číslo jednací: 23983/2022/162
spisová značka: R0060/2022/VZ

Spisová značka:  ÚOHS-R0060/2022/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-23983/2022/162

Brno 19. 7. 2022

 

V řízení o rozkladu ze dne 12. 5. 2022 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 16. 5. 2022 navrhovatelem –

• ASD Software, s.r.o., IČO 62363930, se sídlem Žerotínova 2981/55a, 787 01 Šumperk, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 7. 2. 2022 JUDr. Radovanem Mrázkem, advokátem ev. č. ČAK 02072, se sídlem Masarykovo nám. 3125/11, 787 01 Šumperk,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0066/2022/VZ, č. j. ÚOHS-14219/2022/510 ze dne 29. 4. 2022 vydanému ve správním řízení zahájeném na návrh navrhovatele na přezkoumání úkonů zadavatele –

• Česká republika – Ministerstvo pro místní rozvoj, IČO 66002222, se sídlem Staroměstské náměstí 932/6, 110 00 Praha - Staré Město,

učiněných v části 2 „Agendový informační systém NIPEZ“ veřejné zakázky „Soubor centrálních služeb národní infrastruktury pro elektronické zadávání veřejných zakázek“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení o zahájení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 10. 11. 2020 a uveřejněno tamtéž dne 13. 11. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-040276, ve znění pozdějších oprav, a do Úředního věstníku Evropské unie odesláno dne 10. 11. 2020 a uveřejněno tamtéž dne 13. 11. 2020 pod ev. č. 2020/S 222-545377, ve znění pozdějších oprav,

 

jehož dalším účastníkem je vybraný dodavatel –

• DEZADATA spol. s r.o., IČO 47683473, se sídlem Mostní 102/16, 757 01 Valašské Meziříčí,

 

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) a § 152 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 90 odst. 5 téhož zákona a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0066/2022/VZ, č. j. ÚOHS-14219/2022/510 ze dne 29. 4. 2022,  

 

p o t v r z u j i

 

a podaný rozklad

 

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

I.               Průběh zadávacího řízení a správního řízení

1.             Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo pro místní rozvoj, IČO 66002222, se sídlem Staroměstské náměstí 932/6, 110 00 Praha - Staré Město (dále jen „zadavatel“) zahájil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“[1]), otevřené řízení v části 2 „Agendový informační systém NIPEZ“ veřejné zakázky „Soubor centrálních služeb národní infrastruktury pro elektronické zadávání veřejných zakázek“, jehož oznámení o zahájení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 10. 11. 2020 a uveřejněno tamtéž dne 13. 11. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-040276, ve znění pozdějších oprav, a do Úředního věstníku Evropské unie odesláno dne 10. 11. 2020 a uveřejněno tamtéž dne 13. 11. 2020 pod ev. č. 2020/S 222-545377, ve znění pozdějších oprav (dále jen jako „veřejná zakázka“). Dalším účastníkem správního řízení je vybraný dodavatel – DEZADATA spol. s r.o., IČO 47683473, se sídlem Mostní 102/16, 757 01 Valašské Meziříčí (dále jen „vybraný dodavatel“).

2.             Dne 14. 2. 2022 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 248 zákona k dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami návrh navrhovatele – ASD Software, s.r.o., IČO 62363930, se sídlem Žerotínova 2981/55a, 787 01 Šumperk, ve správním řízení zastoupené na základě plné moci ze dne 7. 2. 2022 JUDr. Radovanem Mrázkem, advokátem ev. č. ČAK 02072, se sídlem Masarykovo nám. 3125/11, 787 01 Šumperk (dále jen „navrhovatel“), na zahájení přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“).

3.             Navrhovatel v podaném návrhu napadal postup zadavatele při zadávání veřejné zakázky. Dle navrhovatele je postup zadavatele netransparentní, neboť listiny vydané v zadávacím řízení jsou vzájemně zaměnitelné. Další argumentaci navrhovatel směřoval proti rozhodnutí zadavatele o námitkách, které považuje za nepřezkoumatelné. Jako nezákonný rovněž navrhovatel označil postup zadavatele při hodnocení nabídek. Dle navrhovatele zadavatel postupoval nezákonně i při posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny.

II.             Napadené rozhodnutí

4.             Dne 29. 4. 2022 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0066/2022/VZ, č. j. ÚOHS-14219/2022/510 (dále jen „napadené rozhodnutí“).

5.             Napadeným rozhodnutím Úřad zamítl návrh navrhovatele na uložení nápravného opatření zadavateli.

6.             Úřad neshledal vady rozhodnutí o námitkách, jež by zapříčinily jeho nezákonnost, a nepřisvědčil navrhovateli v namítané nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách. Dle závěrů Úřadu není důvodná ani námitka netransparentnosti listin, neboť  v rámci komunikace pomocí elektronického nástroje je jasně seznatelné, kdo jaký úkon a kdy provedl. K nezákonnému postupu při posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny Úřadu uzavřel, že navrhovatel na základě předmětných námitek nevnesl do zadávacího řízení pochybnosti o reálnosti nabídkové ceny společnosti SNE. K námitkám vztahujícím se k hodnocení nabídek z pohledu „nejlepší“ nabídky Úřad dospěl k závěru, že ze zadání pravidel hodnocení nikterak nevyplývá, že by snad vícero či všechny nabídky nemohly být shodně hodnoceny plným počtem bodů v daném aspektu. Další námitky směřující proti hodnocení jednotlivých aspektů neshledal důvodnými.

III.           Rozklad navrhovatele

7.             Dne 16. 5. 2022 obdržel Úřad proti napadenému rozhodnutí rozklad zadavatele ze dne 12. 5. 2022. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 2. 5. 2022. Rozklad byl tedy navrhovatelem podán v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu navrhovatele

8.             Navrhovatel je přesvědčen, že napadené rozhodnutí je ve více částech nesprávné.

9.             Dle navrhovatele je podstatná část napadeného rozhodnutí založena na zásadě, prezentované zejména v bodech 171 a 172 odůvodnění napadeného rozhodnutí, podle níž Úřad zásadně nepřezkoumává věcnou správnost či nesprávnost zprávy o hodnocení nabídek a rozhodnutí o námitkách, ale zkoumá pouze to, zda jsou dodrženy formální postupy stanovené zákonem. S tímto přístupem se navrhovatel neztotožňuje a má za to, že závěry zadavatele jsou v řadě případů zcela nesprávné.

10.         Navrhovatel dále poukazoval na skutečnost, že Úřad pochybil při rozhodování o námitkách, v nichž se jednalo o formální nesprávnost v postupu zadavatele a v důsledku toho je napadené rozhodnutí nesprávné.

11.         Navrhovatel má za to, že napadené rozhodnutí rovněž trpí nepřezkoumatelností, neboť dle jeho názoru se zadavatel, ani Úřad nezabývali jeho námitkami. Dále pak tuto námitku konkretizoval tak, že zadavatel, ani Úřad nevypořádali skutečný obsah jeho námitky. Navrhovatel dle svého tvrzení poukazoval na věcný rozpor při hodnocení téže záležitosti, která byla hodnocena odlišně. Jedná se o provázanost architektury, hodnocenou kladně v prvním aspektu subkritéria Architektura řešení a záporně v druhém aspektu téhož subkritéria. Rozhodnutí zadavatele k této námitce označuje navrhovatel za stručné a směřující zcela mimo podstatu námitky. Dále navrhovatel uvádí, že stejnou chybu jako zadavatel učinil i Úřad v bodech 143 a 144 napadeného rozhodnutí.

12.         Nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí pak navrhovatel dovozuje rovněž ve vztahu k namítanému nesprávnému hodnocení, v němž zadavatel označil více nabídek jako „nejlepších“. Navrhovatel v podaném rozkladu setrval na své dřívější argumentaci k této námitce s tím, že má i nadále za to, že Úřad věc nesprávně posoudil.

13.         Navrhovatel dále namítal, že v průběhu zadávacího řízení zadavatel vydával listiny, které jsou vzájemně zaměnitelné, obsahově zcela totožné, byť jsou vydávány jako samostatná právní jednání v různých fázích zadávacího řízení. Dle navrhovatele Úřad v příslušných bodech napadeného rozhodnutí rozsáhle argumentuje tím, že elektronická komunikace uskutečňovaná prostřednictvím elektronického nástroje nemusí být podepisována, avšak při tom zcela přehlíží podstatu námitky navrhovatele, a to, že listiny vydávané zadavatelem jsou totožné, vzájemně zaměnitelné a matoucí, a nesplňují základní požadavky na určitost právního jednání. V tom navrhovatel shledává rozpor s principem transparentnosti veřejných zakázek. Námitka navrhovatele tedy nesměřovala primárně k neexistenci podpisu, ale k zaměnitelnosti listin a k tomu, že listiny nesplňují primární požadavky na jakékoliv právní jednání, neboť neumožňují identifikaci, o jaké právní jednání se jedná. To však Úřad v napadeném rozhodnutí pominul.

Závěr rozkladu

14.         Navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu zrušil napadené rozhodnutí a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

IV.          Řízení o rozkladu

15.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

16.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, byl podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumán soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání napadeného rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy a dále byla přezkoumána rovněž správnost napadeného rozhodnutí, ta však toliko v rozsahu námitek rozkladu. S přihlédnutím k návrhu rozkladové komise byl přijat následující závěr.

17.         Úřad napadeným rozhodnutím rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladu jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které bylo napadené rozhodnutí potvrzeno.

V.            K právnímu posouzení daného případu

K námitkám nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí

18.         Navrhovatel v podaném rozkladu namítal nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí. Má za to, že se zadavatel ani Úřad vůbec nezabývali jeho námitkami, případně dále uvádí, že pominuli skutečný obsah jeho námitek.

19.         Nepřezkoumatelnost rozhodnutí představuje tak zásadní vadu, že při jejím zjištění nelze dále pokračovat ve věcném přezkoumání takového rozhodnutí. Předseda Úřadu se proto namítanou nepřezkoumatelností napadeného rozhodnutí zabýval jako první. 

20.         Správní řád blíže nevymezuje obsah pojmu nepřezkoumatelnost,  a proto je nutné konkrétní vymezení tohoto pojmu hledat zejména v judikatuře správních soudů, které se ve své rozhodovací praxí touto problematikou opětovně zabývaly. Konkrétně pak lze odkázat např. na rozsudek Nejvyššího správního soudu (dále též jen „NSS“) ze dne 4. 12. 2003, č. j. 2 Ads 58/2003-75, č. 133/2004 Sb. NSS, v němž soud uvedl, že: Skutkovými důvody, pro jejichž nedostatek je možno rozhodnutí soudu zrušit pro nepřezkoumatelnost, budou takové vady skutkových zjištění, která utvářejí rozhodovací důvody, typicky tedy tam, kde soud opřel rozhodovací důvody o skutečnosti v řízení nezjišťované, případně zjištěné v rozporu se zákonem anebo tam, kdy není zřejmé, zda vůbec nějaké důkazy v řízení byly provedeny.“ Obdobné závěry pak vyplývají i z dalších rozsudků správních soudů např. Krajského soudu v Ostravě č. j. 72 A 2/2019-37, z jehož závěrů vyplývá: „Zrušení správního rozhodnutí pro nepřezkoumatelnost soudem je vyhrazeno těm nejzávažnějším vadám správních rozhodnutí, kdy pro absenci důvodů či pro nesrozumitelnost skutečně nelze správní rozhodnutí meritorně přezkoumat. Nepřezkoumatelnost správního rozhodnutí pro nedostatek důvodů tak má místo zejména tehdy, opomene-li správní orgán na námitku účastníka zcela reagovat. Pokud však vyloží, proč se s danou námitkou neztotožňuje, nelze již hovořit o nepřezkoumatelnosti.“

21.         Lze tak dospět k závěru, že o nepřezkoumatelnosti správního rozhodnutí je možné hovořit pouze v takovém případě, kdy správní orgán námitku účastníka zcela opomine a v řízení na ni vůbec nereaguje. Pokud však vyloží, proč se s námitkou účastníka neztotožňuje, pak se již účastník řízení nemůže úspěšně domáhat vyslovení nepřezkoumatelnosti rozhodnutí.

22.         V daném případě navrhovatel vytýká Úřadu, že jeho námitku nevypořádal vůbec, případně, že přehlédl skutečný obsah námitky, který směřoval k věcnému rozporu mezi dvěma tvrzeními zadavatele a nikoliv k bodovému hodnocení aspektů, čímž nereagoval na námitku navrhovatele.

23.         V napadeném rozhodnutí v bodech 143 a 144, na něž odkazuje navrhovatel, Úřad nejprve citoval obsah námitky navrhovatele vyplývající z návrhu a následně citoval argumentaci zadavatele z Rozhodnutí o námitkách. K tomu dále Úřad uvedl, že: „Z uvedené citace je dle Úřadu jasná podstata argumentace zadavatele, který při hodnocení předmětných aspektů vychází především z toho, že každý aspekt je hodnocen ‚odděleně‘ od dalších aspektů, neboť každý aspekt je hodnocen i ve vztahu ke kvalitě konkurenčních nabídek, která může být u každého aspektu odlišná. V tomto Úřad spatřuje podstatu zadavatelovy odpovědi na námitku navrhovatele týkající se rozporu v hodnocení prvního a druhého aspektu subkritéria Architektura řešení.“ Dále v bodu 145 napadeného rozhodnutí Úřadu uvedl, že ve vztahu k této části námitek neshledal vady rozhodnutí o námitkách, jež by zapříčinily jeho nezákonnost.

24.         Předseda Úřadu nejprve přezkoumal, zda se Úřad zabýval vznesenou námitkou navrhovatele, přičemž má za to, že z napadeného rozhodnutí jednoznačně vyplývá, že Úřad neopominul tu námitku navrhovatele, že v provedeném hodnocení se nacházejí vnitřní rozpory. O tom svědčí zejména body 143 a násl. napadeného rozhodnutí, na něž sám navrhovatel odkazuje. Pokud tedy navrhovatel vytýkal Úřadu, že se jeho námitkou vůbec nezabýval, pak je tato námitka nedůvodná.

25.         Vzhledem k navazujícímu tvrzení navrhovatele, že napadené rozhodnutí je nepřezkoumatelné, protože se Úřad v napadeném rozhodnutí a před ním i zadavatel v rozhodnutí o námitkách vyjadřovali k bodovému hodnocení nabídky v subkritériu Architektura řešení, a nikoliv ke skutečnému obsahu námitky, přistoupil předseda Úřadu k přezkoumání obsahu námitek podaných navrhovatelem. 

26.         Z námitek podaných navrhovatelem dne 20. 1. 2022 vyplývá, že navrhovatel se k hodnocení subkritéria Architektura řešení vyjadřoval v bodu IX. „Věcně nesprávné hodnocení nabídek“, konkrétně pak v písm. c) „Subkritérium Architektura řešení, druhý aspekt“, kde uvedl: „Současně Stěžovatel upozorňuje, že Zadavatel je v hodnocení prvního aspektu a druhého aspektu tohoto subkritéria v rozporu, když v hodnocení prvního aspektu uvádí, že je z jednotlivých pohledů na architekturu zřejmá jejich návaznost a v hodnocení druhého aspektu Stěžovateli naopak píše, že v nabídce není zřejmá provázanost jednotlivých architektonických vrstev. Stěžovatel se domnívá, že tento aspekt popsal transparentně, v dostatečné míře detailu a zachytil provázanost jednotlivých architektonických vrstev. Z těchto důvodů měla být, dle názoru Stěžovatele, jeho nabídka hodnocena v této části vyšším bodovým ohodnocením než 2 body.“ Následně v bodu X. „Vzájemné rozpory při hodnocení jednotlivých kritérií“ v bodu b) „ Subkritérium Architektura řešení, druhý aspekt“ uvedl: „Dále Stěžovatel upozorňuje na vzájemný rozpor v hodnocení prvního a druhého aspektu subkritéria Architektura řešení. Podrobnější popis tohoto rozporu je uveden v části „IX. písm. c) těchto námitek.“

27.         Z obsahu podaných námitek tak vyplývá, že navrhovatel svoji námitku skutečně směřuje proti hodnocení, které provedl zadavatel, avšak primární závěr této námitky směřuje k vyjádřenému přesvědčení, že v hodnoceném subkritériu a jeho dílčím aspektu měl být hodnocen vyšším bodovým hodnocením, o čemž svědčí zejména poslední citovaná věta z části IX. písm. c).

28.         Nelze proto přisvědčit tvrzení navrhovatele, že zadavatel ani Úřad se nevypořádali se skutečným obsahem námitky, která dle navrhovatele měla primárně směřovat k vnitřnímu rozporu v provedeném hodnocení zadavatele, když sám navrhovatel podanou námitku koncipoval tak, že primárně směřovala také k tomu, že měl obdržet více bodů. Z obsahu napadeného rozhodnutí pak vyplývá, že se Úřad námitkou navrhovatele zabýval zcela v souladu s tím, jak byla navrhovatelem vznesena. Co Úřad uvedl k otázce vnitřních rozporů v hodnocení, to je uvedeno v bodě 143 napadeného rozhodnutí (citováno výše). Názor Úřadu na otázku posuzování přidělených bodů ve správním řízení před Úřadem plyne zřetelně z obecných východisek vyjádřených v bodech 171 až 176 napadeného rozhodnutí (viz též níže), kde Úřad konstatoval, že nemůže posuzovat úvahy hodnotitelů po věcné stránce (tj. například kolik bodů je třeba té které nabídce přidělit), ale je povolán pouze ke kontrole rámce, v němž se hodnocení provádí („…pravomoci Úřadu sahají do úrovně těch činností zadavatele, které vytvářejí prostor pro fair podmínky pro účast dodavatelů v soutěži, ale končí tam, kde nastupuje vlastní úvaha o tom, která nabídka splnila konkrétní kritérium a v jaké kvalitě…“; tučné zvýraznění doplněno). Dle názoru předsedy Úřadu rozkladová námitka navrhovatele již navíc posouvá význam původní námitky návrhu. Z tohoto důvodu nelze námitku navrhovatele směřující k nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí  považovat za důvodnou, neboť Úřad při jejím posouzení a vypořádání nijak nepochybil.

29.         Současně předseda Úřadu považuje za podstatné navrhovatele upozornit, že pokud v podaném rozkladu výslovně uvádí, že z hlediska této podané námitky sám nic netvrdil o bodovém hodnocení, pak obsah jeho vlastního návrhu svědčí o opaku.

30.         Další námitku nepřezkoumatelnosti navrhovatel vznáší ve vztahu k hodnocení zadavatele, v němž měl několik nabídek v jednotlivých aspektech hodnotit jako „nejlepší“. Dle navrhovatele lze za „nejlepší“ nabídku označit vždy pouze jednu nabídku, přičemž k tomu navrhovatel vznášel další argumentaci. Dle navrhovatele se Úřad v napadeném rozhodnutí touto jeho námitkou nezabýval.

31.         K této námitce navrhovatele předseda Úřadu uvádí, že ani tuto nepovažuje za důvodnou. Z obsahu napadeného rozhodnutí, konkrétně body 177 až 182, vyplývá, že se Úřad zabýval námitkou navrhovatele, a rovněž navrhovateli vysvětlil, z jakého důvodu nepovažuje jeho námitku za důvodnou. Nelze tak přisvědčit tvrzení navrhovatele, že by napadené rozhodnutí mělo být nepřezkoumatelné z toho důvodu, že se Úřadu jeho tvrzením nezabýval. Koneckonců o tom, že navrhovatel závěry Úřadu nejen četl, ale i pochopil, svědčí skutečnost, že proti těmto závěrům vznáší věcnou polemiku. Pokud by však napadené rozhodnutí skutečně mělo být nepřezkoumatelné proto, že se Úřad některou námitkou navrhovatele nezabýval, mohl by navrhovatel jen stěží vznášet věcnou polemiku. Námitka navrhovatele, že se Úřad jeho argumentací nezabýval je tak zcela nepřípadná.

32.         Předseda Úřadu na tomto místě považuje za podstatné navrhovatele upozornit, že z hlediska rozhodovací praxe správních soudů platí, že správní orgán nemá povinnost reagovat na každý, byť dílčí a jednotlivý aspekt podané námitky, nýbrž má povinnost se vyjádřit ke skutečnému obsahu a povaze vznesené námitky a tu vypořádat v souladu se správním řádem. Pokud tedy navrhovatel zaměňuje domnělé nevypořádání každého dílčího aspektu za nepřezkoumatelnost rozhodnutí, pak taková argumentace nemůže obstát. Otázka, zda se Úřad s předmětnou námitkou vypořádal správně, nesouvisí s otázkou přezkoumatelnosti správního rozhodnutí.

33.         Podstatou námitky navrhovatele je, že podle zadávacích podmínek nemůže existovat více „nejlepších“ nabídek a že tak zadavatel byl povinen v každém hodnoceném aspektu označit za nejlepší pouze jednu nabídku. Z obsahu napadeného rozhodnutí však jednoznačně vyplývá, že na podstatu námitky navrhovatele Úřad v napadeném rozhodnutí dostatečně reagoval.

34.         Námitku nepřezkoumatelnosti obdobným způsobem navrhovatel vznesl i proti posouzení transparentnosti listin vydaných zadavatelem. I k této námitce předseda Úřadu uvádí, že z napadeného rozhodnutí, konkrétně z jeho bodů 146 až 151 jednoznačně vyplývá, že Úřad námitku navrhovatele nepominul. Současně má předseda Úřadu za to, že Úřad vypořádal námitku navrhovatele zcela v souladu s tím, jaký je její smysl a obsah, k čemuž dále odkazuje na příslušnou část tohoto rozhodnutí označenou jako „K namítané netransparentnosti listin“. Po posouzení obsahu námitky vznesené navrhovatelem a obsahu napadeného rozhodnutí předseda Úřadu neshledal námitku nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí důvodnou.

35.         Nadto předseda Úřadu považuje za podstatné opětovně poukázat na skutečnost, že pokud správní orgán k námitce účastníka vyloží, proč se s ní neztotožňuje, nelze se úspěšně domáhat nepřezkoumatelnosti rozhodnutí. To platí i v tomto případě, kdy je z obsahu podaného rozkladu zcela zjevné, že navrhovatel i přesto, že tvrdí, že Úřad něco nevypořádal, na straně druhé uvádí, že s tím (co Úřad vůbec nevypořádal) nesouhlasí. Je nepochybně věcí navrhovatele, jakým způsobem povede svoji procesní obranu, nicméně dle názoru předsedy Úřadu je podávání námitek nepřezkoumatelnosti v daném případě zjevně neopodstatněné.  

36.         Pro předejití možného nesprávného výkladu předseda Úřadu na tomto místě upozorňuje, že tato dílčí část rozhodnutí se zabývá pouze námitkami nepřezkoumatelnosti, které navrhovatel v podaném rozkladu vznesl. S ohledem na skutečnost, že nebyly námitky nepřezkoumatelnosti ze strany navrhovatele shledány jako důvodné, přistoupil předseda Úřadu k přezkoumání námitek navrhovatele, které směřovaly proti zákonnosti a správnosti napadeného rozhodnutí.

Obecně k rozsahu přezkumu Úřadu při hodnocení nabídek v zadávacím řízení

37.         Pravomoc kontrolovat, zda zadavatelé při zadávání veřejných zakázek postupovali v souladu se zákonem, je na základě § 248 zákona svěřena Úřadu. Úřad tak má pravomoc přezkoumávat, zda zadavatelé postupovali v souladu se zákonem mimo jiné právě i při hodnocení nabídek.

38.         Tato pravomoc Úřadu však není zcela neomezená a její limity se projevují právě při přezkumu postupu zadavatelů při hodnocení nabídek. K této pravomoci se ve svých rozhodnutích opakovaně vyjádřil NSS, a to například v rozsudku č. j. 2 A 9/2002-62 ze dne 16. 3. 2004, v němž uvedl, že tyto pravomoci „sahají do úrovně těch činností zadavatele, která vytvářejí prostor pro fair podmínky pro účast uchazečů v soutěži, ale končí tam, kde nastupuje vlastní úvaha o tom, která nabídka splnila konkrétní kriterium a v jaké kvalitě. Nelze přezkoumávat úvahy členů komise, neboť tím by se žalovaný [tj. Úřad – pozn. předsedy Úřadu] ve svých důsledcích sám stylizoval do role zadavatele a určoval by, která zakázka má vyhovět zadaným kritériím a také v soutěži zvítězit. Orgán dohledu nemůže přebírat zodpovědnost za výběr nejvhodnější nabídky, neboť k tomu nemá ani odborné předpoklady; totéž nelze požadovat ani po soudu. Úkolem obou je kontrola rámce, v němž se výběr provádí, nikoliv samotné kvality výběru. V opačném případě by se totiž výběr nejvhodnější nabídky mohl stát záležitostí znaleckých posudků, a pak by existence zákona postrádala smysl. Vlastní akt posouzení a hodnocení nabídek, pokud je napadán, nemůže podléhat dohledové činnosti, neboť jde o nikoli dodržení zákonem stanovených postupů, ale o myšlenkový proces odehrávající se ve sféře vědomí hodnotitelů. Členové komise nehodnotí shromážděné informace a poznatky podle obecných zásad práva procesního jako důkazy a nejednají a nerozhodují ve správním řízení. […]“. Ke stejnému závěru dospěl NSS i v rozsudku č. j. 5 Afs 75/2009-100 ze dne 6. 11. 2009.

39.         V novější judikatuře pak NSS poukázal na setrvalou rozhodovací praxi správních soudů, když např. v rozsudku č. j. 6 As 138/2017-27 ze dne 6. 12. 2017 uvedl: „K vlastnímu hodnocení jednotlivých kritérií a subkritérií a přiřazení příslušných bodů přitom Nejvyšší správní soud musí odkázat na setrvalou judikaturu (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 6. 11. 2009, č. j. 5 Afs 75/2009 - 100), podle níž ‚nespadá do pravomoci orgánu dohledu přezkoumávat myšlenkové pochody jednotlivých hodnotitelů nabídek, ale pouze dodržení zákonného rámce postupu při zadávání veřejné zakázky (s odkazem na rozsudek Vrchního soudu v Olomouci č. j. 2 A 1/99 - 32 ze dne 17. 6. 1999), a s konstatováním, že z obdobných závěrů vychází i rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 A 9/2002 - 62 ze dne 16. 3. 2004 vydaný za účinnosti zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, jehož závěry jsou podle orgánu dohledu relevantní pro šetřený případ.‘ Správní soudy tedy nemohou znovu přezkoumávat, jak se hodnotící komise rozhodla a proč, což není úkolem ani žalovaného, neboť jejich úkolem je pouze přezkoumat to, zda zadavatel dodržel povinnost tyto myšlenkové postupy hodnotící komise ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek přezkoumatelným způsobem vyjádřit.“

40.         I přesto, že zde uvedené rozsudky NSS se vztahují k předchozí právní úpravě obsažené jak v zákoně č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tak i v zákoně č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jsou jejich závěry zcela aplikovatelné i na úpravu obsaženou v nyní platném a účinném zákoně, neboť právní úprava hodnocení nabídek nedoznala přijetím pozdější právní úpravy v otázce přezkumné pravomoci Úřadu zásadních změn.

41.         Z citovaných judikátů NSS tedy jednoznačně vyplývá závěr, že Úřad není oprávněn jakkoliv vstupovat do myšlenkových pochodů jednotlivých hodnotitelů. To současně znamená, že není oprávněn přezkoumávat, zda konkrétní nabídka vyhověla zadaným kritériím hodnocení, ale ani to, do jaké míry těmto kritériím vyhověla. Jinými slovy, Úřadu při přezkoumání postupu zadavatele nepřísluší jakkoliv ověřovat či hodnotit, zda konkrétní nabídka měla či neměla obdržet určitý počet bodů při hodnocení, jelikož by se již jednalo o nepřípustný vstup do myšlenkových pochodů hodnoticí komise. Jak dále vyplývá ze závěrů výše citovaných judikátů je Úřadu při přezkoumání postupu zadavatele při hodnocení nabídek svěřena pravomoc toliko k tomu, aby posoudil, zda k hodnocení došlo zákonem stanoveným a transparentním způsobem, tedy zda je posouzení a hodnocení hodnoticí komise přezkoumatelné po formální stránce. To znamená, že Úřad může toliko přezkoumat, zda zadavatel dodržel povinnost myšlenkové postupy hodnoticí komise ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek přezkoumatelným způsobem vyjádřit a zda jsou obecně srozumitelné, logické a nevykazují zjevné excesy.

42.         Navrhovatel v podaném rozkladu vytýká Úřadu, že vycházel ze základního principu při přezkoumání hodnocení nabídek, který je v napadeném rozhodnutí prezentován v bodech 161 až 176 a který je blíže rozveden i v tomto rozhodnutí. Navrhovatel uvádí, že se s tímto principem neztotožňuje, přičemž toto odůvodňuje argumentací věcně nesprávných tvrzení zadavatele při hodnocení.

43.         Předseda Úřadu k této rozkladové námitce uvádí, že ji nepovažuje za důvodnou a současně má za to, že tato námitka není ani dostatečně odůvodněna. Úřad v napadeném rozhodnutí velmi podrobně navrhovateli vysvětlil, jaké jsou limity přezkumu provedeného hodnocení. Současně dostatečně označil i rozhodnutí Úřadu a správních soudů, z nichž tento závěr jednoznačně vyplývá. Vůči tomu pak následná námitka navrhovatele, která je vedena ve formě nesouhlasu s tímto základním principem, nemůže být považována za dostatečně odůvodněnou a již z tohoto důvodu nemůže obstát.

44.         Dle názoru předsedy Úřadu je napadené rozhodnutí v části, v níž se Úřad zabýval limitami přezkumu hodnocení provedeného zadavatelem, zcela v souladu se zákonem a rozhodovací praxí správních soudů. Nemůže tedy přisvědčit námitce navrhovatele, podle níž se při přezkoumání předmětné veřejné zakázky měl od této rozhodovací praxe odchýlit ve prospěch navrhovatele. Navrhovateli se v průběhu správního řízení nepodařilo úspěšně tvrdit ani prokázat, že by postup zadavatele byl v rozporu se zákonem. l proto je nutné podanou námitku považovat za nedůvodnou.

Obecně k zásadě transparentnosti

45.         Zásada transparentnosti vymezená v § 6 zákona byla rovněž opakovaně vyložena a definována prostřednictvím rozhodnutí správních soudů. K tomu lze odkázat zejména na závěry rozsudku NSS ze dne 15. 9. 2010, č. j. 1 Afs 45/2010-159, publikovaného ve Sbírce rozhodnutí NSS pod č. 2189/2011, podle něhož: „Význam zásady transparentnosti v prvé řadě směřuje k cíli samotného práva veřejných zakázek, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. Právě k zajištění konkurence mezi dodavateli slouží rovněž zásada transparentnosti (srov. přiměřené rozsudek NSS ze dne 5. 6. 2008, čj. 1 Afs 20/2008-152, ve věci Lumius, spoi. s r. o., č. 1771/2009 Sb. NSS, případně obdobně stanovisko generální advokátky Christine Stix-Hackl ze dne 12. 4. 2005, Coname, C-231/03, Sb. rozh., s. I-7287, bod 92, podle kterého ‚transparentnost má zaručit nenarušenou hospodářskou soutěž a přispět k otevření vnitrostátních trhů‘). Krajský soud interpretuje požadavek transparentnosti tak, že tento není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele. S takovýmto obecným výkladem zásady transparentnosti uvedené v § 25 odst. 1 in fine ZVZ se zdejší soud plně ztotožňuje.“

46.         Jak vyplývá z citovaného rozsudku NSS, je třeba na zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 zákona pohlížet prostřednictvím cíle, k němuž nejen zásada transparentnosti, ale rovněž všechny zásady vymezené v § 6 zákona směřují, a tím je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky, to současně při zachování podmínek pro zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli.

47.         Na druhou stranu ovšem musí pro přezkum Úřadu platit, že pokud při přezkumu úkonů zadavatele neshledá v jeho postupu prvky, které by budily pochybnosti o důvodech takového postupu, případně neshledá zadávací řízení či jednotlivé úkony zadavatele nekontrolovatelnými, hůře kontrolovatelnými, nečitelnými či nepřehlednými, pak nemůže učinit závěr o tom, že by došlo k porušení zásady transparentnosti. Je tak nutné vnímat, že i zásada transparentnosti, respektive její výklad a přezkoumání v rámci rozhodovací praxe Úřadu není zcela bezbřehé, tedy že by vždy a za všech okolností jakákoliv nesrovnalost v zadávacím řízení mohla automaticky vést k závěru o netransparentnosti zadávacího řízení či jednotlivého dílčího postupu bez toho, aby byla posouzena s ohledem na výše uvedená východiska. Jinými slovy, nikoliv každý postup zadavatele, který se může navenek jevit jako hůře čitelný či méně přehledný, bude vždy a za všech okolností představovat porušení zásady transparentnosti, neboť k takovému závěru je vždy nutné přezkoumat okolnosti konkrétního případu, na základě něhož Úřad dospěje k závěru, že prvek netransparentnosti zadávacího řízení či jednotlivého úkonu již dosahuje takové intenzity, která ohrožuje cíl, k němuž tato zásada primárně míří, tedy zajištění hospodářské soutěže a konkurence mezi dodavateli.

48.         Jinými slovy, i případně zjištěný prvek netransparentnosti v postupu zadavatele nemůže automaticky vést k uložení nápravného opatření, aniž by se současně jednalo o netransparentnost dostatečně intenzivní.

K namítané netransparentnosti listin

49.         Navrhovatel v podaném rozkladu uvádí, že nesouhlasí se závěrem Úřadu o tom, že zadavatel neporušil zásadu transparentnosti při vydávání listin v zadávací řízení. Navrhovatel má i nadále za to, že listiny vydané zadavatelem jsou vzájemně zaměnitelné, obsahově zcela totožné, byť jsou vydávány jako samostatná právní jednání v různých fázích zadávacího řízení.

50.         Úřad posuzoval otázku možné netransparentnosti listin v bodech 146 až 151, přičemž uvedl: „Současně Úřad uvádí, že z pohledu naplnění zásady transparentnosti v případě dokumentů, ve kterých dle slov navrhovatele není uveden jak podpis, tak ani datum vyhotovení daného dokumentu, má Úřad za to, že s ohledem na výše uvedené je v rámci komunikace pomocí elektronického nástroje jasně seznatelné, kdo jaký úkon a kdy provedl, přičemž v tomto ohledu není nijak narušena zásada transparentnosti.“ Dále pak Úřad poukázal na skutečnost, že i přesto, že navrhovatel jednotlivé listiny označuje za vzájemně zaměnitelné, sám je ve svých podáních jednoznačně identifikuje a odlišuje.

51.         Pokud navrhovatel vytýká Úřadu, že se zabýval pouze otázkou elektronického podpisu, pak k tomu předseda Úřadu uvádí, že takový závěr z označené části napadeného rozhodnutí nevyplývá. Úřad se zcela v souladu se smyslem a obsahem vznesené námitky zabýval otázkou formálních požadavků kladených na listiny vydávané prostřednictvím elektronického nástroje, a to včetně případného požadavku na opatření podpisem. Současně se pak zabýval i namítanou zaměnitelností listin.

52.         Po přezkoumání obsahu napadeného rozhodnutí má předseda Úřadu za to, že se Úřad v podrobnostech zabýval celou argumentací navrhovatele vztahující se k tvrzeným nedostatkům listin vydávaných zadavatelem v průběhu zadávacího řízení, které jsou dle navrhovatele v důsledku chybného postupu zadavatele vzájemně zaměnitelné, obsahově zcela totožné. Úřad v rámci napadeného rozhodnutí zcela jasně vyložil úpravu obsaženou v této souvislosti v zákoně a souvisejících právních předpisech, kdy zcela jasně argumentoval, z jakého důvodu považuje postup zadavatele při vydávání listin v rámci zadávacího řízení za souladný s pravidly zákona a v konečném důsledku i s ostatními právními předpisy.

53.         Předseda Úřadu proto souhlasí se závěry Úřadu. Z obsahu správního spisu jednoznačně vyplývá, že zadavatel v zadávacím řízení pro podání nabídek využil elektronický nástroj (NEN) a jednotlivé úkony zadavatele, napadené navrhovatelem, byly učiněny v rámci tohoto elektronického nástroje. Je tedy zjevné, že i v případě, kdy zadavatel nepodepisoval jednotlivé dokumenty elektronickým podpisem, stále postupoval v mezích § 211 odst. 5 zákona, neboť všechny navrhovatelem napadené dokumenty byly účastníkům odesílány v rámci komunikace v elektronickém nástroji. Zadavatel tak neměl povinnost je podepisovat. Ve vztahu k tvrzení podobnosti či shodnosti jednotlivých listin má předseda Úřadu za to, že v rámci funkcionalit elektronického nástroje je z povahy věci zajištěna nezaměnitelnost a identifikovatelnost jednotlivých listin, kdy je vždy možno jednoznačně určit, o jakou listinu se jedná a kdy byla vyhotovena, případně odeslána, byť by pro lepší přehlednost postupu zadavatele bylo datování listin jistě vhodné.

54.         Úřad pak v závěrech napadeného rozhodnutí správně poznamenává, že v průběhu správního řízení navrhovatel neměl problém s tím, aby ve svých podáních tyto údajně neidentifikovatelné a zaměnitelné listiny označil způsobem, který neumožňuje jejich záměnu. Z tohoto pohledu se argumentace navrhovatele jeví spíše jako účelová a nepřináší věcnou argumentaci ve vztahu k transparentnosti zadávacího řízení.

55.         S ohledem na to, že se předseda úřadu ztotožnil se závěry Úřadu uvedenými v napadeném rozhodnutí, a  to z důvodů uvedených výše, nepovažuje rozkladovou námitku navrhovatele za důvodnou.

K námitce hodnocení v rozporu se zadávací dokumentací – výběr „nejlepší“ nabídky

56.         Navrhovatel v podaném rozkladu setrvává na své námitce z návrhu, podle níž  zadavatel postupoval v rozporu se zadávací dokumentací, když umožnil za „nejlepší“ označit více nabídek. Takový výsledek hodnocení navrhovatel zcela odmítá.

57.         Úřad se touto námitkou navrhovatele zabýval v bodech 177 až 182, přičemž dospěl k závěru, že: „(…) ze zadání pravidel hodnocení dle Úřadu nikterak nevyplývá, že by snad vícero či všechny nabídky nemohly být shodně hodnoceny plným počtem bodů v daném aspektu. Úřad ani neshledává nic nelogického na tom, když „nejlepších“ řešení je shledáno více, přičemž o rozumnosti zadavatelem zastávaného výkladu zadávacích podmínek svědčí již to, že v opačném případě by se bezúčelně hodnocení nabídek dle stanovených pravidel stalo prakticky nemožným u aspektů, které v úplnosti dostatečným způsobem splnilo více dodavatelů a zadavatel by tak nebyl schopen shledat důvody pro udělení nižšího počtu bodů. Úřad tak má za to, že zadavatel při provedeném hodnocení nabídek nepostupoval v rozporu se zadávacími podmínkami, když v určitých hodnocených aspektech bodově ohodnotil jako nejlepší (tedy 4 body).“

58.         Úřad při posouzení důvodnosti námitky navrhovatele přezkoumal obsah zadávací dokumentace i obsah písemné zprávy o posouzení a hodnocení nabídek, přičemž nedospěl k závěru, že by zadávací dokumentace obsahovala jakékoliv omezení zadavatele v tom smyslu, že by nemohl ohodnotit více nabídek v určitém kritériu či subkritériu stejným počtem bodů. Takové omezení neplyne ani ze zákona.

59.         Předseda Úřadu proto přezkoumal uvedený závěr Úřadu, přičemž k tomu předně uvádí, že v obecné rovině lze souhlasit s navrhovatelem, že ze strany zadavatele byla zvolena poměrně komplikovaná forma hodnocení nabídek s využitím řady subjektivních hodnoticích kritérií. Hodnocení nabídek bylo zadavatelem stanoveno dle jejich ekonomické výhodnosti, kdy zadavatel zvolil následující hodnoticí kritéria:

• výše nabídkové ceny s vahou 50 %; a
• kvalita a technická úroveň nabízeného řešení s vahou 50 %.

60.         V rámci hodnocení kvality a technické úrovně nabízeného řešení zadavatel stanovil celkem 5 hodnoticích subkritérií, ve vztahu k nimž stanovil, že „při hodnocení nabídek v rámci jednotlivých subkritérií přidělí nabídce za každý aspekt body od 1 do 4 dle následujícího klíče:

• 4 body – řešení je nejlepší v rámci příslušného aspektu
• 3 body – proti nejlepšímu řešení v rámci příslušného aspektu vykazuje nabídka nedostatky, které částečně snižují efektivitu vytvoření, provozu, rozvoje a správy řešení, ale nemají dopad na jeho cílovou kvalitu nebo použitelnost z pohledu uživatelů
• 2 body – proti nejlepšímu řešení v rámci příslušného aspektu vykazuje nabídka nedostatky, které snižují cílovou kvalitu nebo použitelnost řešení z pohledu uživatelů nebo významně snižuje efektivitu vytvoření, provozu, rozvoje a správy řešení
• 1 bod – nabídka je v rámci příslušného aspektu vnitřně nekonzistentní, nebo jsou požadavky Objednatele interpretovány nesprávně s ohledem na účel použití modulu, nebo není patrné, jak bude hodnocený aspekt řešení naplněn.“

61.         Přestože formulace způsobu hodnocení nabídek v rámci hodnoticích kritérií nebyla ze strany zadavatele zvolena příliš šťastně, kdy vykládána izolovaně může skutečně evokovat závěr, že zadavatel měl v rámci hodnocení vždy identifikovat právě a pouze jednu nabídku, která je v rámci hodnoticího subkritéria nejlepší, ztotožňuje se předseda Úřadu se závěrem Úřadu prezentovaným v napadeném rozhodnutí, že skutečně nic nebránilo tomu, aby jako nejlepší celkově, či případně jen v rámci určitého kritéria, bylo určeno více nabídek. Zadavatel totiž v rámci hodnocení posuzoval, v jakém rozsahu vyhovují nabídky jeho představám a cílům veřejné zakázky, kdy je skutečně možné, že obdržel více nabídek, u kterých dospěl k závěru, že jejich kvalita a technická úroveň navrženého řešení zcela, tedy nejlépe vyhovuje jeho představám, potřebám a cílům veřejné zakázky.

62.         V takovém případě má předseda Úřadu za to, že by bylo obtížně obhajitelné, pokud by zadavatel „uměle“ snižoval hodnocení některých nabídek pouze za tím účelem, aby vybral právě tu jednu nejlepší, které může přidělit maximální počet bodů dle hodnoticí stupnice stanovené v zadávací dokumentaci.

63.         Nelze rovněž odhlédnout od skutečnosti, že v rámci popisu hodnocení zadavatel jasně stanovil, že zatímco nejlepší nabídce bude přidělen maximální počet bodů, pro přidělení menšího počtu bodů je nezbytné, aby nabídka vykazovala vůči nejlépe hodnoceným nabídkám jisté nedostatky, a to nedostatky konkrétně popsané ve vymezení způsobu hodnocení. Pokud by jakákoliv z nabídek žádné nedostatky neobsahovala, nebyl by důvod přidělit jí jiný než maximální počet bodů. Jakýkoliv jiný postup by byl nesprávný a rozporný s pravidly hodnocení stanovenými v zadávací dokumentaci.

64.         Nelze se proto ztotožnit s argumentací navrhovatele, že zadavatel postupoval v rozporu se zákonem a hodnotil nabídky v rozporu s pravidly obsaženými v zadávací dokumentaci. Námitku navrhovatele proto předseda Úřadu neshledal důvodnou.

Shrnutí

65.         Z obsahu podaného rozkladu vyplývá, že navrhovatel rozporoval správnost a zákonnost napadeného rozhodnutí a rovněž zákonnost postupu Úřadu ve správním řízení. Po přezkoumání napadeného rozhodnutí však nebylo shledáno, že by námitky navrhovatele byly důvodné, a že by napadené rozhodnutí či postup Úřadu byly stiženy vadami způsobujícími jejich nezákonnost.

Závěr

66.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a se správními předpisy, je třeba konstatovat, že nenastaly podmínky pro zrušení ani pro změnu napadeného rozhodnutí, a proto bylo rozhodnuto tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží

1.                  JUDr. Radovan Mrázek, advokát, se sídlem Masarykovo nám. 3125/11, 78701 Šumperk

2.                  Ministerstvo pro místní rozvoj, se sídlem Staroměstské náměstí 932/6, 110 00 Praha - Staré Město

3.                  DEZADATA spol. s r.o., se sídlem Mostní 102/16, 757 01 Valašské Meziříčí

 

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy