číslo jednací: 05030/2022/162
spisová značka: R0010/2022/VZ

Spisová značka:  ÚOHS-R0010/2022/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-05030/2022/162

Brno 7. 4. 2022

 

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 28. 1. 2022 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne navrhovatelem –

• GC System a.s., IČO 64509826, se sídlem Špitálka 113/41, 602 00 Brno,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-01398/2022/500 ze dne 13. 1. 2022, vydanému ve správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0372/2021/VZ ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –

• Česká republika – Česká správa sociálního zabezpečení, IČO 00006963, se sídlem Křížová 1292/25, 150 000 Praha,

učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „ČSSZ – Obměna diskových polí (DigiČesko)“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 12. 3. 2021 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 15. 3. 2021 pod ev. č. Z2021-009005 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 17. 3. 2021 pod ev. č. 2021/S 053-132723, jehož dalším účastníkem je vybraný dodavatel –

• ALWIL Trade, spol. s r.o., IČO 16188641, se sídlem Průmyslová 1306/7, 102 00 Praha

 

jsem podle § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0372/2021/VZ, č. j. ÚOHS-01398/2022/500 ze dne 13. 1. 2022

 

r u š í m

a věc

v r a c í m

 

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Zadavatel – Česká republika - Česká správa sociálního zabezpečení, IČO 00006963, se sídlem Křížová 1292/25, 150 000 Praha (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“[1]) – zahájil podle zákona otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky s názvem „ČSSZ – Obměna diskových polí (DigiČesko)“, přičemž oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo odesláno k uveřejnění dne 12. 3. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 15. 3. 2021 pod ev. č. Z2021-009005 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 17. 3. 2021 pod ev. č. 2021/S 053-132723 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Předmět plnění veřejné zakázky vymezil zadavatel v bodě 2.1 zadávací dokumentace následovně: „Předmět plnění veřejné zakázky spočívá v zajištění dodávek 2 ks Enterprise diskových polí, 2 ks Midrange diskových polí včetně příslušné SAN infrastruktury a souvisejícího plnění. Detailní specifikace předmětu plnění je uvedena, včetně příslušných podmínek, v příloze č. 2 této zadávací dokumentace, kterou tvoří závazný vzor smlouvy.“

3.             Dne 20. 7. 2021 obdržel navrhovatel – GC System a.s., IČO 64509826, se sídlem Špitálka 113/41, 602 00 Brno (dále jen „navrhovatel“) rozhodnutí o výběru z téhož dne (dále jen „rozhodnutí o výběru“) vybraného dodavatele – ALWIL trade, spol. s r.o., IČO 16188641, se sídlem Průmyslová 1306/7, 102 00 Praha 10 (dále jen „vybraný dodavatel“).

4.             Dne 4. 8. 2021 byly zadavateli doručeny námitky navrhovatele z téhož dne (dále jen „námitky“), které zadavatel rozhodnutím o námitkách ze dne 18. 8. 2021 odmítl. Rozhodnutí o námitkách bylo navrhovateli doručeno téhož dne.

5.             Dne 30. 8. 2021 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jakožto orgán příslušný podle § 248 zákona k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem, obdržel návrh z téhož dne (dále jen „návrh“) a tímto dnem bylo dle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

6.             Navrhovatel návrh směřoval proti rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele ze dne 20. 7. 2021 (dále jen „rozhodnutí o výběru“). Navrhovatel v návrhu uvedl, že nabídka vybraného dodavatele obsahuje plnění, které nesplňuje zadavatelem stanovené technické podmínky, pročež by měl být vybraný dodavatel vyloučen ze zadávacího řízení.

7.             Navrhovatel konkrétně namítal, že vybraný dodavatel nesplnil parametr u Enterprise diskového pole „diskové pole musí podporovat komunikační funkcionalitu PowerHA Enterprise“ stanovený zadavatelem v příloze č. 1 návrhu smlouvy. Navrhovatel odůvodňoval své pochybnosti o splnění cit. parametru nízkou nabídkovou cenou vybraného dodavatele s ohledem na obvyklou cenu Enterprise systémů, pro které je kompatibilita s požadovaným parametrem deklarována (viz body 8–15 odůvodnění napadeného rozhodnutí, kde Úřad podrobně popsal obsah návrhu).

8.             Navrhovatel v návrhu žádal, aby Úřad uložil zadavateli nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o výběru a všech následných úkonů zadavatele učiněných v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

II.             Napadené rozhodnutí

9.             Dne 13. 1. 2022 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0372/2021/VZ, č. j. ÚOHS-01398/2022/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým návrh navrhovatele zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

10.         Úřad v úvodu odůvodnění napadeného rozhodnutí vymezil, co je předmětem sporu mezi účastníky, čímž je otázka, zda nabídka vybraného dodavatele splňuje u Enterprise diskového pole požadavek zadavatele „diskové pole musí podporovat komunikační funkcionalitu PowerHA Enterprise“. Úřad z nabídky vybraného dodavatele zjistil, že v jeho nabídce je uvedeno, že tento požadavek splňuje. Zadavatel následně na základě námitek navrhovatele proti rozhodnutí o výběru ověřil pravdivost tvrzení u vybraného dodavatele postupem dle § 46 zákona. Zadavatel po obdržení opětovného stvrzení vybraného dodavatele, že požadavek splňuje, již neměl pochybnost o splnění předmětného požadavku. Úřad tento postup zadavatele nepovažoval za rozporný se zákonem. Úřad s ohledem na zásadu presumpce poctivosti konstatoval, že zadavatel nemá důvod bez dalšího podezírat vybraného dodavatele ze lži, a proto neměl důvod k jeho vyloučení.

11.         Dále se Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí vypořádával s jednotlivými nově uplatněnými námitkami navrhovatele, které navrhovatel nemohl tvrdit již vůči zadavateli. Úřad odůvodnil námitku týkající se kompatibility diskového pole HPE STORAGE Alletra 9000 pouze s verzí PowerHA Standard Edition nikoli s verzí PowerHa Enterprise tak, že tato námitka již nebyla pro navrhovatele relevantní po zjištění skutečnosti, jakým způsobem vybraný dodavatel navrhuje technické řešení pro splnění předmětného požadavku. Navrhovatel pak svoji argumentaci v rámci dalšího průběhu správního řízení zaměřil spíš na formulaci požadavku zadavatelem v zadávací dokumentaci, neboť měl za to, že splnění předmětného požadavku musí být dosaženo prostřednictvím diskového pole, nikoli prostřednictvím serveru, jak to nabízel vybraný dodavatel. Úřad ve vztahu k této námitce učinil závěr, že nestanovil-li zadavatel v zadávací dokumentaci výslovně způsob technického řešení požadavku, že diskové pole musí „podporovat komunikační funkcionalitu PowerHA Enterprise“, pak nelze dospět k závěru, že by vybraný dodavatel nesplnil zadávací podmínku, resp. že by technické řešení nabízené vybraným dodavatelem nebylo způsobilé zajistit účel, který zadavatel stanovením předmětného požadavku sleduje. Ani zde Úřad neshledal pochybení zadavatele.

12.         Úřad k námitce navrhovatele, že diskové pole HPE STORAGE Alletra 9000 nesplňuje požadavek zadavatele u parametru Flash Tier na podporu instalace médií typu „Storage Classs Memory (SCM) NVMe“ uvedl, že z vyjádření společnosti HEWLETT-PACKARD s.r.o., IČO 17048851, se sídlem Za Brumlovkou 1559/5, 140 00 Praha 4 (dále jen „HEWLETT-PACKARD“) a e-mailu od celosvětového střediska technické podpory společnosti HEWLETT-PACKARD vyplynulo, že architektura diskového pole HPE STORAGE Alletra 9000 podporuje technologii SCM NVMe. Tato tvrzení měla dle Úřadu větší důkazní váhu, než tvrzení navrhovatele, byť podložené veřejně dostupnými dokumenty, a „chat“ s HPE specialistou, který ve své odpovědi vycházel toliko z veřejně dostupného dokumentu nazvaného „QuickSpecs“. Právě z vyjádření společnosti HEWLETT-PACKARD Úřad tak s ohledem na zásadu volného hodnocení důkazů ve správním řízení učinil závěr, že nelze dovodit, že by diskové pole HPE STORAGE Alletra 9000 nesplňovalo výše citovaný požadavek zadavatele.

13.         Úřad k námitce, že „diskové pole HPE STORAGE Alletra 9000 nesplňuje požadavek zadavatele u parametru Management nástroj, že může mít povolenu komunikaci pouze směrem do internetu, nikoliv opačným směrem“ uvedl, že navrhovatel na tomto důvodu k vyloučení vybraného dodavatele dále netrval.

14.         S ohledem na výše uvedené Úřad neshledal důvody pro uložení nápravného opatření a návrh navrhovatele zamítl.

III.           Rozklad navrhovatele

15.         Dne 28. 1. 2022 podal navrhovatel Úřadu rozklad z téhož dne proti napadenému rozhodnutí. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 13. 1. 2022. Rozklad byl podán v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

16.         Navrhovatel úvodem svého rozkladu shrnuje skutkový stav. Navrhovatel nesouhlasí s bodem 113 odůvodnění napadeného rozhodnutí, ve kterém Úřad odmítá navrhovatelovo tvrzení o nedostatečnosti způsobu ověření splnění zadávací podmínky. Navrhovatel sice nezpochybňuje uplatnění presumpce poctivosti a dobré víry v zadávacím řízení, současně je toho názoru, že tato presumpce měla skončit v okamžiku, kdy navrhovatel zpochybňoval pravdivost prokázaní sporného požadavku.

17.         Navrhovatel je toho názoru, že pouze čestné prohlášení vybraného dodavatele spolu s čestným prohlášením obchodního zástupce HPE bez bližšího odůvodnění nemůže rozptýlit pochybnosti zadavatele o splnění sporného požadavku.

18.         Dále navrhovatel v rozkladu uvádí, proč uplatnil některé námitky až v průběhu správního řízení. Navrhovatel totiž až poté, co vybraný dodavatel uvedl konkrétní typ diskového pole, mohl přistoupit k detailnějšímu posouzení splnění tohoto požadavku. Navrhovatel má za to, že diskové pole nabízené vybraným dodavatelem nesplňuje zadávací podmínku, neboť požadavek podpory komunikační funkcionality PowerHA Enterprise může být splněn pouze prostřednictvím replikační technologie integrované v diskovém poli.

19.         Navrhovatel nesouhlasí s tvrzením Úřadu v bodě 119 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že navrhovatel ve svém vyjádření ze dne 20. 12. 2021 již nerozporuje, že diskové pole HPE STORAGE Alltera 9000 splňuje komunikační funkcionalitu. Naopak navrhovatel nadále tvrdí, že vybraný dodavatel sporný požadavek nesplňuje, neboť nemá integrovánu kompatibilní replikační technologii. Komunikační funkcionalitu prostřednictvím vlastnosti GLVM operačního systému IBM AIX zajištuje server, který zadavatel využívá. I přes znalost této vlastnosti systému však zadavatel stanovil explicitní požadavek na to, aby diskové pole podporovalo PowerHA Enterprise. Navrhovatel má za to, že tento server by však podporu zajištoval bez ohledu na diskové pole, přičemž navrhovatel poukazuje na čl. I.6 smlouvy, ze kterého plyne povinnost dodat zboží, které musí být zcela kompatibilní se stávající infrastrukturou zadavatele. Pokud by bylo správné tvrzení, že ke splnění sporného požadavku by postačovalo řešení, že podporu funkcionality PowerHA Enterprise je schopen zajistit toliko server zadavatele, s nímž má být diskové pole kompatibilní, pak by dle navrhovatele byl požadavek zadavatele, že „disková pole musí podporovat funkcionalitu PowerHA Enterprise“, nadbytečný. Proto je dle navrhovatele třeba chápat stanovený požadavek tak, že podpora uvedené funkcionality musí být zajištěna replikační technologií integrovanou v samotném diskovém poli.

20.         Dle navrhovatele je závěr o splnění požadavku opřen pouze o vyjádření vybraného dodavatele, ze kterého plyne, že po připojení serveru zadavatele k diskovému poli bude funkcionalita PowerHA Enterprise funkční. Navrhovatel je přesvědčen, že Úřad nekriticky převzal argumentaci vybraného dodavatele, aniž by se jí blíže zabýval. Navrhovatel má za to, že všichni účastníci vnímali sporný požadavek tak, že diskové pole musí mít integrovánu replikační technologii, která podporuje funkcionalitu PowerHA Enterprise. Skutečnost, že zadavatel nestanovil v zadávací dokumentaci způsob technického řešení parametru, je irelevantní, neboť dle navrhovatele to ani nebylo nutné, když měl být požadavek splněn jedině prostřednictvím integrovaných funkcionalit diskového pole.

Závěr rozkladu

21.         Navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

IV.          Řízení o rozkladu

22.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87
a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Vyjádření zadavatele k rozkladu

23.         Zadavatel se ve vyjádření k rozkladu ze dne 7. 2. 2022 ztotožňuje se závěry Úřadu v napadeném rozhodnutí, které v podstatných rysech korespondovaly s jeho právním názorem. Zadavatel uvádí, že vybraný dodavatel podal nabídku na disková pole HPE STORAGE Alletra 9000, přičemž tato disková pole podporují replikační funkcionalitu PowerHA Enterprise prostřednictvím GLVM operačního systému AIX. Protože je požadovaná funkcionalita PowerHA Enterprise implementovatelná právě pouze s operačními systémy AIX, které se provozují na serverovém hardware, je takové řešení zcela logické a transparentní. Dle zadavatele tak vybraný dodavatel požadavek splňuje.

Vyjádření vybraného dodavatele k rozkladu

24.         Dne 5. 2. 2022 vybraný dodavatel podal Úřadu vyjádření k rozkladu, ve kterém uvádí, že navrhovatel ve svých vyjádření připustil, že metodou GLVM se dosáhne funkčnosti PowerHA Enterprise pro disková pole HPE STORAGE Alletra 9000. Navrhovatel pak svoji argumentaci zaměřil spíše na to, zda metoda GLVM je metodou povolenou ve smyslu zadávací dokumentace. Vybraný dodavatel k tomu uvádí, že existuje více metod, kterými lze požadovanou funkčnost realizovat a deklarovaného účelu dosáhnout, přičemž volba možné metody je primárně na výrobci zařízení, který architekturu produktů připravuje. Dle vybraného dodavatele zadavatel v zadávací dokumentaci žádnou z metod neurčil jako povinnou, ani nedefinoval jako zakázanou. Zadavateli jde o možnost mít funkčnost PowerHA Enterprise k dispozici, tj. dělat příslušné replikace, přičemž jednou z metod realizace funkčnosti PowerHA Enterprise je metoda GLVM. Dle vybraného dodavatele je tedy tato metoda plně kompatibilní s nabízeným diskovým polem HPE STORAGE Alletra 9000.

25.         Vybraný dodavatel nesouhlasí s tvrzením navrhovatele o zákazu zajištění funkcionality PowerHA Enterprise metodou GLVM s využitím operačního systému serverů na straně zadavatele. Dle vybraného dodavatele by bylo dosaženo nesmyslného závěru, že na jedné straně by v praxi zadavatel s nabízenými diskovými poli metodou GLVM dosáhl požadované funkcionality PowerHA Enterprise, a mohl by tak provádět příslušné datové repliky (tj. naplnění požadavku), a současně na straně druhé by toto řešení nemělo být uznáno jako splnění zadávací dokumentace z důvodů nevůle navrhovatele uznat metodu GLVM jako povolenou.

26.         Vybraný dodavatel shledává tvrzení navrhovatele v rozkladu nesprávným a odmítá cílenou snahu navrhovatele o změnu výkladu zadávací dokumentace a nedůvodné zužování definovaných požadavků tak, aby uvedené technické parametry nebyly či nemohly být splněny obecně přijímanými prostředky a nástroji fungování IT technologií.

Procesní vývoj během řízení o rozkladu

27.         Rozkladová komise po projednání rozkladu předložila návrh, aby bylo napadené rozhodnutí zrušeno a věc vrácena Úřadu k novému projednání. Stanovisko rozkladové komise bylo založeno na tom, že Úřad měl podrobněji zkoumat otázku požadovaných technických parametrů diskového pole ve vztahu k zajištění podpory funkcionality PowerHA Enterprise. Dle rozkladové komise Úřad vyšel v napadeném rozhodnutí (zejména bod 125 odůvodnění) především z jazykového výkladu ustanovení zadávací dokumentace, a bylo tak třeba zjistit, jak vnímají předmětné ustanovení zadávací dokumentace relevantní dodavatelé po technické stránce.

28.         Vzhledem k zásadě procesní ekonomie správního řízení předseda Úřadu přistoupil již v řízení o rozkladu k dalšímu dokazování. Dne 24. 2. 2022 předseda Úřadu požádal 10 subjektů působících na trhu v oboru IT služeb, do jejichž portfolia patří rovněž dodávky diskových polí, případně vzdělávání v oblasti IT technologií, o odborné stanovisko k zadávací podmínce „diskové pole musí podporovat komunikační funkcionalitu PowerHA Enterprise“, a to s ohledem na způsob, jakým má být podpora citované funkcionality zajištěna (zda prostředky samotného diskového pole či zda je možno ji zajistit i skrze jiné softwarové nástroje).

29.         V období od 1. 3. 2022 do 8. 3. 2022 předseda Úřadu obdržel 7 odpovědí relevantních dodavatelů působcích na trhu oboru IT služeb.

30.         Dne 9. 3. 2022 zaslal předseda Úřadu usnesení č. j. ÚOHS-08267/2022/162, kterým určil účastníkům správního řízení lhůtu pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí. Přílohou tohoto usnesení byla stanoviska IT firem.

Vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí

31.         Dne 16. 3. 2022 předseda Úřadu obdržel vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí, ve kterém uvádí, že dotaz, který předseda Úřadu při opatřování podkladů pro vydání rozhodnutí adresoval jednotlivým dodavatelům, směřoval pouze na jeden z dílčích požadavků zadavatele, a z toho důvodu nebyl postaven správně. Zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil komplex svých požadavků na předmět plnění a doplnil jej informacemi o současném stavu centrálního datového úložiště v příloze č. 3 návrhu smlouvy. Tento fakt plyne i z vyjádření oslovených dodavatelů, kteří uvedli, že pro komplexní posouzení je nutné se seznámit se všemi podmínkami plnění. Zadavateli je zřejmé, že nebylo možné poskytnout náhodně osloveným dodavatelům k dispozici celou zadávací dokumentaci, tím spíš, když informace obsažené v příloze č. 3 návrhu smlouvy (popis současného stavu CDÚ) považoval zadavatel za důvěrné a s dodavateli majícími zájem o účast v zadávacím řízení byla za účelem jejího zpřístupnění uzavírána dohoda o mlčenlivosti (příloha č. 5 zadávací dokumentace). Zadavatel se však domnívá, že bez znalosti celého komplexu zadávacích podmínek není možné brát na zřetel vyjádření oslovených dodavatelů k jednomu dílčímu požadavku.

Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí

32.         Dne 16. 3. 2022 předseda Úřadu obdržel vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí. Navrhovatel uvedl, že Úřadem oslovení dodavatelé vnímali zcela shodně sporný požadavek zadavatele jako navrhovatel, kromě jednoho. Navrhovatel však tento názor jednoho dodavatele považuje za nevypovídající, neboť postrádá bližší odůvodnění. Navrhovatel z odpovědí oslovených dodavatelů vyčetl, že mezi variantami zajištění komunikační funkcionality přímo diskovým polem na straně jedné a zprostředkovaně na straně druhé je zcela zásadní „kvalitativní“ rozdíl. Navrhovatel následně cituje některé odpovědi oslovených dodavatelů, ze kterých učinil závěr, že varianta, kterou nabízí vybraný dodavatel, je nestandardní a může přivodit značné komplikace při provozu systémů. Navrhovatel závěrem vyjádření uvádí, že i na základě jazykového výkladu je zřejmé, že požadavek se týkal dodávaného diskového pole, které je předmětem plnění veřejné zakázky, a tedy nelze z něj dovodit, že jej lze splnit jinak než skrze odpovídající replikační funkcionalitu diskového pole.

Vyjádření vybraného dodavatele k podkladům rozhodnutí

33.         Dne 16. 3. 2022 podal vybraný dodavatel své vyjádření k podkladům rozhodnutí. Vybraný dodavatel je toho názoru, že navrhovatel se snaží složitou konstrukcí dokázat, že vybraným dodavatelem nabízené diskové pole nepodporuje PowerHA Enterprise, byť sám uznává, (o tom není mezi účastníky řízení sporu), že PowerHA Enterprise bude ve spojitosti s nabízenými diskovými poli fungovat. Pokud PowerHA Enterprise může být ve spojitosti s diskovými poli vybraného dodavatele funkční, potom nelze zároveň prohlašovat, že disková pole tuto funkcionalitu nepodporují.

34.         Dále vybraný dodavatel podrobně vysvětluje funkčnost PowerHA Enterprise, přičemž uvádí, že obsluha replikace může být realizována dvěma ekvivalentními metodami, a to replikačním mechanismem řízeným samotnými diskovými poli, nebo replikačním mechanismem řízeným servery, přičemž příslušný nástroj, který je součástí PowerHA Enterprise, se nazývá GLVM. GLVM běží na serverech a disková pole plně spolupracují. Dle vybraného dodavatele o žádné z těchto metod nelze předem říci, že je lepší nebo horší. Vybraný dodavatel tvrdí, že funkcionality PowerHA Enterprise nelze dosáhnout ani výhradně diskovým polem, ani výhradně servery, protože plné funkcionality PowerHA Enterprise lze vždy dosáhnout pouze souhrou serverů a diskových polí. Jinak řečeno, funkcionalitu PowerHA Enterprise musí podporovat nejen diskové pole, ale současně i servery, jinak by celé řešení PowerHA Enterprise nebylo funkční.

35.         Vybraný dodavatel nesouhlasí s argumentací navrhovatele, kterou se snaží dovodit, že užití metody GLVM by znamenalo, že v takovém případě by diskové pole nepodporovalo komunikační funkcionalitu PowerHA Enterprise výhradně, tj. bez účasti dalších částí řešení PowerHA Enterprise. Vybraný dodavatel podotýká, že výhradnost (ve smyslu, že vše dělá diskové pole) je technicky nemožná. Dle vybraného dodavatele je proto od počátku tato argumentace navrhovatele nepoužitelná. Sám zadavatel zcela jasně deklaroval, že záměrně ponechal volnost volby technického řešení, jak bude komunikační funkcionality Power HA Enterprise dosaženo.

36.         Dále se vybraný dodavatel vyjádřil k formulaci položené otázky vybraným IT firmám, přičemž je toho názoru, že takto položená otázka byla inspirována argumentací navrhovatele, který se snaží vnutit názor, že podpora komunikační infrastruktury PowerHA Enterprise by měla být zajištěna výhradně samotným diskovým polem, tzn. bez současné podpory dalších prvků řešení PowerHA Enterprise. Dle vybraného dodavatele se z takto položeného dotazu relevantním dodavatelům na trhu jen těžce dovozuje její skutečný význam, o čemž svědčí rozmanitost a neuchopitelnost celé problematiky v jejich sděleních. Dle vybraného dodavatele jsou názory Úřadem oslovených dodavatelů v oboru IT služeb vytržené z kontextu a vzájemně nekonzistentní, a tudíž zcela irelevantní. Samotná podání těchto dodavatelů jsou pouze subjektivním názorem možných dodavatelů, popř. jejich zaměstnanců v reakci na nesprávně definovaný dotaz k požadavku zadávací dokumentace, se kterou nebyli v potřebném rozsahu seznámeni, neboť jim nebyla k dispozici zadávací dokumentace.

Stanovisko předsedy Úřadu

37.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení věci ve všech jejích vzájemných souvislostech byl podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumán soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, ta však toliko v rozsahu námitek uplatněných v rozkladu, přičemž s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl předseda Úřadu k následujícímu závěru.

38.         Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je v něm uvedeno, rozhodl nepřezkoumatelně, a to pro nedostatek důvodů. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které bylo napadené rozhodnutí zrušeno a věc vrácena Úřadu k novému projednání.

V.            K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu

Stručně k podstatě věci

39.         Navrhovatel podal návrh proti rozhodnutí o výběru, neboť byl toho názoru, že nabídka vybraného dodavatele obsahuje plnění, které nesplňuje zadavatelem stanovené technické podmínky. Podle navrhovatele nabídka nesplňovala technické podmínky z důvodu nízké nabídkové ceny uvedené u Enterprise diskových polí, a to s ohledem na obvyklou cenu Enterprise systémů. V průběhu správního řízení se vyjasnila otázka, jak bude vybraný dodavatel plnit požadavek „diskové pole musí podporovat komunikační funkcionalitu PowerHA Enterprise“. Navrhovatel však způsob nabízený vybraným dodavatelem, tj. využití vlastnosti GLVM operačního systému IBM AIX nainstalovaného na serveru zadavatele, nepovažuje za souladný se zadávacími podmínkami.

40.         Z vyjádření účastníků správního řízení není sporu o tom, že jsou dvě možnosti, jak vyřešit fungování diskového pole spolu s Power HA Enterpise, a to buď replikačním mechanismem řízeným samotnými diskovými poli, nebo replikačním mechanismem řízeným servery (nástroj GLVM).

41.         Avšak podle navrhovatele je z výkladu formulace požadavku, že „diskové pole musí podporovat komunikační funkcionalitu PowerHA Enterprise“ zřejmé, že přichází do úvahy pouze jediná možnost splnění daného požadavku, a to prostřednictvím replikační technologie integrované v diskovém poli. Navrhovatel tedy vykládá pravidlo stanovené zadavatelem tak, že zadavatel požadoval použití toliko jednoho ze dvou možných technických řešení. Zdůrazňuje přitom jednak aspekty cenové, jednak fakt, že jde o požadavek na předmět plnění (požadavek na dodávané diskové pole), z čehož vyvozuje, že dle požadavku zadavatele musí být podpora předmětné funkcionality splněna technickými vlastnostmi diskového pole samotného.

42.         Úřad v napadeném rozhodnutí formulaci výše citovaného požadavku interpretoval v tom smyslu, že diskové pole musí být schopné funkční komunikace s funkcionalitou PowerHA Enterprise a že už nezáleží na tom, jaký způsob technického řešení dodavatel zvolí. Zadavatel totiž ve vztahu k předmětnému požadavku v zadávací dokumentaci explicitně nevymezil způsoby jeho technického řešení. Dle uvedené interpretace je tedy důležité, že diskové pole má takové vlastnosti, že s ním je možno dosáhnout kýženého výsledku (tj. že diskové pole je způsobilé komunikovat), a to bez ohledu na zvolené technické řešení.

43.         Jádrem sporu je tedy význam slova „podporovat“ v kontextu zadávací dokumentace. Tento výraz lze na jednu stranu chápat tak, že diskové pole musí být samo opatřeno technickým řešením, které spolupráci s Power HA Enterprise umožní, na stranu druhou jej pak lze chápat také tím způsobem, že diskové pole musí být způsobilé takového propojení s jiným externím technickým řešením (např. určitá funkcionalita operačního systému na serveru zadavatele), za kterého bude možno spolupráci s Power HA Enterprise uskutečnit. Na posouzení toho, zda výklad slova „podporovat“ je odbornou veřejností chápán i způsobem, jak jej vyložil vybraný dodavatel, pak závisí odpověď na otázku, zda nabídka vybraného dodavatele byla podána v souladu se zadávacími podmínkami, konkrétně zda nabídka vybraného dodavatele splňuje citovaný požadavek zadavatele.

44.         Vybraný dodavatel ve své argumentaci zdůrazňuje, že jím nabízené plnění bude funkční, pročež také zajistí naplnění účelu předmětné zadávací podmínky, tedy aby diskové pole spolupracovalo s Power HA Enterprise. K tomu je však třeba uvést, že účastník zadávacího řízení je povinen podat nabídku na takový předmět plnění, který zadavatel požaduje, jinak mu hrozí, že bude dle § 48 odst. 2 písm. a) zákona vyloučen ze zadávacího řízení, neboť jeho nabídka nesplní zadávací podmínky. Ve zdejším správním řízení je předmětem sporu právě to, co vlastně zadavatel skutečně požadoval, neboť jak bylo výše vysvětleno, minimálně z jazykového hlediska jsou myslitelné dvě různé interpretace předmětného ustanovení zadávací dokumentace. Pouze z toho, že vybraný dodavatel nabízí plnění, které je určitým způsobem funkční, nelze ještě bez dalšího dovozovat, že jím nabízené plnění vyhovuje stanoveným zadávacím podmínkám.

45.         Obsah zadávací dokumentace (zadávací podmínky) se zjišťuje interpretací ustanovení zadávací dokumentace.[2] Úřad v napadeném rozhodnutí vycházel především z jazykového výkladu předmětného požadavku (bod 125). Jak již bylo výše uvedeno v tomto rozhodnutí, jazykový výklad zadávací dokumentace je nástrojem toliko prvotního přiblížení materiálního obsahu zadávací dokumentace. Při výkladu ustanovení zadávací dokumentace – a to zejména ve sporných případech – je však třeba brát ohled i na další hlediska, zejména na smysl a účel dotčeného ustanovení, na ostatní obsah zadávací dokumentace či na to, jakým způsobem se dotčené ustanovení zadávací dokumentace jeví svým adresátům (dodavatelům, kteří zvažují podat nabídku v zadávacím řízení). Jen tak lze v množině možných intepretací zadávací dokumentace nalézt tu, která se dotčeným subjektům jeví jako racionální. Z tohoto důvodu předseda Úřadu přistoupil k obstarání dalších podkladů rozhodnutí. Považoval totiž za nutné osvětlit zejména, jak lze vykládat předmětné ustanovení zadávací dokumentace dle názoru dodavatelů působících na trhu v oboru IT služeb.

K provedenému dokazování

46.         Předseda Úřadu oslovil 10 subjektů působících na trhu v oboru IT služeb. Tyto subjekty byly požádány o odborné stanovisko k zadávací podmínce „diskové pole musí podporovat komunikační funkcionalitu PowerHA Enterprise“.

47.         V rámci dokazování shromáždil předseda Úřadu vyjádření subjektů působících na IT trhu, které žádal o poskytnutí odborného stanoviska, jak vnímají daný požadavek.

48.         Většina těchto oslovených IT firem chápe sporný požadavek tak, že podpora komunikační funkcionality Power HA Enterprise má být zajištěna prostřednictvím nabízeného diskového pole. Zároveň je k tomu nutno dodat, že osloveným IT firmám nebylo možné poskytnout celou zadávací dokumentaci z důvodu jejího důvěrného obsahu. Proto lze těmto stanoviskům přiřadit jen určitou míru důkazní hodnoty. Lze tak říci, že se jedná pouze o subjektivní názor IT firem na úzce položený dotaz bez znalosti celé zadávací dokumentace. Navíc jeden z oslovených subjektů připouští stejný výklad sporného požadavku, jako zastává vybraný dodavatel.

49.         Získaná stanoviska nejsou zcela jednoznačná, neboť se mezi nimi objevují i názory svědčící ve prospěch procesního stanoviska vybraného dodavatele a zadavatele. Dále, vybraný dodavatel vznesl v reakci na provedené doplnění podkladů rozhodnutí další skutková tvrzení ohledně fungování spolupráce diskového pole, Power HA Enterprise, operačního systému, jakož i ohledně úlohy tzv. replikačních mechanismů. Nakonec vybraný dodavatel zpochybnil i relevanci položených dotazů, a to jak z hlediska technického (dle jeho názoru nemůže být podpora funkcionality Power HA Enterprise zajištěna „výhradně“ diskovým polem), z hlediska použitých pojmů (vybraný dodavatel tvrdí, že pojem „další softwarový nástroj“[3] je v otázce položené osloveným subjektům použit zcela nevhodně) a nakonec i z hlediska údajné návodnosti položených dotazů. Za této situace tedy ještě nelze učinit jednoznačný závěr o výkladu předmětného požadavku v tom smyslu, že splnění požadavku musí být zajištěno toliko prostřednictvím vlastních integrovaných funkcionalit diskového pole.

K přezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí

50.         V napadeném rozhodnutí předseda Úřadu shledal nedostatek úvahy Úřadu stran výkladu sporného požadavku po technické stránce. Závěry Úřadu učiněné v napadeném rozhodnutí vzbuzují určité pochybnosti, jaký význam může požadavek zadavatele v tom znění, v jakém ho zadavatel v zadávací dokumentaci uvedl, objektivně znamenat. Těžiště argumentace Úřadu ohledně významu předmětného ustanovení zadávací dokumentace totiž tkví v a priori širokém výkladu slova „podporovat“, zatímco v odůvodnění napadeného rozhodnutí není nijak vyloženo, proč Úřad sáhl právě k takto široké interpretaci. K výkladu předmětného ustanovení kritérii smyslu a účelu sledovaného předmětným ustanovením, obsahu a systematiky zadávací dokumentace či pohledu průměrného odborně zdatného dodavatele Úřad nepřistoupil. Přitom právě výsledky dotazovaní provedeného předsedou Úřadu mohou naznačovat, že dodavatelé vnímají předmětnou zadávací podmínku jinak než Úřad.

51.         Pro odstranění těchto pochybností je nutno vypořádat argument navrhovatele, že komunikační funkcionalitu prostřednictvím vlastnosti GLVM operačního systému IBM zajišťuje server zadavatele, nikoli diskové pole. Z pohledu navrhovatele se totiž nejedná o funkcionalitu diskového pole, ale o funkcionalitu určitého dalšího komponentu navrhovaného technického řešení, který však již není součástí diskového pole.

52.         Aby mohl být přijat jednoznačný závěr v otázce, jaká je objektivně správná interpretace dotčeného ustanovení zadávací dokumentace, je třeba osvětlit, jak funguje řešení Power HA Enterprise a jakou roli hrají tzv. replikační mechanismy (či replikační funkcionality), dále je třeba vzít v úvahu technické charakteristiky prostředí zadavatele (např. právě operační systém, jímž zadavatel disponuje), případně další relevantní informace technického charakteru plynoucí ze zadávací dokumentace, a také běžný význam, jaký by spornému ustanovení zadávací dokumentace přikládal průměrný odborně zdatný dodavatel[4] na daném trhu. Tyto úvahy v napadeném rozhodnutí absentují. Předseda Úřadu se pokusil část pochybností vyvstalých ve zdejším případě odstranit provedeným dotazováním, nicméně jeho výsledkem je celá řada dalších otázek. Vyřešit všechny výše popsané pochybnosti přesahuje po právní stránce možnosti řízení o rozkladu. Další zjišťování skutkového stavu totiž má potenciál zvrátit výsledek správního řízení, což by mohlo znamenat i to, že by některá ze stran byla zbavena možnosti bránit se proti novým případným zjištěním podáním rozkladu. Provedené dotazování předsedou Úřadu nicméně poskytuje určitou indikaci, jakým směrem by se mělo dále ubírat další dokazování prováděné Úřadem. Úřad z podkladů opatřených v řízení o rozkladu jistě může vyjít, musí však při tom zvážit výtky, které proti provedenému dotazování vznesl vybraný dodavatel, a případně dokazování v otázce, jak ustanovení zadávací dokumentace vnímají relevantní dodavatelé, vhodně doplnit.

53.         S ohledem na uvedené předseda Úřadu po přezkoumání napadeného rozhodnutí dospěl k závěru, že je napadené rozhodnutí nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů, neboť Úřad se v napadeném rozhodnutí nezabýval všemi aspekty, kterými se při výkladu předmětného ustanovení zadávací dokumentace zabývat měl. Byly tak splněny podmínky předvídané § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu, a proto je nutno napadené rozhodnutí zrušit a věc vrátit Úřadu k novému projednání, neboť uvedené vady napadeného rozhodnutí není možné zhojit jinak než vydáním nového rozhodnutí ve věci.

Postup Úřadu v dalším řízení

54.         V dalším řízení Úřad posoudí v kontextu zadávací dokumentace technickou stránku sporného požadavku a jeho obvyklý význam, na základě čehož si učiní odůvodněný závěr o tom, jaký druh podpory funkcionality Power HA Enterprise zadavatel v zadávací dokumentaci požadoval a zda zadávací dokumentace z pohledu odborně znalých dodavatelů mohla vést k výkladu dané zadávací podmínky tak, jak ji pochopil vybraný dodavatel, a nakonec akceptoval i sám zadavatel. Úvahy Úřadu, které vychází z toho, že pokud zadávací dokumentace připouští vícero výkladů, je třeba ji vykládat v neprospěch zadavatele, jsou naprosto správné. V přezkoumávané věci však nebylo dostatečně prokázáno naplnění tohoto předpokladu. Úřad tedy znovu posoudí, zda je technické řešení nabízené vybraným dodavatelem v souladu se zadávacími podmínkami, přičemž není vyloučeno, že rozhodne stejně jako v napadeném rozhodnutí.

55.         Za účelem výše uvedeného Úřad opětovně řádně zhodnotí provedené dokazování a vhodně ho doplní. Úřad pak zohlední argumentaci navrhovatele, zadavatele a vybraného dodavatele, a řádně se s ní vypořádá.

56.         Úřad na základě takto zjištěného skutkového stavu, o kterém nebudou důvodné pochybnosti, rozhodne o věci při aplikaci příslušných právních norem a své závěry řádně zanese do nového rozhodnutí ve věci.

VI.          Závěr

57.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že napadené rozhodnutí je nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů, byl učiněn závěr, že byly splněny zákonné podmínky pro jeho zrušení a vrácení věci k novému projednání podle § 152 odst. 6 písm. a) správního řádu ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu.

 

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona nelze dále odvolat.

 

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

 

 

doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

Obdrží

1.             Česká republika – Česká správa sociálního zabezpečení, Křížová 1292/25, 150 000 Praha

2.             GC System a.s., Špitálka 113/41, 602 00 Brno

3.             ALWIL Trade, spol. s r.o., Průmyslová 1306/7, 102 00 Praha

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy