číslo jednací: 24952/2022/500
spisová značka: S0233/2022

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 1. 6. 2022 z moci úřední, jehož účastníkem je

• zadavatel – Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 42/217, 190 00 Praha, v rámci správního řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 9. 5. 2022 JUDr. Jaromírem Císařem, advokátem, ev. č. ČAK 07145, CÍSAŘ, ČEŠKA, SMUTNÝ, s.r.o., advokátní kancelář, IČO 48118753, se sídlem Hvězdova 1716/2, 140 00 Praha,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „POSKYTOVÁNÍ BEZPEČNOSTNÍCH SLUŽEB NA VYBRANÝCH OBJEKTECH“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 12. 2. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 15. 2. 2021 pod ev. č. Z2021-005894, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 17. 2. 2021 pod ev. č. 2021/S 033-083470, ve znění pozdějších oprav,

 

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 42/217, 190 00 Praha – nedodržel při zadávání veřejné zakázky „POSKYTOVÁNÍ BEZPEČNOSTNÍCH SLUŽEB NA VYBRANÝCH OBJEKTECH“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 12. 2. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 15. 2. 2021 pod ev. č. Z2021-005894, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 17. 2. 2021 pod ev. č. 2021/S 033-083470, ve znění pozdějších oprav, pravidla pro zadání veřejné zakázky stanovená v § 48 odst. 2 písm. c) a § 48 odst. 4 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 citovaného zákona, když „Vyloučením ze zadávacího řízení“ ze dne 14. 3. 2022 vyloučil dodavatele – společníky společnosti „Společnost G4S – INDUS pro DPP“ sdružující vedoucího společníka G4S Secure Solutions (CZ), a.s., IČO 00175439, se sídlem Vyskočilova 1422/1a, 140 00 Praha, a společníka INDUS PRAHA, spol. s r.o., IČO 24210668, se sídlem U hostivařského nádraží 556/12, 102 00 Praha, kteří dne 19. 4. 2021 uzavřeli „Smlouvu o společnosti” – z účasti v zadávacím řízení na citovanou veřejnou zakázku z důvodu, že jmenovaným dodavatelem předložené údaje a doklady vztahující se k prokázání zapojení osob se zdravotním postižením do plnění předmětu citované veřejné zakázky v podílu ve výši 95 % neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti a že kalkulace jmenovaného dodavatele předložená v rámci zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny se ukázala jako neodpovídající skutečnosti, když s jmenovaným dodavatelem avizovaným podílem zapojení osob se zdravotním postižením do plnění předmětu citované veřejné zakázky ve výši 95 % nelze reálně počítat, a nelze tak ani reálně předpokládat čerpání příspěvků na zaměstnávání osob se zdravotním postižením v celé jmenovaným dodavatelem kalkulované výši, aniž by z dokumentace o zadávacím řízení na citovanou veřejnou zakázku bylo možné jednoznačně dovodit, že jmenovaným dodavatelem avizovaného podílu zapojení osob se zdravotním postižením do plnění předmětu citované veřejné zakázky ve výši 95 % skutečně nelze dosáhnout, a aniž by bylo jmenovaným zadavatelem jednoznačně prokázáno, že se jmenovaným dodavatelem předložené informace nezakládají na pravdě, přičemž uvedený postup jmenovaného zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

II.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 42/217, 190 00 Praha – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší „Vyloučení ze zadávacího řízení“ ze dne 14. 3. 2022, kterým jmenovaný zadavatel vyloučil dodavatele – společníky společnosti „Společnost G4S – INDUS pro DPP“ sdružující vedoucího společníka G4S Secure Solutions (CZ), a.s., IČO 00175439, se sídlem Vyskočilova 1422/1a, 140 00 Praha, a společníka INDUS PRAHA, spol. s r.o., IČO 24210668, se sídlem U hostivařského nádraží 556/12, 102 00 Praha, kteří dne 19. 4. 2021 uzavřeli „Smlouvu o společnosti” – z účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „POSKYTOVÁNÍ BEZPEČNOSTNÍCH SLUŽEB NA VYBRANÝCH OBJEKTECH“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 12. 2. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 15. 2. 2021 pod ev. č. Z2021-005894, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 17. 2. 2021 pod ev. č. 2021/S 033-083470, ve znění pozdějších oprav, a současně ruší i všechny následné úkony jmenovaného zadavatele učiněné v zadávacím řízení na citovanou veřejnou zakázku. 

III.

Zadavateli – Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 42/217, 190 00 Praha – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. S0233/2022/VZ ve věci přezkoumání úkonů jmenovaného zadavatele ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „POSKYTOVÁNÍ BEZPEČNOSTNÍCH SLUŽEB NA VYBRANÝCH OBJEKTECH“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 12. 2. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 15. 2. 2021 pod ev. č. Z2021-005894, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 17. 2. 2021 pod ev.  č. 2021/S 033-083470, ve znění pozdějších oprav.

IV.

Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 42/217, 190 00 Praha – ukládá povinnost

uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

 

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 42/217, 190 00 Praha, v rámci správního řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 9. 5. 2022 JUDr. Jaromírem Císařem, advokátem, ev. č. ČAK 07145, CÍSAŘ, ČEŠKA, SMUTNÝ, s.r.o., advokátní kancelář, IČO 48118753, se sídlem Hvězdova 1716/2, 140 00 Praha (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon”), zahájil podle zákona dne 12. 2. 2021 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „POSKYTOVÁNÍ BEZPEČNOSTNÍCH SLUŽEB NA VYBRANÝCH OBJEKTECH“, přičemž předmětné oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 15. 2. 2021 pod ev. č. Z2021-005894, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 17. 2. 2021 pod ev. č. 2021/S 033-083470, ve znění pozdějších oprav (dále jen „veřejná zakázka“ či „zadávací řízení“).

2.             V čl. III. „Předpokládaná hodnota veřejné zakázky“ zadávací dokumentace veřejné zakázky zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 138 232 285,71 Kč bez DPH.

3.             V čl. IV. „Předmět veřejné zakázky“ odst. 1 zadávací dokumentace veřejné zakázky zadavatel stanovil, že předmětem plnění veřejné zakázky je „poskytování služeb spočívajících v zajištění fyzické ostrahy areálů zadavatele pomocí fyzických osob (bezpečnostních pracovníků), jedná se o výkon práce beze zbraně“.

4.             Z „Protokolu o jednání komise“, jenž obsahuje informace o 1. jednání komise dne 23. 4. 2021 až 30. 4. 2021, 2. jednání komise dne 25. 5. 2021, 3. jednání komise dne 1. 7. 2021 až 12. 7. 2021, 4. jednání komise dne 14. 7. 2021, 5. jednání komise dne 6. 9. 2021, 6. jednání komise dne 14. 10. 2021 a 7. jednání komise dne 28. 2. 2022 až 4. 3. 2022 (dále je „protokol o jednání komise č. 1 až 7“), vyplývá, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel celkem pět nabídek včetně nabídky dodavatele – společníků společnosti „Společnost G4S – INDUS pro DPP“ sdružující vedoucího společníka G4S Secure Solutions (CZ), a.s., IČO 00175439, se sídlem Vyskočilova 1422/1a, 140 00 Praha, a společníka INDUS PRAHA, spol. s r.o., IČO 24210668, se sídlem U hostivařského nádraží 556/12, 102 00 Praha, kteří dne 19. 4. 2021 uzavřeli „Smlouvu o společnosti”(dále jen „dodavatel G4S“).

5.             „Vyloučením ze zadávacího řízení“ ze dne 14. 3. 2022 (dále jen „rozhodnutí o vyloučení ze dne 14. 3. 2022“) zadavatel rozhodl o vyloučení dodavatele G4S ze zadávacího řízení, a to dle § 48 odst. 2 písm. c) a § 48 odst. 4 zákona.

II.             POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

6.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 248 zákona k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, obdržel dne 22. 4. 2022 podnět k přezkoumání postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky. Podnět byl Úřadem zaevidován pod sp. zn. P0234/2022/VZ.

7.             V návaznosti na obdržený podnět vyzval Úřad přípisem č. j. ÚOHS-14102/2022/535 ze dne 28. 4. 2022 zadavatele k zaslání písemného vyjádření k obsahu podnětu a dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

8.             Po přezkoumání obdržené dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku, skutečností obsažených v podnětu a na základě vlastního zjištění získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem při zadávání veřejné zakázky, konkrétně zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky dodržel pravidla pro zadání veřejné zakázky stanovená v § 48 odst. 2 písm. c) a § 48 odst. 4 zákona v návaznosti na zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, když rozhodnutím o vyloučení ze dne 14. 3. 2022 vyloučil dodavatele G4S z účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku z důvodu, že dodavatelem G4S předložené údaje a doklady vztahující se k prokázání zapojení osob se zdravotním postižením do plnění předmětu veřejné zakázky v podílu ve výši 95 % neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti a že kalkulace dodavatele G4S předložená v rámci zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny se ukázala jako neodpovídající skutečnosti, když s dodavatelem G4S avizovaným podílem zapojení osob se zdravotním postižením do plnění předmětu veřejné zakázky ve výši 95 % nelze reálně počítat, a nelze tak ani reálně předpokládat čerpání příspěvků na zaměstnávání osob se zdravotním postižením v celé dodavatelem G4S kalkulované výši, aniž by z dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku bylo možné jednoznačně dovodit, že dodavatelem G4S avizovaného podílu zapojení osob se zdravotním postižením do plnění předmětu veřejné zakázky ve výši 95 % skutečně nelze dosáhnout, resp. aniž by bylo zadavatelem jednoznačně prokázáno, že se dodavatelem G4S předložené informace nezakládají na pravdě, přičemž uvedený postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Úřad proto zahájil správní řízení z moci úřední vedené pod sp. zn. S0233/2022/VZ.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

9.             Účastníkem správního řízení je podle § 256 zákona zadavatel.

10.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli přípisem č. j. ÚOHS-18587/2022/535 ze dne 1. 6. 2022, ve kterém zadavatele seznámil se zjištěnými skutečnostmi, jež budou podkladem pro rozhodnutí.

11.         Dnem 1. 6. 2022, kdy bylo předmětné oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo podle § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), ve spojení s § 249 zákona zahájeno správní řízení z moci úřední.

12.         Usnesením č. j. ÚOHS-18638/2022/535 ze dne 2. 6. 2022 určil Úřad zadavateli lhůtu, ve které byl podle § 36 odst. 1 správního řádu oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a podle § 36 odst. 2 správního řádu oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko (výrok I. citovaného usnesení), a dále lhůtu k provedení úkonu – k podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony, a to nejpozději jeden den po provedení příslušného úkonu (výrok II. citovaného usnesení).

Vyjádření zadavatele ze dne 13. 6. 2022

13.         Dne 13. 6. 2022 obdržel Úřad v návaznosti na usnesení č. j. ÚOHS-18638/2022/535 ze dne 2. 6. 2022 vyjádření zadavatele ze dne 13. 6. 2022 (dále jen „vyjádření zadavatele ze dne 13. 6. 2022“).

14.         Zadavatel ve vyjádření zadavatele ze dne 13. 6. 2022 uvádí, že pochybnost Úřadu, že zadavatel přistoupil k vyloučení dodavatele G4S, „aniž by bylo zadavatelem jednoznačně prokázáno, že se dodavatelem G4S předložené informace nezakládají na pravdě“, nepředstavuje ve skutečnosti jakoukoliv pochybnost o dodržení pravidel pro zadání veřejné zakázky stanovených zákonem, neboť § 48 odst. 2 písm. c) ani § 48 odst. 4 zákona neobsahují požadavek na prokazování důvodů pro vyloučení účastníka ze zadávacího řízení. Prokázání určitých skutečností vyžaduje § 48 odst. 5 zákona, o předmětné ustanovení zákona však zadavatel vyloučení dodavatele G4S neopírá.

15.         K pochybnosti Úřadu, že zadavatel přistoupil k vyloučení dodavatele G4S, „aniž by z dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku bylo možné jednoznačně dovodit, že dodavatelem G4S avizovaného podílu zapojení osob se zdravotním postižením do plnění předmětu veřejné zakázky ve výši 95 % skutečně nelze dosáhnout“, pak zadavatel konstatuje, že pro efektivní vyjádření zadavatele by bylo nutné nejprve přesněji vymezit, co konkrétně Úřad v dokumentaci o zadávacím řízení postrádá, neboť za této situace se zadavatel k dané pochybnosti může vyjádřit toliko obecně. Zadavatel odkazuje mj. na rozhodnutí o vyloučení i dalších účastníků ze zadávacího řízení, a to konkr. dodavatele „Special Service International, spol. s r.o.“ a dodavatele „Společnost M2C“, přičemž uvádí, že dodavatel „Special Service International, spol. s r.o.“ ve zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny rovněž tvrdil záměr plnit veřejnou zakázku s využitím dokonce 100 % osob se zdravotním postižením. Když však zadavatel v rozhodnutí o jeho vyloučení ze zadávacího řízení konstatoval, že takovýto podíl zapojení osob se zdravotním postižením je praxi zcela nereálný, dotčený dodavatel toto odůvodnění nikterak nerozporoval. Dodavatel „Společnost M2C“ pak dokonce, když zadavatel v jeho nabídce mimořádně nízkou nabídkovou cenu identifikoval, na výzvu zadavatele ani žádné její zdůvodnění nepředložil. Zadavatel předpokládá, že je to z toho důvodu, že se podobně absurdních tvrzení ani nechtěl dopouštět. Dále zadavatel odkazuje na seznam 99 zaměstnanců se zdravotním postižením a současně splňujících veškerá kritéria zadávací dokumentace předložený dodavatelem G4S, jenž obsahuje více než desítku osob invalidních ve III. stupni a další nejméně dvě desítky osob invalidních ve II. stupni, u nichž je splnění požadavků zadavatele nanejvýš nepravděpodobné. I z tohoto seznamu je dle zadavatele zřejmé, že dodavatel G4S není schopen tvrzeného podílu osob se zdravotním postižením při plnění veřejné zakázky dosáhnout. V neposlední řadě pak zadavatel odkazuje i na vyjádření Úřadu práce ze dne 3. 2. 2022, kde je uvedeno, že „Lze obecně konstatovat, že osoba, která je zcela bez omezení plně způsobilá k výkonu výdělečné činnosti odpovídající jejím tělesným, smyslovým a duševním schopnostem, s přihlédnutím k dosaženému vzdělání, zkušenostem a znalostem a předchozím výdělečným činnostem a zároveň splňovala normy požadované ve fyzických testech pro zaměstnance, jejichž prostřednictvím bude plněna veřejné zakázka, by podmínky pro uznání za invalidní splňovala spíše velmi ojediněle. Možnost práce bez omezení a splnění […] norem pro fyzické testy nelze v zásadě vůbec předpokládat u osob ve III. stupni invalidity, tedy obecně osob s těžším zdravotním postižením.“

16.         Zadavatel dále uvádí, že by rád zdravotní způsobilost a fyzickou zdatnost pracovníků dodavatele G4S přezkoumal, aby mohl být konstatován skutečně nenapadnutelný jednoznačný závěr, k tomu by však potřeboval součinnost dodavatele G4S. Nadto nelze odhlédnout od skutečnosti, že doklady týkající se zdravotního stavu konkrétních pracovníků jsou chráněny lékařským tajemstvím a obsahují citlivé osobní údaje těchto pracovníků, a že by tudíž zadavatel potřeboval souhlas i těchto pracovníků. Současně zadavatel považuje „za naprosto nemístné, že by měl být povinen k sebeobviňování či sebeusvědčování nutit dodavatele v zadávacím řízení, když navíc ani prakticky nemá žádnou právní ani faktickou možnost na dodavatele vyvíjet jakýkoliv nátlak, aby činil cokoliv, k čemu není sám ochoten“. Zadavatel nicméně uvádí, že pro úplnost dodavateli G4S výzvu k poskytnutí nezbytné součinnosti pro přezkoumání zdravotní způsobilosti a fyzické zdatnosti jeho pracovníků dne 3. 6. 2022 zaslal, dodavatel G4S však nepřekvapivě dne 7. 6. 2022 poskytnutí jakékoliv součinnosti odmítl.

17.         Zadavatel dále v obecnosti konstatuje, že pokud by zadavatelé před vyloučením dodavatele dle § 48 odst. 2 písm. c) zákona měli mít povinnost konkrétní tvrzení dodavatele podrobně přezkoumat, znamenalo by to, že důvod pro vyloučení dle tohoto ustanovení zákona se stane naprosto neaplikovatelný a zadavatelé budou nuceni uzavírat smlouvy na plnění veřejných zakázek i na základě zcela smyšlených a lživých nabídek.

18.         Zadavatel tak uzavírá, že považuje obsah dokumentace o zadávacím řízení za více než dostatečný podklad pro zastavení správního řízení, v případě přetrvávajících pochybností Úřadu o možném porušení zákona ze strany zadavatele pak navrhuje provedení důkazů spočívajících v přezkoumání zdravotní způsobilosti a fyzické zdatnosti pracovníků dodavatele G4S v rozsahu a způsobem dle výzvy zadavatele ze dne 3. 6. 2022. Konkrétně zadavatel „navrhuje provést odborné vyjádření Lékařské posudkové služby České správy sociálního zabezpečení ohledně možnosti zdravotní způsobilosti pro výkon činnosti bezpečnostních pracovníků a pro vstup do kolejiště při současném splnění požadavků zadavatele, zejména na fyzickou zdatnost, i. u osob invalidních ve III. stupni obecně, ii. u konkrétních pracovníků dodavatele uvedených ve výzvě zadavatele k součinnosti ze dne 3. 6. 2022 invalidních ve III. stupni. Zadavatel navrhuje provést vyjádření poskytovatelů bezpečnostních služeb působících v České republice s více než 99 zaměstnanci ohledně i. počtu osob se zdravotním postižením, které zaměstnávají, a počtu osob se zdravotním postižením, které zaměstnávají a současně by byly schopné splnit požadavky zadavatele na zdravotní způsobilost, včetně zdravotní způsobilosti ke vstupu do kolejiště, a na fyzickou zdatnost, ii. počtu osob se zdravotním postižením schopných splnit požadavky zadavatele na zdravotní způsobilost, včetně zdravotní způsobilosti ke vstupu do kolejiště, a na fyzickou zdatnost, které jsou obvykle k dispozici na trhu práce.“

19.         V závěru vyjádření zadavatele ze dne 13. 6. 2022 zadavatel s ohledem na vše shora uvedené navrhuje, aby Úřad v souladu s § 257 písm. f) zákona správní řízení zastavil.

Další průběh správního řízení

20.         Usnesením č. j. ÚOHS-20505/2022/535 ze dne 20. 6. 2022 určil Úřad zadavateli lhůtu, ve které se mohl podle § 261 odst. 3 zákona vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

21.         Dne 22. 6. 2022 obdržel Úřad žádost zadavatele z téhož dne o prodloužení lhůty stanovené usnesením č. j. ÚOHS-20505/2022/535 ze dne 20. 6. 2022, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

22.         Usnesením č. j. ÚOHS-21013/2022/535 ze dne 23. 6. 2022 Úřad zadavateli prodloužil lhůtu stanovenou usnesením č. j. ÚOHS-20505/2022/535 ze dne 20. 6. 2022, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí, a to do dne 4. 7. 2022.

Vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí ze dne 4. 7. 2022

23.         Dne 4. 7. 2022 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne (dále jen „vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí“).

24.         Zadavatel ve vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí předně uvádí, že navrhl provedení důkazů, které sám nemá možnost zajistit a které by, pokud by je Úřad provedl, potvrdily nereálnost a nepravdivost tvrzení dodavatele G4S a oprávněnost rozhodnutí zadavatele o vyloučení dodavatele G4S ze zadávacího řízení.

25.         Zadavatel dále uvádí, že v šetřené věci je rozhodující vyhláška Ministerstva práce a sociálních věcí č. 359/2009 Sb., kterou se stanoví procentní míry poklesu pracovní schopnosti a náležitosti posudku o invaliditě a upravuje posuzování pracovní schopnosti pro účely invalidity (dále jen „vyhláška o posuzování invalidity“), jež v příloze uvádí výčet diagnóz (druhů zdravotního postižení) a míru poklesu pracovní schopnosti, která je s danou diagnózou spojená. „Z uvedeného je zřejmé, že pokles pracovní schopnosti nejméně o 70 %, tedy invalidita III. stupně, je spojen pouze s těžkými zdravotními postiženími, a to zejména právě tehdy, pokud dané postižení má u konkrétní osoby těžké funkční následky. V případě takovýchto postižení je výkon téměř jakékoliv soustavné práce obecně jen obtížně představitelný, výkon činnosti strážného dle požadavků zadavatele je však v podstatě naprosto vyloučený.“ Uvedenému pak dle zadavatele odpovídá rovněž fakt, že vyhláška o posuzování invalidity v případě osob invalidních v I. a II. stupni uvažuje v § 5 o možnosti výkonu výdělečné činnosti s menšími nároky nebo o rekvalifikaci. V případě osob invalidních ve III. stupni však hovoří jen o možnosti výkonu výdělečné činnosti za zcela mimořádných podmínek.

26.         Zadavatel konstatuje, že na základě svých zkušeností „považoval a považuje tvrzení o plnění veřejné zakázky z 95 % pracovníky, na než je možné čerpat příspěvky na zaměstnávání osob se zdravotním postižením, kteří však současně jsou zcela způsobilí k výkonu činnosti bezpečnostních pracovníků, jsou zcela způsobilí pro vstup do kolejiště a plní i veškeré další požadavky zadavatele, včetně požadavků na fyzickou zdatnost, za skutečně zcela zjevně nereálné. Naprosto nereálné pak je zapojení 15 % osob invalidních ve III. stupni. Proto zadavatel původně ani nepovažoval za potřebné k nereálnosti tvrzení dodavatele pořizovat nějaké rozsáhlé doklady.“

27.         Zadavatel ve vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí odkazuje také na nabídku dodavatele G4S, přičemž uvádí, že činnosti uvedené v Návrhu systémů řízení a poskytování služeb nepočítají s těžkým postižením pracovníků. „Nabídka neobsahuje zmínku o jakýchkoliv kompenzačních opatřeních, úpravě pracovních podmínek, pracovních pomůcek nebo pracovní asistenci.“

28.         Zadavatel dále konstatuje, že i kdyby některý pracovník dodavatele G4S invalidní ve III. stupni skutečně byl za výše popsaných zcela mimořádných podmínek schopný výkonu výdělečné činnosti, dodavatel G4S ve svém zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny nepočítá s náklady na nezbytná opatření.

29.         Zadavatel uzavírá, že z jeho pohledu dokumentace o zadávacím řízení nejen že obsahuje doklady týkající se otázky zapojení osob se zdravotním postižením do plnění veřejné zakázky, ale ani není jasné, jaké další doklady v tomto směru by zadavatel měl, resp. vůbec mohl do této dokumentace doplnit, aby svůj postup dále podložil. V případě, že by Úřad měl rozhodnout v tom smyslu, že zadavatel pravidla pro zadávání veřejné zakázky dle zákona porušil, proto zadavatel žádá, aby Úřad v odůvodnění takového případného rozhodnutí srozumitelně vyložil, v čem jsou úvahy zadavatele chybné, a aby srozumitelně uvedl, jaké další konkrétní kroky pro ověření a podložení závěru o zjevné nemožnosti zapojení tvrzeného počtu osob invalidních ve III. stupni do plnění veřejné zakázky zadavatel měl a mohl učinit. Dle zadavatele je přitom třeba vzít v potaz, že dodavatel G4S není ochoten poskytnout zadavateli součinnost.

30.         Závěrem vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí zadavatel s ohledem na vše výše uvedené navrhuje, aby Úřad v souladu s § 257 písm. f) zákona správní řízení zastavil.

Další průběh správního řízení

31.         Rozhodnutím č. j. ÚOHS-23881/2022/500 ze dne 18. 7. 2022 bylo zadavateli nařízeno z moci úřední předběžné opatření, kterým byl zadavateli uložen zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

32.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména příslušné části dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku a vyjádření zadavatele, a na základě vlastních zjištění rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích I. až IV. tohoto rozhodnutí. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti. 

K výroku I. tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona

33.         Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

34.         Podle § 39 odst. 1 zákona zadavatel postupuje v zadávacím řízení podle pravidel stanovených tímto zákonem a je přitom povinen dodržet stanovené zadávací podmínky. Pokud pravidla pro průběh zadávacího řízení tento zákon nestanoví, určí je zadavatel v souladu se zásadami podle § 6 zákona.

35.         Podle § 39 odst. 5 zákona posouzení splnění podmínek účasti nebo hodnocení kritérií podle § 39 odst. 3 zákona zadavatel provede na základě údajů, dokladů, vzorků nebo modelů poskytnutých účastníkem zadávacího řízení. Zadavatel může ověřovat věrohodnost poskytnutých údajů, dokladů, vzorků nebo modelů a může si je opatřovat také sám. Vzorky může zadavatel podrobovat zkouškám a vycházet z výsledků těchto zkoušek.

36.         Podle § 46 odst. 1 zákona zadavatel může pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání.

37.         Podle § 48 odst. 1 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení pouze z důvodů stanovených tímto zákonem, a to kdykoliv v průběhu zadávacího řízení.

38.         Podle § 48 odst. 2 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení

a)                  nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil,

b)                  nebyly účastníkem zadávacího řízení objasněny nebo doplněny na základě žádosti podle § 46 zákona, nebo

c)                  neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo na naplnění kritérií hodnocení.

39.         Podle § 48 odst. 4 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud nabídka účastníka zadávacího řízení obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, která nebyla účastníkem zadávacího řízení zdůvodněna.

40.         Podle § 48 odst. 11 zákona zadavatel odešle bezodkladně účastníkovi zadávacího řízení oznámení o jeho vyloučení s odůvodněním.

41.         Podle § 129 odst. 2 zákona zadavatel při zadávání veřejné zakázky ve zjednodušeném režimu postupuje podle této části zákona a použije také části první, druhou, desátou až třináctou zákona.

42.         Podle § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté zákona, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku

43.         V čl. V. „Specifikace požadavků zadavatele pro jednotlivé objekty a pracovní pozice“ odst. 8. zadávací dokumentace veřejné zakázky zadavatel mj. stanovil, že „v souladu s principy sociálně odpovědného veřejného zadávání doporučuje dodavateli, aby k obsazování pracovních pozic souvisejících s plněním smlouvy na veřejnou zakázku zvažoval zapojení osob znevýhodněných na trhu práce, a to v rozsahu nejvyšším možném s přihlédnutím k objektivním podmínkám a aktuálnímu vývoji na trhu práce, jakož i spolupráci s příslušnými institucemi (Úřad práce, nestátní neziskové organizace, sociální podniky). Osobami znevýhodněnými na trhu práce pro účely této smlouvy se rozumí zejména:

a)        Osoby se zdravotním postižením (Osoba splňující některou ze zákonných definic podle ustanovení § 67 odst. 2, 3 nebo 4 zákona č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti, ve znění pozdějších předpisů),

b)        Osoby s vypracovaným individuálním akčním plánem […],

c)        Osoby nekvalifikované či s nízkou kvalifikací […],

d)        Osoby starší 55 let,

e)        Absolventi […],

f)         Mladí do 24 let,

g)        Osoby po skončení rodičovské dovolené […].“

44.         V čl. XII. „Technická kvalifikace“ odst. 6 písm. d) zadávací dokumentace veřejné zakázky je ve vztahu k požadavkům na prokázání technické kvalifikace ve smyslu § 79 odst. 2 písm. c) a d) zákona stanoveno mj. následující:

„Požadavky vztahující se k realizačnímu týmu prokáže účastník předložením:

• jmenného seznamu osob, které se budou přímo podílet na plnění veřejné zakázky, s uvedením, na jaké pozici budou služby poskytovat. Dodavatel může využít vzor jmenného seznamu osob, jenž tvoří Přílohu č. 5 této zadávací dokumentace.

[…]

• Ke každé osobě, která bude vykonávat činnost na pozici velitel objektu, vedoucí směny a bude předloženo čestné prohlášení, že je zdravotně způsobilá pro výkon ostrahy dle vyhlášky Ministerstva dopravy č. 101/1995 Sb., kterou se vydává Řád pro zdravotní způsobilost osob při provozování dráhy a drážní dopravy, pro osoby, které při své pracovní činnosti vstupují bez dozoru na provozovanou dopravní cestu a nepodílejí se přímo na zabezpečení obsluhy dráhy, ani na zabezpečení nebo organizování drážní dopravy[1]. Vybraný dodavatel předloží ke každé osobě, která bude vykonávat činnost na pozici velitel objektu a vedoucí směny i strážný (nikoliv tedy pouze k osobám, kterými byla prokazována kvalifikace), v rámci součinnosti před podpisem smlouvy osvědčení o zdravotní způsobilosti v požadovaném rozsahu.“

45.         Dle čl. VI „Práva a povinnosti objednatele“ odst. 10 přílohy č. 3 „Závazný návrh smlouvy“ zadávací dokumentace veřejné zakázky je zadavatel jakožto objednatel „oprávněn kdykoliv v průběhu plnění smlouvy požadovat prověření fyzické zdatnosti pracovníků poskytovatele na pozici strážný, vedoucí směny a velitel objektu, a to prostřednictvím testů fyzické zdatnosti, které tvoří přílohu č. 6 této smlouvy“.

46.         „Žádostí o zdůvodnění mimořádné nízké nabídkové ceny“ ze dne 30. 4. 2021 zadavatel vyzval dodavatele G4S k písemnému zdůvodnění způsobu stanovení mimořádné nízké nabídkové ceny, kterou identifikoval v dodavatelem G4S podané nabídce.

47.         Ve „Zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny“ ze dne 4. 5. 2021 (dále jen „zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny“) dodavatel G4S mj. uvedl, že v kalkulaci cenové nabídky počítá s tím, že „na pracovní místa budou plně v souladu se sociálně odpovědným veřejným zadáváním zařazeny osoby se zdravotním postižením, které splňují veškerá kritéria zadávací dokumentace. Na tyto zaměstnance pobírá Dodavatel podle zákona č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti, ve znění pozdějších předpisů[2], čtvrtletně příspěvek ve výši 14 600,- Kč za měsíc na jednoho zaměstnance. Toto je skutečnost, která není zadavatelem v rámci žádosti o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny žádným způsobem zohledněna. V kalkulacích Dodavatel předpokládá pro účely plnění veřejné zakázky obsazení osob se zdravotním omezením minimálně ve výši 95 %, které budou zdravotně způsobilé pro účely plnění veřejné zakázky a budou plnohodnotně realizovat výkon požadované ostrahy. Podrobné kalkulace – položkové rozklady hodinových sazeb bezpečnostního pracovníka předkládá Dodavatel v příloze tohoto zdůvodnění. […] Z detailních přiložených kalkulací pak jednoznačně vyplývá, že Dodavatel […] dostojí jak zadávací podmínce na ‚nepodkročitelnou‘ výši mzdy v podobě 1,3 násobku minimální zaručené mzdy […], tak udržitelnost mzdových nákladů s ohledem na příspěvky související se zaměstnáváním osob se zdravotním omezením […].“

48.         Rozhodnutím ze dne 17. 6. 2021 zadavatel rozhodl o vyloučení dodavatele G4S ze zadávacího řízení, a to dle § 48 odst. 4 zákona (dále jen „rozhodnutí o vyloučení ze dne 17. 6. 2021“). Ve zdůvodnění rozhodnutí o vyloučení ze dne 17. 6. 2021 zadavatel mj. uvedl, že „je třeba zdůraznit, že účastníkem uvažované zapojení 95 % osob znevýhodněných na trhu práce je dle zkušeností zadavatele zcela nereálné a nedosažitelné, a není tak možné reálně předpokládat čerpání příspěvků Úřadu práce v celé účastníkem kalkulované výši. Při zohlednění reálné míry možného zapojení osob znevýhodněných na trhu práce, kterou zadavatel přepokládá maximálně do 50 %, by výše podpory namísto dodavatelem kalkulovaných 82,56 Kč byla pouze do 43,45 Kč, a účastník by tak namísto deklarovaného zisku 17,07 Kč za hodinu poskytování služeb dosahoval naopak ztráty 22,02 Kč. Výše uvedený výsledek přitom stále nezohledňuje příplatky za práci přesčas, příplatky za práci ve ztížením pracovním prostředí, příplatky za vedení, náklady na náhradu mzdy po dobu pracovní neschopnosti a […] náklady za poskytování náhrady mzdy při některých překážkách v práci.“ S ohledem na uvedené tak zadavatel uzavřel, že dodavatel G4S mimořádně nízkou nabídkovou cenu nezdůvodnil, když jím poskytnuté zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny „nezahrnuje část nákladů spojených s plněním veřejné zakázky a současně uvažuje i reálně nedosažitelné příjmy“.

49.         Proti rozhodnutí o vyloučení ze dne 17. 6. 2021 podal dodavatel G4S dne 1. 7. 2021 námitky z téhož dne (dále jen „námitky ze dne 1. 7. 2021“), v rámci nichž dodavatel G4S zejména trval na tom, že bude schopen dosáhnout plnění předmětu veřejné zakázky z 95 % osobami znevýhodněnými na trhu práce, konkrétně osobami se zdravotním postižením, na něž pobírá příspěvek od Úřadu práce, a výslovně konstatoval, že uvedené je schopen na rozdíl od zadavatele rovněž doložit.

50.         „Výzvou k objasnění nebo doplnění nabídky“ ze dne 12. 7. 2021 zadavatel dodavatele G4S s ohledem na výše uvedené vyzval „k předložení seznamu nejméně 99^[3] zaměstnanců se zdravotním postižením a současně splňujících veškerá kritéria zadávací dokumentace, na něž je možné čerpat příspěvek na základě zákona o zaměstnanosti ve výši až 14 600 Kč/měsíc, kteří by se mohli do plnění veřejné zakázky v plném rozsahu zapojit. […] V seznamu účastník u každé osoby uvede […] datum vydání a/nebo číslo jednací posudku, potvrzení nebo rozhodnutí orgánu sociálního zabezpečení o tom, že je daná osoba osobou se zdravotním postižením, případně jiným jednoznačným způsobem tuto skutečnost doloží.“

51.         Dne 14. 7. 2021 obdržel zadavatel od dodavatele G4S přípis s názvem „Věc: Předložení seznamu nejméně 99 zaměstnanců“ ze dne 13. 7. 2021, jehož přílohou byl ve smyslu výše uvedeného jmenný seznam 99 osob (zaměstnanců dodavatele G4S) se zdravotním postižením vč. uvedení stupně invalidity každé z těchto osob, čísla jednacího posudku, potvrzení nebo rozhodnutí orgánu sociálního zabezpečení o tom, že je daná osoba osobou se zdravotním postižením, a orgánu sociálního zabezpečení, který předmětný doklad vydal.

52.         Rozhodnutím o námitkách ze dne 15. 7. 2021 zadavatel námitkám ze dne 1. 7. 2021 vyhověl a rozhodnutí o vyloučení ze dne 17. 6. 2021 zrušil.

53.         V protokolu o jednání komise č. 1 až 7 je ve vztahu k 5. jednání komise mj. uvedeno, že „[b]ylo provedeno předběžné hodnocení nabídek, z nějž vyplynulo, že s ohledem zejména na nejnižší nabídkovou cenu bude jako nejvýhodnější vyhodnocena nabídka G4S Secure Solutions (CZ), a.s.“

54.         „Výzvou k objasnění nebo doplnění nabídky“ ze dne 6. 9. 2021 zadavatel dodavatele G4S mj. vyzval s ohledem na mj. čl. XII. „Technická kvalifikace“ odst. 6 písm. d) zadávací dokumentace veřejné zakázky „k předložení osvědčení o zdravotní způsobilosti pro výkon ostrahy dle vyhlášky Ministerstva dopravy č. 101/1995 Sb. […] ke každé osobě, která bude vykonávat činnost na pozici velitel objektu a vedoucí směny i strážný“. Zadavatel v předmětné výzvě rovněž mj. uvedl, že „účastník je oprávněn provést změny v dříve předloženém seznamu nejméně 99 zaměstnanců […]. Účastník v takovém případě předloží rovněž aktualizovaný seznam nejméně 99 zaměstnanců […], ve kterém provedené změny vyznačí.“

55.         Výše uvedený aktualizovaný seznam zaměstnanců a výše specifikovaná osvědčení o zdravotní způsobilosti předložil dodavatel G4S zadavateli dne 14. 9. 2021. Předložená osvědčení o zdravotní způsobilosti označují dotčené zaměstnance dodavatele G4S jakožto osoby ve smyslu § 2 písm. b) bod 1. vyhlášky Ministerstva dopravy č. 101/1995 Sb., tj. osoby, které při své pracovní činnosti vstupují bez dozoru na provozovanou dopravní cestu a nepodílejí se přímo na zabezpečení obsluhy dráhy, ani na zabezpečení nebo organizování drážní dopravy, za „zdravotně způsobilé“ a v několika případech za „zdravotně způsobilé jen za podmínek“, přičemž tyto podmínky dle předmětných osvědčení spočívají zejm. v nutnosti korekce zraku.

56.         Rozhodnutím o vyloučení ze dne 14. 3. 2022 zadavatel opětovně rozhodl o vyloučení dodavatele G4S ze zadávacího řízení, a to dle § 48 odst. 2 písm. c) a § 48 odst. 4 zákona. Ve zdůvodnění rozhodnutí o vyloučení ze dne 14. 3. 2022 zadavatel mj. uvedl, že „v seznamu zaměstnanců se zdravotním postižením, které je dle tvrzení účastníka možné využít pro zakázku zadavatele, figurují osoby invalidní v I. II. i III. stupni, přičemž pro všechny tyto osoby je současně předloženo osvědčení o zdravotní způsobilosti pro výkon práce bezpečnostního pracovníka (případně bezpečnostního specialisty), a to dokonce v naprosté většině případů bez omezení nebo jakýchkoliv předepsaných kompenzačních opatření.

Předložené doklady podezření zadavatele nerozptýlily, ale naopak posílily. Zadavatel považoval za velmi nepravděpodobné, že by pracovníci účastníka mohli být současně invalidní a současně bez omezení způsobilí k výkonu práce, jelikož právě pokles pracovní schopnosti je podmínkou pro uznání osoby za invalidní dle § 67 odst. 2 zákona […] o zaměstnanosti […].

Zadavatel se tedy pro ověření svých podezření obrátil na Úřad práce České republiky, který výplatu příspěvků na zaměstnávání osob se zdravotním postižením provádí. Úřad práce České republiky poskytl písemné vyjádření mj. v tom smyslu, že:

• Osoba, která je zcela bez omezení plně způsobilá k výkonu výdělečné činnosti odpovídající jejím tělesným, smyslovým a duševním schopnostem, s přihlédnutím k dosaženému vzdělání, zkušenostem a znalostem a předchozím výdělečným činnostem a zároveň splňovala normy požadované ve fyzických testech pro zaměstnance, jejichž prostřednictvím bude plněna veřejná zakázka, by podmínky pro uznání za invalidní splňovala spíše velmi ojediněle. Možnost práce bez omezení a splnění Vámi zaslaných norem pro fyzické testy nelze v zásadě vůbec předpokládat u osob ve III. stupni invalidity, tedy obecně osob s těžším zdravotním postižením.[4]

[…]

Zadavatel zjistil, že účastník dle předloženého seznamu počítá se zapojením do plnění veřejné zakázky 14 osob, u nichž uvádí invaliditu III. stupně. Vzhledem k tomu, že i Úřad práce České republiky podezření zadavatele potvrdil, konstatuje zadavatel, že není zásadně možné, aby jedna osoba byla současně invalidní ve III. stupni a současně splňovala požadavky zadavatele pro zapojení se do plnění veřejné zakázky.

Zadavatel tedy konstatuje, že účastníkem předložené údaje a doklady neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti. Buď dané osoby nejsou invalidní ve III. stupni a není na jejich zaměstnávání možné v souladu s právními předpisy čerpat deklarované příspěvky Úřadu práce, které účastník kalkuluje v rámci zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, nebo tyto osoby invalidní ve III. stupni jsou, ale pak neodpovídají skutečnosti předložená osvědčení o jejich zdravotní způsobilosti […]. V každém případě účastník […] naplnil […] důvod pro vyloučení ze zadávacího řízení dle § 48 odst. 2 písm. c) ZZVZ.

Zadavatel současně konstatuje, že kalkulace účastníka předložená v rámci zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny se ukázala z výše uvedených důvodů jako neodpovídající, jelikož s účastníkem avizovaným podílem zapojení osob se zdravotním postižením […] nelze reálně počítat, a není tak možné reálně předpokládat čerpání příspěvků Úřadu práce v celé účastníkem kalkulované výši. Účastník tak ani nezdůvodnil mimořádně nízkou nabídkovou cenu, a naplnil tak důvody pro vyloučení dle § 48 odst. 4 ZZVZ.“

57.         Proti rozhodnutí o vyloučení ze dne 14. 3. 2022 podal dodavatel G4S dne 28. 3. 2022 námitky z téhož dne (dále jen „námitky ze dne 28. 3. 2022“).

58.         Rozhodnutím o námitkách ze dne 11. 4. 2022 zadavatel námitky ze dne 28. 3. 2022 odmítl.

59.         V přípise zadavatele „Výzva k součinnosti a návrh postupu“ ze dne 3. 6. 2022 adresovaném dodavateli G4S je uvedeno mj. následující:

„V kontextu aktuální nové situace by měl zadavatel zájem na opakovaném nestranném přezkoumání Vašich tvrzení, že pracovníci z Vámi předloženého seznamu jsou současně invalidní (v řadě případů dokonce ve 3. stupni) a současně plně zdravotně způsobilí pro výkon práce bezpečnostních pracovníků a pro vstup do kolejiště a současně plní veškeré požadavky zadavatele, včetně konkrétně požadavků na fyzickou zdatnost. V případě, že by bylo zjištěno, že se zadavatel při předchozím posuzování mýlil a že Vaši pracovníci skutečně vše uvedené splňují, je zadavatel připraven své předchozí rozhodnutí o vyloučení ze zadávacího řízení sám zrušit a postupovat v zadávacím řízení dále s Vaší obnovenou účastí.“

Zadavatel v předmětném přípise dále navrhuje konkrétní kroky výše uvedeného nového přezkoumání.

60.         V přípise „Odpověď na výzvu k součinnosti a návrh postupu“ ze dne 6. 6. 2022 dodavatel G4S mj. uvádí, že „není v postavení účastníka řízení, Zadavatel doposud nepřijal žádné nápravné opatření, tj. nezrušil rozhodnutí o vyloučení Dodavatele. Dodavatel považuje navrhovaný postup mimo Zákon za nepřijatelný, kdy nemá vůči úkonům Zadavatele v takovém případě žádných obranných prostředků. Pokud Zadavatel měl zájem o objektivní posouzení, měl tak učinit v rámci zadávacího řízení.“

Právní posouzení

61.         Úřad předně uvádí, že předmětem přezkumu ve správním řízení je oprávněnost vyloučení dodavatele G4S ze zadávacího řízení.

62.         K tomu Úřad shrnuje, že z dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku seznal, že zadavatel, resp. jím ustanovená komise shledala v nabídce dodavatele G4S mimořádně nízkou nabídkovou cenu, pročež dodavatele G4S vyzvala k písemnému zdůvodnění způsobu stanovení mimořádné nízké nabídkové ceny (viz bod 46. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dodavatel G4S mimořádně nízkou nabídkovou cenu odůvodnil zejm. skrze podíl zapojení osob se zdravotním postižením do plnění předmětu veřejné zakázky ve výši min. 95 % a skrze čerpání příspěvků na zaměstnávání těchto osob (viz bod 47. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel na základě svých zkušeností shledal dodavatelem G4S avizovaný podíl zapojení osob se zdravotním postižením do plnění předmětu veřejné zakázky ve výši 95 % za nereálný a nedosažitelný a uzavřel, že jestliže tak není možné reálně předpokládat čerpání příspěvků na zaměstnávání osob se zdravotním postižením v celé dodavatelem G4S kalkulované výši, dodavatel G4S mimořádně nízkou nabídkovou cenu nezdůvodnil, neboť jím poskytnuté zdůvodnění mj. „uvažuje i reálně nedosažitelné příjmy“, a dodavatele G4S dle § 48 odst. 4 zákona vyloučil ze zadávacího řízení (viz bod 48. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Vzhledem ke skutečnosti, že dodavatel G4S brojil proti rozhodnutí o jeho vyloučení ze zadávacího řízení námitkami, v nichž zejm. trval na tom, že bude schopen dosáhnout plnění předmětu veřejné zakázky z 95 % osobami se zdravotním postižením a že uvedené je schopen doložit (viz bod 49. odůvodnění tohoto rozhodnutí), byl zadavatelem vyzván k předložení seznamu nejméně 99 zaměstnanců se zdravotním postižením a současně splňujících veškerá kritéria zadávací dokumentace veřejné zakázky, na něž je možné čerpat příspěvek na základě zákona o zaměstnanosti a kteří se mohou do plnění předmětu veřejné zakázky v plném rozsahu zapojit (viz bod 50. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dodavatel G4S předložil zadavateli jmenný seznam 99 osob se zdravotním postižením (vč. uvedení stupně invalidity každé z těchto osob, čísla jednacího posudku, potvrzení nebo rozhodnutí orgánu sociálního zabezpečení o tom, že je daná osoba osobou se zdravotním postižením, a orgánu sociálního zabezpečení, který předmětný doklad vydal – viz bod 51. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž mj. s ohledem na tuto skutečnost zadavatel námitkám dodavatele G4S vyhověl a rozhodnutí o jeho vyloučení ze zadávacího řízení zrušil (viz bod 52. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Následně zadavatel dodavatele G4S s odkazem na zadávací dokumentaci veřejné zakázky vyzval k předložení osvědčení o zdravotní způsobilosti dle vyhlášky Ministerstva dopravy č. 101/1995 Sb., a to ke každé osobě, která bude vykonávat činnost na pozici velitel objektu, vedoucí směny či strážný (viz bod 54. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž uvedené výzvě zadavatele dodavatel G4S vyhověl a předmětná osvědčení o zdravotní způsobilosti v požadovaném rozsahu doložil (viz bod 55. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Mj. na základě dodavatelem G4S předložených osvědčení o zdravotní způsobilosti pak zadavatel opětovně rozhodl o vyloučení dodavatele G4S ze zadávacího řízení, a to dle § 48 odst. 2 písm. c) a § 48 odst. 4 zákona, přičemž své rozhodnutí odůvodnil skrze skutečnost, že v seznamu zaměstnanců dodavatele G4S se zdravotním postižením figurují osoby invalidní v I. II. i III. stupni, přičemž pro všechny tyto zaměstnance je současně předloženo osvědčení o zdravotní způsobilosti pro výkon práce bezpečnostního pracovníka (příp. bezpečnostního specialisty), a to v naprosté většině případů bez omezení či jakýchkoli předepsaných kompenzačních opatření[5]. Zadavatel považoval za velmi nepravděpodobné, že by zaměstnanci dodavatele G4S mohli být invalidní a současně bez omezení způsobilí k výkonu práce, když právě pokles pracovní schopnosti je podmínkou pro uznání osoby za invalidní.  Za de facto nemožné pak zadavatel uvedené považoval v případě zaměstnanců dodavatele G4S invalidních ve III. stupni. S ohledem na uvedené tak zadavatel uzavřel, že dodavatelem G4S „předložené údaje a doklady neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti. Buď dané osoby nejsou invalidní ve III. stupni a není na jejich zaměstnávání možné v souladu s právními předpisy čerpat deklarované příspěvky Úřadu práce, které účastník kalkuluje v rámci zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, nebo tyto osoby invalidní ve III. stupni jsou, ale pak neodpovídají skutečnosti předložená osvědčení o jejich zdravotní způsobilosti […]. V každém případě účastník […] naplnil […] důvod pro vyloučení ze zadávacího řízení dle § 48 odst. 2 písm. c) ZZVZ.“ Současně zadavatel uzavřel, že „kalkulace účastníka předložená v rámci zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny se ukázala z výše uvedených důvodů jako neodpovídající, jelikož s účastníkem avizovaným podílem zapojení osob se zdravotním postižením […] nelze reálně počítat, a není tak možné reálně předpokládat čerpání příspěvků Úřadu práce v celé účastníkem kalkulované výši. Účastník tak ani nezdůvodnil mimořádně nízkou nabídkovou cenu, a naplnil tak důvody pro vyloučení dle § 48 odst. 4 ZZVZ.“ Své závěry pak zadavatel opřel rovněž o stanovisko Úřadu práce České republiky, které k dotazu zadavatele, zda je možné čerpat příspěvek na zaměstnávání osob se zdravotním postižením, konkr. osob invalidních, které jsou však bez omezení způsobilé k výkonu práce a mají výbornou fyzickou zdatnost, uvádí, že „[l]ze obecně konstatovat, že soba, která je zcela bez omezení plně způsobilá k výkonu výdělečné činnosti odpovídající jejím tělesným, smyslovým a duševním schopnostem, s přihlédnutím k dosaženému vzdělání, zkušenostem a znalostem a předchozím výdělečným činnostem a zároveň splňovala normy požadované ve fyzických testech pro zaměstnance, jejichž prostřednictvím bude plněna veřejná zakázka, by podmínky pro uznání za invalidní splňovala spíše velmi ojediněle. Možnost práce bez omezení a splnění Vámi zaslaných norem pro fyzické testy nelze v zásadě vůbec předpokládat u osob ve III. stupni invalidity, tedy obecně osob s těžším zdravotním postižením.“(viz bod 56. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

63.         Úřad v souvislosti s možným vyloučením účastníka ze zadávacího řízení v obecnosti uvádí, že zadavatel je v možnosti vyloučit účastníka ze zadávacího řízení podle § 48 odst. 1 zákona limitován, a to tak, že účastníka může vyloučit výlučně z důvodů zákonem stanovených. Úřad dodává, že mezi tyto důvody patří mj. důvody uvedené v § 48 odst. 2 písm. c) zákona, jež stanoví, že zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo na naplnění kritérií hodnocení, a důvody uvedené v § 48 odst. 4 zákona, jež stanoví, že zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud nabídka účastníka zadávacího řízení obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, která nebyla účastníkem zadávacího řízení zdůvodněna. Současně Úřad dodává, že v každém případě pak zadavatel musí při vyloučení účastníka ze zadávacího řízení (stejně jako v průběhu celého zadávacího řízení) dodržet základní zásady zadávání veřejných zakázek zakotvené § 6 zákona. Zadavatel zejm. musí rozhodnutí o vyloučení účastníka ze zadávacího řízení v souladu se zásadou transparentnosti vymezenou v § 6 odst. 1 zákona odůvodnit tak, aby toto bylo určité, jasné, srozumitelné a zpětně přezkoumatelné.[6]

64.         S ohledem na výše uvedené lze tedy konstatovat, že z pohledu dodržení zásady transparentnosti obstojí pouze takový postup zadavatele, který je možno zpětně objektivně přezkoumat, tj. jehož obsah je možno podrobit kontrole, přičemž skutečnosti a důvody v něm uvedené musí být objektivně ověřitelné a musí mít oporu v zadávací dokumentaci. Současně Úřad uvádí, že z rozhodovací praxe jasně vyplývá, že pokud se zadavatel rozhodne účastníka zadávacího řízení ze zadávacího řízení vyloučit, musí mít za prokázané, že důvody pro vyloučení předvídané v dotčeném (zadavatelem uplatněném) ustanovení zákona jsou dány. Fakt, že zadavatel má tyto důvody za prokázané, musí současně vyplývat z konkrétních dokumentů tvořících součást dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku. Z dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku tak musí být zřejmé, resp. tato musí podávat nepochybné informace o tom, že zadavatel má skutečně postaveno najisto, že důvody vedoucí k vyloučení účastníka ze zadávacího řízení podle dotčeného ustanovení zákona existují. Zachycení těchto důvodů v dokumentaci o zadávacím řízení na veřejnou zakázku vede k naplnění shora uvedené zásady transparentnosti zadávacího řízení.[7] Úřad dodává, že z uvedeného je pak zřejmé, že pouhá domněnka či nepodložená pochybnost zadavatele ohledně naplnění důvodů pro vyloučení není pro konečné rozhodnutí zadavatele o vyloučení účastníka ze zadávacího řízení postačující, neboť, jak již bylo popsáno výše, závěr zadavatele musí být z logiky věci přezkoumatelný a opřen o konkrétní zjištění. Tvrzení zadavatele, že pochybnost Úřadu, že zadavatel přistoupil k vyloučení dodavatele G4S, „aniž by bylo zadavatelem jednoznačně prokázáno, že se dodavatelem G4S předložené informace nezakládají na pravdě“, nepředstavuje ve skutečnosti jakoukoliv pochybnost o dodržení pravidel pro zadání veřejné zakázky stanovených zákonem, neboť § 48 odst. 2 písm. c) ani § 48 odst. 4 zákona neobsahují požadavek na prokazování důvodů pro vyloučení účastníka ze zadávacího řízení (viz bod 14. odůvodnění tohoto rozhodnutí), tak Úřad považuje s ohledem na výše uvedené za liché. Kromě toho nelze odhlédnout ani od skutečnosti, že vyloučení účastníka ze zadávacího řízení představuje jeden z nejzávažnějších zásahů do průběhu zadávacího řízení, spojený navíc se zcela zásadními důsledky ve sféře vyloučeného účastníka. Úřad se neztotožňuje ani s názorem zadavatele, že by nutnost přezkoumání skutečností předvídaných v § 48 odst. 2 písm. c) zákona znamenala, že důvod pro vyloučení dle tohoto ustanovení zákona se stane naprosto neaplikovatelný (viz bod 17. odůvodnění tohoto rozhodnutí), neboť toto nemá jakoukoli hlubší oporu. Naopak při výkladu předestřeném zadavatelem, kdy by jako důvod pro vyloučení účastníka ze zadávacího řízení postačovala toliko pochybnost zadavatele, by se proces vyloučení účastníků stal objektivně nepřezkoumatelným, a došlo by tak k absolutnímu popření smyslu požadavku na dodržení zásady transparentnosti. Takový výklad je přitom z pohledu zajištění férové hospodářské soutěže nutno označit za jen stěží akceptovatelný.

65.         Úřad konstatuje, že ze shrnutí zjištěných skutečností uvedeného v bodu 62. odůvodnění tohoto rozhodnutí je zřejmé, že zadavatel v přezkoumávaném případě vyloučil dodavatele G4S ze zadávacího řízení na základě přesvědčení, že dodavatelem G4S předložené údaje a doklady vztahující se k prokázání zapojení osob se zdravotním postižením do plnění předmětu veřejné zakázky v podílu ve výši 95 % neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti a že rovněž kalkulace dodavatele G4S předložená v rámci zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny se ukázala jako neodpovídající skutečnosti, když s dodavatelem G4S avizovaným podílem zapojení osob se zdravotním postižením do plnění předmětu veřejné zakázky ve výši 95 % nelze reálně počítat, a nelze tak ani reálně předpokládat čerpání příspěvků na zaměstnávání osob se zdravotním postižením v celé dodavatelem G4S kalkulované výši. Dle zadavatele je totiž velmi nepravděpodobné, aby zaměstnanci dodavatele G4S se zdravotním postižením, mezi nimiž figurují dle dodavatelem G4S předloženého seznamu osoby invalidní v I., II. i III. stupni, byli jak invalidní, tak současně na základě dodavatelem G4S předložených lékařských posudků až na výjimky bez omezení způsobilí k výkonu práce bezpečnostního pracovníka, resp. pracovníka ostrahy, zejm. pokud jde o zaměstnance invalidní ve III. stupni, když právě pokles pracovní schopnosti je podmínkou pro uznání osoby za invalidní.

66.         Dle přesvědčení Úřadu však výše uvedené závěry zadavatele, resp. zdůvodnění rozhodnutí o vyloučení ze dne 14. 3. 2022, trpí nedostatečným doložením relevantními podklady v dokumentaci o zadávacím řízení na veřejnou zakázku, když z dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku nelze dovodit, že dodavatelem G4S avizovaného podílu zapojení osob se zdravotním postižením do plnění předmětu veřejné zakázky ve výši 95 % skutečně nelze dosáhnout, resp. když dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku neobsahuje žádný podklad, jenž by dodavatelem G4S avizované řešení bez dalšího (explicitně) vyvracel. Úřad uvádí, že dodavatel G4S předložil zadavateli veškeré jím v souvislosti se zdůvodněním mimořádně nízké nabídkové ceny dodavatele G4S požadované dokumenty, a to mj. seznam zaměstnanců dodavatele G4S prokazující jeho tvrzení, že disponuje příslušným počtem zaměstnanců v režimu osob se zdravotním postižením, a lékařské posudky o zdravotní způsobilosti těchto zaměstnanců vydané ve smyslu vyhlášky Ministerstva dopravy č. 101/1995 Sb. Zadavatel však předmětné dokumenty ve výsledku „odmítl“, a to aniž by si např. údajnou „rozpornost“ seznamu 99 zaměstnanců dodavatele G4S se zdravotním postižením a k nim předloženým osvědčením o zdravotní způsobilosti u dodavatele G4S jakýmkoliv způsobem „dovyjasnil“. Zadavatel na základě údajné „rozpornosti“ předmětných dokumentů shledal, že dodavatel G4S předložil údaje a doklady, které neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti, a že mimořádně nízká nabídková cena dodavatele G4S nebyla v této souvislosti zdůvodněna, ačkoliv možnost, že by zaměstnanci dodavatele G4S se zdravotním postižením, mezi nimiž figurují osoby invalidní v I., II. i III. stupni, mohli být jak invalidní, tak současně až na výjimky bez omezení způsobilí k výkonu práce bezpečnostního pracovníka, zejm. pokud jde o zaměstnance invalidní ve III. stupni, označil za „velmi nepravděpodobnou“, nikoliv však za absolutně vyloučenou, resp. nemožnou.

67.         Úřad konstatuje, že pokud chtěl mít zadavatel najisto postaveno, že osoby v dodavatelem G4S předloženém seznamu jsou skutečně invalidními tak, jak bylo v tomto seznamu uvedeno, a že na jejich zaměstnávání tedy lze čerpat příspěvky od Úřadu práce České republiky, mohl si zadavatel od dodavatele G4S např. vyžádat doklady orgánu sociálního zabezpečení o tom, že dané osoby jsou skutečně osobami se zdravotním postižením. Bližší identifikaci (mj. čísla jednací) těchto dokladů ostatně dodavatel G4S na žádost zadavatele uvedl již v předmětném seznamu. Dle Úřadu tak lze s určitostí konstatovat, že existovala možnost, resp. cesta, jak předestřenou skutečnost ověřit a kterou zadavatel před vyloučením dodavatele G4S ze zadávacího řízení dne 14. 3. 2022 nevyužil, přičemž nelze již dopředu předvídat, že by dodavatel G4S dotčené doklady odmítl poskytnout, a to např. s ohledem na skutečnost, že tyto doklady mohou být chráněny lékařským tajemstvím a obsahovat citlivé osobní údaje, jak zadavatel činí ve vyjádření zadavatele ze dne 13. 6. 2022 (viz bod 16. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Řešení situace by se zkrátka odvíjelo až od skutečně nastalého výsledku, tj. spekulace zadavatele je nutno označit za předčasné. Nadto nelze odhlédnout ani od skutečnosti, že k ověření předestřené skutečnosti by de facto postačovalo toliko jméno zaměstnance dodavatele G4S a závěr orgánu sociálního zabezpečení o tom, že tento zaměstnanec je osobou se zdravotním postižením, a že zbývající obsah předmětných dokumentů by tak bylo možno neposkytnout ve smyslu např. jeho „začernění“. Současně pak Úřad akcentuje, že to byl právě zadavatel, kdo byl v šetřeném zadávacím řízení otevřen zapojení osob znevýhodněných na trhu práce, mezi něž spadají i osoby invalidní, do plnění předmětu veřejné zakázky v rozsahu co nejvyšším možném (viz bod 43. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž si musel být vědom skutečnosti, že režim případného ověřování toho, zda jsou např. právě osoby invalidní schopny plnit předmět veřejné zakázky dle požadavků zadavatele, může být ve smyslu výše nastíněném jistě „ztížený“. Jinými slovy řečeno, nelze přičítat k tíži dodavatelů, že daný apel zadavatele naplňovali.  

68.         Úřad dále uvádí, že zadavatel na základě dodavatelem G4S předložených lékařských posudků o zdravotní způsobilosti vydaných ve smyslu vyhlášky Ministerstva dopravy č. 101/1995 Sb. de facto dovozuje, že zaměstnanci dodavatele GAS uvedení v jím předloženém seznamu mají být zdravotně způsobilí v tom smyslu, že u nich není snížena pracovní schopnost, resp. že tato je až na výjimky zcela bez omezení. Uvedený výklad předmětných lékařských posudků je však dle Úřadu třeba označit za příliš extenzivní, resp. chybný, když tyto posudky se vyjadřují „toliko“ k otázce možnosti výkonu práce bezpečnostního pracovníka, resp. pracovníka ostrahy, nikoliv obecně k otázce poklesu pracovní schopnosti, jenž je podmínkou pro uznání osoby za invalidní, kdy tato otázka je předmětem výše uvedených dokladů vydávaných orgánem sociálního zabezpečení. Dle Úřadu tak dodavatelem GAS předložené lékařské posudky nevylučují, že daných 99 zaměstnanců dodavatele G4S může mít sníženou pracovní schopnost, tj. být invalidních, ale současně mít pracovní schopnost zachovánu v rozsahu dostatečném pro výkon práce bezpečnostního pracovníka.

69.         Úřad uvádí, že zadavatel svůj závěr o oprávněnosti vyloučení dodavatele G4S ze zadávacího řízení v rozhodnutí o vyloučení ze dne 14. 3. 2022 opírá rovněž o stanovisko Úřadu práce České republiky, ani toto však dodavatelem G4S avizované řešení nevyvrací, když pouze obecně uvádí, že osoba plně způsobilá k výdělečné činnosti a současně splňující normy zadavatele na fyzické testy by podmínky pro uznání za invalidní splňovala „spíše velmi ojediněle“, tj. nevylučuje, že takové osoby existovat mohou.Totožný závěr pak platí i ve vztahu k osobám invalidním ve III. stupni, k nimž předmětné stanovisko uvádí, že možnost práce bez omezení a splnění norem zadavatele na fyzické testy „nelze v zásadě vůbec předpokládat u osob ve III. stupni invalidity“. Nadto dle Úřadu nelze v souvislosti s výše uvedeným odhlédnout od skutečnosti, že zatímco Úřad práce České republiky se k předmětným otázkám vyjadřuje toliko v obecné rovině, tj. bez bližší znalosti konkrétních dotčených osob, dodavatel G4S předložil doklady, jež zohledňují individuální předpoklady jednotlivých zaměstnanců dodavatele G4S. Na základě uvedeného má tak Úřad za to, že váha dokladů předložených dodavatelem G4S převyšuje obecné závěry učiněné Úřadem práce České republiky a ve výsledku i zadavatelem.

70.         Nadto je třeba konstatovat, že vzhledem k tomu, že zadavatelem nebylo v šetřeném případě prokázáno, že by se dodavatelem G4S předložené údaje a doklady nezakládaly na pravdě (tvrzení zadavatele jsou ve skrze spekulativního charakteru), nelze v obecnosti předpokládat „nevěrohodnost” či „nepoctivost” těchto údajů a dokladů, neboť ani s vědomím vysoké formalizace procesu zadávání veřejných zakázek nelze rezignovat na předpoklad, že zadavatelé a dodavatelé jednají vůči sobě poctivě, tj. že i zde se uplatní zásady soukromého práva, a to mj. zásada presumpce poctivosti a dobré víry zakotvená v § 7 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů. Dle názoru Úřadu tedy zadavatel v šetřeném případě dospěl k závěru o naplnění důvodů pro vyloučení dodavatele G4S ze zadávacího řízení uvedených v § 48 odst. 2 písm. c) a § 48 odst. 4 zákona zejm. na základě svého vnitřního přesvědčení a nepodložených domněnek, což však nelze shledat jako dostačující, resp. oprávněný důvod vyloučení. Na základě shora uvedeného tedy Úřad shledal, že rozhodnutí o vyloučení ze dne 14. 3. 2022 nebylo učiněno v souladu se zákonem, neboť z dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku nevyplývá, že by byly naplněny podmínky pro vyloučení dodavatele G4S ze zadávacího řízení dle § 48 odst. 2 písm. c) a § 48 odst. 4 zákona. Současně pak Úřad podotýká, že skutečnost, že zadavatel neměl při vyloučení dodavatele G4S ze zadávacího řízení naplnění jím aplikovaných důvodů pro vyloučení dle § 48 odst. 2 písm. c) a § 48 odst. 4 zákona najisto postaveno, je bez dalšího zřejmá i z úkonu zadavatele učiněného po zahájení předmětného správního řízení, kdy zadavatel dodavateli G4S oznámil, že by měl zájem na opakovaném nestranném přezkoumání jeho tvrzení, že pracovníci z jím předloženého seznamu jsou jak invalidní (v řadě případů ve III. stupni), tak současně zdravotně způsobilí pro výkon práce bezpečnostního pracovníka dle požadavků zadavatele a pro vstup do kolejiště, a navrhl konkrétní kroky tohoto přezkoumání (viz bod 59. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

71.         K dalším tvrzením, resp. námitkám zadavatele uvedeným ve vyjádření zadavatele ze dne 13. 6. 2022 a ve vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí uvádí Úřad následující.

72.         Co se týče odkazu zadavatele uvedeného ve vyjádření zadavatele ze dne 13. 6. 2022 na rozhodnutí zadavatele o vyloučení dalších účastníků ze zadávacího řízení, a to konkr. dodavatele „Special Service International, spol. s r.o.“ a dodavatele „Společnost M2C“, z nichž má být dle zadavatele rovněž zřejmé, že dodavatel G4S není schopen tvrzeného podílu osob se zdravotním postižením při plnění veřejné zakázky dosáhnout (viz bod 15. odůvodnění tohoto rozhodnutí), Úřad konstatuje, že nelze předjímat, z jakého důvodu dodavatel „Special Service International, spol. s r.o.“ nepodal námitky proti rozhodnutí zadavatele o jeho vyloučení ze zadávacího řízení, resp. nelze bez dalšího konstatovat, jak to činí zadavatel, že dotčený dodavatel námitky nepodal, neboť se plně ztotožnil s názorem zadavatele, že záměr plnit veřejnou zakázku s využitím 100 % osob se zdravotním postižením je v praxi zcela nereálný. Stejně tak pak nelze ani předjímat, z jakého důvodu dodavatel „Společnost M2C“ na výzvu zadavatele nezdůvodnil svoji mimořádně nízkou nabídkovou cenu. V případě ani jednoho z dotčených vyloučených dodavatelů totiž nelze vyloučit, že tito např. jen zkrátka mohli ztratit zájem se o veřejnou zakázku dále ucházet.

73.         Pokud jde o námitky zadavatele, že nabídka dodavatele G4S „neobsahuje zmínku o jakýchkoliv kompenzačních opatřeních, úpravě pracovních podmínek, pracovních pomůcek nebo pracovní asistenci“ a že zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny předložené dodavatelem G4S nepočítá s náklady na nezbytná opatření (viz body 27. a 28. odůvodnění tohoto rozhodnutí), pak je třeba předně uvést, že se jedná o zadavatelem nově tvrzený důvod pro vyloučení dodavatele G4S ze zadávacího řízení, jenž nebyl předmětem rozhodnutí o vyloučení ze dne 14. 3. 2022, pročež Úřad k tomuto nemůže ani přihlédnout. Pouze nad rámec pak Úřad uvádí, že by v případě posouzení předmětné argumentace bylo nezbytné vyhodnotit, zda by bylo vůbec možné shledat předmětné důvody vyloučení jako relevantní, resp. opodstatněné, když není zřejmé, o jaká nezbytná opatření by se mělo jednat, když sám zadavatel v rozhodnutí o vyloučení ze dne 14. 3. 2022 uvádí, že pro všechny zaměstnance dodavatele G4S uvedené v jím předloženém seznamu je předloženo osvědčení o zdravotní způsobilosti pro výkon práce bezpečnostního pracovníka, a to v naprosté většině případů bez omezení či jakýchkoli předepsaných kompenzačních opatření.

74.         K tvrzení zadavatele, že oprávněnost vyloučení dodavatele G4S ze zadávacího řízení má dokládat rovněž vyhláška o posuzování invalidity, resp. že tato vyhláška je v šetřené věci rozhodující (viz bod 25. odůvodnění tohoto rozhodnutí), Úřad uvádí, že prostřednictvím tohoto tvrzení zadavatel rozvíjí svoji argumentaci týkající se zejm. jeho přesvědčení, že není zásadně možné, aby zaměstnanec dodavatele G4S byl invalidní ve III. stupni a současně splňoval požadavky zadavatele pro zapojení se do plnění předmětu veřejné zakázky.  K uvedenému je však třeba konstatovat, že ani předmětná vyhláška obecně výkon výdělečné činnosti u osob invalidních ve III. stupni nezapovídá, resp. nevylučuje, když hovoří, jak ostatně uvádí i zadavatel ve vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí, o možnosti výkonu výdělečné činnosti u těchto osob za mimořádných podmínek.

75.         Konečně co se týče návrhu zadavatele uvedeného ve vyjádření zadavatele ze dne 13. 6. 2022 na provedení důkazů specifikovaných zadavatelem ze strany Úřadu (viz bod 18. odůvodnění tohoto rozhodnutí), Úřad předně uvádí, že v rámci tohoto rozhodnutí nepředjímá, zda dodavatel G4S má či nemá být ze zadávacího řízení nakonec vyloučen. Podstatou tohoto rozhodnutí je konstatování, že rozhodnutí o vyloučení ze dne 14. 3. 2022 nemůže obstát z hlediska dodržení zásady transparentnosti zakotvené v § 6 odst. 1 zákona (k tomu viz blíže předcházející body odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž z hlediska tohoto konstatování nelze zadavatelem navržené důkazy označit za potřebné. Zadavatelem navržené důkazy směřují k ověření skutečnosti, zda je možné, aby zaměstnanci dodavatele G4S se zdravotním postižením, mezi nimiž figurují osoby invalidní v I., II. i III. stupni, mohli být jak invalidní, tak současně až na výjimky bez omezení způsobilí k výkonu práce bezpečnostního pracovníka, zejm. pokud jde o zaměstnance invalidní ve III. stupni, přičemž samotné věcné posouzení této otázky není předmětem tohoto rozhodnutí. Nadto je třeba konstatovat, že zadavatel návrhem na provedení důkazů přenáší jeho zodpovědnost za řádné zjištění skutkového stavu na Úřad, což je s ohledem na vše výše uvedené neakceptovatelné, neboť zadavatel nemůže přistoupit k vyloučení účastníka zadávacího řízení jen na základě pochybnosti a po Úřadu následně požadovat, aby zjistil, zda je tato pochybnost opodstatněná. Současně Úřad připomíná, že, jak bylo uvedeno již výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, zadavatel měl a má možnosti, jak výše předestřenou skutečnost ověřit a které nevyužil, resp. využil až v „nevhodnou“ chvíli, kdy dodavatel G4S již ztratil postavení účastníka zadávacího řízení, tj. nelze dát zadavateli za pravdu v tom, že z jeho strany jsou již možnosti zjištění skutkového stavu vyčerpány. Úřad tak uzavírá, že provedení předmětných důkazů nepovažuje se zřetelem na vše shora uvedené za potřebné, neboť má z obsahu správního spisu za prokázané, že v posuzovaném případě byl zjištěn stav věci do té míry, aby o něm nebyly důvodné pochybnosti. Úřad tak v souladu s jednou ze základních zásad správního řízení zakotvenou v § 3 správního řádu, zásadou materiální pravdy, zohlednil veškeré okolnosti významné pro určení, zda zadavatel v šetřeném zadávacím řízení postupoval v souladu se zákonem, či nikoliv. Úřad přitom vycházel z relevantních částí dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku a postupu zadavatele v šetřené veřejné zakázce, přičemž jejich zákonností se zabýval v jiných bodech odůvodnění tohoto rozhodnutí, a dále také z vyjádření zadavatele.

76.         S ohledem na vše shora uvedené tak Úřad uzavírá, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky pravidla pro zadání veřejné zakázky stanovená v § 48 odst. 2 písm. c) a § 48 odst. 4 zákona v návaznosti na zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, když rozhodnutím o vyloučení ze dne 14. 3. 2022 vyloučil dodavatele G4S z účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku z důvodu, že dodavatelem G4S předložené údaje a doklady vztahující se k prokázání zapojení osob se zdravotním postižením do plnění předmětu veřejné zakázky v podílu ve výši 95 % neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti a že kalkulace dodavatele G4S předložená v rámci zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny se ukázala jako neodpovídající skutečnosti, když s dodavatelem G4S avizovaným podílem zapojení osob se zdravotním postižením do plnění předmětu veřejné zakázky ve výši 95 % nelze reálně počítat, a nelze tak ani reálně předpokládat čerpání příspěvků na zaměstnávání osob se zdravotním postižením v celé dodavatelem G4S kalkulované výši, aniž by z dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku bylo možné jednoznačně dovodit, že dodavatelem G4S avizovaného podílu zapojení osob se zdravotním postižením do plnění předmětu veřejné zakázky ve výši 95 % skutečně nelze dosáhnout, a aniž by bylo zadavatelem jednoznačně prokázáno, že se dodavatelem G4S předložené informace nezakládají na pravdě.

77.         Úřad tudíž konstatuje, že podmínka pro uložení nápravného opatření spočívající v nedodržení pravidel stanovených pro zadání veřejné zakázky ze strany zadavatele byla v posuzovaném případě naplněna.

78.         Úřad dále přistoupil k posouzení toho, zda byla naplněna podmínka alespoň potenciálního vlivu výše uvedeného postupu zadavatele na výběr dodavatele.

79.         K podmínce vlivu na výběr dodavatele, resp. k jeho potencialitě Úřad uvádí, že výše uvedený nezákonný postup zadavatele mohl mít alespoň potenciální vliv na výběr dodavatele, neboť pokud by dodavatel G4S nebyl z účasti v zadávacím řízení zadavatelem vyloučen, mohl se stát vybraným dodavatelem, s nímž mohla být uzavřena smlouva na realizaci předmětu plnění veřejné zakázky, kdy tato možnost se jeví o to pravděpodobnější s ohledem na skutečnost, že nabídka dodavatele G4S byla zadavatelem, resp. jím ustanovenou komisí na 5. jednání komise v dané fázi zadávacího řízení vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější (viz bod 53. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

80.         Úřad tedy konstatuje, že podmínka pro uložení nápravného opatření spočívající v existenci alespoň potenciálního vlivu na výběr dodavatele je v daném případě rovněž naplněna.

81.         Pokud jde o poslední podmínku pro uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 2 zákona, pak Úřad konstatuje, že zadavatel doposud neuzavřel smlouvu na realizaci předmětu plnění veřejné zakázky. Jsou tak naplněny všechny zákonné podmínky pro to, aby Úřad mohl uložit nápravné opatření ve smyslu § 263 odst. 2 zákona.

82.         S ohledem na vše shora uvedené proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. tohoto rozhodnutí – k uložení nápravného opatření

83.         Podle § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté zákona, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

84.         Při rozhodování o uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 2 zákona je Úřad povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy protiprávního stavu, a to při respektování základních zásad zadávání veřejných zakázek. Úřad tedy musí vždy volit takové nápravné opatření, které zajistí nápravu nezákonného postupu zadavatele a které nesmí vést ke zmaření účelu správního řízení, jímž je ochrana dodavatele před nezákonným postupem zadavatele.

85.         Úřad ve výroku I. tohoto rozhodnutí konstatoval, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky pravidla pro zadání veřejné zakázky stanovená v § 48 odst. 2 písm. c) a § 48 odst. 4 zákona v návaznosti na zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, když rozhodnutím o vyloučení ze dne 14. 3. 2022 vyloučil dodavatele G4S z účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku z důvodu, že dodavatelem G4S předložené údaje a doklady vztahující se k prokázání zapojení osob se zdravotním postižením do plnění předmětu veřejné zakázky v podílu ve výši 95 % neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti a že kalkulace dodavatele G4S předložená v rámci zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny se ukázala jako neodpovídající skutečnosti, když s dodavatelem G4S avizovaným podílem zapojení osob se zdravotním postižením do plnění předmětu veřejné zakázky ve výši 95 % nelze reálně počítat, a nelze tak ani reálně předpokládat čerpání příspěvků na zaměstnávání osob se zdravotním postižením v celé dodavatelem G4S kalkulované výši, aniž by z dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku bylo možné jednoznačně dovodit, že dodavatelem G4S avizovaného podílu zapojení osob se zdravotním postižením do plnění předmětu veřejné zakázky ve výši 95 % skutečně nelze dosáhnout, a aniž by bylo zadavatelem jednoznačně prokázáno, že se dodavatelem G4S předložené informace nezakládají na pravdě, přičemž uvedený postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, jak bylo Úřadem blíže popsáno výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí.

86.         S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že jelikož se zadavatel porušení zákona dopustil v souvislosti s rozhodnutím o vyloučení ze dne 14. 3. 2022, není třeba rušit celé zadávací řízení a postačí zrušit takové úkony zadavatele, které byly jeho nezákonným postupem dotčeny. Jak již bylo uvedeno, nezákonnosti se zadavatel dopustil v souvislosti s rozhodnutím o vyloučení ze dne 14. 3. 2022, přičemž tímto postupem došlo k porušení § 48 odst. 2 písm. c) a § 48 odst. 4 zákona v návaznosti § 6 odst. 1 zákona, které mohlo vést k ovlivnění výběru dodavatele. S ohledem na výše uvedené skutečnosti tedy Úřad jako opatření k nápravě zvolil zrušení rozhodnutí o vyloučení ze dne 14. 3. 2022 a současně i všech následných úkonů zadavatele učiněných v zadávacím řízení na veřejnou zakázku. V návaznosti na zrušení uvedených úkonů zadavatel přistoupí k novému posouzení údajů a dokladů předložených dodavatelem G4S a podle výsledku tohoto posouzení zvolí v zadávacím řízení další postup, a to v duchu zajištění transparentnosti průběhu zadávacího řízení.

87.         S ohledem na výše uvedené rozhodl Úřad o uložení nápravného opatření tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

K výroku III. rozhodnutí – k uložení zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení

88.         Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

89.         Výše citované ustanovení zákona formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy [s důsledky zastavení správního řízení dle § 257 písm. j) zákona] ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

90.         Vzhledem k tomu, že Úřad ve výroku II. tohoto rozhodnutí uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení jednotlivých úkonů zadavatele učiněných v předmětném zadávacím řízení, uložil zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli zákaz uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku, a to až do pravomocného skončení tohoto správního řízení.

K výroku IV. rozhodnutí – k uložení úhrady nákladů řízení

91.         Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.

92.         Vzhledem k tomu, že Úřad ve výroku II. tohoto rozhodnutí uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení jednotlivých úkonů zadavatele, a to rozhodnutí o vyloučení ze dne 14. 3. 2022 a současně i všech následných úkonů zadavatele učiněných v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

93.         Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2022000233.

 

Poučení

 

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ‒ Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I., II. a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

 

 

 

 

Obdrží

JUDr. Jaromír Císař, advokát, CÍSAŘ, ČEŠKA, SMUTNÝ, s.r.o., advokátní kancelář, Hvězdova 1716/2, 140 00 Praha

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy