II“), jímž podle § 265 písm. a) zákona rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele, neboť nezjistil důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 zákona. Úřad, vázán právním názorem předsedy Úřadu vysloveným v rozhodnutí předsedy Úřadu, se v rámci napadeného rozhodnutí II blíže zabýval tím, jakou aktivitu bylo možné v šetřené věci v souvislosti s naplněním požadavku na získání a předložení oprávnění k provozování dráhy očekávat ze strany zadavatele a jakou ze strany navrhovatele, resp. tím, co je možné ještě v šetřeném případě chtít po navrhovateli a co už musí obstarat zadavatel zejména v kontextu aplikace stanoveného pravidla poskytnutí „veškeré potřebné součinnosti“ ze strany zadavatele.

221.     Úřad v rámci napadeného rozhodnutí II shledal, že ačkoli navrhovatel započal činit úkony pro získání úředního povolení již v době před rozhodnutím o výběru navrhovatele, zaměřil se v této souvislosti pouze na získávání potřebných podkladů pro účely podání žádosti a vedení správního řízení ve věci rozhodnutí o vydání nového úředního povolení. Přestože si byl navrhovatel vědom, že nezbytnou podmínkou pro vydání úředního povolení je i zrušení úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy, nevyvinul dle závěrů Úřadu uvedených v napadeném rozhodnutí II v tomto bodě potřebnou iniciativu tak, aby bylo ve výsledku možné v zadavatelem stanovené lhůtě očekávat vydání nového úředního povolení.

222.     Úřad rovněž v napadeném rozhodnutí II uvedl, že ačkoli navrhovatel tvrdí, že v důsledku pochybení zadavatele mu nebyly poskytnuty všechny podklady potřebné pro získání osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy regionální, navrhovatel v praxi ani neotestoval, že právě neposkytnutí jím požadovaných podkladů ze strany zadavatele, případně prostřednictvím stávajícího provozovatele dráhy, bylo skutečnou překážkou toho, že se mu ve stanovené lhůtě nepodařilo dané oprávnění k provozování dráhy získat. Úřad tak dospěl k závěru, že ani ve vztahu k osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy nebylo v napadeném rozhodnutí II prokázáno, že navrhovatel nebyl schopen včas toto oprávnění k provozování dráhy získat primárně v důsledku neposkytnutí součinnosti ze strany zadavatele.

223.     Úřad tak v napadeném rozhodnutí II uzavřel, že ve vztahu ani k jednomu z oprávnění, které navrhovatel zadavateli mohl předložit za účelem splnění požadavku ve smyslu § 122 odst. 3 písm. b) zákona, tj. ani k úřednímu povolení, ani k osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy regionální, není možné učinit závěr, že právě v důsledku neposkytnutí avizované součinnosti ze strany zadavatele bylo navrhovateli znemožněno doložit ve stanovené lhůtě uvedené doklady a ve výsledku i zabráněno splnit podmínky pro to, aby s navrhovatelem bylo možné uzavřít smlouvu na plnění veřejné zakázky. V šetřeném případě bylo dle Úřadu prokázáno, že naopak navrhovatel nebyl dostatečně aktivní, když nečinil veškeré možné a z jeho strany objektivně očekávatelné kroky pro to, aby se o včasné získání uvedených oprávnění k provozování dráhy dostupnými prostředky alespoň pokusil.

Rozklad navrhovatele ze dne 11. 1. 2023

224.     Dne 11. 1. 2023 obdržel Úřad rozklad navrhovatele z téhož dne proti napadenému rozhodnutí II.

225.     Navrhovatel v podaném rozkladu uvedl, že mu nebyla ze strany zadavatele poskytnuta dostatečná součinnost k získání ani jednoho z oprávnění, jejichž předložení zadavatel vyžadoval. Navrhovatel je tak přesvědčen, že Úřad nesprávně posoudil otázku rozsahu součinnosti zadavatele, kdy se domnívá, že zadavatel poskytl v některých aspektech součinnost toliko minimální, tedy že součinnost nebyla poskytnuta v dostatečném rozsahu tak, jak zadavatel stanovil v zadávací dokumentaci.

226.     K závěrům Úřadu ve vztahu k vydání úředního povolení navrhovatel uvedl, že ze zjištěného skutkového stavu jednoznačně vyplynulo, že lhůty stanovené zadavatelem byly reálné pouze za předpokladu, kdy by si zadavatel a navrhovatel byli maximálně vzájemně nápomocni. Jelikož zadavatel v určité fázi součinnost poskytnout odmítal, nemůže být navrhovateli přičítáno k tíži, že toto odmítnutí nepředpokládal a nečinil preventivní kroky.

227.     Navrhovatel odkázal na svoji předchozí argumentaci ohledně povinnosti zajistit součinnost třetí osoby, tj. povinnosti zadavatele, ke které jej navrhovatel nemusel jakkoli vyzývat, jelikož se dle něj jedná o obecnější povinnost plynoucí z principu rovného zacházení při zadávání veřejných zakázek, nikoliv z čl. 11.6. zadávací dokumentace. Navrhovatel uvedl, že v tomto ohledu odkázal na rozhodovací praxi Úřadu a správních soudů, s níž se však Úřad dle jeho názoru v napadeném rozhodnutí II nevypořádal.

228.     Navrhovatel dále poukázal na to, že mezi ním a zadavatelem byly co do možnosti iniciovat správní řízení o zrušení úředního povolení současného provozovatele dráhy naprosto diametrální rozdíly. Zatímco zadavatel věděl, že současný provozovatel součinnost neposkytuje (jelikož by byl účastníkem správního řízení před Drážním úřadem), navrhovatel tuto skutečnost nevěděl a vědět nemohl. Navrhovatel opakovaně zdůraznil, že s ohledem na relevantní rozhodovací praxi Úřadu je povinností zadavatele zajistit součinnost třetí osoby, pokud je jí k řádnému dokončení zadávacího řízení třeba. Dle navrhovatele zadavatel svou nečinností v podstatě zajistil, že navrhovatel nemohl zakázku získat a jediný, kdo měl tuto reálnou možnost, byl současný provozovatel dráhy. Navrhovatel považuje tvrzení, že zadavatel od současného provozovatele dráhy nevyžadoval součinnost s ohledem na zásadu rovného zacházení, za zcela absurdní, neboť současný provozovatel dráhy a jakýkoliv jiný dodavatel v postavení vybraného dodavatele nejsou dle něj právě z logiky věci v rovném postavení, jelikož na krocích současného provozovatele dráhy je přímo závislé splnění zadávacích podmínek jakéhokoli jiného vybraného dodavatele. Navrhovatel poukázal na to, že zadavatel o neposkytnutí součinnosti ze strany stávajícího provozovatele dráhy věděl, na rozdíl od něj, a i přesto stanovil lhůtu k danému úkonu ve zcela nedostatečné délce, kterou tak navrhovatel nemohl splnit.

229.     Navrhovatel dále uvedl, že z vyjádření Drážního úřadu vyplývá, že o úředním povolení a osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy rozhoduje postupně. Ačkoliv toto přitom nevyplývá z právního předpisu, nelze mu dle něj klást k tíži, že nespoléhal na to, že Drážní úřad bude postupovat zcela v rozporu s tím, jak běžně činí. Navrhovatel sdělil, že se však i přesto o získání osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy pokusil, avšak ani zde mu nebyla poskytnuta součinnost ze strany zadavatele. Pokud Úřad konstatuje, že se navrhovatel měl pokusit získat osvědčení tím, že podá imperfektní žádost, nerozumí navrhovatel, čeho by tím měl dosáhnout, neboť je dle něj zjevné, že takový návrh by byl zamítnut. Navrhovatel uvedl, že je mu tedy Úřadem přičítáno k tíži, že se nepokusil o zcela zjevně pouze spekulativní cestu pro nápravu nezákonného postupu zadavatele.

230.     Navrhovatel současně poukázal na to, že beneficientem jeho vyloučení je současný provozovatel dráhy, který je nyní i vybraným dodavatelem a který tak neposkytnutím součinnosti zajistil vyloučení navrhovatele a získání plnění pro sebe.

231.     S ohledem na výše uvedené navrhovatel navrhl, aby bylo napadené rozhodnutí II zrušeno a věc byla vrácena Úřadu k novému posouzení.

Další průběh správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0002/2022/VZ

232.     Usnesením ze dne 12. 1. 2023 stanovil Úřad zadavateli lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k rozkladu navrhovatele ze dne 11. 1. 2023. Dne 19. 1. 2023 obdržel Úřad v reakci na zde citované usnesení vyjádření zadavatele z téhož dne.

Vyjádření zadavatele ze dne 19. 1. 2023

233.     Zadavatel uvedl, že se s podaným rozkladem navrhovatele neztotožňuje a navrhl, aby jej předseda Úřadu zamítl a napadené rozhodnutí II potvrdil.

234.     Zadavatel předně k průběhu zadávacího řízení sdělil, že ke splnění jím stanovené podmínky stačilo ve smyslu § 122 odst. 3 zákona předložení pouze jednoho ze dvou oprávnění, tj. buď úřední povolení nebo osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy regionální. Navrhovatel však ve stanovené lhůtě nepředložil ani jeden z uvedených dokladů, a proto jej zadavatel ze zadávacího řízení vyloučil.

235.     Zadavatel uvedl, že návrh navrhovatele dle něj trpí podstatnou vadou, neboť v něm není konkrétně uvedeno, kdy, jak, v jakém rozsahu a ve vztahu ke kterému ze dvou předmětných oprávnění zadavatel navrhovateli neposkytl součinnost dle čl. 11.6 zadávací dokumentace, tedy není v něm uvedeno, o jakou součinnost se mělo jednat. V návrhu ani v námitkách není dle zadavatele uvedeno jiné neposkytnutí součinnosti než neposkytnutí dokumentů k UTZ.

236.     Zadavatel je přesvědčen, že ve vztahu k úřednímu povolení navrhovateli součinnost dle čl. 11.6 zadávací dokumentace poskytl v plném rozsahu, neboť na jeho žádost mu poskytl veškeré doklady, o něž požádal. Zadavatel v této souvislosti dodal, že příprava podkladů pro podání žádosti o vydání úředního povolení se nesla ve znamení nesystematického a nekoncentrovaného postupu navrhovatele. Současně zadavatel uvedl, že navrhovatel mu na jednání konaném dne 25. 11. 2021 sdělil, že úřední povolení do konce lhůty stanovené do dne 6. 12. 2021 předloží. Na valné hromadě konané dne 7. 12. 2021 nebyli dle zadavatele zástupci navrhovatele schopni důvody nepředložení úředního povolení akceptovatelným způsobem vysvětlit a vznesli nové téma ohledně ukončení úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy s tím, že bez něj nelze úřední povolení vydat. Zadavatel je přesvědčen, že za daného stavu věci neměl důvod postupovat jinak, než že z nesplnění předmětné povinnosti vyvodit důsledky a rozhodnout o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení.

237.     Zadavatel dále sdělil, že žádné tvrzené pochybení ve vztahu ke zrušení úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy nebylo předmětem námitek ani návrhu navrhovatele a navrhovatel jej přednesl až ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 19. 10. 2022, pročež se jím Úřad neměl vůbec zabývat.

238.     Zadavatel je rovněž přesvědčen, že obstarání úředního povolení bylo především odpovědností navrhovatele a bylo tak na něm, aby stanovil optimální procesní postup vůči Drážnímu úřadu a aby řízení o jeho získání vedl profesionálním způsobem. Zadavatel přitom v zadávacích podmínkách stanovil, že součinnost bude poskytovat na písemnou žádost dodavatele. Zadavatel je současně přesvědčen, že navrhovatel si byl vědom povinnosti dosáhnout zrušení úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy.

239.     Zadavatel potvrdil, že zrušení úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy je podmínkou pro vydání úředního povolení novému provozovateli, z čehož dovozuje, že se s touto právní překážkou má vypořádat ten, kdo o získání nového úředního povolení usiluje. Navrhovatel však dle zadavatele ve vztahu ke zrušení úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy nevyvíjel žádnou relevantní aktivitu a danou problematiku poprvé zmínil až na valné hromadě konané dne 7. 12. 2021.

240.     Zadavatel podotkl, že ze ZoD i ze stanovisek Drážního úřadu vyplývá, že stávající provozovatel dráhy nebyl povinen podat žádost o zrušení svého oprávnění dříve než dne 31. 1. 2022, tedy až po lhůtě stanovené dle § 122 odst. 3 zákona zadavatelem, čehož si dle něj musel být navrhovatel vědom. Navrhovatel současně dle něj mohl tuto překážku odstranit dvěma způsoby, a to buď tím, že by jej požádal ve smyslu čl. 11.6 zadávací dokumentace, aby podal Drážnímu úřadu podnět k zahájení řízení o zrušení oprávnění stávajícího provozovatele dráhy, nebo tím, že by předmětný podnět podal u Drážního úřadu sám navrhovatel. Zadavatel dodal, že v průběhu zadávacího řízení obdržel od navrhovatele jedinou žádost o součinnost, která měla dle něj věcnou souvislost se zrušením úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy (žádost o zaslání smlouvy, z níž by vyplýval konec smluvního závazku stávajícího provozovatele dráhy k provozování dané dráhy), jíž vyhověl dne 27. 10. 2021 poskytnutím dodatku č. 7 k předmětné smlouvě. Zadavatel dále zopakoval argumenty, proč sám nepodal podnět u Drážního úřadu ve věci zrušení úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy. V dalších bodech svého vyjádření zadavatel již reagoval na jednotlivé argumenty navrhovatele.

241.     Ve vztahu ke smlouvě uzavřené se stávajícím provozovatelem dráhy, z níž má vyplývat povinnost k součinnosti, zadavatel uvedl, že tato smlouva nebyla mezi podklady pro vydání rozhodnutí a že ji navrhovatel zmínil až mimo lhůty dle § 251 odst. 5 zákona, stejně jako informaci ohledně námitky stávajícího provozovatele dráhy zaslané Drážnímu úřadu.

242.     Ze stanovisek Drážního úřadu zadavatel dovozuje, že podání podnětu navrhovatelem u Drážního úřadu ve věci zrušení úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy nelze považovat za neúspěšné řešení.

243.     Z postupu navrhovatele v průběhu zadávacího řízení dle zadavatele vyplývá, že navrhovatel žádal o poskytnutí potřebných dokladů tzv. salámovou metodou, tedy že jeho postup byl zjevně neefektivní. Zadavatel souhlasí s názorem, že po navrhovateli nebylo možno požadovat, aby správní řízení o vydání úředního povolení zahájil před rozhodnutím o jeho výběru. Bylo však dle něj možné po navrhovateli požadovat, aby si již před rozhodnutím o výběru opatřil vlastní činností a postupem dle čl. 11.6 zadávací dokumentace všechny podklady k podání žádosti u Drážního úřadu tak, aby po rozhodnutí o výběru mohl tuto žádost bezodkladně podat. Stejně tak bylo dle něj možné po navrhovateli požadovat, aby po učiněném výběru dodavatele inicioval zrušení úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy.

244.     Zadavateli není dále zřejmé, z čeho je navrhovatelem dovozována povinnost zajištění součinnosti třetí osoby. Snaha dovodit, že zadavatel měl vyvíjet i jinou součinnost nad rámec čl. 11.6 zadávací dokumentace, nemá dle něj oporu ve stanovených zadávacích podmínkách. Zadavatel ani nesouhlasí s tvrzením, že v postavení navrhovatele a zadavatele byly diametrální rozdíly, pokud jde o možnost iniciovat zahájení správního řízení ohledně zrušení úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy. Z praktického pohledu zadavatel nevnímá žádné rozdíly mezi řízením zahájeným z moci úřední (na základě podaného podnětu) a řízením o žádosti (jejíž podání ze strany stávajícího provozovatele měl zadavatel zajistit).

245.     Zadavatel dále uvedl, že navrhovatel znal přibližný konec lhůty dle § 122 odst. 3 zákona ještě před rozhodnutím o jeho výběru, a to na základě sdělení zadavatele ze dne 4. 10. 2021. Současně je zadavatel přesvědčen, že v zadávacím řízení vytvořil rovné podmínky pro všechny potenciální dodavatele a že své povinnosti ve vztahu k odstraňování tzv. přirozené výhody stávajícího provozovatele dráhy dostál. Skutečnost, že navrhovatel poskytnuté příležitosti nevyužil, nelze dle zadavatele přičítat k jeho tíži. Navrhovatel přitom nepodal zadavateli ani žádnou žádost ohledně učinění konkrétních kroků v souvislosti se zajištěním zrušení úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy.

246.     Ve vztahu k osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy zadavatel sdělil, že pro splnění povinnosti dle § 122 odst. 3 zákona stačilo v šetřeném případě pouze jedno ze dvou stanovených oprávnění vydávaných Drážním úřadem.

Rozhodnutí o rozkladu ze dne 20. 3. 2023

247.     Dne 20. 3. 2023 vydal předseda Úřadu rozhodnutí z téhož dne (dále jen „rozhodnutí předsedy Úřadu II“), kterým zrušil napadené rozhodnutí II a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

248.     Předseda Úřadu uvedl, že ze závěrů napadeného rozhodnutí II vyplývá, že větší míra odpovědnosti za přípravu podkladů leží na navrhovateli, který si měl opatřit úřední povolení, resp. že míra odpovědnosti za vydání či nevydání úředního povolení leží na navrhovateli, jenž však nevynaložil veškeré úsilí pro to, aby mu bylo úřední povolení ve stanovené lhůtě vydáno. Předseda Úřadu však závěr, že míra odpovědnosti v daném případě ležela převážně na navrhovateli nepovažuje za správný. Podstatou věci byla dle předsedy Úřadu v prvé řadě skutečnost, jaké měl který z účastníkům zadávacího řízení povinnosti a dále pak, jestli měl objektivní možnost zařídit se tak, aby došlo k úspěšnému dokončení zadávacího řízení s navrhovatelem jako vybraným dodavatelem. Nutné bylo dle něj rovněž posoudit, zda a jakým způsobem mohl kdo ovlivnit výsledek příslušného správního řízení.

249.     Předseda Úřadu sdělil, že postavení zadavatele jako účastníka příslušného správního řízení (ve věci zrušení úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy) bylo odlišné od navrhovatele. Předseda Úřadu dále dovodil, že povinnost k oznámení ztráty právního vztahu k dráze přísluší přímo provozovateli dráhy, a to dle § 17 odst. 2 ZoD. V nyní šetřeném případě by však k tomuto okamžiku došlo až ke dni 1. 1. 2022, neboť smlouva se stávajícím provozovatelem dráhy byla účinná až do dne 31. 12. 2021. Předseda Úřadu současně poznamenal, že v § 17 odst. 2 ZoD je k podání žádosti provozovateli dráhy stanovena lhůta 30 dnů ode dne, kdy rozhodná skutečnost nastala, což by v daném případě znamenalo, že konec této lhůty připadne na 31. 1. 2022. Stávající provozovatel dráhy přitom podal žádost o zrušení úředního povolení dne 29. 11. 2021, tj. dokonce před začátkem běhu právě uvedené lhůty.

250.     Předseda Úřadu dále podotkl, že ZoD (ani jiný správní předpis) povinnost k podání podnětu nikomu neukládá ani uložit nemůže, neboť podání podnětu je sice prostředkem k zahájení správního řízení, ale ze své povahy nepředstavuje povinnost. Dovodit dle něj nelze tuto povinnost ani ze skutečnosti, že by navrhovatel v případě napjatého harmonogramu zadávacího řízení měl podat podnět pro jistotu, že stávající provozovatel nesplní své povinnosti dle § 17 odst. 2 ZoD nebo z obavy, že tak neučiní včas.

251.     Z hlediska časové souslednosti jednotlivých kroků navrhovatele předseda Úřadu mj. podotkl, že doklady, k jejichž doložení byl navrhovatel vyzván a k nimž mohl poskytnout součinnost zadavatel, byly navrhovateli předloženy nejpozději dne 9. 11. 2021 a že kroky nutné k získání úředního povolení navrhovatel činil ještě před samotným výběrem. Předseda Úřadu současně akcentoval, že § 15 ZoD nestanovuje povinnost, aby součástí žádosti o vydání úředního povolení byla žádost či podnět ke zrušení dosavadního úředního povolení. Navrhovatel by přitom ani k podání předmětné žádosti nebyl oprávněn a k podání podnětu nebyl povinen.

252.     Z vlastního časového rámce zadávacího řízení předseda Úřadu dovodil, že za nyní šetřeného stavu věci si lze jen stěží představit, že by navrhovatel měl reálnou možnost získat potřebná povolení ve lhůtě stanovené zadavatelem, tj. do 6. 12. 2021, kdy je dle něj i velmi nepravděpodobné, že by měl možnost tyto získat i do okamžiku předpokládané účinnosti smlouvy na veřejnou zakázku. Předseda Úřadu shrnul, že ani v časovém rámci, v němž by mohl navrhovatel podat podnět ke zrušení úředního povolení, by nebylo možno zabránit tomu, aby byl navrhovatel ze zadávacího řízení vyloučen pro nepředložení požadovaných dokumentů. Předseda Úřadu uvedl, že zasazení všech úkonů navrhovatele, které učinil po výběru dodavatele, do časového rámce bylo nezbytné pro dokreslení situace, v níž se navrhovatel nacházel, a pro posouzení toho, zda by Úřadem navrhovaný postup vedl k očekávanému výsledku, tj. k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku s navrhovatelem.

253.     Předseda Úřadu ve vztahu k úřednímu povolení shrnul, že i kdyby měl navrhovatel všechny podklady k dispozici již dne 8. 10. 2021, kdyby téhož dne podal i žádost o vydání úředního povolení a současně by tohoto dne podal stávající provozovatel dráhy žádost o zrušení svého úředního povolení (tedy stávající provozovatel dráhy by poskytl maximální součinnost), skončila by lhůta pro vydání úředního povolení navrhovateli nejdříve dne 7. 1. 2022. V každém jiném případě by dle předsedy Úřadu došlo k prodloužení této lhůty. I za hypotetické situace, že by Drážní úřad nepřerušoval řízení o žádosti o vydání nového úředního povolení by přitom bylo dle předsedy Úřadu zapotřebí velmi vstřícného postupu stávajícího provozovatele dráhy, aby bylo úřední povolení vydáno do dne 6. 12. 2021.

254.     Předseda Úřadu dospěl k závěru, že po posouzení celkového časového rámce vyvstává otázka, zda byly v zadávacím řízení pro uchazeče vytvořeny podmínky tak, aby mohli veřejnou zakázku reálně získat. Jádrem problému tak dle něj není některý konkrétní úkon zadavatele či navrhovatele, jenž by byl opožděný a u kterého by bylo možno postavit najisto, kdy nejpozději měl být učiněn, aby zadávací řízení proběhlo hladce, ale spíše celkové těsné nastavení časového rozvržení zadávacího řízení, a to ve spojení s tím, že zrušení stávajícího úředního povolení je především v rukách stávajícího provozovatele dráhy, jenž na jeho zrušení logicky zájem nemá. Prvek nutné součinnosti stávajícího provozovatele dráhy dle předsedy Úřadu silně vstupuje i do možnosti získání požadovaných podkladů k vydání osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy, a to uceleného seznamu UTZ vč. dokladů o jejich provozování. Předseda Úřadu dovodil, že nestačí pouze posoudit, zda měl navrhovatel k dispozici nějaké jiné nástroje, jak si dané dokumenty opatřit, ale rovněž to, zda by i při vyvinutí maximálního úsilí takové podklady skutečně získal a zda by výsledkem bylo vydání osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy. Současně dodal, že okolnosti, které navrhovateli bránily k získání daného osvědčení o bezpečnosti, mu nelze přičítat k tíži. Předseda Úřadu dodal, že za situace, kdy si v podstatě nikdo nemůže být jist, jaké konkrétní doklady související s UTZ vlastně vznikly, nelze po dodavateli požadovat, aby o osvědčení o bezpečnosti žádal „naslepo“, a to ani s odkazem na zásadu profesionality.

255.     Předseda Úřadu uvedl, že do celého procesu výměny provozovatele dráhy zde výraznou měrou vstupuje prvek nutné součinnosti provozovatele stávajícího. Pokud tedy nastane situace, kdy stávající provozovatel nutnou součinnost dobrovolně neposkytne, stává se pro nového potenciálního provozovatele téměř nemožné, aby příslušná oprávnění k provozování dráhy získal. Podle předsedy Úřadu je tak na místě zamyslet se nad tím, jaké kroky k opatření nutných podkladů může podniknout zadavatel a jaké mohl podniknout navrhovatel. Současně je dle něj nepochybné, že na rozdíl od vlastníka dráhy, který je s dosavadním provozovatelem v právním vztahu, navrhovatel nemůže uplatňovat vůči stávajícímu provozovateli jakákoli práva či vynucovat splnění povinností, které směřují k předložení dokladů. Dle předsedy Úřadu lze dovodit, že pokud zadavatel věděl (a jako vlastník dráhy vědět měl), že k vydání osvědčení o bezpečnosti nového provozovatele dráhy je nutné zajistit součinnost stávajícího provozovatele, pak měl takovou součinnost vhodnou formou zajistit již před zahájením zadávacího řízení, resp. již při sjednání původního smluvního vztahu se stávajícím provozovatelem.

256.     Předseda Úřadu uzavřel, že nyní zjištěný skutkový stav věci neodpovídá tomu, aby byla navrhovateli dovozena vyšší míra odpovědnosti za to, že nebyl schopen předložit doklady, které po něm požadoval zadavatel, neboť okolnosti, které tomu bránily, ležely mimo sféru vlivu navrhovatele. Předseda Úřadu současně dospěl k závěru, že ani za situace, kdy by navrhovatel využil všech prostředků, které mu byly Úřadem předestřeny, nemohl mít jistotu v tom, že by požadované doklady skutečně získal, což je pro provedení posouzení míry odpovědnosti účastníků zásadní.

257.     Předseda Úřadu uvedl, že při novém posouzení bude na Úřadu, aby zodpověděl, zda zadavatel svým postupem ponechal dostatečnou lhůtu pro to, aby uchazeči o veřejnou zakázku mohli naplnit podmínky stanovené zadávací dokumentací. V šetřeném případě jsou dle předsedy Úřadu jasné indicie, že reálný úspěch zadávacího řízení je zcela v rukou stávajícího provozovatele dráhy, který nemá na řádném průběhu soutěže o veřejnou zakázku ekonomický zájem a může výsledek zadávacího řízení ovlivnit tím, že určitý dokument neposkytne, nebo tím, že určitý úkon učiní v určitý okamžik. Nutná součinnost stávajícího provozovatele dráhy přitom nebyla zadavatelem ani zadávacími podmínkami nijak garantována. S ohledem na obsah návrhu by současně měl Úřad dle něj zvážit, zda nejsou v daném případě dány podmínky pro zahájení řízení z moci úřední.

Další průběh správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0002/2022/VZ

258.     Přípisem ze dne 27. 3. 2023 oznámil Úřad účastníkům správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0002/2022/VZ, že se v tomto řízení pokračuje.

Vyjádření zadavatele ze dne 26. 4. 2023

259.     Dne 26. 4. 2023 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne, jímž se vyjádřil zejména k obsahu rozhodnutí předsedy Úřadu II, s jehož odůvodněním zadavatel nesouhlasí.

260.     Zadavatel je předně přesvědčen, že předmětem správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0002/2022/VZ jsou nyní již pouze otázky, jež nemají oporu v návrhu navrhovatele, pročež by neměly být projednávány, neboť obsahem daného návrhu je pouze tvrzené neposkytnutí dokumentů k UTZ. Zadavatel je současně přesvědčen, že některé z jeho námitek jsou buď zcela ignorovány nebo jsou přecházeny jen stručným konstatováním obecného charakteru. Zadavatel nadto sdělil, že závěry z rozhodnutí předsedy Úřadu II nemají oporu ve správním spise a zjištěném skutkovém stavu a jsou založeny na hypotetických úvahách.

261.     Zadavatel uvedl, že vzhledem ke skutečnosti, že za účelem splnění stanovené zadávací podmínky postačovalo předložení buď úředního povolení nebo osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy, kdy zadavatel navrhovateli dle jeho vlastního prohlášení všechny dokumenty pro získání úředního povolení včas poskytl, je dle něj nadbytečné zabývat se i tím, zda byly navrhovateli poskytnuty také dokumenty k získání osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy. Žádný jiný důvod nesplnění dané povinnosti, ať už nezrušení úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy či nedostatečnou délku lhůty, navrhovatel v návrhu neuvedl. Zadavatel sdělil, že požaduje, aby tak Úřad srozumitelně mj. uvedl, která skutková tvrzení o neposkytnutí součinnosti z jeho strany jsou obsažena v návrhu a jsou tak předmětem řízení. Zadavatel poznamenal, že navrhovatel začal tvrdit až v průběhu vedeného správního řízení, že zadavatel mu také neposkytl součinnost, když nezajistil zrušení úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy, ačkoli navrhovatel zjevně mohl případně tyto námitky uplatnit již mnohem dříve, neboť si jich byl vědom před vydáním rozhodnutí o svém vyloučení.

262.     Zadavatel je dále přesvědčen, že závěry předsedy Úřadu uvedené v rozhodnutí předsedy Úřadu II jsou založeny na nesprávných východiscích, tj. konkrétně na nesprávném posouzení principu součinnosti dle čl. 11.6 zadávací dokumentace, úlohy Drážního úřadu a stávajícího provozovatele dráhy v dané věci, délky lhůty stanovené k získání úředního povolení, toho, jaké doklady zadavatel navrhovateli poskytl a kdy tak měl učinit, a na posouzení skutkového stavu, který nenastal.

263.     Zadavatel uvedl, že se zavázal poskytovat součinnost na základě písemné žádosti dodavatele, kdy navrhovatel však o žádnou součinnost ve vztahu ke zrušení úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy nepožádal. Zadavatel sdělil, že Úřad ve svých rozhodnutích konstruuje obsáhlou povinnost zadavatele k součinnosti, aniž by se však vypořádal s tím, jaký by byl právní základ této povinnosti a v jakém vztahu by byla tato součinnost k čl. 11.6 zadávací dokumentace.

264.     Ve vztahu ke zrušení úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy zadavatel dodal, že navrhovatel si dle něj nebyl této právní překážky vůbec vědom a o nutnosti splnění této podmínky se zjevně dozvěděl až někdy počátkem prosince 2021. Stávající provozovatel dráhy navíc není dle zadavatele schopen ovlivnit, resp. zvrátit výsledek průběhu správního řízení u Drážního úřadu. Zadavatel je přesvědčen, že navrhovatel se o odstranění překážky v podobě úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy nezasadil nikoli proto, že by k tomu neměl právní prostředky či součinnost zadavatele, ale především proto, že pro svou neznalost právních předpisů si existence této překážky nebyl dlouho vůbec vědom.

265.     Zadavatel akcentoval, že existence úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy, tj. zde vybraného dodavatele, je jeho přirozenou výhodou, jež vyplývá přímo ze ZoD a nelze ji nijak eliminovat. Zadavatel dodal, že jak zrušení, tak vydání úředního povolení rozhodnutím Drážního úřadu je mimo kontrolu zadavatele.

266.     Co se týká délky lhůty jako takové, je zadavatel přesvědčen, že v obecné rovině byla stanovena jako dostatečná a úřední povolení, vč. zrušení úředního povolení předchozího provozovatele, bylo možné v této lhůtě získat. I navrhovatel dle něj uvedl, že poskytnutá lhůta byla sice krátká, ale za optimálních podmínek dostačující, přičemž i Drážní úřad sdělil, že lhůta by byla dostatečná za předpokladu, že by žadatel doložil veškeré stanovené doklady.

267.     Zadavatel je dále přesvědčen, že ZoD je zcela nezávislý na zákoně, pročež na jakémkoli kroku v zadávacím řízení není závislá možnost podat žádost o vydání úředního povolení. Jedním z podkladů pro podání žádosti o vydání úředního povolení je sice doklad osvědčující právní vztah žadatele k dráze (pokud není žadatel jejím vlastníkem), avšak takovýmto dokladem není dle zadavatele rozhodnutí o výběru vydané v zadávacím řízení, neboť to samo o sobě žádný právní vztah dodavatele k dráze, resp. závazkový právní vztah obecně, nezakládá. Uzavření smlouvy o smlouvě budoucí přitom není dle zadavatele vázáno na rozhodnutí o výběru. Zadavatel uvedl, že potřebné podklady vč. dokladu prokazujícího technickou způsobilost dráhy si navrhovatel mohl opatřit od zadavatele s dostatečným předstihem i před rozhodnutím o výběru.

268.     Zadavatel rovněž akcentoval, že navrhovatel mu v průběhu zadávacího řízení výslovně potvrdil, že veškeré podklady k úřednímu povolení od něj obdržel, a to včas, a že do 6. 12. 2021 bude z jeho strany úřední povolení předáno.

269.     Vada rozhodnutí předsedy Úřadu II rovněž dle zadavatele spočívá v tom, že se zabývá posouzením hypotetického skutkového stavu věci, nikoli stavem existujícím ke dni 7. 12. 2021, tj. stavem, který mohl nastat, namísto stavem, jenž nastal. Pokud by byl skutečný skutkový stav jiný, bylo by dle zadavatele jiné i jeho rozhodnutí učiněné v zadávacím řízení, a to zejména v souvislosti s rozhodnutím o prodloužení stanovené lhůty a o vyloučení navrhovatele. Zadavatel shrnul skutečnosti, na základě nichž dospěl k závěru, že v celém neúspěšném procesu získávání úředního povolení navrhovatelem neshledal nic, co by mohl považovat za své pochybení.

270.     Závěrem zadavatel připomněl, že jeho reálná potřeba spočívala v nutnosti zajistit provozování dráhy novým provozovatelem, a to optimálně od 1. 1. 2022, přičemž druhý dodavatel v pořadí byl schopen tohoto bez problémů. Zadavatel je i nadále přesvědčen, že Úřad by měl návrh navrhovatele zamítnout.

Správní řízení sp. zn. ÚOHS-S0250/2023/VZ

Postup Úřadu před zahájením správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0250/2023/VZ

271.     Úřad, jako orgán příslušný podle § 248 zákona k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, na základě vlastních zjištění po přezkoumání dokumentace o zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku, kterou zadavatel Úřadu zaslal v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0002/2022/VZ, a na základě v téže věci obdržených stanovisek Drážního úřadu získal pochybnost o souladu postupu zadavatele se zákonem, a to, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky neporušil zásadu přiměřenosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona ve spojení s § 36 odst. 5 a § 122 odst. 3 písm. b) zákona, když neponechal dostatečnou lhůtu pro to, aby navrhovatel (jakožto uchazeč o veřejnou zakázku, který nebyl v pozici stávajícího provozovatele dotčené regionální dráhy) mohl naplnit podmínku pro uzavření smlouvy stanovenou zadávací dokumentací, konkrétně požadavek na splnění povinnosti dle § 122 odst. 3 písm. b) zákona spočívající v předložení úředního povolení nebo osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy regionální dle § 11 ZoD, které bude vybraného dodavatele opravňovat k provozování dráhy č. 291, resp. když ve Výzvě k předložení dokladů před uzavřením smlouvy ze dne 22. 11. 2021 stanovil pro tento úkon lhůtu do dne 6. 12. 2021 za situace, kdy zadávací řízení zahájil dne 26. 8. 2021 (s plánovaným začátkem plnění od 1. 1. 2022), rozhodl o výběru navrhovatele až dne 8. 10. 2021 a současně neměl zajištěnou součinnost stávajícího provozovatele regionální dráhy pro účely včasného vydání úředního povolení nebo osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy regionální pro nového provozovatele regionální dráhy, především součinnost ve smyslu včasného požádání o zrušení úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy a poskytnutí kompletního seznamu UTZ používaných při provozování dráhy včetně dokladu o jejich provozování a kdy bylo z dosavadního průběhu zadávacího řízení zřejmé, že stávající provozovatel dráhy tuto součinnost neposkytuje, a tudíž v rozhodné době, tj. do 6. 12. 2021, není možné potřebné úřední povolení nebo osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy regionální získat. Z uvedeného důvodu Úřad zahájil správní řízení z moci úřední vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0250/2023/VZ.

Průběh správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0250/2023/VZ

272.     Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli přípisem ze dne 11. 5. 2023, přičemž ho seznámil se zjištěnými skutečnostmi. Oznámení o zahájení správního řízení bylo zadavateli doručeno téhož dne a tímto dnem bylo správní řízení zahájeno z moci úřední podle § 249 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 správního řádu.

273.     Usnesením ze dne 12. 5. 2023 určil Úřad zadavateli podle § 39 odst. 1 správního řádu lhůtu, ve které byl zadavatel podle § 36 odst. 1 správního řádu oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a podle § 36 odst. 2 správního řádu oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko. Současně mu tímto citovaným usnesením určil lhůtu k podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0250/2023/VZ, a k zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

Vyjádření zadavatele ze dne 25. 5. 2023

274.     Dne 25. 5. 2023 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne. Zadavatel se domnívá, že Úřad v předmětném oznámení o zahájení správního řízení směšuje podmínky vydání úředního povolení a osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy, potažmo lhůty pro obojí stanovené.

275.     Zadavatel je přesvědčen, že obsah daného oznámení o zahájení správního řízení je v rozporu se skutkovými zjištěními učiněnými ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0002/2022/VZ, v němž získal Úřad od Drážního úřadu stanovisko, že časový prostor pro získání úředního povolení byl v obecné rovině, za podmínky, že by se v průběhu zadávacího řízení nevyskytly překážky, které by celý proces zpozdily, dostatečný, kdy stejný názor vyjádřil i sám navrhovatel. Případné pochybení zadavatele tak dle něj nemůže spočívat v nedostatečné délce původně stanovené lhůty, ale v tom, že zadavatel tuto lhůtu s ohledem na konkrétní vývoj věci neprodloužil.

276.     Zadavatel konstatoval, že situace, jíž čelí, kdy je vlastníkem dráhy, kterou není schopen sám provozovat a za tímto účelem tak musí zajistit třetí osobu, je raritní, pročež většina právních problémů, na které vedené zadávací řízení narazilo, je řešena poprvé. Zadavatel uvedl, že zejména přístup Drážního úřadu k celé věci nemohl nijak předvídat. Uvedené situaci pak odpovídá i právní úprava, kdy ZoD ani jiné na něj navazující předpisy neobsahuje fakticky žádnou úpravu vztahů mezi vlastníkem a provozovatelem dráhy, v důsledku tak neposkytují zadavateli jako vlastníkovi dráhy vůči jejímu provozovateli v zásadě žádná práva, resp. pravomoc si na něm cokoli vynucovat.

277.     Zadavatel zopakoval, že dle čl. 11.6 zadávací dokumentace mohl poskytnout součinnost na písemnou žádost, k čemuž však v souvislosti se zrušením úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy žádán nebyl. V této věci není oprávněn podat ani návrh a může, stejně jako navrhovatel, podat pouze podnět, kdy následně je pouze účastníkem vedeného správního řízení u Drážního úřadu, ve kterém může uplatňovat běžná procesní práva a nad tento rámec nemá na jeho průběh či výsledek žádný vliv.

278.     Stejně tak dle zadavatele žádný právní předpis neposkytuje vlastníkovi dráhy právo, resp. právní nástroj, k tomu, aby mohl od provozovatele dráhy požadovat předložení dokumentů k revizím UTZ. Zadavatel tedy mohl nejvýše provozovatele dráhy požádat o předání daných dokladů, avšak ten tak odmítl učinit. Zadavatel se sice dne 10. 11. 2021 obrátil s žádostí na Drážní úřad o poskytnutí duplikátů těchto dokumentů (učinil tak na žádost navrhovatele), avšak odpověď neobdržel. Současně navrhovatel byl dle zadavatele jediný, kdo mohl společně s žádostí o vydání osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy (kterou nepodal) předložit návrh Drážnímu úřadu na zajištění listin od stávajícího provozovatele dráhy.

279.     K možnosti sjednat součinnost se stávajícím provozovatelem dráhy zadavatel uvedl, že uzavření takovéto dohody vyžaduje souhlas stávajícího provozovatele dráhy, kdy původně uzavřená smlouva žádnou povinnost v tomto směru neobsahovala. Zadavatel připustil, že by se tak mohlo jednat o dohodu novou, uzavíranou v rámci přípravy zadávacího řízení, avšak k jejímu uzavření nemohl stávajícího provozovatele žádným způsobem nutit. Zadavatel připustil, že původně nepovažoval za nutné formalizovanou smlouvu se stávajícím provozovatelem dráhy uzavírat, neboť vycházel z představy, že zadávací řízení bude s největší pravděpodobností schopen dokončit bez jeho podstatnější součinnosti, a to mj. proto, že splnění podmínek pro uzavření smlouvy bylo ze značné části závislé na rozhodování Drážního úřadu, nikoli na jakékoli činnosti stávajícího provozovatele dráhy. Průběh zadávacího řízení dle zadavatele ukázal, že i pokud by o uzavření jakékoli formální dohody o součinnosti stávajícího provozovatele dráhy usiloval, nebyl by zjevně úspěšný. Z pohledu zadavatele představoval jediné řešení situace zásah Drážního úřadu, jenž byl dle něj jako jediný oprávněn na stávajícím provozovateli dráhy cokoli vynutit. Ačkoli tedy zadavatel vnímá, že jím zvolený postup s sebou nese určité nedostatky, není mu zřejmé, jak jinak měl v zadávacím řízení postupovat.

280.     Zadavatel se dále ve svém vyjádření zabýval důvody, proč nepřistoupil k prodloužení stanovené lhůty k předložení požadovaného oprávnění, kdy sdělil, že při svých úvahách vycházel zejména z postoje navrhovatele a z jím předkládaných tvrzení.

281.     Zadavatel na základě výše uvedeného navrhuje předmětné vedené správní řízení dle § 257 písm. f) zákona zastavit.

Společné správní řízení sp. zn. ÚOHS-S0002/2022/VZ

282.     Úřad usnesením ze dne 30. 5. 2023 v souladu s § 140 odst. 1 správního řádu správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0002/2022/VZ, které bylo zahájeno dne 31. 12. 2021 na návrh z téhož dne, a správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0250/2023/VZ, které bylo zahájeno dne 11. 5. 2023 z moci úřední, spojil do společného správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0002/2022/VZ.

283.     Účastníky společného správního řízení podle § 256 zákona ve spojení s § 140 odst. 6 správního řádu jsou zadavatel a navrhovatel.

284.     Usnesením ze dne 2. 6. 2023 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Dne 6. 6. 2023 obdržel Úřad žádost navrhovatele z téhož dne o prodloužení této lhůty, v reakci na níž Úřad usnesením ze dne 7. 6. 2023 danou lhůtu prodloužil. Vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel zaslal Úřadu své vyjádření k podkladům rozhodnutí až dne 19. 6. 2023, tj. poté, co předmětná lhůta pro zadavatele již uplynula, Úřad k vyjádření zadavatele učiněnému po lhůtě stanovené pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí s ohledem na zásadu koncentrace řízení nepřihlížel.

Vyjádření navrhovatele ze dne 12. 6. 2023

285.     Dne 12. 6. 2023 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne. Navrhovatel sdělil, že i nadále považuje postup zadavatele při zadávání veřejné zakázky za rozporný se zákonem. Navrhovatel se předně odkázal na svá dosavadní vyjádření ve věci, v nichž podrobně shrnul svou argumentaci.

286.     Navrhovatel souhlasí s právním i skutkovým posouzením věci obsaženým v rozhodnutí předsedy Úřadu II. Navrhovatel oznámil, že dle něj není problémem samotné stanovení zadávací podmínky na poskytnutí součinnosti, ale až následný postup zadavatele v zadávacím řízení, neboť navrhovatel nemohl předpokládat, že avizovaná součinnost zadavatele bude záviset na následné součinnosti třetího subjektu s přímým zájmem na jejím neposkytnutí. Ačkoli tedy samotná zadávací podmínka byla v souladu se zákonem, následný postup zadavatele, který si sám zavinil absencí smluvních ujednání se stávajícím provozovatelem dráhy, vedl k tomu, že navrhovatel byl vyloučen v důsledku postupu vybraného dodavatele (stávajícího provozovatele dráhy).

287.     Navrhovatel dále uvedl, že tvrzení předložená zadavatelem v jeho vyjádření ze dne 26. 4. 2023 se stávají bezpředmětnými, neboť Úřad zahájil správní řízení z moci úřední, s nímž následně spojil původně vedené návrhové řízení ve věci.

288.     K tvrzení zadavatele ohledně nemožnosti zajistit součinnost stávajícího provozovatele dráhy navrhovatel uvedl, že zadavatel s ním měl uzavřenou smlouvu, přičemž považuje za krajně nepravděpodobné, že by součástí vzájemně upravených práv a povinností mezi stranami této smlouvy nebyla klauzule, na základě níž by zadavatel jako vlastník dráhy nemohl vyžadovat součinnost v rámci změny provozovatele.

289.     Navrhovatel konstatoval, že se v předmětném případě nejedná o součinnost poskytovanou přímo dodavateli v pozici vybraného dodavatele, ale o zajištění podmínky nutné k tomu, aby mohlo být nové oprávnění vydáno, tedy o povinnost zadavatele zajistit zákonné podmínky pro možnost získání daného oprávnění i jiným subjektem než stávajícím provozovatelem dráhy. Navrhovatel uvedl, že zadavatel zvolil nejhorší možný způsob řešení této nesoučinnosti stávajícího provozovatele dráhy, když navrhovatele vyloučil ze zadávacího řízení v rozporu se zákonem. Navrhovatel je přesvědčen, že pokud by zadavatel obratem zrušil jeho nezákonné vyloučení a poskytl mu veškerou součinnost k tomu, aby získal všechny potřebné dokumenty, mohl již pro zadavatele danou dráhu provozovat.

290.     Navrhovatel i nadále navrhuje, aby Úřad rozhodl tak, že zadavatel nedodržel pravidla pro zadání veřejné zakázky a aby zrušil rozhodnutí o jeho vyloučení ze zadávacího řízení, rozhodnutí o novém výběru dodavatele ze dne 7. 12. 2021 a oznámení o výběru dodavatele ze dne 7. 12. 2021.

III.           ZÁVĚRY ÚŘADU

291.     Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření účastníků správního řízení, na základě obdržených stanovisek, vlastního zjištění a po zohlednění závěrů z rozhodnutí předsedy Úřadu II rozhodl, že zadavatel nepostupoval při zadávání veřejné zakázky v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

K výroku I. rozhodnutí

Relevantní ustanovení právních předpisů

292.     Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

293.     Podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona se pro účely zákona zadávacími podmínkami rozumí veškeré zadavatelem stanovené

1.      podmínky průběhu zadávacího řízení,

2.      podmínky účasti v zadávacím řízení,

3.      pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení,

4.      pravidla pro hodnocení nabídek,

5.      další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104.

294.     Podle § 36 odst. 5 zákona je zadavatel oprávněn stanovit lhůty potřebné k průběhu zadávacího řízení. Délka lhůt musí být stanovena tak, aby byla zajištěna přiměřená doba pro vyžadované úkony dodavatelů.

295.     Podle § 39 odst. 1 zákona zadavatel postupuje v zadávacím řízení podle pravidel stanovených tímto zákonem a je přitom povinen dodržet stanovené zadávací podmínky. Pokud pravidla pro průběh zadávacího řízení tento zákon nestanoví, určí je zadavatel v souladu se zásadami podle § 6 zákona.

296.     Podle § 46 odst. 1 zákona zadavatel může pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání.

297.     Podle § 104 zákona zadavatel může v zadávací dokumentaci požadovat od vybraného dodavatele jako další podmínky pro uzavření smlouvy

a)      předložení dokladů nebo vzorků vztahujících se k předmětu plnění veřejné zakázky nebo kvalifikaci dodavatele,

b)      úspěšný výsledek zkoušek vzorků,

c)      předložení dokladu prokazujícího schopnost dodavatele zabezpečit ochranu utajovaných informací, je-li to k plnění veřejné zakázky nezbytné,

d)      přijetí určité formy spolupráce podle § 37 odst. 4 zákona, nebo

e)      bližší podmínky součinnosti před uzavřením smlouvy.

298.     Podle § 122 odst. 3 zákona zadavatel odešle vybranému dodavateli výzvu k předložení

a)      originálů nebo ověřených kopií dokladů o jeho kvalifikaci, pokud je již nemá k dispozici, a

b)      dokladů nebo vzorků, jejichž předložení je podmínkou uzavření smlouvy, pokud si je zadavatel vyhradil podle § 104 zákona.

299.     Podle § 122 odst. 6 zákona se v případě výzvy podle § 122 odst. 3 nebo odst. 5 zákona postupuje podle § 46 odst. 1 zákona obdobně.

300.     Podle § 174 odst. 1 zákona platí, že podle této části zákona (část osmá zákona, pozn. Úřadu) zadavatel postupuje v případě veřejných zakázek, které jsou koncesemi na stavební práce nebo koncesemi na služby. Zadavatel dále použije část první, část druhou, část sedmou hlavu I a část desátou až třináctou zákona, není-li dále stanoveno jinak.

301.     Podle § 180 odst. 5 zákona platí, že pro zadávací dokumentaci a zadávací podmínky se použije § 96 až § 100 zákona obdobně. Zadavatel může v zadávací dokumentaci stanovit jednotlivá pravidla pro zadávací řízení pro nadlimitní režim.

302.     Podle § 184 odst. 1 zákona pro výběr dodavatele a ukončení koncesního řízení se použijí § 122 až § 127 zákona obdobně.

303.     Podle § 263 odst. 2 zákona platí, že nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

304.     Podle § 11 odst. 1 ZoD může provozovat dráhu právnická nebo fyzická osoba na základě úředního povolení a jedná-li se o provozování dráhy celostátní nebo regionální, i na základě osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy celostátní a regionální (dále jen „osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy“), je-li zapsána v obchodním rejstříku. Podle § 11 odst. 2 ZoD úřední povolení vydává drážní správní úřad.

305.     Podle § 15 odst. 2 ZoD musí být žádost o vydání úředního povolení doložena:

a)      výpisem z obchodního rejstříku, jde-li již o zapsanou právnickou osobu, je-li žadatelem právnická osoba, nebo dokladem prokazujícím založení právnické osoby,

b)      písemným dokladem o existenci smluvního vztahu mezi žadatelem a odpovědným zástupcem, byl-li ustanoven, je-li žadatelem fyzická osoba,

c)      dokladem prokazujícím odbornou způsobilost fyzické osoby nebo dokladem prokazujícím odbornou způsobilost odpovědného zástupce, je-li ustanoven, je-li žadatelem fyzická osoba, nebo dokladem prokazujícím odbornou způsobilost alespoň jednoho z členů statutárního orgánu, je-li žadatelem právnická osoba,

d)      dokladem osvědčujícím vlastnictví žadatele k dráze nebo dokladem osvědčujícím právní vztah žadatele k dráze, pokud není žadatel jejím vlastníkem,

e)      dokladem prokazujícím technickou způsobilost dráhy k jejímu provozování,

f)       doklady prokazujícími finanční způsobilost, jedná-li se o žadatele, který hodlá provozovat dráhu celostátní nebo dráhu regionální,

g)      dokladem o zaplacení správního poplatku.

306.     Podle § 16 odst. 1 ZoD drážní správní úřad rozhodne o vydání úředního povolení ve lhůtě 60 dnů od doručení žádosti o vydání úředního povolení. Podle § 16 odst. 3 ZoD je úřední povolení nepřenosné a podle § 16 odst. 4 ZoD není na vydání úředního povolení právní nárok.

307.     Podle § 17 odst. 2 ZoD je provozovatel dráhy povinen oznámit drážnímu správnímu úřadu všechny změny týkající se údajů a dokladů, které jsou stanoveny jako náležitosti žádosti o vydání úředního povolení podle § 15 ZoD, a předložit o nich doklady do 30 dnů od vzniku změn. Drážní správní úřad podle okolností případu rozhodne o změně úředního povolení nebo rozhodne o zrušení úředního povolení.

308.     Podle § 18 odst. 2 ZoD úřední povolení k provozování dráhy zaniká

a)      rozhodnutím drážního správního úřadu o zrušení úředního povolení, jestliže provozovatel dráhy

1.      přestal splňovat předpoklady pro vydání úředního povolení,

2.      porušil ustanovení tohoto zákona,

3.      podal návrh na zrušení úředního povolení k provozování dráhy,

b)      uplynutím doby, na kterou bylo úřední povolení vydáno,

c)      dnem zániku právnické osoby, která je držitelem úředního povolení,

d)      uplynutím 30 dnů od smrti fyzické osoby, která je držitelem úředního povolení,

e)      dnem zrušení dráhy.

309.     Podle § 23a odst. 1 ZoD provozovatel dráhy musí mít ke dni zahájení provozování dráhy celostátní nebo regionální osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy. Osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy vydává drážní správní úřad na základě žádosti provozovatele dráhy na dobu 5 let.

310.     Podle § 23a odst. 2 ZoD žádost o vydání osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy musí obsahovat údaje o obchodní firmě, jménu, popřípadě jménech, a příjmení nebo názvu provozovatele dráhy a jeho bydlišti či sídlu a údaje o systému řízení pro zajištění provozování dráhy a systému zajišťování bezpečnosti provozování dráhy včetně zajištění povinností při vzniku mimořádné události. K žádosti provozovatel dráhy přikládá

a)      seznam pracovních činností zajišťovaných provozovatelem dráhy, pro které je vyžadována odborná způsobilost, a popis systému jejího zajištění,

b)      seznam určených technických zařízení používaných při provozování dráhy včetně dokladu o jejich provozování,

c)      vnitřní předpisy pro provozování dráhy, o provozování určených technických zařízení, o požadavcích na odbornou způsobilost a znalosti osob zajištujících provozování dráhy a o způsobu jejich ověřování včetně systému pravidelného školení,

d)      doklad o zaplacení správního poplatku.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

311.     Zadavatel v čl. 11.6 zadávací dokumentace mj. stanovil, že „podle ust. § 122 odst. 3 písm. b) ZZVZ stanovuje jako podmínku uzavření smlouvy na plnění koncese předložení následujících dokumentů:

-          úřední povolení nebo osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy regionální dle § 11 ZoD, které bude vybraného dodavatele opravňovat k provozování dráhy č. 291,

-          doklad o pojištění odpovědnosti za škody vzniklé třetím osobám v souvislosti se zajištění bezpečné provozuschopnosti a bezpečného a neomezeného provozování regionální dráhy č. 291 v rozsahu pojistného plnění minimálně 100 mil. Kč.

Zadavatel poskytne každému zájemci o plnění koncese veškerou potřebnou součinnost pro získání úředního povolení nebo osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy za účelem splnění povinnosti dle tohoto článku zadávací dokumentace, a to na písemnou žádost každého takového zájemce a kdykoliv v průběhu zadávacího řízení počínaje jeho zahájením.

Zadavatel současně upozorňuje dodavatele, že s ohledem na předpokládané datum zahájení plnění koncese, které je dáno ukončením smluvního závazku stávajícího provozovatele, nemusí být s ohledem na další lhůty plynoucí ze ZZVZ v časových možnostech zadavatele poskytnout ke splnění povinností dle tohoto článku vybranému dodavateli takovou lhůtu, aby sama o sobě postačovala k získání povolení dle ZoD. Zadavatel proto doporučuje dodavatelům, kteří potřebným oprávněním dle ZoD nedisponují, aby kroky k jeho získání zahájili co nejdříve po zahájení zadávacího řízení a nevyčkávali na případné rozhodnutí o výběru.“

312.     Z Výzvy k předložení dokladů před uzavřením smlouvy ze dne 22. 11. 2021 vyplývá, že zadavatel stanovil navrhovateli pro splnění povinností dle § 122 odst. 3 zákona, mj. k doložení úředního oprávnění k provozování dráhy č. 291 vyžadovaného ZoD a vydaného Drážním úřadem, lhůtu do 6. 12. 2021.

Posouzení věci

313.     Zadavatel je ve všech fázích zadávacího řízení povinen dodržovat základní zásady zakotvené v § 6 zákona, mezi které patří i zásada přiměřenosti. Explicitní zakotvení zásady přiměřenosti do zákona přitom vychází ze skutečnosti, že zákon ponechává zadavatelům značnou míru diskrece ohledně volby konkrétního postupu v zadávacím řízení. Postup v souladu se zásadou přiměřenosti tedy primárně (nikoli však výlučně) spočívá v tom, že na jedné straně zadavateli poskytuje dostatečné záruky výběru dodavatele, který bude skutečně schopen veřejnou zakázku kvalitně a v požadovaných termínech realizovat, na druhou stranu se bude jednat o postup, který nad rámec garance uvedeného cíle nebude dále nedůvodně omezovat hospodářskou soutěž. Jedná se tak o zásadu, kterou by se měl zadavatel řídit ve všech fázích zadávacího řízení.

314.     V případě možného porušení zásady přiměřenosti v průběhu zadávacího řízení je tedy nutné zkoumat mj. míru dopadu daného jednání na hospodářskou soutěž, respektive na výběr dodavatele, jakož i povahu předmětného úkonu, na nějž má být zásada přiměřenosti aplikována.

315.     Úřad uvádí, že s ohledem na souslednost úkonů zadavatele přezkoumávaných v rámci zde vedeného správního řízení se předně zabýval tím, zda zadavatel svým postupem ponechal v zadávacím řízení dostatečnou lhůtu pro to, aby navrhovatel mohl naplnit podmínky stanovené zadávací dokumentací pro uzavření smlouvy a plnění šetřené koncese, a to předložení oprávnění k provozování dráhy ve lhůtě stanovené zadavatelem, tedy mj. zda v tomto kontextu reálný úspěch zadávacího řízení, ve smyslu výběru ekonomicky nejvhodnější nabídky a uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky, nebyl  šetřeném případě v rukou stávajícího provozovatele dráhy, a zda se tak v důsledku ve smyslu splnění podmínek pro vydání oprávnění k provozování dráhy jednalo o cíl objektivně splnitelný ve stanovených lhůtách.

316.     Úřad předně připomíná, že účelem zde šetřeného zadávacího řízení bylo v souladu s unijní a národní legislativou, zejména ZoD, zajistit pro veřejnost bezpečnou provozuschopnost a bezpečné a neomezené provozování regionální dráhy č. 291, a to po skončení platnosti a účinnosti aktuálních smluvních ujednání zadavatele, tedy po 31. 12. 2021. Jak vyplývá i ze zadávací dokumentace veřejné zakázky, zadavatel tak předpokládal, že ode dne 1. 1. 2022 zahájí plnění ze soutěžené koncese. Z čl. 11.6 zadávací dokumentace přitom vyplývá, že zadavatel stanovil jako jednu z podmínek uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky ve smyslu § 104 zákona předložení úředního povolení nebo osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy regionální dle § 11 ZoD, které bude vybraného dodavatele opravňovat k provozování předmětné dráhy.

317.     Dle ustanovení § 11 odst. 1 ZoD platí, že provozovat dráhu může právnická nebo fyzická osoba na základě úředního povolení a jedná-li se o provozování dráhy celostátní nebo regionální, i na základě osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy celostátní a regionální. Obdobně i § 23a odst. 1 věty první ZoD stanovuje, že provozovatel dráhy musí mít ke dni zahájení provozování dráhy celostátní nebo regionální osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy. Úřad uvádí, že z příslušných ustanovení ZoD vyplývá, a tuto skutečnost potvrdil ve svém stanovisku ze dne 16. 8. 2022 i Drážní úřad, že pro účely legálního provozování regionální dráhy bylo (v rozhodné době) v praxi zapotřebí disponovat jak úředním povolením, tak i osvědčením o bezpečnosti provozovatele dráhy regionální.

318.     Ze zadávacích podmínek (čl. 11.6 zadávací dokumentace) však vyplývá, že zadavatel stanovil dotčenou podmínku mírněji, kdy požadoval předložení úředního povolení nebo osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy, tedy tak, že pro účely uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky dostačuje doložení pouze jednoho z uvedených oprávnění. Skutečnost, že zadavatel při stanovení této zadávací podmínky mínil připustit doložení požadovaného dokladu alternativně, potvrdil i zadavatel ve svém vyjádření ze dne 14. 9. 2022, přičemž z obdržených podkladů současně vyplývá, že stejný výklad předmětného požadavku vnímali v průběhu zadávacího řízení jak navrhovatel[2], tak i účastník IDS[3].

319.     Z výše uvedeného vyplývá, že ačkoli bylo v praxi pro provozování regionální dráhy nutné disponovat jak úředním povolením, tak osvědčením o bezpečnosti provozovatele dráhy, ze strany dodavatele nacházejícího se v pozici vybraného dodavatele bylo pro účely splnění podmínek pro uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky dostačující doložení jednoho z těchto dvou oprávnění.

320.     Podstatným aspektem zde šetřené věci jsou přitom skutečnosti týkající se samotného způsobu získávání úředního povolení a osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy, tj. zejména skutečnosti a parametry spojené se správními řízeními vedenými u Drážního úřadu jako orgánu příslušného k jejich vydání, k čemuž uvádí Úřad následující.[4]

321.     Jak vyplývá ze stanoviska Drážního úřadu ze dne 16. 8. 2022, provozovat dráhu může v jeden okamžik pouze jeden subjekt, kdy regionální dráhu může provozovat právnická nebo fyzická osoba na základě platného úředního povolení a osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy. Ačkoli přitom zákonná úprava jejich posloupnost přímo nestanovuje, v rámci běžné praxe Drážní úřad při svém rozhodování vydává osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy až poté, co je vydáno úřední povolení. Stejně tak dle Drážního úřadu platí, že obvykle podává budoucí provozovatel dráhy nejprve žádost o vydání úředního povolení a poté žádá o vydání osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy, právní úprava však dle něj nevylučuje, aby byla obě tato správní řízení vedena současně, tedy aby současně byly podány i obě tyto žádosti.

322.     Ve vztahu k úřednímu povolení dále dle Drážního úřadu platí, že účastníkem vedeného správního řízení ve věci jeho vydání je kromě žadatele (tj. budoucího provozovatele dráhy) také vlastník dráhy a vlastníci a provozovatelé ostatních drah, jejichž dráhy jsou do předmětné dráhy zaústěné, popř. se s ní stýkají. Vzhledem ke skutečnosti, že úřední povolení je vydáváno v návaznosti na podání žádosti o jeho vydání, ZoD v § 15 za tímto účelem stanovil její konkrétní náležitosti, mj. i seznam dokladů, jimiž má být doložena. Podle § 15 odst. 2 ZoD tak platí, že žádost o vydání úředního povolení musí být doložena:

• výpisem z obchodního rejstříku či dokladem prokazujícím založení právnické osoby,
• písemným dokladem o existenci smluvního vztahu mezi žadatelem a odpovědným zástupcem (byl-li stanoven a je-li žadatelem fyzická osoba),
• dokladem prokazujícím odbornou způsobilost fyzické osoby či odpovědného zástupce nebo dokladem prokazujícím odbornou způsobilost alespoň jednoho z členů statutárního orgánu (je-li žadatelem právnická osoba),
• dokladem osvědčujícím vlastnictví žadatele k dráze nebo dokladem osvědčujícím právní vztah žadatele k dráze, pokud není žadatel jejím vlastníkem,
• dokladem prokazujícím technickou způsobilost dráhy k jejímu provozování,
• doklady prokazujícími finanční způsobilost, jedná-li se o žadatele, který hodlá provozovat dráhu celostátní nebo dráhu regionální,
• dokladem o zaplacení správního poplatku.

323.     Formulář k žádosti o vydání úředního povolení (v rozhodné době) rovněž stanovoval, že součástí přílohy předmětné žádosti má být kromě výše uvedeného rovněž situační schéma dráhy (vlečky), což vyplývá i z vyplněné žádosti navrhovatele o vydání úředního povolení ze dne 8. 10. 2021. Pro urychlení správního řízení bylo možné k dotčené žádosti dále přiložit:

• předběžné souhlasné stanovisko vlastníka dráhy ke správnímu řízení ve věci vydání povolení,
• předběžné souhlasné stanovisko provozovatele vzájemně zaústěné dráhy ke správnímu řízení ve věci vydání povolení,
• doklady prokazující bezúhonnost (výpisy z rejstříku trestů členů statutárního orgánu ne starší než 3 měsíce).

324.     Co se týká samotného průběhu správního řízení ve věci vydání úředního povolení, z § 16 odst. 1 ZoD vyplývá, že Drážní úřad o vydání úředního povolení rozhodne ve lhůtě 60 dnů od doručení žádosti o jeho vydání, což ze své praxe potvrdil i Drážní úřad. Pro účely vydání úředního povolení pro nového provozovatele dráhy však nestačí pouhé podání žádosti o jeho vydání, neboť Drážní úřad by měl vydat úřední povolení novému provozovateli dráhy až po nabytí právní moci rozhodnutí ve věci zrušení úředního povolení dosavadního provozovatele. Běžnou praxí v případě změny provozovatele dráhy proto je, že probíhá-li řízení o vydání nového úředního povolení a nedojde-li k zahájení správního řízení ve věci zrušení stávajícího úředního povolení, Drážní úřad v dotčené lhůtě do 60 dnů řízení o vydání nového úředního povolení přeruší pro předběžnou otázku, kdy stejně by postupoval i např. v případě podání odvolání v řízení o zrušení předchozího úředního povolení. Pokud by tedy v době vedeného správního řízení ve věci vydání nového úředního povolení dosud neprobíhalo i řízení ohledně zrušení úředního povolení stávajícího anebo by řízení o zrušení úředního povolení nebylo dosud pravomocně ukončeno, Drážní úřad by řízení o vydání úředního povolení zjevně přerušil pro předběžnou otázku (zrušení úředního povolení stávajícího). Jak již bylo uvedeno výše, až po nabytí právní moci rozhodnutí o zrušení úředního povolení stávajícímu provozovateli by pak bylo pokračováno ve správním řízení o vydání nového úředního povolení a nové úřední povolení by mohlo být vydáno.

325.     Správní řízení ve věci zrušení úředního povolení stávajícího je zahajováno buď na žádost, již však podává vždy tento stávající provozovatel dráhy, nebo na základě podnětu, jenž může v případě ztráty právního vztahu k dráze podat kdokoli. Drážní úřad v této souvislosti uvedl, že provozovatel dráhy má podle § 17 odst. 2 ZoD povinnost oznámit Drážnímu úřadu všechny změny týkající se údajů a dokladů, které jsou stanoveny jako náležitosti žádosti o vydání úředního povolení, a má o nich předložit doklady do 30 dnů od vzniku těchto změn. Jedním z takových podkladů je přitom i oznámení ztráty právního vztahu k dráze, v jejímž případě provozovatel dráhy požádá o zrušení úředního povolení. Podmínky pro zrušení úředního povolení pak upravuje § 18 ZoD. Podle Drážního úřadu platí, že žadatel o nové úřední povolení není účastníkem správního řízení ve věci zrušení dosavadního úředního povolení, jímž je však mj. vlastník dráhy. Jak vyplývá ze stanoviska Drážního úřadu ze dne 16. 8. 2022, lhůta na zrušení úředního povolení je 30 dnů. Jak však současně připomněl předseda Úřadu v rozhodnutí předsedy Úřadu II, uvedené platí za předpokladu, že je dané řízení zahájeno na žádost, pročež je za situace, kdy je podán „pouze“ podnět, zapotřebí zohlednit též lhůtu pro jeho vyřízení, jež dle § 42 správního řádu činí dalších 30 dní.

326.     Ve vztahu k vydání úředního povolení lze též dodat, že podle Drážního úřadu platí, že pokud by byla na ukončení úředního povolení stávajícího a na vydání úředního povolení nového mezi zainteresovanými subjekty shoda a neexistovaly by důvodné obavy, že by došlo k podání odvolání, bylo by možné vydat rozhodnutí o zrušení stávajícího úředního povolení a rozhodnutí o vydání nového úředního povolení současně (s úpravou jejich účinnosti tak, aby na sebe navazovala).

327.     Pro osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy dle Drážního úřadu platí, že účastníkem řízení o jeho vydání je pouze žadatel. Podle § 23a odst. 2 ZoD provozovatel dráhy k žádosti o vydání osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy přikládá:

• seznam pracovních činností zajišťovaných provozovatelem dráhy, pro které je vyžadována odborná způsobilost, a popis systému jejího zajištění,
• seznam určených technických zařízení používaných při provozování dráhy včetně dokladu o jejich provozování,
• vnitřní předpisy pro provozování dráhy, o provozování určených technických zařízení, o požadavcích na odbornou způsobilost a znalosti osob zajištujících provozování dráhy a o způsobu jejich ověřování včetně systému pravidelného školení,
• doklad o zaplacení správního poplatku.

328.     Maximální délka posuzování žádosti o vydání osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy činí dle Drážního úřadu 120 dnů, což potvrzuje i metodický pokyn pro posuzování bezpečnosti provozovatele dráhy a dopravce ze dne 9. 7. 2019, jenž uvádí, že lhůta pro vyřízení žádosti je stanovena na 4 měsíce od doručení nebo doplnění posledního dokumentu a opětovném pokračování správního řízení. Drážní úřad současně ve svém stanovisku ze dne 30. 9. 2022 připustil, že za předpokladu, že předmětná žádost nemá nedostatky, činí lhůta na její vyřízení 60 dnů.

329.     Z výše uvedeného také plyne, že povinnou součást žádosti o vydání osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy tvoří seznam UTZ používaných při provozování dráhy včetně dokladu o jejich provozování. Ve vztahu k tomuto Drážní úřad uvedl, že každé UTZ musí mít platný průkaz způsobilosti, kdy se na těchto zařízeních musí provádět prohlídky a zkoušky. Jedná se tedy především o doložení průkazů způsobilosti, dokladů o prohlídce a zkoušce a o datech, kdy byla provedena poslední revize zařízení, resp. dokladů o revizích. Příslušné podklady by přitom měl mít provozovatel těchto zařízení, tj. provozovatel dráhy, neboť dle rozhodných právních předpisů je to on, kdo těmito doklady disponuje. Ze stanovisek Drážního úřadu rovněž vyplynulo, že Drážní úřad sám všemi těmito ucelenými podklady (tvořícími seznam UTZ používaných při provozování dráhy včetně dokladu o jejich provozování) nedisponuje, neboť nemá povinnost dané seznamy vést, pročež nelze garantovat úplnost dokladů o provozování UTZ shromažďovaných u Drážního úřadu. Podle Drážního úřadu sice obecně není vyloučeno, aby měl předmětné podklady v kopiích i vlastník dráhy, avšak povinnost k tomuto nemá.

330.     Jak konstatoval Úřad již v napadeném rozhodnutí, z výše uvedených skutečností vyplývá, že za účelem získání úředního povolení, respektive osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy regionální je v případě, že o vydání těchto dokladů žádá nový budoucí provozovatel dráhy, jenž je navíc osobou odlišnou od vlastníka dráhy, zjevně nutná součinnost osob odlišných od tohoto žadatele. Ve vztahu k úřednímu povolení se jedná předně o subjekt, jenž žadateli umožní získání dokladu osvědčujícího jeho právní vztah k dráze a dokladu prokazujícího technickou způsobilost dráhy k jejímu provozování, jímž byl v šetřeném případě vlastník dráhy, tj. zadavatel. Vzhledem ke skutečnosti, že nedílným krokem k získání úředního povolení je i zrušení úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy, je za tímto účelem běžně potřebná i součinnost tohoto stávajícího provozovatele (ve smyslu podání žádosti o zrušení úředního povolení). Součinnost stávajícího provozovatele dráhy je pak evidentně běžně zapotřebí i ve vztahu k získání osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy, a to s ohledem na potřebu zajištění seznamu UTZ používaných při provozování dráhy včetně dokladu o jejich provozování, kdy, jak již bylo uvedeno výše, těmito podklady zpravidla disponuje právě provozovatel dráhy.

331.     Skutečnost, že pro účely vydání těchto nových oprávnění je v obou případech obvykle zapotřebí součinnosti mj. stávajícího provozovatele dráhy, dokládá i samotný průběh zde šetřeného zadávacího řízení. K vlastnímu průběhu zadávacího řízení pak uvádí Úřad následující.

332.     Zadavatel zahájil nyní šetřené zadávací řízení, jehož prostřednictvím mínil vysoutěžit za nových podmínek provozovatele regionální dráhy č. 291, dne 26. 8. 2021, přičemž, jak vyplývá z čl. 6 zadávací dokumentace, předpokládaným datem zahájení plnění koncese bylo již 1. 1. 2022. Úřad dále uvádí, že rozhodnutí o výběru navrhovatele bylo učiněno dne 8. 10. 2021, kdy zadavatel informaci o tomto úkonu odeslal účastníkům zadávacího řízení dne 11. 10. 2021. Jak bylo uvedeno výše, podmínkou pro uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem dle § 104 zákona pak ve smyslu čl. 11.6 zadávací dokumentace bylo získání úředního povolení nebo osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy, přičemž k jejich předložení zadavatel navrhovatele v kontextu § 122 odst. 3 zákona vyzval dne 23. 11. 2021 výzvou k předložení dokladů před uzavřením smlouvy ze dne 22. 11. 2021 s určením lhůty k jejich předložení do 6. 12. 2021.

333.     V průběhu zadávacího řízení na veřejnou zakázku navrhovatel činil úkony za účelem splnění povinnosti předložení úředního povolení nebo osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy.

334.     Za účelem získání úředního povolení navrhovatel započal činit úkony již před samotným rozhodnutím o jeho výběru. Navrhovatel již dne 23. 9. 2021 požádal zadavatele v této souvislosti o poskytnutí příslušných předběžných souhlasných stanovisek, o další podklady zadavatele následně požádal dne 5. 10. 2021. Dne 8. 10. 2021, tedy v tentýž den, kdy zadavatel rozhodl o výběru navrhovatele jakožto vybraného dodavatele, vyhotovil navrhovatel samotnou žádost o vydání úředního povolení, která byla Drážnímu úřadu následně podána dne 12. 10. 2021 (tj. dne následující po doručení oznámení o výběru navrhovatele), pročež téhož dne bylo v dané věci zahájeno správní řízení u Drážního úřadu. Jak již uvedl Úřad v napadeném rozhodnutí II, a jak potvrdil i Drážní úřad, navrhovatel i po podání předmětné žádosti doplňoval další podklady za účelem vydání tohoto oprávnění. Navrhovatel v této souvislosti požadoval po zadavateli doložení smlouvy o smlouvě budoucí, která bude dokazovat, že pokud uchazeč splní podmínku doložení dotčených dokumentů, bude s ním uzavřena smlouva o provozování dráhy, dále doklad o ukončení smluvního vztahu se stávajícím provozovatelem dráhy (např. čestným prohlášením vlastníka dráhy nebo aktuální smlouvou s uvedením data ukončení ke dni 31. 12. 2021) a čestné prohlášení o technické způsobilosti dráhy. Lze přitom uvést, že zadavatel na základě těchto jednotlivých žádostí poskytl navrhovateli požadované podklady.[5]

335.     Úřad opakuje, že z výše uvedeného vyplývá, že navrhovatel činil v průběhu zadávacího řízení úkony pro získání podkladů potřebných pro vydání úředního povolení (dokonce ještě před samotným výběrem navrhovatele jakožto vybraného dodavatele) a že zadavatel byl navrhovateli k tomuto nápomocný, a to zejména ve vztahu k dokumentům, které by navrhovatel bez spolupráce zadavatele získat nemohl (doklad osvědčující právní vztah žadatele k dráze, doklad prokazující technickou způsobilost dráhy k jejímu provozování a předběžné souhlasné stanovisko vlastníka dráhy). Navrhovatel tak v souladu s čl. 11.6 zadávací dokumentace písemně žádal zadavatele o poskytnutí potřebných dokladů a zadavatel na základě těchto žádostí navrhovateli součinnost pro účely získání podkladů pro řízení ve věci vydání úředního povolení poskytl.

336.     Co se týče zrušení úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy jako nezbytného kroku pro účely vydání úředního povolení pro navrhovatele, Úřad předně uvádí, že z vyjádření navrhovatele[6] i zadavatele[7] vyplývá, že si oba byli vědomi, že k provozování regionální dráhy může být v jednom okamžiku oprávněn pouze jeden subjekt v pozici jejího provozovatele a že je tedy zapotřebí pro účely vydání nového úředního povolení zajistit zrušení úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy. Zadavatel si byl dle svého vyjádření vědom i skutečnosti, že jako vlastník dráhy by byl účastníkem vedeného správního řízení ve věci zrušení úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy, tedy, že by o případném zahájení tohoto správního řízení byl Drážním úřadem informován. Zadavateli tedy bylo známo, že až do dne 29. 11. 2021, tj. do doby, než stávající vybraný dodavatel (nyní již vybraný dodavatel) podal žádost o zrušení svého úředního povolení, žádné řízení ve věci zrušení úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy vedeno nebylo, resp. že stávající provozovatel dráhy žádost o zrušení svého úředního povolení do dne 29. 11. 2021 nepodal.[8]

337.     K úkonu zrušení úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy Úřad dodává, že ze stanoviska Drážního úřadu ze dne 30. 9. 2022 vyplývá, že ačkoli stávající provozovatel dráhy podal svou žádost o zrušení úředního povolení až dne 29. 11. 2021 [a to podle § 18 odst. 2 písm. a) bodu 3 ZoD s přihlédnutím k ustanovení § 18 odst. 2 písm. a) bodu 1 ZoD], splnil svou povinnost dle ZoD oznámit změny údajů do 30 dnů, kdy nastaly, neboť k avizované změně provozovatele dráhy mělo dojít až ke dni 1. 1. 2022. Jinými slovy, vzhledem ke skutečnosti, že dosavadnímu provozovateli dráhy končil dle stávající smlouvy právní vztah k předmětné regionální dráze ke dni 31. 12. 2021, měl dle Drážního úřadu oznámit změny údajů nejpozději do dne 31. 1. 2022, což splnil, když dne 29. 11. 2021 požádal o zrušení svého úředního povolení. Přestože tedy stávající provozovatel dráhy splnil svou povinnost dle ZoD, ve stanovené lhůtě, tj. do 6. 12. 2021, nebylo ani pravomocně rozhodnuto o zrušení úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy[9] (což je předstupněm pro účely vydání nového úředního povolení). Podání žádosti o zrušení úředního povolení 7 dnů před koncem stanovené lhůty pro předložení nového úředního povolení tak nebylo a zjevně ani nemohlo být dostatečné pro to, aby do dne 6. 12. 2021 mohl navrhovatel úřední povolení získat a zadavateli předložit.

338.     Z dokumentace o zadávacím řízení dále vyplývá, že navrhovatel v jeho průběhu činil též kroky za účelem získání osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy. Navrhovatel proto požádal zadavatele přípisem ze dne 20. 10. 2021 o poskytnutí součinnosti spočívající mj. v doložení soupisu UTZ včetně všech průkazů způsobilosti posledních revizí a zkoušek. Zadavatel navrhovateli v reakci na to přípisem ze dne 27. 10. 2021 sdělil, že předmětnými dokumenty nedisponuje, neboť je má v držení stávající provozovatel dráhy. Současně uvedl, že ihned (prostřednictvím písemné žádosti ze dne 26. 10. 2021 – pozn. Úřadu) požádal stávajícího provozovatele o předání těchto dokumentů tak, aby je navrhovateli mohl poskytnout. Zadavatel dodal, že se však domnívá, že takto obdrží nejvýše soupis všech UTZ a informace a doklady k nim, pročež přislíbil, že poté, co mu stávající provozovatel dráhy požadované doklady poskytne, obratem je navrhovateli zašle.

339.     V žádosti o poskytnutí dokladů ze dne 3. 11. 2021 navrhovatel zadavateli mj. sdělil, že čeká na doložení soupisu UTZ včetně všech průkazů způsobilosti posledních revizí a zkoušek, kdy žádost k jejich doložení byla zadavateli zaslána již v rámci přípisu ze dne 20. 10. 2021.

340.     Jak přitom Úřad poznamenal již v napadeném rozhodnutí, o skutečnosti, že v rámci poskytování součinnosti navrhovateli ve vztahu k získání podkladů potřebných pro vydání daného osvědčení vyvstaly problémy, svědčí i zápis č. 5/2021 z jednání předsednictva zadavatele konaného dne 4. 11. 2021, v němž bylo mj. zachyceno, že zadavatel si byl vědom povinnosti k poskytnutí součinnosti novému (budoucímu) provozovateli dráhy, jak se zavázal v zadávací dokumentaci, avšak doklady požadované navrhovatelem nemá k dispozici. Požadavky na poskytnutí dotčených podkladů byly dle zde citovaného zápisu zasílány vybranému dodavateli, avšak ten je odmítal předložit, neboť tvrdil, že se jedná o vlastnictví firmy.

341.     Dne 5. 11. 2021 zadavatel vyhotovil písemnou žádost adresovanou vybranému dodavateli, v níž sdělil, že již dne 26. 10. 2021 mu zaslal žádost o poskytnutí dokladů (mj. soupisu UTZ včetně všech průkazů způsobilosti posledních revizí a zkoušek), které však dosud neobdržel, pročež vybraného dodavatele opětovně požádal o jejich doložení, a to do dne 15. 11. 2021.

342.     S ohledem na skutečnost, že vybraný dodavatel jakožto dosavadní provozovatel dráhy odmítal zadavateli seznam UTZ a kompletní dokumentaci k nim předložit, požádal navrhovatel zadavatele dne 8. 11. 2021 o zaslání žádosti na Drážní úřad, v níž by zadavatel popsal nastalou skutečnost a požádal Drážní úřad o vydání duplikátů průkazů způsobilosti dotýkajících se předmětné regionální dráhy a o vydání kompletní dokumentace předmětných zařízení vč. revizí, zkoušek apod., a to v co nejkratší době.

343.     Dne 9. 11. 2021 informoval zadavatel navrhovatele o odeslání žádosti o poskytnutí dokladů stávajícímu provozovateli dráhy (vybranému dodavateli) a o tom, že připraví a odešle i požadovanou žádost na Drážní úřad.

344.     Úřad dále opakuje, že skutečnost, že stávající provozovatel dráhy (vybraný dodavatel) odmítal doklady vztahující se k UTZ vydat, dokládá i zápis zadavatele z jednání ze dne 10. 11. 2021, jež bylo uskutečněno mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem. Z něho vyplývá, že vybraný dodavatel nebyl ochoten doklady požadované navrhovatelem prostřednictvím zadavatele vydat s odůvodněním, že ZoD stanoví, že dané doklady má mít v dispozici provozovatel dráhy. Vybraný dodavatel dle předmětného zápisu současně dodal, že nevěří, že navrhovatel požadované úřední rozhodnutí, resp. osvědčení o bezpečnosti provozu na dráze získá.

345.     Dne 10. 11. 2021 odeslal zadavatel rovněž žádost na Drážní úřad, v níž uvedl, že se na něj jakožto na vlastníka dráhy obrátil navrhovatel s žádostí o poskytnutí dokumentů potřebných jako přílohy k žádosti o vydání úředního povolení potažmo osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy, konkrétně mj. seznamu UTZ na dráze č. 291 a kompletní dokumentace k nim. Zadavatel zde uvedl, že těmito dokumenty sám fyzicky nedisponuje, neboť je má v držení stávající provozovatel dráhy (vybraný dodavatel), který je však odmítá poskytnout, pročež zadavatel nemá jinou možnost, jak si tyto doklady opatřit. Zadavatel v předmětné žádosti Drážnímu úřadu rovněž uvedl, že stav, kdy provozovatel dráhy odmítá poskytnout vlastníkovi dráhy doklady k jeho vlastním UTZ, považuje za nezákonný a současně konstatoval, že s ohledem na blížící se konec závazku ze stávající smlouvy o provozování dráhy nemá dostatečný časový prostor pro překonání tohoto nezákonného postupu současného provozovatele jinou, např. soudní, cestou. Zadavatel dodal, že absence daných dokladů přitom vlastníkovi dráhy brání v plnění jeho zákonných povinností dle zákona a hrozí tím zmaření probíhajícího koncesního řízení, respektive výběru nového provozovatele dráhy. Tato situace pak dle zadavatele v konečném důsledku ohrožuje i další zajištění provozu na dráze č. 291.

346.     Přípisem ze dne 22. 11. 2021 navrhovatel zadavatele opětovně požádal o zaslání soupisu UTZ včetně všech průkazů způsobilosti posledních revizí a zkoušek. Navrhovatel v daném přípise současně uvedl, že stávající provozovatel dráhy je účastníkem zadávacího řízení a je si vědom toho, které dokumenty jsou nutné, aby navrhovatel mohl začít dráhu provozovat. Zadavatel nemůže dle navrhovatele z důvodu obstrukcí stávajícího provozovatele dráhy plnit svou povinnost, k níž se vůči uchazečům o veřejnou zakázku zavázal, tj. poskytnout veškerou součinnost.

347.     Z uvedeného vyplývá, že problematickým se z pohledu získání podkladů potřebných pro vydání osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy ukázalo získání seznamu UTZ používaných při provozování dráhy včetně dokladu o jejich provozování, neboť tyto dokumenty byly v dané době v držení stávajícího provozovatele dráhy, jenž je odmítal poskytnout dokonce i zadavateli jakožto vlastníkovi dráhy. Z průběhu zadávacího řízení lze tedy shrnout, že ačkoli navrhovatel žádal o poskytnutí dokladů tvořících seznam UTZ používaných při provozování dráhy včetně dokladu o jejich provozování, jejichž předložení požaduje ZoD pro účely vydání osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy, již dne 20. 10. 2021, nebyly mu tyto podklady za účelem podání žádosti o vydání daného osvědčení předány do doby odeslání výzvy zadavatele ze dne 22. 11. 2021 k předložení dokladů před uzavřením smlouvy, a zjevně ani do konce lhůty stanovené pro předložení daných oprávnění, tj. do dne 6. 12. 2021. O této skutečnosti svědčí též přípis navrhovatele ze dne 6. 12. 2021, v němž navrhovatel mj. uvedl, že „dne 20. 10. 2021, následně 3. 11. 2021 a následně 22. 11. 2021 jsme Vás jako zástupce: ,Svazku obcí údolí Desné´ požádali také o dodání potřebných dokladů, které jsou dle zákona 266/1994 sb. nutné pro vydání OSVĚDČENÍ O BEZPEČNOSTI, bez kterého není možné předmětnou dráhu provozovat a požadovali jsme všechny doklady dodat nejpozději do 26. 11. 2021. Tyto doklady nám do dnešního dne nebyly zaslány. Tím nám bylo znemožněno podat žádost o vydání OSVĚDČENÍ O BEZPEČNOSTI a možnost provozovat dráhu od předpokládaného data 1.1.2022.“ Jinými slovy,vzhledem ke skutečnosti, že stávající provozovatel dráhy odmítl poskytnout podklady pro účely podání žádosti o vydání osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy (seznam UTZ používaných při provozování dráhy včetně dokladu o jejich provozování), nebyla ve výsledku navrhovatelem ani tato žádost podána a navrhovatel tak do dne 6. 12. 2021 dané osvědčení nezískal.

348.     Z výše uvedeného tedy vyplynulo, že jak pro účely vydání úředního povolení, tak osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy navrhovateli, tj. pro splnění povinnosti předložit pro účely uzavření smlouvy v zadávacím řízení oprávnění k provozování dráhy č. 291 do dne 6. 12. 2021, byla v šetřeném případě nezbytná součinnost stávajícího provozovatele dráhy (vybraného dodavatele), jejíž včasné poskytnutí však zajištěno nebylo. Očekávat přitom bylo možné obecně napjatý časový rámec zadávacího řízení, neboť zadavatel mínil již od 1. 1. 2022 realizovat provozování dráhy vítězem zadávacího řízení na veřejnou zakázku. Úřad zde akcentuje, že zadavatel byl jako vlastník dráhy s celou nastalou situací obeznámen, když jako účastník správního řízení ve věci zrušení úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy věděl, že až do dne 29. 11. 2021 nebyla žádost o zrušení stávajícího úředního povolení podána a kdy současně sám v průběhu zadávacího řízení shledal, že stávající provozovatel dráhy neposkytuje součinnost pro účely získání podkladů pro žádost o vydání osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy, tj. seznamu UTZ a dokladů k nim.

349.     I přes výše uvedené skutečnosti zadavatel odeslal navrhovateli dne 23. 11. 2021 výzvu k předložení dokladů před uzavřením smlouvy ze dne 22. 11. 2021, v níž navrhovatele vyzval, aby do 6. 12. 2021 předložil příslušné dokumenty ve smyslu § 122 odst. 3 a odst. 5 zákona, mj. s odkazem na čl. 11.6 zadávací dokumentace i úřední oprávnění k provozování dráhy č. 291 vyžadované ZoD a vydané Drážním úřadem. Zadavatel v této výzvě ze dne 22. 11. 2021 uvedl, že „současně vybranému dodavateli sděluje, že stanovenou lhůtu není možno z objektivních důvodů prodloužit ani její zmeškání prominout a zadavatel žádné případné žádosti dodavatele v tomto směru nemůže vyhovět.“

350.     S ohledem na to, že navrhovatel zadavateli požadované oprávnění dle ZoD pro účely provozování dráhy č. 291 ve stanovené lhůtě (tj. do 6. 12. 2021) nepředložil (kdy zadavatel ani neumožnil prodloužení lhůty k tomuto úkonu, o něž navrhovatel žádal mj. přípisem ze dne 6. 12. 2021 s poukazem na nemožnost získání dotčeného oprávnění), rozhodl zadavatel dne 7. 12. 2021 o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení a současně též o výběru vybraného dodavatele.

351.     Co se tedy týče samotného časového rámce získávání požadovaného oprávnění k provozování dráhy v kontextu zde šetřeného zadávacího řízení, lze s poukazem na výše uvedené a na závěry předsedy Úřadu uvedené v rozhodnutí předsedy Úřadu II konstatovat následující.

352.     Z provedeného dokazování vyplývá, že od okamžiku výběru dodavatele dne 8. 10. 2021, resp. odeslání oznámení o výběru dne 11. 10. 2021 do okamžiku předpokládaného počátku účinnosti smlouvy na veřejnou zakázku dne 1. 1. 2022, měl navrhovatel více než 60 dní na to, aby získal úřední povolení, k jehož vydání má Drážní úřad lhůtu 60 dnů ode dne doručení žádosti, což však platí pro žádost, která je úplná. Úřad v této souvislosti konstatuje, že nezbytnou podmínkou pro účely vydání nového úředního povolení však není pouhé podání (úplné) žádosti o jeho vydání, ale i rozhodnutí o zrušení úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy. Je zřejmé, že žádost o zrušení úředního povolení byla stávajícím provozovatelem dráhy podána k Drážnímu úřadu dne 29. 11. 2021, přičemž lhůta pro její vyřízení činí 30 dnů (uvedené platí za předpokladu, že je řízení zahájeno na žádost), přičemž po dobu řízení o zrušení dosavadního úředního povolení běžně dochází k přerušení řízení o žádosti k vydání nového úředního povolení za účelem posouzení předběžné otázky dle § 64 správního řádu. Pokud by tedy Drážní úřad postupoval ve stanovených lhůtách, měl by v šetřeném případě rozhodnout o zrušení dosavadního úředního povolení nejpozději do dne 29. 12. 2021 a následně by měl pokračovat v řízení o žádosti k vydání nového úředního povolení, přičemž lhůta k rozhodnutí o jeho vydání by byla prodloužena o dobu, po kterou by bylo řízení přerušeno. V daném případě si tak lze skutečně jen stěží představit, že by navrhovatel měl reálnou možnost získat úřední povolení ve lhůtě stanovené zadavatelem, tedy do 6. 12. 2021, a lze též jen stěží předpokládat, že by měl možnost jej získat i do okamžiku předpokládané účinnosti smlouvy na veřejnou zakázku (obzvláště za situace, kdy Drážní úřad neměl ani poznatky o tom, že by mezi zainteresovanými subjekty existovala shoda).

353.     Ani případné alternativní postupy za účelem zajištění vydání rozhodnutí o zrušení stávajícího úředního povolení by přitom zjevně nevedly k vydání nového úředního povolení do 6. 12. 2021, popř. do 1. 1. 2022, neboť tyto jsou kromě mnohdy nejasného výsledku spojeny též s vyšší časovou náročností celého procesu vydání nového úředního povolení, k čemuž je možné dodat následující.

354.     Ve shod s předsedou Úřadu pak Úřad konstatuje, že i v případě, že by navrhovatel měl již k okamžiku rozhodnutí o výběru dodavatele k dispozici všechny dokumenty, které jsou povinnou součástí žádosti o vydání úředního povolení dle § 15 ZoD a současně by z vlastní iniciativy podal podnět k zahájení řízení z moci úřední ve věci zrušení úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy, nebylo by mu ani tak zaručeno, že by ke dni 6. 12. 2021 měl uvedené oprávnění k dispozici. Je totiž nutné zohlednit, že jen na vyřízení podnětu má Drážní úřad v souladu s § 42 správního řádu lhůtu 30 dnů, přičemž pokud by shledal důvody pro zahájení správního řízení z moci úřední, zbývalo by jen do doby zrušení stávajícího úředního povolení minimálně dalších 30 dnů (srov. § 71 správního řádu). Jak již též podotkl předseda Úřadu, i kdyby bylo správní řízení ve věci zrušení úředního povolení zahájeno, a to prakticky ihned po podání podnětu (či z úřední povinnosti, jak namítá zadavatel), stále by platila zmíněná 30denní lhůta pro vydání rozhodnutí, přičemž dle Úřadu nelze zapomínat, že teprve následně (po této lhůtě) by bylo vydáno rozhodnutí o novém úředním povolení. Ani v případě tohoto postupu by tak patrně nebylo možné očekávat, že navrhovatel získá úřední povolení ve lhůtě stanovené zadavatelem.

355.     Dle propočtů učiněných Úřadem by přitom nebylo v šetřeném případě možné ani nejrychlejší cestu, resp. variantu, pro získání úředního povolení, považovat za zcela dostačující k tomu, aby navrhovatel mohl dané oprávnění získat včas. I kdyby totiž měl všechny potřebné podklady pro podání žádosti o vydání úředního povolení již dne 11. 10. 2021, téhož dne by tuto žádost u Drážního úřadu podal a současně by stávající provozovatel dráhy rovněž dne 11. 10. 2021 podal žádost o zrušení svého úředního povolení, skončila by lhůta pro vydání úředního povolení navrhovateli až po lhůtě stanovené zadavatelem pro tento úkon v zadávacím řízení (až dne 10. 1. 2022, neboť lhůta pro vyřízení žádosti stávajícího provozovatele dráhy by končila dne 11. 11. 2021, kdy Drážní úřad by až následně mohl pokračovat v přerušeném řízení o vydání úředního povolení navrhovateli, jehož lhůta činí 60 dnů).[10]

356.     Ačkoli obecně nelze zcela vyloučit situaci, kdy Drážní úřad rozhodne v rámci vedeného správního řízení poměrně rychle, nelze vyloučit ani to, že rozhodne až na konci lhůt, které mu plynou z právních předpisů (obzvláště, není-li mezi zúčastněnými stranami shoda, jako tomu bylo v šetřeném případě). I pokud by Drážní úřad (ačkoli se to s ohledem na jeho vyjádření nejeví jako pravděpodobné) nepřerušoval řízení o žádosti ve věci vydání nového úředního povolení pro předběžnou otázku (zrušení úředního povolení stávajícího), bylo by, jak konstatoval i předseda Úřadu, i tehdy zapotřebí velmi vstřícného postupu stávajícího provozovatele dráhy (jeho maximální součinnosti) pro to, aby bylo ve výsledku úřední povolení navrhovateli vydáno do 6. 12. 2021, jenž však v šetřeném případě zjevně nebyl. V každém jiném případě by naopak došlo k dalšímu prodloužení této lhůty (ať již při podání podnětu, a to o dalších 30 dnů, či v případě možných překážek v řízení, pokud by stávající provozovatel dráhy neměl zájem na „předčasném“ zrušení svého úředního povolení).

357.     Jak již podotkl předseda Úřadu, z výše uvedeného časového rámce tedy vyplývá, a je nepochybné, že aby bylo navrhovateli vydáno úřední povolení v zadavatelem stanovené lhůtě, muselo by dojít k výraznému zkrácení lhůt pro vydání příslušných rozhodnutí a v zásadě by se tak jednalo o výsledek náhody. Úřad se shodně jako předseda Úřadu domnívá, že takový postup v zadávacím řízení však neodpovídá principu právní jistoty jeho účastníků, jímž by měla být zachována minimálně taková lhůta, aby mohli reálně doklady požadované zadavatelem získat, což se však v nyní šetřeném případě nestalo.

358.     Úřad zde opakuje, že prvek nutné součinnosti stávajícího provozovatele dráhy v šetřeném případě zasahuje i do možnosti získání potřebných podkladů pro účely vydání osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy, a to ve smyslu doložení seznamu UTZ používaných při provozování dráhy včetně dokladu o jejich provozování. Z průběhu zadávacího řízení vyplynulo, že uceleným seznamem společně s příslušnými doklady disponuje právě stávající provozovatel dráhy, jenž je však odmítl poskytnout. Navrhovatel tak neměl žádnou jistotu, zda by mu za stávající situace mohlo být osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy vydáno. I v případě, že by se případného vydání tohoto oprávnění ve výsledku domohl alternativními postupy (tj. jinou cestou než přímým poskytnutím podkladů ze strany stávajícího provozovatele dráhy), nelze však z výše uvedených skutečností shledat, že by bylo možné toto očekávat tak, že by předmětné oprávnění bylo vydáno ve lhůtě stanovené zadavatelem, tj. do 6. 12. 2021 (a to opět s ohledem na zjevně vyšší časovou náročnost případného alternativního postupu než je přímé poskytnutí potřebných podkladů stávajícím provozovatelem dráhy). Lze současně dodat, jak již dovodil předseda Úřadu v rozhodnutí předsedy Úřadu II, že v šetřeném případě, za situace, kdy si v podstatě nikdo nemohl být jistý, jaké konkrétní doklady související s UTZ vlastně vznikly, nebylo možné ani po navrhovateli požadovat, aby i přes zjevnou nesoučinnost stávajícího provozovatele dráhy (tj. subjektu, jenž ucelenými doklady k UTZ skutečně disponoval) o vydání osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy žádal tzv. naslepo s tím, že potřebné podklady k této žádosti možná získá, a to tak, aby ve stanovené lhůtě bylo dané osvědčení opět vydáno.

359.     Rovněž ve vztahu k včasnému vydání osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy, kdy jen samotné řízení o jeho vydání trvá běžně 60 dní, avšak maximální délka posuzování předmětné žádosti o jeho vydání může činit až 120 dní, je tak za nyní nastalé situace nutné konstatovat, že by bylo opět v zásadě výsledkem náhody, což však neodpovídá principu právní jistoty účastníků řízení.

360.     Úřad v této souvislosti akcentuje, že je to právě zadavatel, jenž zadává veřejnou zakázku za účelem naplnění své potřeby, jež v předmětném případě spočívala v zajištění provozování dráhy č. 291 za podmínek dle zadávací dokumentace, které mělo započnout optimálně již dne 1. 1. 2022. Úřad také připomíná, že obecně platí, že tím, kdo je odpovědný za stanovení podmínek vedeného zadávacího řízení, je zadavatel, jenž tuto svou odpovědnost nemůže přenášet na účastníky zadávacího řízení. Mínil-li tedy zadavatel naplnit svou potřebu v tomto časovém rámci, bylo jeho úkolem stanovit podmínky, aby bylo možné očekávat dosažení daného cíle v zadávacím řízení, a to i za situace, kdy by se vybraným dodavatelem nestal stávající provozovatel dráhy, neboť na trhu zjevně existuje více potenciálních dodavatelů poptávaného plnění (jak prokázalo i nyní šetřené zadávací řízení).

361.     Jak Úřad obdobně podotkl již v napadeném rozhodnutí, za stavu, kdy zadavatel měl se stávajícím provozovatelem dráhy uzavřen na základě dodatku č. 7 ze dne 25. 1. 2021 ke smlouvě o provozování dráhy č. 01/2011 smluvní vztah týkající se provozování dráhy do dne 31. 12. 2021, lze v tomto chápat situaci zadavatele, jenž byl v dané době tlačen časovou tísní k vysoutěžení poptávaných služeb tak, aby mohl již ode dne 1. 1. 2022 zajišťovat plnění na základě nového smluvního ujednání dle podmínek stanovených veřejnou zakázkou. V celkovém kontextu zde šetřeného případu však nelze přehlížet, že z veřejně dostupných informací[11] vyplývá, že předmětné zadávací řízení nebylo prvním pokusem zadavatele o nové vysoutěžení smluvního vztahu za účelem zajištění dalšího provozování dráhy č. 291. Zadavatel zadávací řízení zahájené dne 10. 11. 2020, vypsané na provoz a správu regionální dráhy č. 291, zrušil dle § 127 odst. 2 písm. h) zákona, o čemž informoval oznámením o zrušení zadávacího řízení ze dne 20. 1. 2021. Ačkoli přitom dodatek č. 7 ke stávající smlouvě o provozování dráhy, jímž bylo zajištěno provozování dráhy dle dosavadních podmínek do dne 31. 12. 2021, uzavřel již dne 25. 1. 2021, nyní šetřené zadávací řízení zadavatel zahájil až dne 26. 8. 2021. Do konce doby, kdy bylo možno očekávat plnění ze strany stávajícího provozovatele dráhy za stávajících podmínek, tak zadavateli zbýval časový rámec cca 4 měsíců. Z uvedeného vyplývá, že zadavatel si tak do značné míry časovou tíseň vysoutěžení zde šetřené veřejné zakázky zapříčinil sám, když předmětné zadávací řízení zahájil až uvedeného dne. Za situace, kdy existovaly omezené časové možnosti k vysoutěžení poptávaného plnění, tak bylo nutné i ze strany zadavatele zajistit potřebné předpoklady pro to, aby plnění k 1. 1. 2022 bylo i za tohoto časového rámce ze strany potenciálních dodavatelů reálné.

362.     Zadavatel zjevně sám v kontextu tohoto časového rámce vnímal, že za dané situace, kdy požaduje po vybraném dodavateli pro účely uzavření smlouvy splnění podmínky týkající se předložení oprávnění k provozování dráhy (ve smyslu stanovených zadávacích podmínek úředního povolení nebo osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy), jsou časové možnosti k tomu, aby k zadání veřejné zakázky mohlo v předpokládaném termínu dojít, značně omezené (a to zejména za situace, kdy by vybraným dodavatelem měl být subjekt odlišný od stávajícího provozovatele dráhy). Úřad zde, stejně jako v předchozích rozhodnutích v této věci a stejně jako předseda Úřadu v rozhodnutí předsedy Úřadu II, nepřehlédl, že zadavatel v šetřeném případě v zadávací dokumentaci (viz čl. 11.6 zadávací dokumentace) uchazeče nabádal k tomu, aby s ohledem na časovou tíseň zadávacího řízení jednali za účelem získaní oprávnění k provozování dráhy v dostatečném předstihu, kdy uvedl, že „nemusí být s ohledem na další lhůty plynoucí ze ZZVZ v časových možnostech zadavatele poskytnout ke splnění povinností dle tohoto článku vybranému dodavateli takovou lhůtu, aby sama o sobě postačovala k získání povolení dle ZoD“.

363.     Úřad zde však opakuje, že pro účely vydání nového úředního povolení i osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy bylo zapotřebí jisté součinnosti subjektů odlišných od žadatele o jejich vydání. Předně se jednalo o součinnost vlastníka dráhy, jíž si zadavatel byl zjevně sám vědom, jak vyplývá ze stanovených zadávacích podmínek (viz čl. 11.6 zadávací dokumentace), v nichž uvedl, že pro účely získaní požadovaného oprávnění je připraven poskytnout veškerou potřebnou součinnost. Dále z výše uvedených skutečností (i ze samotného průběhu zadávacího řízení na veřejnou zakázku) vyplynulo, že s ohledem na vyžadované podklady pro podání žádosti o vydání osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy (seznam UTZ používaných při provozování dráhy včetně dokladu o jejich provozování) a s ohledem na potřebu splnění podmínek pro vydání nového úředního povolení (mj. zrušení stávajícího úředního povolení) lze předpokládat, že za situace, jsou-li vlastník a provozovatel dráhy subjekty odlišnými (jako tomu bylo v šetřeném případě), a je-li očekáván časově napjatý rámec zadávacího řízení, bude více než vhodné, ne-li nezbytné, rovněž zajištění součinnosti stávajícího provozovatele dráhy. Uvedená součinnost stávajícího provozovatele dráhy je totiž za dané situace (časové tísně) nepochybně podstatná pro účely zdárného a zejména včasného vydání úředního povolení, příp. osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy, jak vyplývá i z dalších bodů odůvodnění tohoto rozhodnutí. Úřad akcentuje, že v případě napjatých lhůt se objektivně lze jen omezeně (a v některých případech zcela vůbec) spoléhat na možné alternativní postupy spjaté se zjevně vyšší časovou náročností, jež prodlužují dobu vydání požadovaného oprávnění k provozování dráhy oproti situaci, kdy existuje součinnost a shoda v dosažení společného cíle všech zainteresovaných subjektů.

364.     Úřad ve smyslu výše uvedeného nerozporuje, že co se týče získání požadovaného oprávnění k provozování dráhy, je odpovědností žadatele o jeho vydání, aby splnil zákonem či jiným právním předpisem stanovené podmínky pro jeho vydání. Pokud se však má pokusit o jeho vydání současně za podmínek stanovených zadavatelem v zadávacím řízení, tj. ve zde šetřeném případě za podmínky časové tísně, jež nezapříčinil vlastním postupem a která byla shodná pro téměř všechny potenciální účastníky zadávacího řízení (vyjma stávajícího provozovatele dráhy), bylo předně povinností zadavatele pokusit se o zajištění nutných předpokladů, aby i za této situace mohlo být včasné vydání požadovaného oprávnění očekáváno, bylo-li to vůbec možné.

365.     Úřad na základě všeho shora uvedeného dospěl k závěru, že podstatným aspektem pro to, aby bylo možné alespoň teoreticky očekávat vydání požadovaného oprávnění k provozování dráhy ve lhůtě předvídané zadavatelem, bylo zapotřebí zajištění nutné a včasné součinnosti stávajícího provozovatele dráhy (minimálně ve vztahu k včasnému zrušení jeho úředního povolení a k poskytnutí potřebných podkladů k UTZ). Zadavatel jako vlastník dráhy si mohl být této skutečnosti vědom, resp. i s ohledem na obecný průběh a podmínky správních řízení probíhajících u Drážního úřadu za účelem vydání úředního povolení a osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy si mohl být vědom, že za situace, kdy může být vybraným dodavatelem subjekt odlišný od stávajícího provozovatele dráhy, a kdy je v nyní vedeném zadávacím řízení pro účely vydání daného oprávnění značně omezený časový prostor[12], bude zřejmě nutné zajištění součinnosti i stávajícího provozovatele dráhy, jež jediná je v šetřeném případě zjevně schopna alespoň teoreticky zajistit podmínky pro to, aby bylo možné očekávat vydání požadovaného oprávnění tak, že by bylo možné uzavřít smlouvu a zahájit plnění veřejné zakázky již ke dni 1. 1. 2022.[13] V šetřeném případě to byl tedy zadavatel, kdo byl, v případě, chtěl-li vysoutěžit provozování dráhy č. 291 ve stanoveném termínu, de facto povinen zajistit potřebnou součinnost stávajícího provozovatele dráhy, s nímž měl nadto (na rozdíl od navrhovatele) za účelem provozování předmětné regionální dráhy uzavřen na základě smlouvy o provozování dráhy č. 01/11 ze dne 18. 2. 2011 ve znění jejích dodatků právní vztah. Potřebnou součinnost však zadavatel dopředu zajištěnu zjevně neměl. Odkazovat se přitom nelze v šetřeném případě ani na podmínky poskytování součinnosti zadavatelem stanovené v čl. 11.6 zadávací dokumentace, neboť ani ty součinnost stávajícího provozovatele dráhy v šetřeném případě nijak neupravují a nezajišťují ani jiné předpoklady pro to, aby bylo možné v zadávacím řízení nastalé situaci očekávat vydání požadovaného oprávnění v zadavatelem stanovené lhůtě.

366.     V průběhu zadávacího řízení pak obecně vyplynulo, že stávající provozovatel dráhy odmítá poskytnutí nutné součinnosti k včasnému vydání požadovaného oprávnění k provozování dráhy pro navrhovatele, resp. tak, aby bylo možné smlouvu na veřejnou zakázku uzavřít v zadavatelem předvídaném časovém rámci. Zadavateli tak bylo nejpozději v průběhu zadávacího řízení zřejmé, že sám uceleným seznamem UTZ vč. dokladů o jejich provozování nedisponuje, tj. že není schopen ve smyslu podmínky dle čl. 11.6 zadávací dokumentace poskytnout v tomto ohledu potřebnou součinnost žadateli o vydání osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy, neboť za tímto účelem nemá zajištěnu potřebnou součinnost stávajícího provozovatele dráhy, jenž těmito podklady disponuje. Zadavatel neměl se stávajícím provozovatelem dráhy zajištěno ani dřívější podání žádosti o zrušení jeho úředního povolení pro případ, že by stávající provozovatel dráhy nebyl vítězným dodavatelem zadávacího řízení na veřejnou zakázku. Stejně tak zadavatel (vlastník dráhy) jakožto účastník v řízení o zrušení úředního povolení (na rozdíl od navrhovatele), věděl, že do dne 23. 11. 2021 (kdy odeslal navrhovateli výzvu k předložení dokladů před uzavřením smlouvy a stanovil k tomuto úkonu lhůtu do 6. 12. 2021), nebyla stávajícím provozovatelem dráhy žádná žádost o zrušení jeho úředního povolení podána.

367.     I přes výše uvedené překážky vydání oprávnění k provozování dráhy navrhovateli, které však sám nezpůsobil, a v situaci, kdy již zjevně nebylo možné očekávat jeho bezproblémové a rychlé získání, zadavatel stanovil k předložení úředního povolení nebo osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy lhůtu do 6. 12. 2021, jíž však za dané situace nebylo možné považovat za lhůtu přiměřenou k provedení požadovaného úkonu, a při nedodržení této (nepřiměřené) lhůty ze strany navrhovatele zadavatel navrhovatele ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku vyloučil, což však v uvedeném kontextu nelze shledat jako oprávněné, resp. zákonné.

368.     Z vyjádření zadavatele[14] vyplývá, že původně nepovažoval za nutné formalizovaný způsob poskytování součinnosti stávajícího provozovatele dráhy pro účely vedeného zadávacího řízení zajistit, neboť vycházel z představy, že zadávací řízení bude s největší pravděpodobností schopen dokončit bez jeho podstatnější součinnosti, což se však v jeho průběhu ukázalo jako mylné. Zadavatel se mohl i v průběhu zadávacího řízení o zajištění této součinnosti ještě pokusit, kdy jistá snaha v tomto směru z obdržené dokumentace i vyplývá. Domníval-li se však zadavatel, že ve výsledku potřebnou součinnost stávajícího provozovatele dráhy možné zajistit nebylo, a to ani s ohledem na existenci jejich dosavadního právního vztahu (smlouvy o provozování dráhy č. 01/11), tj. že možnosti skutečného zajištění součinnosti stávajícího provozovatele dráhy byly více než omezené a jediným způsobem, jak dosáhnout vydání oprávnění k provozování dráhy, byly dle něj postupy, jež by byly spojené s (podstatně) vyšší časovou náročností (a mnohdy i nejistým výsledkem), než by představovala očekávaná součinnost stávajícího provozovatele dráhy, byl v této situaci povinen stanovit navrhovateli lhůtu pro předložení oprávnění k provozování dráhy přiměřeně celé situaci, tedy přiměřeně s ohledem na čas potřebný k reálné možnosti získání dotčeného oprávnění ze strany navrhovatele.

369.     Jinými slovy, ze všeho výše uvedeného dle Úřadu vyplývá, že zadavatel měl za účelem vysoutěžení veřejné zakázky dvě možnosti. Prvním bylo zajištění potřebné součinnosti stávajícího provozovatele dráhy pro případ, že by vybraným dodavatelem byl jiný potenciální dodavatel poptávaného plnění než stávající provozovatel dráhy, a kdy by zadavatel mínil i přes značně napjaté lhůty pro vydání příslušných oprávnění k provozování dráhy dodržet původně zamýšlený časový rámec zadávacího řízení. Toto se však nestalo a ukázalo se, že stávající provozovatel dráhy potřebnou součinnost neposkytuje. Za situace, kdy zajištění součinnosti stávajícího provozovatele dráhy reálné nebylo a zadavatel požadoval předložení předmětného oprávnění k provozování dráhy pro účely uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, bylo tedy na zadavateli, aby i pro tento úkon ve smyslu § 36 odst. 5 zákona ponechal dostatečnou, resp. přiměřenou, dobu pro jeho splnění, a to i ze strany jiných subjektů než stávajícího provozovatele dráhy, což však zadavatel neučinil, když navrhovateli Výzvou k předložení dokladů před uzavřením smlouvy ze dne 22. 11. 2021 stanovil lhůtu do dne 6. 12. 2021.[15]

370.     Poukazuje-li nyní zadavatel, že se navrhovatel i Drážní úřad shodně vyjádřili, že lhůta stanovená zadavatelem k danému úkonu byla dostatečná, Úřad konstatuje, že z vyjádření navrhovatele i ze stanovisek Drážního úřadu vyplývá, že časový rámec by bylo možné dle nich v základu považovat za reálný, avšak pouze za předpokladu, že by byly současně zajištěny optimální podmínky pro vydání daného oprávnění k provozování dráhy, což však v šetřeném případě splněno nebylo. O tom, že stávající provozovatel dráhy (vybraný dodavatel) potřebnou součinnost v rámci výběru navrhovatele jakožto budoucího provozovatele dráhy neposkytuje, byl zadavatel obeznámen ze samotného průběhu zadávacího řízení, a to již před stanovením lhůty pro splnění povinnosti dle § 122 odst. 3 písm. b) zákona, tj. lhůty k předložení požadovaného oprávnění k provozování dráhy. Zadavateli tak z postupu stávajícího provozovatele dráhy muselo být zřejmé, že v nyní šetřeném případě shoda mezi všemi zúčastněnými subjekty na vydání nového oprávnění k provozování dráhy č. 291 neexistuje, tudíž že ani vydání dotčeného oprávnění k provozování dráhy není možné očekávat v zadavatelem stanovené době, a to nikoliv z důvodů přičitatelných navrhovateli (viz výše časový rámec možného vydání potřebného oprávnění k provozování dráhy).

371.     Úřad dodává, že jak vyplynulo z výše uvedeného, v šetřeném případě se nyní nelze odkazovat ani na jiné případné alternativní postupy, k nimž mohl dle zadavatele navrhovatel za účelem vydání oprávnění k provozování dráhy přistoupit, a to ani s ohledem na zásadu profesionality, jak dovodil i předseda Úřadu. Navrhovatel nebyl povinen namítaných alternativních postupů využít, neboť takováto povinnost nevyplývá z žádného právního předpisu ani ze stanovených zadávacích podmínek zadávacího řízení. Zejména však nic nenasvědčuje tomu, že by tyto zadavatelem nyní uváděné postupy ve výsledku mohly vést k vydání požadovaného oprávnění v zadavatelem stanovené lhůtě (při nezajištění součinnosti stávajícího provozovatele dráhy).

372.     Úřad tak shrnuje, že ačkoli byla v průběhu vedeného zadávacího řízení zřejmá absence součinnosti stávajícího provozovatele dráhy potřebné k tomu, aby bylo možné očekávat vydání nového oprávnění k provozování dráhy v časovém rámci předpokládaném zadavatelem (a následně též uzavření smlouvy na veřejnou zakázku tak, aby bylo možné od 1. 1. 2022 začít provozovat dráhu č. 291 v souladu s výsledkem tohoto zadávacího řízení), zadavatel přesto stanovil Výzvou k předložení dokladů před uzavřením smlouvy ze dne 22. 11. 2021 pro účely splnění povinnosti dle § 122 odst. 3 písm. b) zákona, mj. povinnosti předložení úředního povolení nebo osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy, lhůtu do dne 6. 12. 2021, jež však nebyla za dané situace dostatečná pro splnění předmětné povinnosti ze strany navrhovatele, tj. subjektu odlišného od stávajícího provozovatele dráhy, a v důsledku toho neoprávněně vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku, neboť tak učinil právě s poukazem na nedoložení požadovaného úředního povolení nebo osvědčení o bezpečnosti dráhy v dotčené lhůtě, jež však nebyla přiměřenou, kdy takový postup zadavatele nelze považovat za zákonný.

373.     V reakci na argumentaci předloženou zadavatelem Úřad dále pro úplnost dodává následující. Předně nelze souhlasit s tím, že Úřad v nyní vedeném společném správním řízení zadavateli vytýká, že v rozporu s čl. 11.6 zadávací dokumentace neposkytl navrhovateli součinnost ke zrušení úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy, popř. k vydání osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy. Jak vyplývá z výše uvedeného, Úřad shledal rozpor postupu zadavatele se zákonem nikoli v nesplnění podmínky dle čl. 11.6 zadávací dokumentace (tj. v souvislosti s poskytováním součinnosti zadavatele pro účely vydání oprávnění k provozování dráhy), nýbrž v porušení zásady přiměřenosti dle § 6 odst. 1 zákona ve spojení s ustanovením § 36 odst. 5 zákona ve vztahu ke stanovení lhůty pro předložení požadovaného oprávnění a v následném neoprávněném (nezákonném) vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení pro nedodržení této nepřiměřené lhůty.

374.     Úřad pro úplnost dodává, že výše uvedený závěr o nesplnění pravidla stanoveného zákonem ze strany zadavatele nebyl učiněn v souvislosti s tím, že zadavatel předmětnou lhůtu neprodloužil, resp. Úřad porušení zákona nedovozuje z okolností, na základě nichž se zadavatel rozhodl uvedenou lhůtu dále neprodlužovat. Zadavatel totiž dle Úřadu pochybil již při jejím stanovení, tj. tím, že dne 23. 11. 2021 určil navrhovateli ke splnění povinnosti dle § 122 odst. 3 písm. b) zákona (k předložení oprávnění k provozování dráhy č. 291) lhůtu do dne 6. 12. 2021, ačkoli tato lhůta nebyla s ohledem na časový rámec zadávacího řízení a při nezajištění, resp. neposkytování součinnosti ze strany stávajícího provozovatele dráhy evidentně dostatečná, resp. přiměřená, k provedení požadovaného úkonu, kdy v důsledku toho pak bylo neoprávněné (nezákonné) i vyloučení navrhovatele ze zadávací řízení opřené právě o nedoložení požadovaného oprávnění v této (nepřiměřené) lhůtě.

375.     Úřad dále neshledal důvodnou žádost zadavatele o zaslání dotazu Drážnímu úřadu k vyžádání si informace, jak naložil s jeho přípisem ze dne 10. 11. 2021. Zadavatel již v rámci vedeného správního řízení sdělil, že odpověď Drážního úřadu na tuto svoji žádost neobdržel, přičemž tato skutečnost nebyla nijak rozporována a současně se nejedná o skutečnost, jež by mohla jakkoli ovlivnit výše uvedené závěry Úřadu. Věcné stanovisko Drážního úřadu k možnosti získání dokumentů týkajících se UTZ je součástí správního spisu Úřadu a Úřad jej provedl i jako důkaz. Zadavatel neuvádí, za jakým účelem by mohla znalost bližších skutečností, jak Drážní úřad s uvedeným přípisem zadavatele naložil, více přispět k posouzení šetřené věci. Má-li zadavatel sám zájem zjistit více o osudu této své žádosti, nic mu zjevně nebrání, aby se sám jakožto její pisatel na Drážní úřad obrátil.

376.     Obdobně Úřad neshledal ani důvodným návrh zadavatele, aby si Úřad vyžádal vyjádření stávajícího provozovatele dráhy (vybraného dodavatele), proč na žádost zadavatele odmítl vydat dokumenty k UTZ a zda byl ochoten se před zahájením zadávacího řízení k předmětné součinnosti pro účely vysoutěžení veřejné zakázky zavázat. Úřad uvádí, že podstatnými neshledal v nyní šetřené věci jednotlivé konkrétní důvody, proč stávající provozovatel dráhy součinnost poskytnout odmítal (kdy obecné stanovisko stávajícího provozovatele dráhy lze dovodit již ze zápisu z jednání ze dne 10. 11. 2021), ani zpětné dovozování, zda by byl případně před zahájením zadávacího řízení ochoten se k poskytování součinnosti zavázat, když zadavatel tento krok zjevně ani nezvažoval a neučinil jej. Podstatná je samotná skutečnost, že zadavatel součinnost stávajícího provozovatele dráhy navrhovateli pro účely včasného vydání požadovaného oprávnění neměl zajištěnu a stávající provozovatel dráhy tuto součinnost ani neposkytoval, což zadavatel nerozporuje.

377.     Dále nelze souhlasit s vyjádřením zadavatele, že mu navrhovatel potvrdil, že obdržel včas veškerou součinnost, na jejímž podkladě úřední povolení ve stanovené lhůtě získá, neboť uvedené nemá oporu ve správním spise, a i zadavatel sám ve svém vyjádření ze dne 26. 4. 2023 uvedl citaci, z níž vyplývá potvrzení navrhovatele, že „tak, aby bylo vydáno úřední povolení jsme od vás doklady obdrželi“. Uvedené tedy hovoří výhradně o obdržených dokladech a nikoli o veškeré součinnosti, jak dále usuzuje zadavatel. Nadto v nyní šetřeném případě není podstatou věci posouzení tvrzení, v jakém momentu se komu které konkrétní součinnosti případně (ne)dostalo, resp. to, zda navrhovatelem bylo v průběhu zadávacího řízení uvedené tvrzeno, neboť ani toto tvrzení by nevyvracelo závěry činěné výše Úřadem.

378.     Úřad rovněž neshledal důvodným ani návrh zadavatele na vyžádání si dalších vyjádření navrhovatele v souvislosti s úkonem zrušení úředního povolení stávajícího provozovatele dráhy, neboť na podstatu zadavatelem navrhovaných dotazů navrhovatel poskytl své stanovisko již ve svém vyjádření ze dne 13. 9. 2022, resp. navrhovatel v tomto svém vyjádření zodpovídal obdobné dotazy položené ze strany Úřadu. Co se týče zadavatelem navrhovaných dotazů týkajících se žádostí navrhovatele o prodloužení lhůty stanovené k předložení oprávnění k provozování dráhy, Úřad opakuje, že správní řízení z moci úřední zahájil, neboť shledal pochybnost o postupu zadavatele v souladu se zákonem již při stanovení předmětné lhůty, nikoli až v souvislosti s jejím neprodloužením, pročež tyto případné dotazy neodráží ani podstatu návrhu navrhovatele, ani předmět vedeného správního řízení z moci úřední.

379.     Úřad dodává, že ani po opětovném přezkoumání šetřené věci neshledal důvody pro to, aby důkazem ve smyslu podkladu pro vydání rozhodnutí provedl i zvukové záznamy z ústních jednání, tj. ze dne 25. 11. 2021 a ze dne 7. 12. 2021. Úřad zde opakuje, že podstatou nyní šetřené věci není posouzení, v jakém okamžiku se komu které součinnosti (ne)dostalo ani rozsouzení, kdy bylo kým co v konkrétnostech tvrzeno. Nadto Úřad doplňuje, že i kdyby na uvedených jednáních zaznělo sdělení, že navrhovatel by měl obdržet úřední povolení včas, nic by to nezměnilo na skutečnosti, že ze strany zadavatele zde došlo k nepřiměřenému stanovení předmětné lhůty a v konečném důsledku k neoprávněnému (nezákonnému) vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení (přičemž navrhovatel mohl i v době jednání ze dne 25. 11. 2021 nadále kalkulovat s přesvědčením, že ze strany stávajícího provozovatele dráhy již byla žádost o zrušení jeho úředního povolení podána). Úřad dále uvádí, že z obou jednání byly učiněny písemné zápisy, které jako podklad pro vydání rozhodnutí do správního spisu zařadil. Co se týče konkrétních sdělení účastníků těchto jednání, tj. zejména kdy, komu, kdo jaké podklady (ne)poskytl a proč byla některá sdělení na ústních jednáních učiněna, vyplývá z většiny mj. i z dalších dokumentů, jež Úřad učinil jako podklad pro vydání rozhodnutí, zejména z jednotlivých přípisů navrhovatele a zadavatele, které byly vyhotoveny v souvislosti se snahou navrhovatele dostát splnění podmínky předložení oprávnění k provozování dráhy či dále z jednotlivých vyjádření účastníků tohoto správního řízení. Dle Úřadu tak provedení daných důkazů není potřebné pro řešení šetřené věci, když nepřináší nové skutečnosti do posouzení souladu postupu zadavatele se zákonem při stanovení lhůty pro předložení oprávnění k provozování dráhy (a na to navazujícího vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení). Poukazuje-li zadavatel na to, že navrhovatel mu na ústním jednání sdělil, že včas obdržel potřebné doklady pro vydání požadovaného oprávnění, skutečnost, jaké konkrétní doklady navrhovatel v průběhu vedeného zadávacího řízení obdržel, je opět zachycena v jednotlivých podkladech pro vydání rozhodnutí. K interpretaci zadavatele, z níž z uvedené skutečnosti dovozuje, že navrhovatel obdržel veškerou potřebnou součinnost pro vydání oprávnění k provozování dráhy se Úřad vyjádřil již výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí. Rovněž časové hledisko jednotlivých úkonů v souvislosti s žádostmi o vydání oprávnění k provozování dráhy vyplývá dle Úřadu z dalších podkladů pro vydání rozhodnutí.

380.     Úřad pro úplnost dodává, že se neztotožnil ani s názorem zadavatele, že byl dosavadní písemný způsob vedení řízení již vyčerpán, pročež jsou dle něj dány důvody pro nařízení ústního jednání dle § 49 správního řádu. Úřad uvádí, že zákon nestanoví povinnost takovéto ústní jednání vést, přičemž Úřad neshledal, že by bylo ústní jednání v šetřené věci nezbytné ke splnění účelu řízení a k uplatnění práv jeho účastníků, když pro posouzení věci plně dostačují písemné podklady. Úřad tak s ohledem k předloženému spisovému materiálu a s přihlédnutím k obligatornímu písemnému průběhu zadávání veřejné zakázky ústní jednání dle § 49 správního řádu nenařídil.

381.     Úřad závěrem uvádí, že pro uložení nápravného opatření dle § 263 odst. 2 zákona postačí, pokud jednání zadavatele, jímž porušil pravidla stanovená zákonem pro zadání veřejné zakázky, by bylo alespoň potenciálně schopné ovlivnit výběr dodavatele. Není tedy rozhodující, zda k ovlivnění výběru dodavatele skutečně došlo, nýbrž postačí i eventuální možnost ovlivnění výběru dodavatele. Současně postačuje, aby Úřad v rozhodnutí učinil kvalifikovanou úvahu, z níž bude logickým a srozumitelným způsobem vyplývat, proč v důsledku pochybení zadavatele mohlo k ovlivnění výběru dodavatele dojít.

382.     Výše uvedený postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele, neboť nelze vyloučit, že pokud by zadavatel pro účely splnění povinnosti dle § 122 odst. 3 písm. b) zákona ponechal dostatečnou lhůtu, aby navrhovatel jakožto v té době vybraný dodavatel mohl danou podmínku splnit, resp. pokud by nestanovil nepřiměřenou lhůtu ke splnění dané podmínky navrhovatelem, nemusela nastat situace odůvodňující vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení a mohla s ním být uzavřena smlouva na plnění veřejné zakázky. S ohledem na následné vyloučení navrhovatele pro nesplnění povinnosti spočívající v předložení úředního povolení nebo osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy ve lhůtě, jíž zadavatel stanovil, která ale za dané situace nezajišťovala přiměřenou dobu pro učinění tohoto vyžadovaného úkonu ze strany navrhovatele, však byl následně k plnění předmětu veřejné zakázky vybrán vybraný dodavatel, tedy dodavatel, jenž se umístil v rámci hodnocení nabídek druhý v pořadí.

383.     Vzhledem k výše uvedenému a s ohledem na skutečnost, že zadavatel dosud neuzavřel smlouvu na veřejnou zakázku, rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. rozhodnutí – uložení nápravného opatření

384.     Podle § 263 odst. 2 zákona platí, že nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté zákona, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

385.     Úřad uvádí, že při rozhodování podle § 263 odst. 2 zákona je povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy stavu. Vzhledem k tomu, že zadavatel se dopustil v šetřeném případě pochybení v průběhu zadávacího řízení, když postupoval v souvislosti se stanovením lhůty ke splnění povinnosti navrhovatele dle § 122 odst. 3 písm. b) zákona spočívající v předložení úředního povolení nebo osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy regionální dle § 11 ZoD, které bude vybraného dodavatele opravňovat k provozování dráhy č. 291, v rozporu se zákonem a v důsledku toho neoprávněně (nezákonně) vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení (blíže viz výše), není nutné rušit celé zadávací řízení. Úřad dospěl k závěru, že nápravu lze zjednat zrušením jednotlivých úkonů zadavatele, a to počínaje úkonem, při němž zadavatel porušil zákon, pročež přistoupil ke zrušení Výzvy k předložení dokladů před uzavřením smlouvy ze dne 22. 11. 2021 a všech následných úkonů zadavatele učiněných v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, včetně rozhodnutí o vyloučení navrhovatele, Rozhodnutí o novém výběru dodavatele ze dne 7. 12. 2021 a Oznámení o výběru dodavatele ze dne 7. 12. 2021, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

K výroku III. rozhodnutí – zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení

386.     Podle § 263 odst. 8 zákona platí, že ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

387.     Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a je tedy účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy [s důsledky zastavení správního řízení dle § 257 písm. j) zákona] ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

388.     Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení výše uvedených úkonů zadavatele v zadávacím řízení, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto společného správního řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.

K výroku IV. rozhodnutí – k zastavení správního řízení v části vymezené návrhem navrhovatele

389.     Podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu správní orgán řízení o žádosti usnesením zastaví, jestliže se žádost stala zjevně bezpředmětnou.

390.     Navrhovatel svým návrhem brojil proti svému vyloučení ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku, přičemž se domáhal zrušení rozhodnutí o svém vyloučení a všech následujících úkonů učiněných zadavatelem v zadávacím řízení.

391.     Úřad konstatuje, že pojem „bezpředmětnost“ je nutno vnímat jako stav, kdy jakýmkoli rozhodnutím o žádosti, ať už kladným nebo záporným, nedojde v šetřeném případě k žádné změně v právním postavení navrhovatele. Jelikož je v důsledku pochybení zadavatele uvedeného ve výroku I tohoto rozhodnutí výrokem II. tohoto rozhodnutí uloženo nápravné opatření spočívající ve zrušení Výzvy k předložení dokladů před uzavřením smlouvy ze dne 22. 11. 2021 a všech následných úkonů zadavatele učiněných v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, tj. včetně rozhodnutí o vyloučení navrhovatele, Rozhodnutí o novém výběru dodavatele ze dne 7. 12. 2021 a Oznámení o výběru dodavatele ze dne 7. 12. 2021, řízení o návrhu navrhovatele ze dne 31. 12. 2021, kterým navrhovatel brojil proti svému vyloučení ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku a požadoval jeho zrušení a zrušení následných úkonů zadavatele v zadávacím řízení, se tak stalo zjevně bezpředmětným, neboť došlo k takové změně okolností (navrhovatelem žádané zrušení rozhodnutí o jeho vyloučení ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku, stejně jako jím žádané zrušení následných úkonů zadavatele v zadávacím řízení vč. Rozhodnutí o novém výběru dodavatele ze dne 7. 12. 2021 a Oznámení o výběru dodavatele ze dne 7. 12. 2021), že rozhodnutí Úřadu o návrhu navrhovatele v tom smyslu, zda se zadavatel dopustil pochybení namítaných navrhovatelem ústících v nezákonnost rozhodnutí o vyloučení navrhovatele, by již nemělo pro navrhovatele význam, když de facto nastal stav, o nějž navrhovatel žádal (zrušení dotčených úkonů zadavatele v zadávacím řízení).

392.     Vzhledem k výše uvedenému tedy Úřad podle ustanovení § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu správní řízení v části, jejíž předmět je vymezen obsahem návrhu navrhovatele ze dne 31. 12. 2021, pro bezpředmětnost zastavil tak, jak uvedl ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

393.     Úřad dodává, že z důvodu procesní ekonomie rozhodl o zastavení správního řízení v dotčené části rozhodnutím a nikoli usnesením, jak předpokládá § 66 správního řádu.

K výroku V. rozhodnutí – uložení úhrady nákladů řízení

394.     Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.

395.     Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení výše uvedených úkonů zadavatele v zadávacím řízení, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku V. tohoto rozhodnutí.

396.     Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2022000002.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, 604 55 Brno. Zadavatel je oprávněn podat rozklad proti výrokům I.–V. tohoto rozhodnutí; navrhovatel je oprávněn podat rozklad proti výroku IV. tohoto rozhodnutí. Včas podaný rozklad proti výrokům I., II., a V. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad proti výroku IV. tohoto rozhodnutí nemá podle § 76 odst. 5 správního řádu odkladný účinek, tento výrok však nemůže nabýt samostatně právní moci, aniž by právní moci nabyl výrok II. tohoto rozhodnutí.

 

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Obdrží

1.             JUDr. Jindřich Vítek, Ph.D., advokát, Šafaříkova 201/17, 120 00 Praha

2.             JUDr. Pavel Zuska, advokát, Táboritská 1000/23, 130 00 Praha

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy