číslo jednací: 04310/2023/162
spisová značka: R0005/2023/VZ

Spisová značka:  ÚOHS-R0005/2023/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-04310/2023/162

Brno 2. 3. 2023

 

V řízení o rozkladu ze dne 5. 1. 2023 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne navrhovatelem –

• O2 Czech Republic a.s., IČO 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 17. 10. 2022 společností INDOC s. r. o., IČO 26164001, se sídlem U Hadovky 564/3, 160 00 Praha 6,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0471/2022/VZ, č. j. ÚOHS-45922/2022/500 ze dne 21. 12. 2022 vydanému ve správním řízení o přezkoumání úkonů zadavatele –

• statutární město Přerov, IČO 00301825, se sídlem Bratrská 709/34, 750 02 Přerov,

učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Poskytování hlasových a datových služeb prostřednictvím operátora“ v otevřeném řízení zahájeném za účelem uzavření rámcové dohody, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 20. 6. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 23. 6. 2022 pod ev. č. Z2022-023783 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 24. 6. 2022 pod ev. č. 2022/S 120-339869, 

jsem podle § 152 odst. 6 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) téhož zákona na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0471/2022/VZ, č. j. ÚOHS-45922/2022/500 ze dne 21. 12. 2022

r u š í m

a věc

v r a c í m

 

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

 

ODŮVODNĚNÍ

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Zadavatel – statutární město Přerov, IČO 00301825, se sídlem Bratrská 709/34, 750 02 Přerov (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“[1]), zahájil dne 20. 6. 2022 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení „Poskytování hlasových a datových služeb prostřednictvím mobilního operátora“ za účelem uzavření rámcové dohody, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 20. 6. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 23. 6. 2022 pod ev. č. Z2022-023783 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 24. 6. 2022 pod ev. č. 2022/S 120-339869 (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „zadávací řízení“).

2.             Zadavatel dle čl. 4.1.1. části IV. „Průběh řízení po podání nabídek“ zadávací dokumentace stanovil jako jediné kritérium hodnocení nejnižší nabídkovou cenu.

3.             Dle čl. 4.2. téže části zadávací dokumentace platí: „Hodnocení nabídek bude, v souladu s ustanovením § 121 zákona, realizováno ve dvou krocích, a to hodnocením nabídek podle § 121 zákona odst. 1, písm. c) zákona (dále také ,předběžné hodnocení') a hodnocením nabídek v rámci vyhrazené elektronické aukce.“.

4.             Dle čl. 7 odst. 7.3.1 části I. „Základní informace“ zadávací dokumentace si zadavatel vyhradil právo po hodnocení nabídek použít elektronickou aukci, přičemž stanovil podmínky průběhu elektronické aukce odkazem na dotčené oddíly zadávací dokumentace a jejích příloh, a dále odkazem na pravidla elektronické aukce v Národním elektronickém nástroji (dále jen „NEN“) dostupná z: https://nen.nipez.cz/UzivatelskeInformace/ProvozniRad.

5.             Metoda pro hodnocení nabídek v elektronické aukci je automatická bez zásahu zadavatele, a to dle níže uvedeného vzorce, jehož znění je uvedeno v čl. 4.1.2. části IV. „Průběh řízení po podání nabídek“ zadávací dokumentace následovně:

((K001/001/004 * 0,3362 + K001/001/005 * 0,0166 + K001/001/003 * 0,2658 + K001/001/002 * 0,3721 + K001/001/001 * 0,0093) * 0,3851 + (K001/002/002 * 0,443 + K001/002/004 *0,0708 + K001/002/005 * 0,0413 + K001/002/006 * 0,1869 + K001/002/007 * 0,0146 + K001/002/001 * 0,1402 + K001/002/003 * 0,1033) * 0,5201 + (K001/003/001 * 0,0324 + K001/003/004 * 0,4722 + K001/003/003 * 0,2375 + K001/003/005 * 0,0216 + K001/003/002 * 0,2267 + K001/003/006 * 0,0097) * 0,0948) * 1.

6.             Na základě (předběžného) hodnocení podaných nabídek vyzval zadavatel dne 1. 9. 2022 prostřednictvím Výzvy k účasti v elektronické aukci (dále jen „výzva k účasti“) účastníky zadávacího řízení k účasti v elektronické aukci dne 12. 9. 2022.

7.             Výzva k účasti mj. stanovila pravidla průběhu elektronické aukce. Dle čl. 2.5. výzvy k účasti byla elektronická aukce parametrizována jako jednokolová se zahájením dne 12. 9. 2022 v 10:00 hod. a ukončením téhož dne v 10:30 hod., a to s automatickým prodloužením aukčního kola o 5 minut, přičemž maximální počet prodloužení byl stanoven na šest.

8.             Po skončení elektronické aukce vyvstaly jednomu z účastníků elektronické aukce – O2 Czech Republic a.s., IČO 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4, ve správním řízení zastoupenému na základě plné moci ze dne 17. 10. 2022 společností INDOC s.r.o., IČO 26164001, se sídlem U Hadovky 564/3, 160 00 Praha 6 (dále jen „navrhovatel“) – pochyby o řádném průběhu této elektronické aukce, když vložil do systému NEN dotaz, resp. sdělil zadavateli technické potíže s odezvou a reakcí systému. Dne 13. 9. 2022 zadavatel na položený dotaz reagoval Sdělením k průběhu elektronické aukce, ve kterém se vymezil proti tvrzení navrhovatele s odkazem na provedenou kontrolu bezproblémového průběhu aukce bez technických problémů či technického výpadku zařízení.

9.             Dne 23. 9. 2022 byly zadavateli doručeny námitky navrhovatele z téhož dne. O doručených námitkách zadavatel rozhodl dne 7. 10. 2022 tak, že je odmítá.

10.         Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, doručil Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgánu příslušnému podle § 248 zákona k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, dne 17. 10. 2022 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne.

11.         V návrhu namítal navrhovatel zaprvé, že došlo k chybnému zobrazování pořadí účastníků elektronické aukce, kdy navrhovatele zobrazoval na prvním místě a až po skončení aukčního kola se zobrazovaná hodnota změnila na druhé místo, přičemž v tomto okamžiku již navrhovatel neměl žádnou možnost reagovat.

12.         Zadruhé dle navrhovatele po dobu trvání elektronické aukce opakovaně docházelo k chybnému zobrazování pořadí účastníků, což navrhovatel dokazuje přiloženým snímkem obrazovky z času 10:14:57, tedy 15 minut a 2 vteřiny před skončením aukčního kola, a vlastním výpočtem, v němž navrhovatel do vzorce dosazuje údaje ze snímku. Navrhovatel přitom vychází z názoru, že výsledné bodové hodnocení vypočtené dle vzorce nadále vyjadřuje nabídkovou cenu, resp. že výhodnější pořadí by měla získat nabídka, která získá nižší bodové hodnocení. S tím je však v rozporu výsledek výpočtu navrhovatele: z výpočtu totiž vyplývá, že k uvedenému okamžiku získal 139,31 bodů a jeho pořadí je uváděno jako druhé, zatímco druhý účastník elektronické aukce získal 139,92 bodů a jeho pořadí je uváděno jako první.

13.         Zatřetí, navrhovatel namítá také porušení ustanovení § 121 odst. 4 písm. b) zákona, dle kterého je zadavatel povinen poskytnout účastníkům elektronické aukce též matematický vzorec, který se při elektronické aukci použije pro určení automatických změn pořadí na základě podaných nových aukčních hodnot a který musí zahrnovat všechna kritéria stanovená pro hodnocení nabídek. Tuto povinnost, dle navrhovatele, splnil zadavatel pouze formálně, kdy matematický vzorec sice uvedl v zadávací dokumentaci, nicméně tento nebyl v průběhu aukce správně a důsledně využíván ke stanovení pořadí na základě podávaných nových aukčních hodnot, což vedlo k tomu, že účastníci elektronické aukce de facto nevěděli, na základě jakého vzorce je pořadí průběžně aktualizováno a byli uváděni v omyl, protože neměli v každém okamžiku k dispozici věrohodnou informaci, která byla zásadní pro jejich další rozhodování o strategii účasti v elektronické aukci.

14.         Začtvrté, navrhovatel předpokládá, že v situaci, za které minimálně v průběhu elektronické aukce hodnocení nabídek neodpovídalo vzorci uvedenému v zadávací dokumentaci, došlo k porušení § 119 odst. 1 zákona, který stanoví zadavateli povinnost hodnotit nabídky podle pravidel pro hodnocení nabídek uvedených v zadávací dokumentaci.

15.         Nakonec se navrhovatel vyjadřuje k některým částem rozhodnutí o námitkách.

II.             Napadené rozhodnutí

16.         Dne 21. 12. 2022 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0471/2022/VZ, č. j. ÚOHS-45922/2022/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým návrh podle § 265 písm. a) zákona zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

17.         Úřad odůvodnil zamítnutí návrhu tím, že ze zjištěných skutkových okolností vyplývá, že matematický vzorec pro hodnocení nabídek v elektronické aukci byl zcela transparentně přístupný účastníkům zadávacího řízení nejen ze zadávací dokumentace již před zahájením elektronické aukce, ale i v samotném průběhu elektronické aukce přímo v hlavičce aukčního prostředí, tento byl následně automaticky aplikován v průběhu elektronické aukce, přičemž auditní záznamy o průběhu elektronické aukce dokládají normální chování NEN ve vztahu k příjmu i otevírání nových aukčních hodnot.

III.           Rozklad navrhovatele

18.         Dne 5. 1. 2023 obdržel Úřad rozklad navrhovatele z téhož dne. Ze spisového materiálu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 21. 12. 2022. Rozklad byl podán v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

19.         Navrhovatel namítá, že napadané rozhodnutí je věcně nesprávné a v rozporu se zákonem, jakož i se zákonem č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“).

20.         Navrhovatel uvádí, že se fakticky až z napadeného rozhodnutí dozvěděl, jakým způsobem probíhalo hodnocení nabídek, které bylo provedeno jinak, než jak s ohledem na obsah zadávací dokumentace důvodně předpokládal.

21.         Dle navrhovatele Úřad překročil meze svých pravomocí, když nad rámec zadávací dokumentace dovozuje způsob, jakým měl dle jeho názoru matematický vzorec fungovat. Tímto postupem se Úřad dostal do konfliktu se zásadami vedení správního řízení.

22.         Závěrem rozkladu navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

IV.          Řízení o rozkladu

23.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Vyjádření zadavatele k rozkladu navrhovatele

24.         Zadavatel se k rozkladu navrhovatele vyjádřil podáním ze dne 12. 1. 2023. Zadavatel ve vztahu k použité automatické metodě hodnocení odkazem na čl. 2.2.1. „Metody hodnocení“ uživatelské příručky „Portál zadavatele“ dovozuje, že zvolená metoda hodnocení nabídek má pouze informativní charakter pro zadavatele a následný průběh zadávacího řízení v NEN, nemá však být uvedena v zadávacích podmínkách. Matematický vzorec, na základě kterého bude systém nabídky hodnotit, byl uveden v zadávací dokumentaci, přičemž nemohlo dojít k navrhovatelem tvrzené dvojí interpretaci.

25.         Zadavatel považuje postup Úřadu při rozhodování za správný, a proto navrhuje, aby předseda Úřadu podaný rozklad zamítl a napadené rozhodnutí potvrdil.

Stanovisko předsedy Úřadu

26.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech byl podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumán soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadaného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise byl přijat následující závěr.

27.         Úřad tím, že rozhodl ve výroku napadeného rozhodnutí tak, jak rozhodl, nepostupoval správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které bylo třeba napadené rozhodnutí zrušit a věc vrátit Úřadu k novému projednání.

V.            K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání

28.         Úřad uchopil věc tak, že v odůvodnění napadeného rozhodnutí konstatoval, že zobrazování chybného pořadí bylo způsobeno tím, že navrhovatel nesprávně interpretoval matematický vzorec, na němž byla založena metoda hodnocení nabídek. Dle předsedy Úřadu však navrhovatel vycházel po celou dobu elektronické aukce z jiné podoby stanoveného vzorce, než jaký dovozuje Úřad v napadeném rozhodnutí. Navrhovatel vycházel z toho vzorce, který je uveden v zadávací dokumentaci. Naproti tomu Úřad dovodil, že vzorec, který má být pro hodnocení použit, je vlastně širší, než jak je stanoven v zadávací dokumentaci.

29.         To, že hodnocení nabídek bylo provedeno jinak, než jak předepisuje zadávací dokumentace, vyplynulo totiž až v průběhu správního řízení z vyjádření provozovatele NEN, které Úřadu předložil zadavatel v rámci podání ze dne 16. 11. 2022 označeného jako „VYJÁDŘENÍ K NÁVRHU NA ZAHÁJENÍ ŘÍZENÍ O PŘEZKOUMÁNÍ ÚKONŮ ZADAVATELE podle § 252 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v platném znění – UPŘESNĚNÍ ZPŮSOBU HODNOCENÍ NABÍDEK“, přičemž k zahájení předmětného správního řízení  došlo dne 17. 10. 2022 na návrh navrhovatele, v němž navrhovatel namítá, že průběh elektronické aukce nebyl v souladu se zásadami uvedenými v § 6 zákona, což dovozuje ze skutečnosti, že v průběhu posledního aukčního kola došlo k chybnému zobrazování pořadí účastníků elektronické aukce.

30.         Jak vyplývá z podání zadavatele ze dne 16. 11. 2022, provozovatel NEN k dotazu zadavatele ohledně použití matematického vzorce uvedl následující:

„Dobrý den, systém počítá pořadí dle vzorečku, který je uveden v bodu 2.2.3 příručky ‚Portál zadavatele‘. tedy: E = v1*b1 + v2*b2 + v3*b3 + … vn*bn

Kde:

E… je ekonomická výhodnost nabídky,

vi… je váha i-tého hodnotícího kritéria,

bi… je bodové hodnocení nabídky v i-tém kritériu (v rozsahu 1-100), i=1…n, n… je počet dílčích kritérií hodnocení)

Stejný vzorec máte uvedený v zadávací dokumentaci, tedy ( ( K001/001/004 * 0,3362 + K001/001/005 * 0,0166 + K001/001/003 * 0,2658 + K001/001/002 * 0,3721 + K001/001/001 * 0,0093 ) * 0,3851 + (K001/002/002 * 0,443 + K001/002/004 * 0,0708 + K001/002/005 * 0,0413 + K001/002/006 * 0,1869 + K001/002/007 * 0,0146 + K001/002/001 * 0,1402 + K001/002/003 * 0,1033 ) * 0,5201 + ( K001/003/001 * 0,0324 + K001/003/004 * 0,4722 + K001/003/003 * 0,2375 + K001/003/005 * 0,0216 + K001/003/002 * 0,2267 + K001/003/006 * 0,0097 ) * 0,0948 ) * 1.

Jako výchozí hodnoty do vzorce (hodnoty pod označením: K001/001/004, K001/001/005, K001/001/003, K001/001/002, K001/001/001, K001/002/002, K001/002/004, K001/002/005, K001/002/006, K001/002/007, K001/002/001, K001/002/003, K001/003/001, K001/003/004, K001/003/003, K001/003/005, K001/003/002, K001/003/006) jsou dosazovány bodové hodnoty získané hodnocenou nabídkou v jednotlivých aspektech.

Bodové hodnoty jsou v řešeném případě (minimalizační kritérium hodnocení) vypočítány následovně: Bodová hodnota = 100 * Hodnota nejvhodnější nabídky / Hodnota nabídky (viz bod 2.2.3 příručky „Portál zadavatele").

Lze tedy shrnout, že při hodnocení v rámci aspektů se násobí vahou příslušného aspektu bodová hodnota získaná hodnocenou nabídkou, nikoliv nabídková hodnota uvedená účastníkem v nabídce či v elektronické aukci. Následně se již takto vypočtená bodová hodnota násobí vahou příslušného subkritéria tak, jak máte uvedeno ve vzorečku v zadávací dokumentaci.“.

31.         Klíčový je v tomto případě poslední odstavec zadavatelem citovaného vyjádření provozovatele systému NEN. Z něj vyplývá, že do vzorce, který jinak zadavatel uvádí v zadávací dokumentaci, nevstupuje účastníkem nabídnutá hodnota sama o sobě, ale hodnota určitým způsobem upravená. Taková úprava nabízené hodnoty pak probíhá dle tzv. minimalizačního kritéria. To spočívá v postupu, že se hodnota nejvhodnější nabídky v soutěži vydělí hodnotou právě hodnocené nabídky a výstup z této operace se vynásobí číslem 100. Tím se získá bodová hodnota, která pak představuje vstupní údaj, který systém vloží do vzorce, který zadavatel uvedl v zadávací dokumentaci. Protože je údaj o hodnotě právě hodnocené nabídky ve jmenovateli zlomku, dochází k tomu, že čím je právě hodnocená nabídka vyšší, tím je hodnota zlomku nižší (dělí se vyšším číslem). Minimalizační kritérium tak působí, že vyšší bodovou hodnotu získá ta nabídka, která je nižší.

32.         Na základě výše uvedeného pak Úřad v bodě 82 odůvodnění napadeného rozhodnutí provedl se znalostí výpočtu bodové hodnoty vyplývající z vyjádření provozovatele NEN výpočet dle vzorce pro hodnocení, na základě kterého interpretoval výsledek elektronické aukce tak, že druhé pořadí, které bylo navrhovateli zobrazeno, je správné a v souladu s matematickým vzorcem uvedeným v zadávací dokumentaci.

33.         Nicméně, informace o přepočtu nabízených hodnot minimalizačním kritériem za účelem získání vstupní bodové hodnoty v zadávací dokumentaci ani ve výzvě ze dne 1. 9. 2022 obsažena nebyla. Zadávací dokumentace tak mohla v navrhovateli vzbudit dojem, že údaj, který do vzorce vstupuje, je skutečně nijak neupravená nabízená hodnota. Podle zadavatelem uváděného vzorce by taková hodnota podléhala pouze násobení různými váhovými koeficienty a sčítání. Z těchto operací by nutně účastník s nižší (tj. lepší) nabídkou vzešel jako účastník s nižším bodovým hodnocením. Operace, která tento princip obrací, je právě až použití minimalizačního kritéria, v rámci nějž se právě hodnocená nabídka porovnává s nejlepší nabídkou, a to tak, že se hodnotou právě hodnocené nabídky dělí hodnota nejlepší nabídky. O této operaci ovšem zadávací podmínky nehovoří.

34.         Zadavatel je svými zadávacími podmínkami vázán, což plyne z § 39 odst. 1 zákona. Dále podle § 119 odst. 1 zákona provede zadavatel hodnocení nabídek podle pravidel hodnocení uvedených v zadávací dokumentaci.

35.         Pokud zadavatel nejdříve v zadávací dokumentaci uvede pravidlo, z nějž se podává, že vyšší bodové ohodnocení získá účastník s vyšší cenou, a následně použije takový elektronický nástroj, který postupuje při hodnocení podle pravidla opačného, je postup zadavatele při hodnocení nabídek netransparentním a představuje porušení zmíněného § 39 odst. 1 zákona, jakož i § 119 odst. 1 zákona. Na tom nic nemění skutečnost, že vzorec, který elektronický nástroj používá pro výpočet pořadí nabídek v elektronické aukci, je přednastavený. I pokud nad podobou takového vzorce nemá zadavatel žádnou moc, musí jej v celistvosti uvést v zadávací dokumentaci, případně alespoň ve výzvě k účasti v elektronické aukci, aby nedocházelo k výše popsanému rozporu.

36.         Dodavatel, který se účastní za výše popsaných okolností elektronické aukce, může mít důvodnou pochybnost o tom, zda je jeho pořadí zobrazováno správně (tj. v souladu se zadávacími podmínkami), a o tom, jak bude s aukčními hodnotami, které nabízí, elektronickým nástrojem vlastně naloženo. Postup zadavatele při hodnocení nabídek v elektronické aukci se tak stává nečitelným. Onu důvodnou pochybnost není dodavatel objektivně schopen vyřešit na základě jednotlivých ustanovení zadávací dokumentace ani výzvy k účasti v elektronické aukci.

37.         Jak intenzivní tyto pochybnosti mohou být, záleží do velké míry na zkušenostech konkrétního dodavatele. Není vyloučeno, že dodavatel i bez výslovného upozornění v zadávací dokumentaci ví, že do vzorce nevstupuje nabízená hodnota v původní podobě, nýbrž hodnota určitým způsobem upravená. Druhou otázkou nicméně je, do jaké míry může dodavatel předvídat, že bude použito právě kritérium minimalizační, a nikoliv např. opačné, maximalizační kritérium (hodnocená nabídka je v čitateli zlomku).

38.         Konkrétně zdejší navrhovatel tvrdí, že se fakticky až z napadeného rozhodnutí dozvěděl, co způsobilo, že se mu v průběhu elektronické aukce zobrazovalo pořadí, které neodpovídalo jeho postupu při vkládání aukčních hodnot. Zadavatel poukazuje na zkušenosti navrhovatele a na jeho postavení faktického provozovatele elektronického nástroje NEN. To však nejsou argumenty, na základě kterých by bylo možné ověřit, do jaké míry navrhovatel může vidět do detailů postupu, které elektronický nástroj aplikoval právě v tomto konkrétním zadávacím řízení. Námitce zadavatele tak nelze přisvědčit. Nadto je třeba uvést, že nelze předpokládat, že osoby zajišťující zpracování nabídky na straně navrhovatele mají detailní informace o systému NEN, které mají jiné části organizační struktury navrhovatele.

39.         Pokud jde o vliv na výběr dodavatele, je tento vliv ve zdejším případě minimálně potenciální. Má-li dodavatel důvodné pochybnosti o tom, zda elektronický nástroj počítá výsledné pořadí správně, může to ovlivnit jeho strategii ohledně dalšího „přihazování“. Totiž pokud má dodavatel např. za to, že zobrazené pořadí není správné, je postaven před rozhodnutí, zda vyčkat, jestli systém domnělou chybu ještě sám nenapraví, protože je nesprávně zobrazený údaj zobrazován jen v důsledku prodlevy (jde o údaj neaktuální), anebo vložit novou aukční hodnotu za účelem vylepšení svého pořadí. Dodavatel je pak vystaven nejistotě, protože neví, jestli má věřit údajům zobrazovaným elektronickým nástrojem, anebo svému závěru o tom, že systém počítá pořadí nesprávně. Ani faktický průběh aukce (tj. že navrhovatel byl schopen efektivně „přihazovat“), na nějž zadavatel poukazuje na straně 4 vyjádření k rozkladu, neprokazuje, že byla aukce vedena podle předem jasně stanovených pravidel a že byl její průběh pro navrhovatele jasný a předvídatelný. Že byl navrhovatel schopen se aukce aktivně účastnit, neznamená, že na něho netransparentní prostředí aukce nemohlo mít žádný vliv.

40.         Lze tak shrnout, že navrhovatel upravoval aukční hodnoty na základě informací, které mu ohledně způsobu hodnocení poskytl zadavatel v zadávací dokumentaci, a to včetně matematického vzorce uvedeného v bodě 4.1.2. části IV. zadávací dokumentace, když tato o přepočítávání nabízených hodnot minimalizačním kritériem před vstupem do hodnoticího vzorce na žádném místě nehovořila, nabyl navrhovatel dojmu chybného zobrazování pořadí v průběhu elektronické aukce.

41.         Pokud pravidla obsažená v příručce „Národní elektronický nástroj Portál zadavatele“ (dále jen „Portál zadavatele“), která zmiňuje vyjádření provozovatele systému NEN ze dne 16. 11. 2022, nebyla převzata do zadávací dokumentace, nelze po navrhovateli spravedlivě požadovat, aby předjímal, že se na něj budou vztahovat a aktivně se s nimi seznamoval. Pokud zadavatel chtěl použít pravidla z příručky Portál zadavatele, měl matematický vzorec specifikovat v souladu s těmito pravidly či na ně v zadávací dokumentaci alespoň odkázat, což však neučinil. S ohledem na právě uvedené jak tak bezpředmětné, že Úřad v napadeném rozhodnutí odkazuje na příručku Portál zadavatele (bod 82 napadeného rozhodnutí), neboť tato není určena dodavatelům, ale výhradně zadavatelům. Nelze tedy očekávat, že by ji průměrný odborně zdatný dodavatel znal.

42.         Naproti tomu příručka „Národní elektronický nástroj Portál dodavatele“ bez bližší specifikace odkazuje na vzorec, který stanoví zadavatel, a neuvádí, že u každé aukční hodnoty bude ještě před dosazením do vzorce určena její bodová hodnota určitým přepočtem. Navrhovatel tak neměl jakýkoliv důvod pochybovat o tom, že bod 4.1.2. části IV. zadávací dokumentace obsahuje veškeré potřebné informace, resp. celý matematický vzorec, podle něhož bude provedeno hodnocení v rámci elektronické aukce.

43.         Závěr Úřadu, že ze zjištěných skutkových okolností vyplývá, že matematický vzorec pro hodnocení nabídek v elektronické aukci byl zcela transparentně přístupný účastníkům zadávacího řízení nejen ze zadávací dokumentace již před zahájením elektronické aukce, ale i v samotném průběhu elektronické aukce přímo v hlavičce aukčního prostředí, lze označit za nesprávný. Neznalost způsobu výpočtu bodové hodnoty jako výchozí hodnoty dosazované do matematického vzorce pro hodnocení nabídek v průběhu elektronické aukce měla za následek, že navrhovatel měl za to, že v průběhu elektronické aukce došlo k chybnému zobrazování pořadí účastníků elektronické aukce (jak navrhovatel namítá v návrhu). Postup zadavatele při hodnocení nabídek v elektronické aukci tak byl jednoznačně nečitelný, protože provedené hodnocení zkrátka neodpovídá stanovenému vzorci.

44.         Zadavatel ve vyjádření k rozkladu tvrdí, že navrhovatel v rozkladu brojí proti jinému tvrzenému pochybení zadavatele, než jak to činil v návrhu. Konkrétně dle zadavatele navrhovatel v původním řízení brojil proti nefunkčnosti elektronického systému NEN, zatímco v případě řízení o rozkladu brojí proti nedostatečné informovanosti o metodě hodnocení nabídek (viz strana 4 vyjádření k rozkladu). Tato námitka zadavatele není důvodná. Třebaže v rozkladu navrhovatel staví svoji argumentaci poněkud z jiné pozice, podstatné je, že už v návrhu navrhovatel tvrdil, že provedené hodnocení neodpovídá stanovenému vzorci (bod 21 návrhu, obdobně bod 16 námitek). Pokud tedy v rozkladu navrhovatel kritizuje, že se o skutečně použitém vzorci dozvěděl až ve správním řízení před Úřadem, jde o rozvinutí původní námitky, jejíž smysl tkví právě v tom, že navrhovatel očekával, že hodnotit se bude podle vzorce uvedeného v zadávací dokumentaci a podle žádného jiného. Jde pouze o reakci navrhovatele na to, že příčinu, pro kterou zadavatel provedl hodnocení v rozporu se zadávacími podmínkami, navrhovatel zjistil až ve správním řízení.

45.         Napadené rozhodnutí je s ohledem na vše výše řečené založeno na nesprávném právním posouzení věci, tudíž bylo přistoupeno k jeho zrušení a vrácení věci Úřadu k novému projednání. Nesprávné právní posouzení Úřadu tkví v tom, že postup zadavatele, který při hodnocení nabídek nepostupoval v souladu se zadávací podmínkou (vzorcem hodnocení), kterou sám stanovil, vyhodnotil jako transparentní a zákonný. Při novém projednání věci bude Úřad k posouzení věci přistupovat s vědomím toho, že navrhovatel se až v průběhu správního řízení, kdy byl provozovatelem NEN předložen úplný matematický vzorec, dozvěděl o výpočtu bodové hodnoty jako výchozí hodnoty dosazované do matematického vzorce pro hodnocení nabídek uvedeném zadavatelem v zadávací dokumentaci.

46.         Předseda Úřadu při zrušení prvostupňového rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání z důvodu zachování účelu správního řízení obvykle nařizuje předběžné opatření, kterým zadavateli uloží zákaz uzavřít smlouvu na předmět plnění dané veřejné zakázky. V tomto případě bylo ve správním řízení již rozhodnuto o nařízení předběžného opatření rozhodnutím č. j. ÚOHS-44284/2022/500 ze dne 9. 12. 2022, jímž byl uložen zákaz uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku, které zůstává nadále v platnosti.

VI.          Závěr

47.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že napadené rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení věci, je jasné, že byly splněny zákonné podmínky pro jeho zrušení a vrácení věci k novému projednání podle § 152 odst. 6 písm. a) správního řádu ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

 

doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

 

 

Obdrží

1. statutární město Přerov, Bratrská 709/34, 750 02 Přerov

2. INDOC s. r. o., U Hadovky 564/3, 160 00 Praha 6

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy