číslo jednací: S0359,0362/2018/VZ-14990/2019/522/NRi

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve společném řízení vedeném pod sp. zn. S0359,0362/2018/VZ, jež bylo zahájeno dne 7. 9. 2018 na návrhy ze dne 6. 9. 2018 a ze dne 3. 9. 2018, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Dopravní podnik města Hradce Králové, a.s., IČO 25267213, se sídlem Pouchovská 153/52, 500 03 Hradec Králové,
• navrhovatel – EM TEST ČR spol. s r.o., IČO 62362771, se sídlem Jiráskova 1284, 755 01 Vsetín,
• navrhovatel – Ing. I. H., CSc., IČO [IČO] se sídlem [ADRESA],

ve věci přezkoumání úkonů cit. zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Modernizace odbavovacího a informačního systému MHD v Hradci Králové II“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 14. 5. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 17. 5. 2018 pod ev. č. Z2018-015522, ve znění oprav uveřejněných ve dnech 15. 6. 2018, 18. 6. 2018, 13. 7. 2018, 16. 7. 2018, 20. 7. 2018, 27. 7. 2018, 30. 7. 2018 a 6. 8. 2018 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 18. 5. 2018 pod ev. č. 2018/S 094-214247, ve znění oprav uveřejněných ve dnech 15. 6. 2018, 20. 6. 2018, 14. 7. 2018, 18. 7. 2018, 20. 7. 2018, 28. 7. 2018 a 7. 8. 2018,

rozhodl takto:

 

I.

Zadavatel – Dopravní podnik města Hradce Králové, a.s., IČO 25267213, se sídlem Pouchovská 153/52, 500 03 Hradec Králové – porušil při zadávání veřejné zakázky „Modernizace odbavovacího a informačního systému MHD v Hradci Králové II“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 14. 5. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 17. 5. 2018 pod ev. č. Z2018-015522, ve znění oprav uveřejněných ve dnech 15. 6. 2018, 18. 6. 2018, 13. 7. 2018, 16. 7. 2018, 20. 7. 2018, 27. 7. 2018, 30. 7. 2018 a 6. 8. 2018 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 18. 5. 2018 pod ev. č. 2018/S 094-214247, ve znění oprav uveřejněných ve dnech 15. 6. 2018, 20. 6. 2018, 14. 7. 2018, 18. 7. 2018, 20. 7. 2018, 28. 7. 2018 a 7. 8. 2018, zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 ve spojení s § 36 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, když zadávací podmínky ve vztahu k úhradě ročních nákladů na provoz dodávaného odbavovacího a informačního systému, po dobu 5 let, stanovil nejasně, neboť v čl. VI. odst. 5. návrhu smlouvy o dílo (příloha č. 4 zadávací dokumentace ze dne 14. 6. 2018) stanovil, že garantované roční náklady na provoz zahrnují veškeré náklady na provoz, správu, licenční poplatky a zajištění mimozáručního a pozáručního servisu a dodávek náhradních dílů po dobu 5 let od zahájení provozu dodávaného odbavovacího a informačního systému, přičemž současně

• v návrhu smlouvy o zajištění záručního a pozáručního servisu a dodávek náhradních dílů (příloha č. 5 zadávací dokumentace ze dne 14. 6. 2018) stanovil v čl. IV. odst. 8. a v čl. V. odst. 5., že cena práce mimozáručního servisu a pozáručního servisu se bude řídit dle aktuálního ceníku dodavatele a dále v čl. IV. odst. 12., že mimozáruční opravy prováděné dodavatelem budou fakturovány do 14 dnů ode dne provedení opravy, přičemž na faktuře bude uvedena splatnost 20 dnů ode dne doručení zadavateli,
• v citovaném návrhu smlouvy o dílo stanovil v čl. VII. odst. 3., že při překročení garantovaných ročních nákladů na provoz uhradí dodavatel rozdíl mezi skutečnými ročními náklady a jejich garantovanou výší, a to za každý rok,

• v zadávací dokumentaci ze dne 14. 6. 2018 ani v žádné z jejích příloh nestanovil žádné další zadávací podmínky, které by se vztahovaly k úhradě (garantovaných) ročních nákladů na provoz a

• v tabulce „Přehled ročních nákladů na provoz“, která tvoří přílohu č. 1 smlouvy o zajištění záručního a pozáručního servisu a dodávek náhradních dílů (a má obsahovat nacenění dílčích nákladů z ročních garantovaných nákladů na provoz po jednotlivých položkách) uvedl samostatně položku „Pozáruční a mimozáruční servis“ pouze pro část plnění „ŘÍDÍCÍ CENTRUM DISPEČERSKÉHO SYSTÉMU“,

čímž umožnil vícero racionálních v úvahu připadajících výkladů uvedených zadávacích podmínek, neboť není jednoznačně zřejmé, zda se v případě garantovaných ročních nákladů na provoz jedná (v celém rozsahu) o paušální náklady, nebo jsou hrazeny pouze náklady skutečně vynaložené, a dále jakým způsobem mají být garantované roční náklady fakturovány, a tedy nestanovil zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení.

 

 

II.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Dopravní podnik města Hradce Králové, a.s., IČO 25267213, se sídlem Pouchovská 153/52, 500 03 Hradec Králové – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší zadávací řízení na veřejnou zakázku „Modernizace odbavovacího a informačního systému MHD v Hradci Králové II“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 14. 5. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 17. 5. 2018 pod ev. č. Z2018-015522, ve znění oprav uveřejněných ve dnech 15. 6. 2018, 18. 6. 2018, 13. 7. 2018, 16. 7. 2018, 20. 7. 2018, 27. 7. 2018, 30. 7. 2018 a 6. 8. 2018 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 18. 5. 2018 pod ev. č. 2018/S 094-214247, ve znění oprav uveřejněných ve dnech 15. 6. 2018, 20. 6. 2018, 14. 7. 2018, 18. 7. 2018, 20. 7. 2018, 28. 7. 2018 a 7. 8. 2018.

 

III.

Zadavateli – Dopravní podnik města Hradce Králové, a.s., IČO 25267213, se sídlem Pouchovská 153/52, 500 03 Hradec Králové – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení společného správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. S0359,0362/2018/VZ ve věci návrhů navrhovatele – EM TEST ČR spol. s r.o., IČO 62362771, se sídlem Jiráskova 1284, 755 01 Vsetín – ze dne 6. 9. 2018 a navrhovatele – Ing. I. H., CSc., IČO [IČO] se sídlem [ADRESA] – ze dne 3. 9. 2018 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ukládá zákaz uzavřít smlouvuv zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Modernizace odbavovacího a informačního systému MHD v Hradci Králové II“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 14. 5. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 17. 5. 2018 pod ev. č. Z2018-015522, ve znění oprav uveřejněných ve dnech 15. 6. 2018, 18. 6. 2018, 13. 7. 2018, 16. 7. 2018, 20. 7. 2018, 27. 7. 2018, 30. 7. 2018 a 6. 8. 2018 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 18. 5. 2018 pod ev. č. 2018/S 094-214247, ve znění oprav uveřejněných ve dnech 15. 6. 2018, 20. 6. 2018, 14. 7. 2018, 18. 7. 2018, 20. 7. 2018, 28. 7. 2018 a 7. 8. 2018.

 

IV.

Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – Dopravní podnik města Hradce Králové, a.s., IČO 25267213, se sídlem Pouchovská 153/52, 500 03 Hradec Králové – ukládá povinnost

uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých). 

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – Dopravní podnik města Hradce Králové, a.s., IČO 25267213, se sídlem Pouchovská 153/52, 500 03 Hradec Králové (dále jen „zadavatel“) – zahájil dne 14. 5. 2018 ve smyslu § 56 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Modernizace odbavovacího a informačního systému MHD v Hradci Králové II“, přičemž toto oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 17. 5. 2018 pod ev. č. Z2018-015522, ve znění oprav uveřejněných ve dnech 15. 6. 2018, 18. 6. 2018, 13. 7. 2018, 16. 7. 2018, 20. 7. 2018, 27. 7. 2018, 30. 7. 2018 a 6. 8. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 18. 5. 2018 pod ev. č. 2018/S 094-214247, ve znění oprav uveřejněných ve dnech 15. 6. 2018, 20. 6. 2018, 14. 7. 2018, 18. 7. 2018, 20. 7. 2018, 28. 7. 2018 a 7. 8. 2018 (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „zadávací řízení“).

2.             Jak je uvedeno v bodu III. 1) zadávací dokumentace ze dne 14. 6. 2018 (dále jen „zadávací dokumentace“), předmětem veřejné zakázky je „obnova a modernizace stávajícího systému odbavování cestujících ve vozidlech městské hromadné dopravy Dopravního podniku města Hradce Králové, a.s., obnova systému dispečerského řízení, obnova elektronického prodeje jízdného (e-shopu) a pořízení nového systému on-line zastávkových označníků poskytujících reálnou informaci o příjezdu vozidla MHD do dané zastávky, včetně poskytnutí všech souvisejících služeb nezbytných ke splnění veřejné zakázky (...) včetně uzavření servisní smlouvy o zajištění záručního a pozáručního servisu a dodávek náhradních dílů (…)“. Zadavatel stanovil, že ekonomickou výhodnost nabídky bude hodnotit na základě nejnižší nabídkové ceny ve smyslu § 114 odst. 2 zákona. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky činí dle bodu III. 6) „Předpokládaná hodnota veřejné zakázky“ zadávací dokumentace 35 mil. Kč bez DPH.

II.             KE SPRÁVNÍMU ŘÍZENÍ SP. ZN. S0359/2018

3.             Proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky podala společnost EM TEST ČR spol. s r.o., IČO 62362771, se sídlem Jiráskova 1284, 755 01 Vsetín (dále jen „navrhovatel EM TEST“) prostřednictvím datové schránky dne 13. 8. 2018 „Námitky proti zadávací dokumentaci“ z téhož dne (dále jen „námitky navrhovatele EM TEST“). Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že zadavatel námitky navrhovatele EM TEST rozhodnutím ze dne 28. 8. 2018, které bylo navrhovateli EM TEST doručeno téhož dne, odmítl.

4.             Vzhledem k tomu, že se navrhovatel EM TEST s rozhodnutím o námitkách neztotožnil, podal dne 7. 9. 2018 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 6. 9. 2018 (dále jen „návrh navrhovatele EM TEST“).

Obsah návrhu navrhovatele EM TEST

5.             Návrh navrhovatele EM TEST směřuje proti Rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele EM TEST ze dne 28. 8. 2018 (dále jen „rozhodnutí o námitkách EM TEST“) a rovněž proti zadávací dokumentaci, resp. zadávacím podmínkám. Dle názoru navrhovatele EM TEST nepostupoval zadavatel v šetřeném zadávacím řízení v souladu se zákonem, neboť se při zadávání veřejné zakázky dopustil zejména porušení zásady transparentnosti, přiměřenosti a zákazu diskriminace ve smyslu ustanovení § 6 zákona. Rovněž dle navrhovatele EM TEST postupoval zadavatel v rozporu s ustanovením § 245 odst. 1 a 2, když odmítl jeho námitky z důvodu neprokázání újmy a nadto se věcně s jednotlivými námitkami nevypořádal.

6.             Ve druhé části návrhu se navrhovatel EM TEST podrobně věnuje tvrzené nezákonnosti rozhodnutí o námitkách. Předně uvádí, že zadavatel odmítl jeho námitky pro neprokázání vzniklé nebo hrozící újmy dle § 244 odst. 3 zákona, a to s odvoláním na skutečnost, že navrhovatel EM TEST ve lhůtě pro podání nabídek svoji nabídku podal. Navrhovatel EM TEST v této souvislosti uvádí, že z ustanovení § 244 odst. 3 zákona vyplývá stěžovateli povinnost uvést hrozící či vzniklou újmu, nicméně „způsob či rozsah jejího uvedení již zákon blíže nespecifikuje.“. Na oporu svého tvrzení navrhovatel EM TEST cituje rozhodovací praxi Úřadu, konkrétně  rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S42/2010/VZ-4128/2010/EDo ze dne 13. 5. 2010, rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R292/2015/VZ-03515/2016/321/EDy ze dne 1. 2. 2016 a rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R158/2009/VZ-10447/2010/310/ASc ze dne 15. 7. 2010. Navrhovatel EM TEST dodává, že v námitkách na několika místech uvedl, že mu „v důsledku nezákonného postupu Zadavatele vznikla újma a v čem tato újma spočívá“, a to konkrétně v úvodu námitek a v části IV. námitek, kde újmu vymezil jako nemožnost ucházet se o veřejnou zakázku a soutěžit o ni za férových podmínek s ostatními dodavateli, ačkoliv je renomovaným dodavatelem, který je připraven veřejnou zakázku realizovat. Za újmu dále navrhovatel EM TEST označuje ušlý zisk z veřejné zakázky, který by mohl čerpat, pokud by v řádně vedeném zadávacím řízení veřejnou zakázku získal. Rovněž zdůrazňuje, že jedinou příčinou hrozící újmy je právě nesprávný postup zadavatele při zadávání veřejné zakázky. Doplňuje také, že odmítá „vágní úvahy Zadavatele o tom, zda navrhovateli skutečně vznikla újma“. Posuzování vzniku újmy dle navrhovatele EM TEST zadavateli nepřísluší, a proto na základě takových úvah nemůže odmítnout námitky, neboť takový postup by byl dle navrhovatele EM TEST zcela nepřezkoumatelný. Navrhovatel EM TEST shrnuje, že odmítnutí námitek zadavatelem se zdůvodněním absencí navrhovatelovy újmy je v rozporu s ust. § 245 odst. 1 zákona a zásadou transparentnosti podle § 6 odst. 1 zákona.

7.             Ve třetí kapitole návrhu, konkrétně v jejím úvodu a části III. A označuje navrhovatel EM TEST další argumentaci zadavatele obsaženou v rozhodnutí o námitkách za zjevně nepřezkoumatelnou, nedostatečnou a věcnou nesprávnou. Navrhovatel EM TEST v této souvislosti uvádí, že se zadavatel ve svém rozhodnutí s některými námitkami vůbec nevypořádal, přičemž konkrétně zmiňuje námitky vztahující se k požadavkům zadavatele na tzv. „demosady“. S ohledem na úplnou absenci argumentace k této námitce v rozhodnutí o námitkách EM TEST navrhovatel toto rozhodnutí označuje za „zjevně trpící vadou“ a uzavírá, že zadavatel porušil ust. §245 odst. 1 zákona. Rozhodnutí o námitkách EM TEST také považuje za nepřezkoumatelné pro jeho nesrozumitelnost. Navrhovatel EM TEST dodává, že stejné nedostatky v argumentaci zadavatele jsou obsaženy i v dalších částech rozhodnutí o námitkách EM TEST.

8.             V části III. B návrhu napadá navrhovatel EM TEST postup zadavatele při určování předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Předně shrnuje argumentaci, kterou k předmětné otázce uváděl ve svých námitkách, kde zhodnotil, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky, kterou zadavatel stanovil ve výši 35 mil. Kč bez DPH, neodpovídá rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky, přičemž toto pochybení má s ohledem na nedostatky ve vymezení předmětu veřejné zakázky a nepřehlednost požadavků na její realizaci negativní dopad na možnost zpracovat nabídku a soutěžit o veřejnou zakázku. Navrhovatel EM TEST uvádí, že zadavatel stanovil shodnou předpokládanou hodnotu u šetřené veřejné zakázky jako u zrušené veřejné zakázky s názvem „Modernizace odbavovacího a informačního systému MHD v Hradci Králové“ (dále jen „původní veřejná zakázka“), která šetřené veřejné zakázce předcházela, ačkoliv současně zadávaná zakázka má oproti původní veřejné zakázce „značně a podstatně rozsáhlejší“ předmět plnění. Dle navrhovatele EM TEST takto špatně stanovená předpokládaná hodnota veřejné zakázky znemožňuje dodavatelům zpracovat nabídky tak, aby tyto nabídky a nabídkové ceny jednotlivých dodavatelů byly „vzájemně porovnatelné, přiměřené a aby odpovídaly reálnému rozsahu předmětu Veřejné zakázky.“.  Navrhovatel rovněž poukazuje na to, že nabídkové ceny dodavatelů ve všech případech přesáhly výši předpokládané hodnoty. Navrhovatel odmítá argumentaci zadavatele vztahující se k určení předpokládané hodnoty veřejné zakázky obsaženou v rozhodnutí o námitkách EM TEST a dodává, že zadavatel v průběhu zadávacího řízení obdržel v rámci institutu žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace dotazy vztahující se k předpokládané hodnotě, avšak v žádném z vysvětlení neposkytnul dostatečné specifikování důvodů, proč považuje předpokládanou hodnotu za správně určenou, a teprve v rozhodnutí o námitkách EM TEST zmiňuje rozbor zpracovaný Ing. Václavem Bláhou, se kterým se však navrhovatel EM TEST neztotožňuje, a předkládá svoji představu toho, jak měla být předpokládaná hodnota správně stanovena, kterou dokládá odborným vyjádřením Ing. Milana Woitsche, znalce v oboru doprava, strojírenství a ekonomika, č. 521/14/2018, ze dne 5. 9. 2018. Navrhovatel EM TEST uzavírá, že nesprávným stanovením předpokládané hodnoty veřejné zakázky zadavatel zásadně negativně ovlivnil možnost podání vzájemně porovnatelných nabídek, a tedy i možnost dodavatelů férově soutěžit o veřejnou zakázku. Zadavatel tak dle navrhovatele EM TEST postupoval v rozporu s ust. § 6 odst. 1 zákona, když nepostupoval dle § 16 odst. 1 a 5 zákona.

9.             V další částí návrhu označené jako III. C je namítána zmatečnost a nepřehlednost zadávací dokumentace. Navrhovatel EM TEST uvádí, že celá zadávací dokumentace je vnitřně rozporná, nepřehledná a zmatečná, což je způsobeno jejím obsahem, jakož i množstvím příloh a také zveřejněných vysvětlení zadávací dokumentace. Navrhovatel EM TEST nabízí přehled změn, které byly zadavatelem provedeny v zadávací dokumentaci v reakci na žádosti dodavatelů o vysvětlení zadávací dokumentace, a poukazuje na skutečnost, že zadavatel obdržel celkem 107 dotazů, které mu položili dodavatelé v rámci žádostí o vysvětlení zadávací dokumentace. Jako irelevantní pak označil poznámku zadavatele o tom, že 38% z těchto dotazů položil sám navrhovatel EM TEST, a rovněž odmítá označení námitek jako dubiózních a účelových. Navrhovatel EM TEST dále uvádí, že se zadavatel v rozhodnutí o námitkách vůbec nevyjádřil k některým tvrzením navrhovatele a že nepředložil argumentaci, jež by zpochybňovala námitky navrhovatele v této části. Navrhovatel EM TEST považuje za chybné, že zadavatel nevydal ucelenou zadávací dokumentaci zahrnující veškeré provedené změny v zadávacích podmínkách. Dle navrhovatele EM TEST se tak zadavatel dopustil jednání, kdy přenášel odpovědnost za správnost a úplnost na dodavatele, čímž porušil ust. § 36 odst. 3 zákona a rovněž porušil zásadu transparentnosti zadávacího řízení podle § 6 odst. 1 zákona. Tento závěr navrhovatel znovu dokládá i tvrzením v odborném vyjádření.

10.         V následující části návrhu, která je označená jako III. D, rozebírá navrhovatel EM TEST údajnou nepřezkoumatelnost požadavků zadavatele a nevěrohodnost zadávacích podmínek. Úvodem odkazuje navrhovatel na část návrhu, v níž se zabýval absencí argumentace k námitce vztahující se k požadavkům zadavatele na „demosady“. Poté se věnuje dalším požadavkům zadavatele a tomu, jakým způsobem jsou vymezeny. Nejprve zmiňuje interní USB konektor dle bodu 7.3 přílohy č. 3 „Technická specifikace předmětu veřejné zakázky“ zadávací dokumentace (dále jen „příloha č. 3 zadávací dokumentace“) a z jeho pohledu problematickému určení, zda má tento konektor sloužit pouze k napojení SD karet, nebo zda má mít i jiný účel, jako je například HW klíč. Uvádí také, že zadavatel se v rámci vysvětlení zadávací dokumentace nevypořádal s dotazy dodavatelů, případně že jejich prostřednictvím pouze uváděl, že technické prostředky a SW výbava závisí na konkrétní úpravě, technickém řešení a softwaru, který zvolí každý z dodavatelů. Tím však zadavatel dle navrhovatele EM TEST nedefinoval jednoznačné požadavky pro dodávku a z toho důvodu vytvořil prostor pro podání vzájemně naprosto neporovnatelných nabídek. Stejné argumenty předkládá navrhovatel EM TEST i v případě dalších požadavků zadavatele obsažených v zadávací dokumentaci, konkrétně u požadavků na „nezbytně nutné technické prostředky pro nastavování, kontrolu a údržbu dodaných zařízení“ (bod 19 přílohy č. 3 zadávací dokumentace), u kterého navrhovatel postrádá bližší specifikaci, a dále u požadavků na „sady servisního zařízení“, kdy zadavatel dle navrhovatele v odpovědi č. 40 vysvětlení zadávací dokumentace použil definici kruhem. Rovněž uvádí, že zadavatel neurčil jednoznačné zadání pro odbavení časovou jízdenkou, které v zadávací dokumentaci požaduje pomocí EMV karty. Nedostatečná je dle navrhovatele specifikace uvedená zadavatelem, kdy tento neomezuje vlastní řešení odbavení EMV kartou a nechává jej na řešení dodavatelů. Toto nedefinování vede dle navrhovatele opět k podání vzájemně neporovnatelných nabídek jednotlivými dodavateli. Navrhovatel EM TEST poté ve svém návrhu poukazuje na to, že „[z]adavatel nebyl schopen upřesnit své požadavky definované v bodě 8.4 přílohy č. 3 zadávací dokumentace“. Následně rozebírá problematiku kontroly kumulativních a časových limitů definovaných na VISA a MasterCard kartách a umožnění parametrického uzavírání otevřených časových oken dle požadavků konkrétní karetní asociace a upozorňuje, že se zadavatel „vůbec nevyjádřil k tomu, co měl na mysli požadavkem kontrolovat kumulativní a časové limity definované VISA a MC a umožnit parametricky uzavírat otevřená okna dle požadavků konkrétní karetní asociace (…)“. Dodává, že takové plnění přitom může znamenat značné náklady při implementaci do bankovního systému, nebo taková implementace nemusí být vůbec možná. Navrhovatel EM TEST je přesvědčen, že vzhledem k nejasné výši takových nákladů, které mají vliv na celkovou nabídkovou cenu, neměli dodavatelé (a mezi nimi i navrhovatel), možnost relevantně nacenit tuto konkrétní část plnění veřejné zakázky a z toho důvodu je celková výše nabídkové ceny zcela neporovnatelná. Stejně tak navrhovatel EM TEST uvádí, že postrádá určení způsobu zúčtování jízdného. Navrhovatel EM TEST označuje tuto část zadávací dokumentace za nejednoznačnou, což stejně jako v předchozích uvedených bodech vede k nemožnosti relevantního nacenění způsobu odbavování, který je požadován zadavatelem, včetně odpovídajícího backoffice.

11.         Část III. E návrhu poté věnoval navrhovatel EM TEST nejasnostem v zadávací dokumentaci vztahujícím se požadavkům na pozáruční servis. Nejasnost spatřuje navrhovatel v tom, že v zadávací dokumentaci, konkrétně v čl. VI.1 smlouvy o dílo, která tvoří přílohu č. 4 „závazný text smlouvy o plnění předmětu veřejné zakázky vč. položkového rozpočtu“ zadávací dokumentace (dále jen „SOD“, „smlouva o dílo“, příp. „návrh smlouvy o dílo“), je požadována záruka na předmět plnění v délce 24 měsíců, přičemž po tuto dobu hradí náklady na nápravu předmětu smlouvy na veřejnou zakázku zhotovitel, tj. dodavatel. Zadavatel také požaduje vyčíslení ročních nákladů na provoz, jejichž součástí však nejsou náklady na pozáruční servis, a zároveň požaduje, aby dodavatel po dobu 5 let hradil zadavateli rozdíl mezi skutečnými ročními náklady na provoz a náklady vyčíslenými (tj. garantovanými) dodavatelem v nabídce. Dle navrhovatele je tak dodavatel povinen nést „náklady na pozáruční servis, které nejsou vyčísleny v příloze č. 1 přílohy č. 5 zadávací dokumentace, (...) a fakticky tak nést také záruku na dodaná zařízení v délce 5 let.“. To dle navrhovatele svědčí o vnitřní rozpornosti či zjevné nepřiměřenosti požadavků v zadávací dokumentaci. Své závěry pak navrhovatel EM TEST podporuje tvrzením, že v žádné odpovídající části zadávací dokumentace není „upravena možnost, natož způsob fakturace pozáručního servisu“ a garance jeho úhrady „i servisu mimozáručního nad rámec garantované výše ročních nákladů po dobu 5 let.“.

12.         Posledním bodem v části III. návrhu je námitka netransparentnosti podmínek úhrady ročních nákladů na provoz. Navrhovatel EM TEST tvrdí, že v zadávacích podmínkách není stanovena povinnost zadavatele hradit roční náklady na provoz, které jsou součástí celkové nabídkové ceny, „ani způsob a frekvence jejich účtování ze strany zhotovitele“. Navrhovatel také opětovně zmiňuje problematické určení fakticky požadované záruční doby, k čemuž uvádí, že ze zadávací dokumentace, konkrétně ze smlouvy o zajištění záručního a pozáručního servisu a dodávek náhradních dílů, která tvoří přílohu č. 5 „závazný text smlouvy o zajištění záručního a pozáručního servisu a dodávek náhradních dílů vč. tabulky ročních nákladů“ zadávací dokumentace (dále jen „smlouva o servisu“, příp. „návrh smlouvy o servisu“) a její přílohy, „není zřejmé jakou záruční dobu má zadavateli garantovat, tedy jaké náklady související s poskytnutím záruky mají být [z]adavateli předloženy a v jaké míře mají či naopak nemají být dodavateli (…) hrazeny [r]oční náklady na provoz po dobu 5 let“. Navrhovatel akcentuje, že požadavky zadavatele jsou neurčité a vnitřně rozporné a zadávací dokumentace je v důsledku toho netransparentní, což může mít vliv na účast potenciálních dodavatelů a výběr nejvhodnější nabídky. Posléze uzavírá konstatováním, že zadavatel teprve až v rozhodnutí o námitkách navrhovatele EM TEST uvedl, jakým způsobem budou náklady na provoz hrazeny, tedy že dodavateli vzniká v „ročních 12 měsíčních intervalech právo na fakturaci ročních nákladů na provoz“, přičemž roční úhrada nákladů na provoz je splatná do 30 dnů ode dne doručení faktury zadavateli. Navrhovatel EM TEST dodává, že ani v rozhodnutí o námitkách není upřesněno, zda tyto náklady bude zadavatel hradit až do výše maximálních ročních nákladů po dobu 5 let, či zda bude hradit jen náklady dodavatelem doložené.

13.         Dále v návrhu navrhovatel s odkazem na výše uvedené shrnuje, že zadávací podmínky byly zadavatelem stanoveny v rozporu se zákonem a tato skutečnost mohla zásadně ovlivnit účast potenciálních dodavatelů.

14.         Závěrem navrhovatel EM TEST navrhuje, aby Úřad zrušil šetřené zadávacího řízení, eventuálně zrušil rozhodnutí o námitkách EM TEST. Současně navrhovatel EM TEST navrhuje, aby Úřad uložil zadavateli zákaz uzavřít smlouvu podle § 263 odst. 8 zákona.

Průběh správního řízení sp. zn. S0359/2018/VZ  

15.         Úřad obdržel návrh navrhovatele EM TEST dne 7. 9. 2018 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele.

16.         Účastníky řízení sp. zn. S0359/2018/VZ podle § 256 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel EM TEST.

17.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-S0359/2018/VZ-26453/2018/522/NRi ze dne 11. 9. 2018.

18.         Dne 17. 9. 2018 obdržel Úřad prostřednictvím datové schránky vyjádření zadavatele z téhož dne (dále jen „vyjádření zadavatele k návrhu EM TEST“), jehož přílohou byla část dokumentace o zadávacím řízení. Téhož dne pak Úřad obdržel v listinné podobě dokumentaci o zadávacím řízení.

Vyjádření zadavatele k návrhu EM TEST

19.         Zadavatel ve vyjádření úvodem shrnuje podstatu návrhu. V kapitole II. vyjádření pak nejprve rekapituluje odpovídající část návrhu a ve vlastní argumentaci označuje postup navrhovatele jako účelový a obstrukční. Podle zadavatele je navrhovatel současným dodavatelem odbavovacího a informačního systému MHD v Hradci Králové, a to déle než 13 let. Zadavatel tedy předpokládá, že navrhovatel chce v takovém poskytování služeb pokračovat i nadále, a to i tím způsobem, že bude bránit výběru dodavatele v šetřené veřejné zakázce. Návrh je dle zadavatele postaven toliko na údajně nesprávně stanovené předpokládané hodnotě. Zadavatel označuje podání návrhu navrhovatelem také za šikanózní a dodává, že obranou proti právě tomuto typu návrhů by měl být institut prokázání újmy. V této části vyjádření se také zadavatel ohrazuje vůči názoru navrhovatele EM TEST, že posouzení vzniku újmy zadavateli nenáleží, a současně dodává, že navrhovatel EM TEST ve lhůtě pro podání nabídek svoji nabídku podal, a tedy nebyl připraven o možnost zúčastnit se zadávacího řízení, ani o minimálně teoretickou možnost zakázku získat.

20.         Zadavatel dále ve vyjádření uvádí, že se vypořádal se všemi body námitek navrhovatele EM TEST a to tak, že všechny body námitek, resp. všechny jednotlivé námitky odmítl, přičemž toto odmítnutí řádně odůvodnil. Zadavatel dodává, že navrhovatel EM TEST ve svých námitkách požadavky na tzv. „demosady“ nerozporoval. Zmiňuje také to, že navrhovatel EM TEST rozporoval pouze „servisní sady“ a s touto problematikou se zadavatel v rozhodnutí o námitkách EM TEST dostatečně vypořádal.

21.         V následující části zadavatel rozebírá námitky navrhovatele vztahující se k údajně špatně určené přepokládané hodnotě veřejné zakázky. Zadavatel předně cituje příslušnou část rozhodnutí o námitkách EM TEST. Uvádí mj., že hlavním účelem stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky je volba správného režimu veřejné zakázky. Rovněž uvádí, že předpokládaná hodnota není zadávací podmínkou ve smyslu ust. § 28 odst. 1 zákona, neboť tato může být zadávací podmínkou jedině za situace, že by byla stanovena jako nejvyšší přípustná cena, což však v šetřeném případě není – jak ostatně zadavatel informoval dodavatele i v průběhu zadávacího řízení ve vysvětlení zadávací dokumentace. Zároveň akcentuje provedení rozboru ke stanovení předpokládané hodnoty Ing. Václavem Bláhou, který předpokládanou hodnotu rozdělil do dvou částí – pořizovací náklady a roční náklady na provoz po dobu 5 let. Zadavatel rovněž uvádí, že zveřejnění předpokládané hodnoty veřejné zakázky není povinnou náležitostí a vzhledem k odborným znalostem by dodavatelé měli být schopni podat nabídku i bez zveřejnění předpokládané hodnoty. Zadavatel dodává, že návrh obsahuje argumenty a skutečnosti v námitkách neuvedené. Námitky k předpokládané hodnotě veřejné zakázky uvedené v návrhu EM TEST považuje zadavatel za opožděně podané, neboť předpokládaná hodnota veřejné zakázky není dle zadavatele v šetřeném případě zadávací podmínkou a námitky s namítanými skutečnostmi měly být zadavateli doručeny ve lhůtě podle § 242 odst. 1 zákona, tedy do 15 dní od chvíle, kdy se stěžovatel dozvěděl o domnělém porušení zákona zadavatelem. Zadavatel shrnuje, že námitky proti předpokládané hodnotě byly podány opožděně, a to bez informace, kdy se navrhovatel o domnělém porušení zákona dozvěděl. Proto navrhuje, aby byl návrh v této části dle § 265 písm. b) zákona zastaven jako návrh podaný neoprávněnou osobou. Zadavatel rovněž označuje jako opožděné tvrzení navrhovatele založené na odborném vyjádření Ing. Milana Woitsche a dodává, že si toto odborné vyjádření mohl navrhovatel EM TEST obstarat již před podáním námitek. Doplňuje, že navrhovatel EM TEST v návrhu neobhajuje pozdní uplatnění tohoto odborného vyjádření. Zároveň upozorňuje na údajnou neshodu předmětu veřejné zakázky s oborem, v němž působí Ing. Woitsche jako znalec, stejně tak jako přepjatou pozornost, již věnuje navrhovatel EM TEST předpokládané hodnotě původní veřejné zakázky. K další argumentům navrhovatele k určení předpokládané hodnoty zadavatel dále uvádí, že předložení nabídek s  nižší či vyšší nabídkovou cenou než je předpokládaná hodnota veřejné zakázky nevypovídá o jejím nesprávném stanovení a v návaznosti na to uvádí přehled veřejných zakázek, v nichž byla předpokládaná hodnota nižší, než vysoutěžená cena veřejné zakázky. Odmítá také jakékoliv předsouvané metodiky pro určení přepokládané hodnoty veřejné zakázky jako neexistující, zároveň také odmítá, že by při stanovení předpokládané hodnoty či jejím vysvětlení v rámci žádostí o vysvětlení zadávací dokumentace postupoval laxně či neodborně. Závěrem pak opakuje, že určení předpokládané hodnoty je nutné především pro správné určení režimu veřejné zakázky, a připomíná, že v šetřeném případě určil předpokládanou hodnotu na úrovni nadlimitního režimu a veřejnou zakázku zadává v otevřeném řízení – tedy v nejtransparentnějším druhu řízení.

22.         V části V. vyjádření k návrhu zadavatel reaguje na namítanou zmatečnost a nepřehlednost celé zadávací dokumentace. K námitce navrhovatele EM TEST, že došlo k porušení § 36 odst. 3 zákona a také k porušení zásady transparentnosti, zadavatel cituje příslušnou část rozhodnutí o námitkách EM TEST, ve kterém uvádí, že považuje předmět veřejné zakázky za opravdu velice složitý, což mělo za následek také velké množství dotazů ze strany dodavatelů. To však samo o sobě nemůže vypovídat o zmatečnosti zadávací dokumentace. Zadavatel upozorňuje na to, že 38 % (tj. 41 ze 107) dotazů pokládal sám navrhovatel EM TEST. Taktéž argumentuje tím, že obdržel celkem 4 nabídky na plnění veřejné zakázky, a to včetně nabídky podané navrhovatelem EM TEST. Dále popisuje, jakým způsobem došlo k prodlužování lhůty pro podání nabídek v návaznosti na změny v zadávací dokumentaci. Zadavatel dodává, že žádosti dodavatelů o vysvětlení zadávací dokumentace jsou zcela normální a zákonem předvídané a že není dána povinnost zadavatele zveřejňovat konsolidované znění zadávací dokumentace, přičemž nevydáním konsolidovaného znění zadávací dokumentace není přenášena odpovědnost za správnost zadávací dokumentace na dodavatele. Rovněž opakuje, že odborné vyjádření Ing. Woitsche obsahující hodnocení zadávací dokumentace nelze použít jako utvrzení argumentace navrhovatele, a to z důvodu opožděného tvrzení, neboť toto vyjádření mělo být doloženo navrhovatelem EM TEST již v námitkách.

23.         V závěrečné části svého vyjádření se zadavatel věnuje argumentaci navrhovatele k nepřezkoumatelnosti požadavků zadavatele a nevěrohodnosti zadávacích podmínek. Znovu opakuje, že v námitkách navrhovatel neuvedl rozpornost v požadavcích na tzv. „demosady“, připouští však, že rozporoval „servisní sady“. Rekapituluje také tvrzení navrhovatele k požadavkům na interní USB konektor, k čemuž uvádí že „interní USB konektor, stejně jako interní SD konektor na základní desce serverů požadovaných parametrů je zcela standardní záležitostí využívanou pro hypervizor, žádný jiný požadavek na využití obou konektorů v příslušných bodech zadávací dokumentace nebyl uveden“ a dodává, že na dotaz dodavatele: „zda je USB konektor určen pouze pro možné připojení SD karet, nebo je určen k jinému použití – zadavatel odpověděl, že požaduje oba konektory, tedy konektor pro připojení SD karet s odkazem na příslušný bod Zadávací dokumentace, kde je právě požadavek na interní SD slot osazený 4 GB kartou pro hypervisor uveden“ společně s odkazem na odpovídající část zadávací dokumentace. Zadavatel uzavírá, že se jedná o nediskriminační a jednoznačné stanovení podmínek, jež má interní USB konektor splňovat. Zadavatel také nesouhlasí s tím, že se měl dopustit porušení zákona, když neuvedl přesné složení technických prostředků pro nastavování, kontrolu a údržbu dodávaných zařízení. Poukazuje na to, že sám nezná přesné složení nutného vybavení, neboť to vždy záleží na konkrétním výrobci jednotlivých zařízení. Zadavatel dodává, že by tak nebyl schopen ani velice obsáhlým výčtem obsáhnout s jistotou veškeré nutné vybavení. Stejnou argumentaci uplatnil zadavatel i na sady servisního zařízení a to s ohledem na totožnou argumentaci navrhovatele. Ve vztahu ke specifikaci požadavků na užívání EMV karet zadavatel nejprve odkazuje na rozhodnutí o námitkách EM TEST, kde uvedl, že je na dodavateli, jaký technický postup nabídne pro naplnění účelu, který je uveden v zadávací dokumentaci. Dále ve vyjádření odmítá tvrzení navrhovatele EM TEST o nejednoznačnosti a netransparentnosti zadání pro odbavení časovou jízdenkou na EMV kartě. K tomu uvádí, že se již v rámci žádostí o vysvětlení zadávací dokumentace vypořádal s nejasnostmi ve věci plateb EMV kartami, což uvedl již v rozhodnutí o námitkách EM TEST (ve vyjádření pak uvádí konkrétní části svého rozhodnutí i vysvětlení zadávací dokumentace), a že tedy dostatečně a určitě stanovil své požadavky. Dodává, že navrhovatel EM TEST v této části rozšířil návrh oproti námitkám. Zadavatel se dále vyjadřuje k údajné netransparentnosti požadavků na pozáruční servis a podmínek úhrady ročních nákladů na servis, přičemž k oběma namítaným požadavkům nabízí shodnou argumentaci, když uvádí, že hodnocení nabídek probíhá podle nabídkové ceny, jejíž složkou je kromě pořizovací ceny i výše ročních nákladů na provoz po dobu 5 let, z čehož dle zadavatele jasně vyplývá, že záruční i pozáruční servis je hrazený zadavatelem zhotoviteli. Rovněž odkazuje na vzorové smlouvy, které tvoří přílohu zadávací dokumentace a v nichž jsou uvedeny podmínky pro fakturace a splatnost těchto úhrad.

24.         Zadavatel uzavírá celé vyjádření návrhem, aby Úřad správní řízení zastavil podle § 257 písm. h) zákona, neboť návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky, nebo návrh zamítl podle § 265 písm. b) zákona, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Další průběh správního řízení sp. zn. 0359/2018/VZ

25.         Dne 17. 9. 2018 obdržel Úřad přípis navrhovatele z téhož dne, ve kterém navrhovatel označuje informace obsažené v dokumentaci o zadávacím řízení, které považuje za obchodní tajemství.

26.         Dne 19. 9. 2018 umožnil Úřad navrhovateli nahlédnout do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0359/2018/VZ.

27.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0359/2018/VZ-27529/2018/522/NRi ze dne 19. 9. 2018 určil Úřad zadavateli lhůtu k podání informace o dalších úkonech, které zadavatel v průběhu správního řízení v zadávacím řízení provede.

28.         V návaznosti na další úkony provedené v zadávacím řízení doručil zadavatel Úřadu ve dnech 20. 9. 2018, 27. 9. 2018 a 4. 10. 2018 prostřednictvím datové schránky další dokumenty, které považuje za součást dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

29.         Dne 16. 10. 2018 umožnil Úřad zadavateli nahlédnout do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0359/2018/VZ.

30.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0359/2018/VZ-30013/2018/522/NRi ze dne 16. 10. 2018 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

31.         Dne 22. 10. 2018 umožnil Úřad navrhovateli a dne 23. 10. 2018 zadavateli nahlédnout do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0359/2018/VZ.

32.         Dne 24. 10. 2018 bylo Úřadu doručeno vyjádření navrhovatele EM TEST k podkladům rozhodnutí z téhož dne. Navrhovatel EM TEST v tomto vyjádření uvádí, že i nadále má za to, že se zadavatel při zadávání veřejné zakázky dopustil porušení zákona tím, že v rozporu s § 245 odst. 1 zákona a zásadou transparentnosti odmítl námitky navrhovatele pro absenci újmy a v rozhodnutí o námitkách EM TEST se nevyjádřil srozumitelně ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách, a dále tím, že stanovením zadávacích podmínek vytvořil podmínky pro podání vzájemně neporovnatelných nabídek, neboť zadávací dokumentace je velmi neurčitá a nejasná. Navrhovatel trvá na svém návrhu, aby bylo Úřadem zadávací řízení na veřejnou zakázku zrušeno, eventuálně aby bylo zrušeno rozhodnutí zadavatele o námitkách EM TEST. Navrhovatel vyjadřuje svůj nesouhlas s tvrzeními zadavatele, která zadavatel uvedl ve vyjádření k návrhu EM TEST.  Opakovaně tak uvádí, že podáním námitek a návrhu pouze vykonává své právo bránit se domnělému porušení zákona zadavatelem, a tedy nepostupuje obstrukčně nebo šikanózně.  Navrhovatel EM TEST dále odmítá tvrzení zadavatele, že „demosady“ nebyly v námitkách rozporovány a specifikuje, že námitky vztahující se k požadavkům na „demosady“ byly obsaženy v části I. písm. C námitek, kde „výslovně poukázal na to, že v rámci požadavků na tzv. demosady Zadavatel v bodech 12.1, 12.2 a 12. 3. přílohy číslo 3 zadávací dokumentace (...) neuvedl jaká zařízení mají být součástí demosad pro řidiče, cestující a pro servis“, a tedy tvrdí, že tuto námitku zadavatel ve svém rozhodnutí nevypořádal. Navrhovatel nadále trvá na námitkách ve věci chybně stanovené předpokládané hodnoty a uvádí, že návrh byl podán jím jako oprávněnou osobou. Rovněž označuje odborné vyjádření Ing. Woitsche jako důkaz, kterým reagoval na tvrzení zadavatele v rozhodnutí o námitkách EM TEST. Dle navrhovatele se tedy nejedná o uplatnění nových skutečností v rozporu v rozporu s § 251 odst. 4 zákona. Navrhovatel také trvá na svých tvrzeních o zmatečnosti a nepřehlednosti zadávací dokumentace a nepřezkoumatelnosti a nevěrohodnosti zadávacích podmínek, jak uvedl v návrhu. Za netransparentně stanovené považuje nadále také požadavky na pozáruční servis a úhradu ročních nákladů na provoz.

33.         Úřadu bylo dne 24. 10. 2018 doručeno rovněž vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne, v němž zadavatel uvádí, že v otázce neprokázání újmy trvá na svém vyjádření k návrhu, přičemž příslušnou část vyjádření zadavatel dále cituje. V této souvislosti zadavatel dále poukazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0093/2018/VZ-24506/2018/320/HBa,HSc,JSu ze dne 23. 8. 2018 a dále na obsah vyjádření navrhovatele EM TEST poskytnutého Úřadu ve správním řízení vedeném pod sp. zn. S0362/2018/VZ. Zadavatel dále uvádí, že trvá na tom, že postupoval při všech úkonech spojených se zadáváním šetřené veřejné zakázky v souladu se zákonem. Zdůrazňuje také obstrukční jednání navrhovatele EM TEST a to, že neprokázal vznik újmy.

Další průběh správního řízení sp. zn. 0359/2018/VZ

34.         Dne 1. 11. 2018 umožnil Úřad zadavateli nahlédnout do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0359/2018/VZ.

III.           KE SPRÁVNÍMU ŘÍZENÍ SP. ZN. S0362/2018/VZ

35.         Proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky podal zadavateli prostřednictvím datové schránky dne 14. 8. 2018 námitky z téhož dne také navrhovatel – Ing. I. H., CSc., IČO [IČO] se sídlem [ADRESA] (dále jen „navrhovatel Ing. H.“). Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že zadavatel námitky navrhovatele Ing. H. rozhodnutím ze dne 29. 8. 2018, které bylo navrhovateli Ing. H. doručeno téhož dne, odmítl.

36.         Vzhledem k tomu, že se navrhovatel Ing. H. s rozhodnutím o námitkách neztotožnil, podal dne 7. 9. 2018 k Úřadu návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 3. 9. 2018 (dále jen „návrh navrhovatele Ing. H.“).

Obsah návrhu navrhovatele Ing. H.

37.         Návrh navrhovatele Ing. H. směřuje proti vymezení požadavků na splnění technické kvalifikace, které označil za diskriminační ve smyslu § 6 zákona, a proti zadávacím podmínkám obsaženým v zadávací dokumentaci k veřejné zakázce, při jejichž stanovení se zadavatel dle názoru navrhovatele Ing. H. dopustil porušení zásady transparentnosti.

38.         Úvodem se navrhovatel Ing. H. věnuje námitce proti požadavkům zadavatele na technickou kvalifikaci. Konkrétně rozporuje požadavek zadavatele, podle kterého měli dodavatelé doložit plnění významné zakázky na dodávku ovládacího software pro počítání cestujících a instalaci systému v počtu nejméně 15 kusů. Systém měl splňovat také kritérium spolehlivosti minimálně 98 % nezávisle na světelných podmínkách, rovněž měl rozpoznat výšku cestujících a měl být v provozu po dobu alespoň 6 měsíců. Navrhovatel Ing. H. odkazuje na žádost o vysvětlení zadávací dokumentace č. 68, v níž byl požadavek na významnou zakázku označen za diskriminační, což zadavatel v odpovídajícím vysvětlení zadávací dokumentace č. 68 odmítnul. Navrhovatel Ing. H. v návrhu uvádí, že nerozporuje technický požadavek na plnění veřejné zakázky způsobem, jak je uvedeno v požadavku na prokázání technické kvalifikace, protože je takového plnění schopen. Považuje však za diskriminační vymezení kvalifikace, jak tomu bylo v zadávací dokumentaci veřejné zakázky, a to s ohledem na komplexnost tohoto požadavku. Rovněž uvádí výňatky z jiných zadávacích dokumentací (odlišných zadavatelů) s obdobným předmětem plnění, které hodnotí jako nediskriminační a zároveň dostatečné pro prokázání požadované technické kvalifikace. Požadavek na spolehlivost systému pro počítání cestujících ve výši 98 % nepovažuje navrhovatel Ing. H. za standardní pro prokázání kvalifikace významnou dodávkou za poslední 3 roky, neboť spolehlivosti systému v této výši je dosahováno až aktuálně vzhledem k technologickému vývoji. Z uvedeného důvodu považuje stanovené kvalifikační kritérium za diskriminační a znemožňující navrhovateli Ing. H. ucházet se o veřejnou zakázku, čímž mu zadavatel způsobil újmu spočívající v nemožnosti získat veřejnou zakázku a realizovat její předmět.

39.         V části II. návrhu se navrhovatel Ing. H. věnuje rovněž problematice požadované technické kvalifikace, konkrétně požadavkům na předložení funkčních vzorků. Předně cituje jednotlivé požadavky na předložení funkčních vzorků, jak jsou uvedeny v bodu 4. „Technická kvalifikace“ čl. V. „POŽADAVKY NA KVALIFIKACI“ zadávací dokumentace, a to konkrétně v části iii. Pod písm. a) – palubní počítač uvedené části zadávací dokumentace zadavatel požaduje dle názoru navrhovatele Ing. H. v zásadě standardní požadavky, např. digitální hlásič, náběh palubního počítače do 90 s, posun zastávek a hlášení, což lze považovat za technologie, které jsou na trhu běžné od roku 1995, na rozdíl od výše rozporovaného požadavku na významnou zakázku. Zmiňuje však, že zadavatel nepožaduje prokázání funkcionality inteligentní jednotky napájení, moderního routeru Wi-Fi kompatibilního se standardy IEEE 802.11a/b/g/n/ac, a také podporu technologií GLONAS či GALILEO. Předvedení požadovaného funkčního vzorku tak považuje za snadné, s nímž nemá většina dodavatelů problém. Tvrdí však, že Wi-Fi router a inteligentní jednotka napájení již nejsou tak běžným vybavením, a proto by měl zadavatel jejich předložení požadovat, ale nepožaduje. Takovou skutečnost považuje při srovnání s požadavky na prokázání technické kvalifikace významnou dodávkou za paradoxní. Pod písm. b) – čtecí zařízení a revizorská čtečka předmětné části zadávací dokumentace však dle názoru navrhovatele Ing. H. stanovuje zadavatel pro požadavky na funkční vzorek opět nepřiměřené požadavky (zařízení se objevují v roce 2016 a technologiemi disponuje pouze část dodavatelů či pouze jeden dodavatel – Telmax s.r.o., přičemž ostatní zařízení nesplňují podmínku váhy - maximálně 450g - požadované v technických podmínkách zadávací dokumentace). Rovněž spatřuje rozpor v požadavcích na backoffice, kdy u palubního počítače požaduje zadavatel „simulující“ backoffice odbavovacího systému, ale v části zadávací dokumentace vymezené pod písm. b), tedy u čtecího zařízení a revizorské čtečky, požaduje již funkční backoffice. Navrhovatel takový rozpor považuje za porušení základních zákonných zásad, protože nejsou stanoveny rovnocenné podmínky pro předvedení technologií uvedených pod písm. a) a b). Podle zadávacích podmínek uvedených pod písm. a) tak je v podstatě dodavatelům umožněno předvést jakýkoliv jiný výrobek, než je požadován v rámci vlastního plnění veřejné zakázky, kdežto požadavky pod písm. b) umožňují předvedení čtečky jen těm dodavatelům, kteří již takovým zařízením disponují. Dle navrhovatele Ing. H. tak zadávací dokumentace v rozsahu požadavků na referenční zakázky a na předložení funkčního vzorku trpí zjevnou nevyrovnaností způsobenou zadavatelem, která v souhrnu představuje porušení zásady zákazu diskriminace. Zadavatel měl dle navrhovatele Ing. H. požadovat také testování funkcionality bloku napájení, Wi-Fi a požadavku na technologii GLONAS, neboť i tyto komponenty se podílejí na požadovaných funkcích předmětu veřejné zakázky. Navrhovatel Ing. H. opakovaně zmiňuje požadavek na Wi-Fi technologii IEEE 802.11a/b/g/n/ac, kterou nepovažuje za zaběhnutý standard, a jejíž funkčnost by tak měl zadavatel požadovat na funkčním vzorku. Okrajově také zmiňuje, že se zadavatel v rámci rozhodnutí o námitkách řádně nevypořádal s námitkami vztahujícími se k předvedení technologie GLONAS či GALILEO. Závěrem této části návrhu navrhovatel Ing. H. upozorňuje na významný nepoměr v předvedení funkcionalit palubního počítače, Wi-Fi a pozičního systému v kontrastu s předvedením systému odbavení. Shrnuje, že zadavatel stanovením požadavků na předvedení funkčních vzorků upřednostnil dodavatele odbavovacích systémů před dodavateli palubních počítačů, čímž poskytnul konkurenční výhodu dodavatelům, kteří již disponují funkčními vzorky revizorské čtečky a čtecího zařízení, neboť požadavky na tyto funkční vzorky jsou mnohem vyšší než na vzorky palubního počítače. Navrhovatel Ing. H. uvádí, že takový postup zadavatele je nezákonný a může mu způsobit újmu, neboť „investoval nemalé prostředky do vývoje nového typu palubního počítače a dalších technologii dle Technických podmínek VZ a jiný konkurenční dodavatel použije řešení neodpovídající zadání a na něm prokáže požadované vlastnosti funkčního vzorku palubního počítače, bude mu umožněno splnění Technických podmínek“.

40.         Část III. návrhu rozděluje navrhovatel Ing. H. do pododdílů k jednotlivým zadávacím podmínkám konkretizovaným v příloze č. 3 zadávací dokumentace. Jako první, pod písm. a), uvádí rozpor v požadavcích na budoucí připojení radiostanice dle standardu ETSI, nebo rovnocenného řešení. Podle navrhovatele Ing. H. je požadavek zadavatele na připojení zařízení TETRA nejednoznačný, a to z důvodu existence několika modelů s různými rozhraními. Nejednoznačnost zadání dle navrhovatele Ing. H. povede k různorodosti nabízených řešení, a tedy i výsledných nabídkových cen. Rovněž vyjadřuje svůj nesouhlas s argumentací zadavatele, který tvrdí, že rozhraní pro radiostanice TETRA je standardizováno podle standardu ETSI a že tímto odkazem stanovil zadavatel jednoznačně svůj požadavek. Navrhovatel Ing. H. však uvádí, že k odkazu na příslušnou normu v zadávací dokumentaci nedošlo. Pod písm. b) se navrhovatel Ing. H. věnuje problematice jízdného na krátkou vzdálenost „CHECK IN – CHECK OUT“ pro městské karty a karty IREDO s aplikací městská karta. Ze zveřejněných tarifních podmínek není zřejmý pojem „krátká vzdálenost“, resp. není jasné, o jakou vzdálenost se má jednat, což může vést k nejednoznačnostem při nacenění funkcionality. Navrhovatel Ing. H. nesouhlasí ani s argumentací zadavatele, který v rozhodnutí o námitkách uvedl „že na straně 11 přílohy č. 3 zadávací dokumentace v tabulce ‚Jednotlivé jízdné v Hradci Králové‘ jednoznačně uvádí požadavek na ‚Jednotlivé jízdné na 2 zastávky‘“, resp. nesouhlasí s tím, že by byla ze zadávací dokumentace zřejmá definice krátké vzdálenosti. Pod písmenem c) se poté navrhovatel věnuje problematice části 8. 4 přílohy č. 3 zadávací dokumentace. V této části zadávací dokumentace jsou uvedeny požadavky na backoffice, který musí provádět zpracování jízdenek zakoupených EMV kartou, přičemž je vyžadováno i rozhraní do karetních společností MasterCard a VISA. Navrhovatel Ing. H. cituje i žádost o vysvětlení zadávací dokumentace č. 38, společně s odpovídajícím vysvětlením. Uvádí, že zadavatel na dotaz odpověděl velice nejednoznačně, protože ze zadávací dokumentace, ani z jeho odpovědi není zřejmé, zda má být v dopravním backoffice přítomen modul pro komunikaci s karetními společnostmi MasterCard a VISA, přitom taková součást plnění značně ovlivňuje cenu. Nesouhlasí ani s argumentací zadavatele z rozhodnutí o námitkách, v němž zadavatel uvádí, že nepožadoval modul rozhraní do karetních společností MasterCard a VISA a rovněž, že nebyla v rámci žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace č. 38 položena otázka, zda má být přítomen modul pro komunikaci s karetními společnostmi MasterCard a VISA. Dle navrhovatele Ing. H. bylo rozhraní do karetních společností zadavatelem po dodavatelích požadováno, protože tento požadavek zůstal v poslední platné verzi přílohy č. 3 zadávací dokumentace. Upozorňuje, že požadavek na takové rozhraní totiž představuje „významný rozpor při oceňování objemu zakázky“, kdy se může jednat o mnohamilionové náklady a dodavatel by se musel stát samostatným procesorem zprostředkování plateb, jako jsou například banky. V bodu d) se věnoval nejasným požadavkům zadavatele na napájení vozidlového systému. Dle navrhovatele Ing. H. je specifikace, kterou poskytnul zadavatel v zadávací dokumentaci a při vysvětlení zadávací dokumentace č. 12, nedostatečná, protože zcela opomenula „napájecí větev pro čtecí zařízení a tiskárnu, které je nutné v rámci servisu aktualizovat i častěji než např. LCD panely (...)“. Tím, že zadavatel nedefinoval, zda požaduje jednotné, či samostatné spínání pro komponenty a uvedl, že „[d]alší počet větví je dán řešením [dodavatele] pro splnění požadavku (…)“, vnesl rozpor do požadavku na počet větví, jež měl jasně a jednoznačně stanovit. V posledním bodu části III. návrhu shrnuje navrhovatel Ing. H. nejednoznačnost požadavků na LED diody, kdy zadavatel konkrétně neuvedl ve vysvětlení zadávací dokumentace požadovanou minimální svítivost a ponechal ji na nabízeném řešení dodavatele, což však může mít za následek rozdílná řešení dodavatelů, a tedy i jimi podané neporovnatelné nabídky. Navrhovatel Ing. H. považuje minimální svítivost za absolutně nediskriminační parametr, jež měl zadavatel uvést, neboť ověřuje, zda nabízené řešení odpovídá technickým požadavkům.

41.         V poslední věcné části návrhu navrhovatel Ing. H. uvádí, že zaslal dne 9. 8. 2018 prostřednictvím e-mailové zprávy zadavateli žádost o vysvětlení zadávací dokumentace, kterou zadavatel s ohledem na uplynulou lhůtu ve smyslu § 98 odst. 3 zákona odmítnul jako opožděnou. Navrhovatel Ing. H. však tento svůj dotaz považuje za natolik závažný, že měl být zadavatelem vypořádán v souladu s § 98 odst. 3 zákona, kdy zadavatel nemusí dodržet lhůty podle odstavce 1 uvedeného ustanovení, když poskytne vysvětlení na žádost doručenou po lhůtě k podání. Opožděně podaná žádost navrhovatele Ing. H. se týkala údajného rozporu v počtech servisních sad v návaznosti na demosady. Sám navrhovatel Ing. H. požadavek v položkovém rozpočtu – v části zařízení pro propagaci a demonstraci – považoval za duplicitní. Nevysvětlení této žádosti, resp. odpovídající části zadávací dokumentace, může podle navrhovatele Ing. H. vést k rozdílným počtům zařízení, jež budou nabízet jednotliví dodavatelé.

42.         Závěrem návrhu rekapituloval navrhovatel Ing. H. jednotlivé důvody, z nichž dle něj vyplývá, že zadavatel postupoval v rozporu s § 6 odst. 1 a 2 zákona, a navrhl, aby Úřad zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku.

Průběh správního řízení sp. zn. S0362/2018/VZ  

43.         Úřad obdržel návrh navrhovatele Ing. H. dne 7. 9. 2018 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 správního řádu zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele.

44.         Účastníky řízení sp. zn. S0362/2018/VZ podle § 256 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel Ing. H.

45.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-S0362/2018/VZ-26576/2018/522/NRi ze dne 11. 9. 2018.

46.         Dne 17. 9. 2018 obdržel Úřad prostřednictvím datové schránky vyjádření zadavatele z téhož dne (dále jen „vyjádření zadavatele k návrhu Ing. H.“), jehož přílohou byla část dokumentace o zadávacím řízení.

Vyjádření zadavatele k návrhu Ing. H.

47.         Zadavatel v úvodní části svého vyjádření rozebírá námitky navrhovatele Ing. H. ve věci vymezení technických kvalifikačních předpokladů – požadavku na významnou zakázku. Nejprve odkazuje na své rozhodnutí o námitkách navrhovatele Ing. H., kde uvedl, že již v roce 2004 bylo možné při sčítání cestujících dosahovat přesnosti 99 %, z toho důvodu považuje za zcela běžné přístroje s přesností počítání cestujících nejméně 98%. Stejně tak neomezil prokázání technické kvalifikace na počítání cestujících ve vozidlech, ale v dopravě obecně. Nesouhlasí tedy s označením kritéria technické kvalifikace za diskriminační. Svůj názor opírá rovněž o tvrzení, že v zadávacím řízení obdržel 4 nabídky.

48.         V další části vyjádření k návrhu se věnuje námitkám navrhovatele Ing. H. vůči požadavkům na předložení funkčních vzorků. K tomu uvádí, že tvrzení navrhovatele Ing. H. je neopodstatněné, což mimo jiné potvrzují nabídky různých revizorských čteček nabízených jednotlivými uchazeči o veřejnou zakázku. Rovněž zdůrazňuje, že zadavatel může požadovat předvedení funkcionalit předmětu plnění veřejné zakázky. Je však pouze na samotném zadavateli, které funkcionality bude zkoumat a které nikoliv.

49.         Ve IV. části vyjádření k návrhu se zadavatel věnuje jednotlivým námitkám navrhovatele Ing. H. proti konkrétním zadávacím podmínkám uvedeným v příloze č. 3 zadávací dokumentace a jejich namítané nejednoznačnosti. K rozhraní pro připojení radiostanic TETRA zadavatel uvádí, že v námitkách navrhovatel Ing. H. neuváděl, že rozhraní pro připojení radiostanic by mělo být definováno odkazem na normu, přičemž podotýká, že v podmínkách zadávací dokumentace odkaz na konkrétní rozhraní a standard ETSI TETRA uveden byl. Dodává, že navrhovatel Ing. H. měl svá tvrzení uplatnit již v námitkách proti zadávací dokumentaci, a když je uvedl až v návrhu, pak by k nim Úřad neměl přihlížet. K části návrhu týkající se jízdného na krátkou vzdálenost zadavatel uvádí, že se jedná o běžně užívaný pojem v dopravě, navíc jej v příloze č. 3 zadávací dokumentace uvedl v bodech 5.9 a 5. 10 pod odrážkou platba jednotlivého jízdného a rovněž v kapitole 1 přílohy č. 3 zadávací dokumentace je uvedeno, že „[o]dbavení ve vozidlech probíhá na základě systému check-in/ check-out dle cenových relací stanovených tarifem MHD“. Další část vyjádření se týká požadavku na backoffice a provádění zpracování „zakoupených jízdenek EMV kartou“. Zadavatel uvádí rozpor v podaných námitkách a návrhu. V námitkách podle zadavatele navrhovatel Ing. H. napadnul nejednoznačnost vysvětlení zadávací dokumentace, protože zadavatel nevysvětlil, zda má být v dopravním backoffice přítomen modul pro komunikaci s karetními společnostmi Mastercard a VISA. V návrhu uvádí, že zadávací dokumentace je nejednoznačná, protože rozhraní do karetních společností MasterCard a VISA zůstalo součástí aktuální technické specifikace. Dle zadavatele by tedy neměl Úřad k těmto skutečnostem přihlížet. Zároveň také tvrdí, že v rámci bodu 8.1 přílohy č. 3 zadávací dokumentace jednoznačně specifikuje svůj požadavek včetně požadavku na „obsluhu rozhraní do bankovních systémů“, přičemž požadavek na obsluhu rozhraní do karetních společností MasterCard a VISA v zadávací dokumentaci obsažen není. Bod 8.4 přílohy č. 3 zadávací dokumentace pak popisuje požadavek, aby veškeré operace s EMV kartami byly v souladu s požadavky karetních asociací, zúčtovací banky a platné legislativy. Zadavatel dále uvedl požadavek, aby účastník veřejné zakázky dodal řešení se zúčtovací bankou, pro kterou má integrovány odpovídající funkcionality řídícího centra odbavovacího systému backoffice. K požadavku na řízené napájení zadavatel uvádí, že navrhovatel Ing. H. uvedl v návrhu nové skutečnosti oproti námitkám, k nimž nemá být v řízení před Úřadem přihlédnuto. Rovněž dodává, že požadavek na řízené napájení uvedl dostatečně v zadávací dokumentaci. K požadavku na LED panely uvádí, že považuje neuvedení svítivosti LED diod za správný postup, protože opačným postupem by mohl znevýhodnit jiné řešení, než které dodává navrhovatel Ing. H.

50.         V poslední části vyjádření se zadavatel vyjádřil i k pozdnímu podání žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace. Dle zadavatele na něj navrhovatel Ing. H. neměl žádný právní nárok. Závěrem zadavatel navrhnul, aby Úřad návrh navrhovatele podle § 265 písm. b) zákona zamítl.

Další průběh správního řízení sp. zn. S0362/2018/VZ

51.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0362/2018/VZ-27528/2018/522/NRi ze dne 19. 9. 2018 Úřad určil zadavateli lhůtu k podání informace o dalších úkonech, které zadavatel v průběhu správního řízení v zadávacím řízení provede.

52.         V návaznosti na další úkony provedené v zadávacím řízení doručil zadavatel Úřadu ve dnech 20. 9. 2018, 27. 9. 2018 a 4. 10. 2018 prostřednictvím datové schránky další dokumenty, které považuje za součást dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

53.         Úřad určil usnesením č. j. ÚOHS-S0362/2018/VZ-28646/2018/522/NRi ze dne 8. 10. 2018 zadavateli lhůtu 5 dní ke sdělení skutečnosti, jaký konkrétní rozdíl spatřuje mezi pojmy „rozhraní do karetních společností MasterCard a VISA“ a „modulem rozhraní do karetních společností MasterCard a VISA“ a k doložení odpovídajících dokumentů prokazující tvrzení, která zadavatel ve svém vyjádření uvede.

54.         Úřad určil usnesením č. j. ÚOHS-S0362/2018/VZ-28647/2018/522/NRi ze dne 8. 10. 2018 navrhovateli Ing. H. lhůtu 5 dní ke sdělení skutečnosti, zda a proč je stanovení konkrétního rozsahu jízdného na krátkou vzdálenost nezbytné pro účely nacenění předmětu veřejné zakázky, vč. uvedení jednotlivých funkcionalit, pro jejichž nacenění je předmětná informace nezbytná a k doložení odpovídajících podkladů prokazujících jeho tvrzení (dále jen „dotaz na navrhovatele Ing. H.“).

55.         Úřad zaslal dne 9. 10. 2018 přípis č. j. ÚOHS-S0362/2018/VZ-28648/2018/522/NRi z téhož dne nadepsaný „Žádost o poskytnutí stanoviska“ (dále jen „žádost Úřadu ze dne 9. 10. 2018“) následujícím subjektům: AŽD Praha s.r.o., IČO 48029483, se sídlem Žirovnická 3146/2, 106 00 Praha 10 (dále jen „AŽD Praha s.r.o.“), navrhovateli EM TEST, BUSE s.r.o., IČO 46972552, se sídlem Masarykova 9, 678 01 Blansko (dále jen „BUSE s.r.o.“), APEX spol. s r.o., IČO 45242259, se sídlem Na ochoze 581, 252 42 Jesenice, a Mikroelektronika spol. s r.o., IČO 15029221, se sídlem Dráby 849, 566 01 Vysoké Mýto (dále jen „Mikroelektronika spol. s r.o.“). V předmětném přípisu žádal oslovené subjekty o sdělení, zda jsou z jejich pohledu požadavky stanovené zadavatelem pro významnou dodávku v kapitole V. „Požadavky na kvalifikaci“ odstavci 4. „Technická kvalifikace“ v bodě i. „Seznam významných dodávek“ zadávacích podmínek v rámci relevantního trhu – tedy v místě a době obvyklé, a zda by byli schopni stanovené požadavky na významnou dodávku splnit. Dále Úřad žádal oslovené subjekty o sdělení, zda disponují čtecím zařízením a revizorskou čtečkou, které splňují nároky na předvedení funkčního vzorku stanovené v kapitole V. „Požadavky na kvalifikaci“ odstavci 4. „Technická kvalifikace“ v bodě iii. „Předvedení funkčního vzorku“ v části b) „čtecí zařízení a revizorská čtečka“ zadávací dokumentace, nebo by bylo z jejich strany nutné speciální pořízení takového funkčního vzorku.

56.         Dne 12. 10. 2018 byl Úřadu doručen přípis zadavatele z téhož dne nadepsaný „Vyjádření k usnesení č. j. ÚOHS-S0362/2018/VZ-28646/2018/522/NRi ze dne 8. října 2018“ z téhož dne, ve kterém zadavatel nejprve uvedl, že „svůj požadavek v zadávací dokumentaci uvedl odkazem na popis účelu a potřeb, které mají být naplněny při použití bankovní karty a dále odkazem na zúčtovací banku.“. Následně provedl výklad pojmu „rozhraní“ a dále poukázal na bod 8. 1 přílohy č. 3 zadávací dokumentace a na vysvětlení zadávací dokumentace č. 38, ze kterých je dle zadavatele zřejmé, že požadoval v zadávací dokumentaci funkcionalitu rozhraní do bankovních systémů spolu se zúčtovací bankou dodavatele, resp. že požadoval řešení se zúčtovací bankou, pro niž má dodavatel integrovány odpovídající funkcionality a zároveň neomezoval dodavatele ve volbě zúčtovací banky. V druhé části svého vyjádření poté uvádí jaký rozdíl mezi modulem rozhraní a rozhraním do karetních společností MasterCard a VISA.

57.         Dne 15. 10. 2018 bylo Úřadu také doručeno vyjádření navrhovatele Ing. H.a z téhož dne k usnesení č. j. ÚOHS-S0362/2018/VZ-28647/2018/522/NRi, ve kterém navrhovatel Ing. H. uvádí, že zadavatel nestanovil v zadávací dokumentaci jednoznačně pojem „krátká vzdálenost“, v důsledku čehož může být výpočet jízdného na krátkou vzdálenost aplikován na různý počet zastávek podle požadavků zadavatele, které nebyly specifikovány, přičemž aplikace krátké vzdálenosti na právě 2 zastávky by představovalo implementaci prostého algoritmu o časové náročnosti 1-2 člověkodny, avšak v případě, že by zadavatel požadoval, aby se „krátká vzdálenost“ určitým způsobem měnila, je velice obtížné stanovit celkovou výši nákladů, a to s ohledem na chybějící další podrobné požadavky. Z uvedeného navrhovatel Ing. H. dovozuje podstatný vliv, který má nejasné stanovení pojmu „krátká vzdálenost“ na celkové ocenění veřejné zakázky.

58.         Ve dnech 15. 10. 2018, 17. 10. 2018 a 18. 10. 2018 byla Úřadu doručena stanoviska k žádosti Úřadu ze dne 9. 10. 2018 od všech oslovených subjektů (viz k tomu bod 55. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

59.         Ve dnech 16. 10. 2018 a 23. 10. 2018 umožnil Úřad zadavateli nahlédnout do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0362/2018/VZ.

60.         Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0362/2018/VZ-31444/2018/522/PKř ze dne 29. 10. 2018 nařídil Úřad z moci úřední zadavateli předběžné opatření dle § 61 odst. 1 správního řádu spočívající v zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku, a to až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. S0362/2018/VZ. Zadavatel podal proti rozhodnutí o předběžném opatření rozklad.

61.         Dne 1. 11. 2018 umožnil Úřad zadavateli nahlédnout do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0362/2018/VZ.

IV.          KE SPOLEČNÉMU SPRÁVNÍMU ŘÍZENÍ SP. ZN. S0359,S0362/2018/VZ

62.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0359,0362/2018/VZ-32116/2018/522/NRi ze dne 5. 11. 2018 Úřad spojil podle § 140 odst. 1 správního řádu správní řízení vedená u Úřadu pod sp. zn. S0359/2018/VZ a sp. zn. S0362/2018/VZ do společného správního řízení vedeného pod sp. zn. S0359,S0362/2018/VZ.

63.         Účastníky společného řízení o spojených správních řízeních vedeného pod sp. zn. S0359,S0362/2018/VZ podle § 256 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel EM TEST,
• navrhovatel Ing. H.

64.         Přípisem č. j. ÚOHS-S0359,0362/2018/VZ-32118/2018/522/NRi ze dne 5. 11. 2018 byli účastníci společného správního řízení o spojení správních řízení informováni.

65.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0359,0362/2018/VZ-32159/2018/522/NRi ze dne 5. 11. 2018 Úřad stanovil účastníkům řízení lhůtu, v níž byli oprávněni vyjádřit se k podkladům rozhodnutí.

66.         V návaznosti na další úkony provedené v zadávacím řízení doručil zadavatel Úřadu dne 8. 11. 2018 dokumenty, které považuje za součást dokumentace o zadávacím řízení.

67.         Dne 12. 11. 2018 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne (dále jen „vyjádření k podkladům ze dne 12. 11. 2018“). Zadavatel se nejprve vyjadřuje k žádosti o poskytnutí stanoviska a poté odpovědím, jež byly Úřadu poskytnuty dotazovanými subjekty (srov. body 55. a 58. odůvodnění tohoto rozhodnutí). V další části vyjádření k podkladům se pak zadavatel věnuje vyjádření navrhovatele Ing. H. k pojmu „krátká vzdálenost“ a jejího nedefinování v zadávací dokumentaci (srov. body 54. a 57. odůvodnění tohoto rozhodnutí). V poslední části svého vyjádření napadá zadavatel postup Úřadu ve správním řízení. Předně uvádí, že Úřad měl rozhodnout o návrhu navrhovatele EM TEST na vydání předběžného opatření, které je dle zadavatele součástí vyjádření navrhovatele EM TEST ze dne 24. 10. 2018. Zadavatel tvrdí, že k rozhodnutí o návrhu na vydání předběžného opatření mělo dojít dle § 61 odst. 2 správního řádu ve lhůtě 10 dnů, a to v rámci správního řízení vedeného u Úřadu pod sp. zn. S0359/2018/VZ. Úřad podle názoru zadavatele postupoval v rozporu se zákonem, když dosud nerozhodnul o návrhu na předběžné opatření podaném navrhovatelem EM TEST ve správním řízení vedeném pod sp. zn. S0359/2018/VZ a namísto toho vydal v řízení vedeném pod sp. zn. S0362/2018/VZ rozhodnutí o vydání předběžného opatření ex offo. Zadavatel také uvedl, že se cítí poškozen postupem Úřadu, neboť tento nerozhodl ve správním řízení vedeném pod sp. zn. S0359/2018/VZ v 60 denní blokační lhůtě. Zadavatel v další části svého vyjádření akcentuje také svůj nesouhlas se spojením dvou správních řízení do jednoho společného řízení vedeného pod sp. zn. S0359,0362/2018/VZ. Tvrdí, že každý z navrhovatelů podal návrh odlišného obsahu, kdy odkazují na odlišné body zadávací dokumentace. Také uvádí, že návrhy navrhovatelů k bodu 8. 4 přílohy č. 3 obsahují úplně odlišné argumenty, kdy navrhovatel EM TEST napadá požadavek na kontrolu kumulativních a časových limitů definovaných VISA a MasterCard a navrhovatel Ing. H. „vznáší otázku přítomnosti nebo nepřítomnosti modulu pro komunikaci s karetními společnostmi MasterCard a VISA“. Opětovně se zadavatel vyjadřuje také k otázce újmy, jejíž eventuální prokázání není zadavatelem rozporováno v případě návrhu navrhovatele Ing. H., ale v případě návrhu navrhovatele EM TEST je otázka újmy dle zadavatele ústředním bodem celého správního řízení. Námitky navrhovatele EM TEST byly dle zadavatele odmítnuty „především z důvodu prokázání újmy“. V poslední části svého vyjádření se zadavatel soustředí na překážku povahy věci, účelu řízení anebo ochrany práv nebo oprávněných zájmů účastníků. Uvádí citaci z komentáře ke správnímu řádu a také ze článku JUDr. Petra Kolmana a v návaznosti zmiňuje své pochybnosti o spravedlnosti spojení správních řízení a jeho vlivu na vracení kauce. Dle zadavatele by bylo nespravedlivé, aby byla vrácena kauce i navrhovateli, jehož argumenty byly shledány lichými jen proto, že na základě argumentů jiného navrhovatele došlo k uložení nápravného opatření ve spojeném řízení. Rovněž nesouhlasí se spojením správních řízení poté, co bylo vydáno ve správním řízení vedeném pod sp. zn. S0359/2018/VZ usnesení k podkladům pro vydání rozhodnutí. V závěru vyjádření zadavatel vyjadřuje své přesvědčení, že „postupoval v souladu se zákonem při všech jeho úkonech ve veřejné zakázce“, že „navrhovatel EM TEST (...) neprokázal újmu v námitkách ani v návrhu“ a dále že „procesní vady správního řízení způsobují nezákonnost rozhodování ve správním řízení.“.

68.         Dne 22. 11. 2018 umožnil Úřad zadavateli nahlédnout do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0359,0362/2018/VZ.

Rozhodnutí ve věci

69.         Dne 27. 11. 2018 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0359,0362/2018/VZ-35124/2018/522/NRi (dále jen „napadené rozhodnutí“ nebo také „původní rozhodnutí“), ve kterém Úřad ve výroku I. konstatoval, že zadavatel porušil při zadávání veřejné zakázky zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 ve spojení s § 36 odst. 3 zákona, když v bodu 8.4 přílohy č. 3 „Technická specifikace předmětu veřejné zakázky“ zadávací dokumentace stanovil zadávací podmínky, kterými vymezil část předmětu plnění týkající se pravidel pro zpracování „zakoupených jízdenek EMV kartou“ nejasně, neboť u některých pravidel, zejména pak u pravidla „rozhraní do karetních společností Mastercard a VISA“ není zřejmé, zda se toto pravidlo vztahuje k řešení backoffice (samostatně), nebo ke společnému řešení backoffice se zúčtovací bankou, v důsledku čehož umožnil dvojí výklad jmenovaných zadávacích podmínek, a tedy nestanovil zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení.

70.         Ve výroku II. původního rozhodnutí Úřad jako opatření k nápravě zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku a výrokem III. uložil zadavateli povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč.

Řízení o rozkladu

71.         Dne 12. 12. 2018 byl Úřadu prostřednictvím datové schránky doručen rozklad zadavatele z téhož dne (dále jen „rozklad“) proti původnímu rozhodnutí, ve kterém zadavatel odmítá závěry Úřadu o tom, že není zřejmé, zda se požadavek na „rozhraní do karetních společností MasterCard a VISA“ vztahuje k řešení backoffice samostatně, či k řešení backoffice a zúčtovací banka, protože je dle něj jednoznačné, že řešení samostatného backoffice v  zadávací dokumentaci nepožadoval, a dodává, že pokud by takové řešení požadoval, musel by současně požadovat odpovídající kvalifikaci (např. povolení, licenci, nebo registraci od České národní banky). Svoji argumentaci podporuje i tvrzením, že jiné než jím požadované řešení (tj. backoffice + zúčtovací banka) není v praxi na trhu s odbavovacími a informačními systémy v České republice běžné. Uvedené pak dokládá vyjádřením České spořitelny, a.s. a JUDr. Ing. Libora Kyncla, Ph.D. Akcentuje rovněž veřejný zájem na uzavření smlouvy na veřejnou zakázku. Závěrem rozkladu zadavatel dodává, že všichni dodavatelé ve svých nabídkách uvedli „zúčtovací subjekty/banky“. V závěru uvádí, že svůj postup při zadávání veřejné zakázky považuje za zákonný, a navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a případně šetřenou věc vrátil Úřadu k novému projednání.

72.         V návaznosti na další úkony provedené v zadávacím řízení doručil zadavatel Úřadu dne 13. 12. 2018 prostřednictvím datové schránky další dokumenty, které považuje za součást dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

73.         Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0359,0362/2018/VZ-37553/2018/522/NRi ze dne 17. 12. 2018 určil navrhovateli EM TEST a navrhovateli Ing. H. lhůtu pro vyjádření k rozkladu. 

74.         Dne 18. 12. 2018 bylo umožněno navrhovateli EM TEST nahlédnout do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0359,0362/2018/VZ.

75.         Dne 21. 12. 2018 bylo Úřadu doručeno vyjádření navrhovatele EM TEST k rozkladu zadavatele z téhož dne, ve kterém navrhovatel EM TEST předně zpochybňuje bezvadnost rozkladu a dále vyjadřuje přesvědčení, že zadavatel měl s ohledem na zásadu koncentrace předložit listiny, které tvoří přílohy rozkladu, již v průběhu řízení před Úřadem. Dále se navrhovatel EM TEST vyjadřuje k jednotlivým argumentům zadavatele a tyto odmítá, neboť zadávací dokumentaci nepovažuje za jednoznačnou. V této souvislosti uvádí, že zadávací podmínky nejsou dle jeho přesvědčení stanoveny jasně a nesouhlasí ani s tvrzením zadavatele, že by tento musel v případě požadavku na řešení „backoffice samostatně“ současně požadovat v zadávací dokumentaci odpovídající profesní způsobilost. Tvrzení zadavatele o běžné praxi na trhu s odbavovacími systémy v České republice pak označuje za podložené pouhým „právním názorem třetích osob“. Navrhovatel EM TEST trvá na tom, že zadavatel nestanovil zadávací podmínky jasně a transparentně, a dále uvádí, že napadené rozhodnutí Úřadu považuje za věcně správné. Proto navrhuje, aby předseda Úřadu rozklad zadavatele zamítnul a předmětné rozhodnutí Úřadu potvrdil.

76.         Navrhovatel Ing. H. se v určené lhůtě ani později v průběhu řízení k rozkladu nevyjádřil.

77.         V návaznosti na další úkony provedené v zadávacím řízení doručil zadavatel Úřadu ve dnech 2. 1. 2019, 4. 1. 2019, 10. 1. 2019, 11. 1. 2019 a 17. 1. 2019 prostřednictvím datové schránky další dokumenty, které považuje za součást dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

78.         Dne 31. 1. 2019 bylo umožněno zadavateli nahlédnout do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0359,0362/2018/VZ.

79.         V návaznosti na další úkony provedené v zadávacím řízení doručil zadavatel Úřadu ve dnech 5. 2. 2019 a 6. 2. 2019 prostřednictvím datové schránky další dokumenty, které považuje za součást dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

80.         Dne 8. 2. 2019 bylo Úřadu doručeno stanovisko zadavatele z téhož dne k vyjádření navrhovatele EM TEST k rozkladu, ve kterém zadavatel nejprve shrnuje celý obsah vyjádření navrhovatele EM TEST k rozkladu a následně uvádí, že odborná vyjádření, která doložil k podpoře svých tvrzení v rozkladu, nebyla opožděná, protože jimi reagoval na závěry obsažené v napadeném rozhodnutí, tedy na skutečnosti, na něž dříve reagovat nemohl. Zadavatel rovněž uvádí, že pokud by požadoval řešení „backoffice samostatně“ a zároveň by nepožadoval prokázání profesní způsobilosti, postupoval by značně neuváženě. Také zopakoval, že běžnou praxí v oboru je řešení „backoffice + zúčtovací banka“, a opakovaně požádal předsedu Úřadu, aby napadené rozhodnutí zrušil a věc případně vrátil Úřadu k novému projednání.

81.         V návaznosti na další úkony provedené v zadávacím řízení doručil zadavatel Úřadu dne 26. 2. 2019 prostřednictvím datové schránky další dokumenty, které považuje za součást dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

Rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 4. 3. 2019

82.         Po projednání rozkladu předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-R0216/2018/VZ-06462/2019/322/PJe ze dne 4. 3. 2019, které nabylo právní moci téhož dne, napadené rozhodnutí zrušil pro jeho nezákonnost z důvodu nepřezkoumatelnosti.

83.         Předseda Úřadu se ve svém rozhodnutí předně zbýval argumentační linií Úřadu, kterou označil za nedostatečnou, obsahující logické chyby, a tedy nepřezkoumatelnou pro nesrozumitelnost. Uvádí, že Úřad posuzoval bod 8. 4 přílohy č. 3 zadávací dokumentace jazykovou a systematickou interpretační metodou, přičemž měl více dbát i na „účel a předmět veřejné zakázky, na celkový kontext zadávací dokumentace, na praxi obvyklou při zadávání podobných veřejných zakázek a případně i na stav poznání dosažený oboru předmětu dotčené zakázky (…) to vše ve vzájemné souvislosti“. Tento pohled však napadené rozhodnutí dle předsedy Úřadu postrádá.

84.         Úřad měl dle předsedy Úřadu v případě existence více myslitelných výkladů zohlednit racionalitu každé z možností, které přicházejí v úvahu. Zdůrazňuje rovněž, že zrušení zadávacího řízení je vážným zásahem do sféry zadavatele, a proto je nutné postupovat obezřetně, a nelze tudíž takové nápravné opatření zdůvodňovat argumenty v podstatě formální povahy, jako je např. gramatický výklad.

85.         Předseda Úřadu dále uvádí, že závěry dovozené Úřadem z vysvětlení zadávací dokumentace č. 38 jsou nepodložené, a vytýká Úřadu, že neřešil, jaký význam má pojem „řešení se zúčtovací bankou“ pro subjekty pohybující se na relevantním trhu. Předseda také nesdílí názor Úřadu, že pojmy „disponovat“ a „obsluhovat“ jsou obsahově shodné.

86.         Taktéž podotýká, že „jeví-li se při posuzování významu ustanovení zadávací dokumentace některé z těchto ustanovení jako víceznačné, je třeba uplatnit i určitý korektiv racionality.“. Pokud se tedy jeví jeden z možných výkladů jako absurdní, je třeba jej posuzovat ve světle znalostí průměrného odborně zdatného dodavatele působícího v předmětném oboru a rovněž takové ustanovení podrobit kritice, zda by jej vznesl průměrný odborně zdatný zadavatel při zadávání obdobné veřejné zakázky. Předseda Úřadu vytýká Úřadu, že se nezabýval otázkou, zda je vůbec racionální, aby dodavatel sám vykonával funkci poskytovatele plateb, ačkoliv měl indicie, že tomu tak být nemusí.

87.         Předseda upozorňuje také na to, že Úřad je oprávněn zadávací dokumentaci toliko interpretovat, nikoliv ji doplňovat, protože stanovení zadávacích podmínek je věcí zadavatele. Dále poukazuje na to, že se Úřad v napadeném rozhodnutí nezabýval otázkou, jaké konkrétní činnosti vykonává v obdobných veřejných zakázkách zúčtovací banka, jaké funkcionality mívá rozhraní do karetních společností, jaké konkrétní činnosti obvykle obnáší zmíněná obsluha takového rozhraní a které činnosti vykonává sám dodavatel, ačkoliv tyto informace mohly být pro posouzení šetřeného případu klíčové.

88.         Závěrem předseda Úřadu uvádí, že Úřad nedostatečně zjistil význam bodu 8.4 přílohy č. 3 zadávací dokumentace v kontextu reality relevantního trhu a na základě nesrozumitelných úvah přisoudil předmětnému ustanovení určitý alternativní význam. Své rozhodnutí pak předseda Úřadu uzavírá konstatováním, že napadené rozhodnutí Úřadu bylo shledáno nepřezkoumatelným, a tedy nezákonným, proto jej ruší a věc vrací k novému projednání Úřadu.

V.            Nové projednání věci Úřadem

89.         Úřad oznámil účastníkům řízení pokračování společného správního řízení přípisem č. j.  ÚOHS-S0359,0362/2018/VZ-06834/2019/522/NRi ze dne 8. 3. 2019.

90.         Dne 28. 3. 2019 zaslal Úřad přípis č. j. ÚOHS-S0359,0362/2018/VZ-08450/2019/522/NRi z téhož dne nadepsaný „Žádost o poskytnutí stanoviska“ (dále jen „žádost o stanovisko“) následujícím subjektům: Bustec s.r.o., IČO 28326717, se sídlem Horní Štěpánov č. p. 373, 798 47 Horní Štěpánov (dále jen „Bustec s.r.o.“), SYSTEK, s.r.o., IČO 47916257, se sídlem Srbská 1371/1a, 612 00 Brno (dále jen „SYSTEK, s.r.o.“) a TELMAX s.r.o., IČO 27481166, se sídlem Na Stráni 511, 566 01 Vysoké Mýto (dále jen „TELMAX s.r.o.“). V předmětném přípise Úřad žádal oslovené subjekty o stanovisko ve vztahu ke garantovaným ročním nákladům a rozhraní do karetních společností.

a.             Ve vztahu ke garantovaným ročním nákladům se Úřad dotazoval, zda by bylo osloveným dodavatelům, jako dodavatelům pohybujícím se na relevantním trhu, s ohledem na jejich odbornou způsobilost a dosavadní praxi ze zadávací dokumentace vč. její přílohy č. 4 (tj. smlouvy o dílo vč. její přílohy – položkového rozpočtu) a přílohy č. 5 (tj. smlouvy o servisu vč. její přílohy – tabulky ročních nákladů) zřejmé, „jakým způsobem by v šetřeném případě docházelo k úhradě ročních nákladů na provoz“.

b.             Ve vztahu k rozhraní do karetních společností se Úřad dotazoval zejména jakým způsobem, s ohledem na svoji odbornou způsobilost, chápou oslovení dodavatelé funkcionalitu backoffice, požadovanou zadavatelem v bodě 8. 4 přílohy č. 3 zadávací dokumentace – rozhraní do karetních společností Mastercard a VISA a jakým způsobem má zajištěné takového rozhraní dle jejich názoru fungovat a rovněž jaké činnosti má zajišťovat samotný dodavatel.

91.         Přípisem č. j. ÚOHS-S0359,0362/2018/VZ-08442/2019/522/NRi ze dne 28. 3. 2019 (dále jen „žádost o stanovisko 2“) oslovil Úřad s žádostí o stanovisko ve vztahu ke garantovaným ročním nákladům a rozhraní do karetních společností (s dotazy shodnými jako v žádosti o stanovisko - viz výše) rovněž následující subjekty: AŽD Praha s.r.o., BUSE s.r.o. a Mikroelektronika spol. s r.o..

92.         Dne 28. 3. 2019 rovněž Úřad vydal usnesení č. j. ÚOHS-S0359,0362/2018/VZ-08444/2019/522/NRi (dále jen „usnesení ze dne 28. 3. 2019“), kterým určil zadavateli lhůtu pro sdělení skutečnosti, jakým způsobem bude docházet k úhradě garantovaných ročních nákladů na provoz, jež jsou součástí nabídkové ceny, včetně uvedení odkazu na konkrétní části zadávací dokumentace, v nichž je tento postup uveden (nebo z nichž jej zadavatel dovozuje), a rovněž k vysvětlení rozporu v tvrzení zadavatele v rozhodnutí o námitkách navrhovatele EM TEST, kdy tvrdí, že „garantované roční náklady nelze směšovat se záručním a pozáručním servisem“, a skutečnostmi uvedenými v zadávací dokumentaci, z níž vyplývá, že garantované roční náklady zahrnují veškeré roční náklady mj. na zajištění mimozáručního a pozáručního servisu a dodávek náhradních dílů, včetně označení konkrétní části zadávací dokumentace, ze které zadavatel dovozuje, že pozáruční servis není součástí garantovaných ročních nákladů.

93.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0359,0362/2018/VZ-09198/2019/522/NRi ze dne 1. 4. 2019 Úřad na základě žádosti zadavatele ze dne 28. 3. 2019 prodloužil zadavateli lhůtu určenou mu k provedení úkonů v usnesení ze dne 28. 3. 2019.

94.         Dne 2. 4. 2019 bylo umožněno zadavateli nahlédnout do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0359,0362/2018/VZ.

95.         Dne 4. 4. 2019 obdržel Úřad vyjádření společnosti TELMAX s.r.o. k žádosti o stanovisko z téhož dne. Společnost TELMAX s.r.o. v první části svého vyjádření uvádí: „Na základě dlouhodobých statistik poruchovosti našich produktů jsme schopni přesně určit záruční, mimozáruční a pozáruční náklady. Výši nákladů bychom doplnili do tabulky do řádku Ostatní dodavatelem nebo výrobcem předepsané činnosti. V případě, že by došlo k překročení těchto nákladů v budoucnu, předpokládáme, že takový rozdíl by zadavatel fakturoval na naši společnost a my bychom ho uhradili. V naší nabídce jsme počítali s ročním vyúčtováním příslušných nákladů viz bod SoD VII. 3., kde se hovoří o tom, že Zhotovitel uhradí rozdíl mezi skutečnými a garantovanými náklady za každý rok.“. Společnost TELMAX s.r.o. dále uvádí, že dle jejích zkušeností docházelo ke zneužívání provozních nákladů, proto chápou „tento požadavek jako standardní a oprávněný“ a dodává, že z jejího pohledu „jde o pochopitelnou ochranu zadavatele a nastavení férových podmínek – např. když v případě nepředpověditelné události dojde k poškození systému (vandal zničí vybavení vozidla, což nelze předpovědět ani odhadnout) tyto náklady zadavatel uhradí.“. Náklady jako jsou licenční poplatky, poplatky za aktualizaci a provoz chápe společnost TELMAX s.r.o. „jako paušální náklady, které budou jednou za rok vyúčtovány.“. V druhé části vyjádření s odkazem na své dosavadní zkušenosti uvádí, že „rozhraní do karetních společností MasterCard a VISA má zajistit banka.“.

96.         Dne 5. 4. 2019 bylo Úřadu doručeno vyjádření společnosti AŽD Praha s.r.o. z téhož dne k žádosti o stanovisko 2. Společnost AŽD Praha s.r.o. ve svém vyjádření uvádí, že na základě svých poptávek obdržela „nabídky na poddodávky výrobců a distributorů technologií na jednotlivé požadované služby roční náklady na provoz s rozdílnými požadavky na fakturaci za jednotlivé služby, licence nebo aktualizace. Vzhledem k tomu, že zadávací dokumentace neobsahovala jednoznačný požadavek četnosti fakturace ani neobsahovala informaci, zda bude možné nabídnuté služby účtovat paušálně, aniž by byly v konkrétním roce provedeny (položky ‚licenční poplatky‘ a ‚Poplatky za nutnou aktualizaci SW‘), dodavatel pro stanovení jednotné nabídkové ceny pro tabulku ‚Přehled ročních nákladů na provoz‘ vycházel z předpokladu, že se jedná o Roční náklady na provoz – tedy podle názvu tabulky. Nabídková cena je tedy sestavena s předpokladem měsíční fakturace (1/12 z nabídkové ceny), kdy za každý rok bude provedeno roční vyúčtování, kde by zadavatel uplatnil případné překročení Garantovaných ročních nákladů.“. K dotazu na rozhraní do karetních společností společnost AŽD Praha s.r.o. mj. uvedla, že „o variantě, že dodavatel má samostatně zajišťovat kompletní funkcionalitu rozhraní, vůbec neuvažoval.“.

97.         Dne 5. 4. 2019 bylo Úřadu doručeno vyjádření společnosti Bustec s.r.o. z téhož dne k žádosti o stanovisko 2. Ve svém vyjádření společnost Bustec s.r.o. uvádí, že při stanovení ročních nákladů na provoz pro jí nabízené položky[1] vycházela „zejména ze znalosti trhu nejen v České republice“, přičemž provedla „kalkulaci jednotlivých požadovaných činností, zejména proaktivní a reaktivní podpory a licenčních poplatků“ a pro stanovení Poplatků za nutnou aktualizaci SW provedla „kvalifikovaný odhad četnosti a náročnosti aktualizace SW.“. Následně pak společnost Bustec s.r.o. dle svého vyjádření provedla na základě četnosti jednotlivých činností a úkonů přepočet na úsek 12 měsíců. Do kalkulace společnost Bustec s.r.o. nepromítla ceny spotřebovaného materiálu pro provádění Pozáručního a mimozáručního servisu, „protože dle požadavků ZD mají být hrazeny na základě v době provedení opravy platného ceníku.“. Společnost Bustec s.r.o. dále uvádí, že „zadávací dokumentace neobsahovala požadavek na způsob (četnost) úhrady ročních nákladů na provoz“, proto v kalkulaci uvažovala o fakturaci podle svých zkušeností, konkrétně uvažovala úhradu ročních nákladů na provoz „provádět na základě jednotlivých prováděných činností následujícím způsobem:

• Pro Licenční poplatky a Poplatky za nutnou aktualizaci SW po provedení jednotlivých požadovaných prací (…) na základě faktury (pokud byly v příslušném roce provedeny). 
• Poskytované služby za provoz a správu a za Reaktivn[í] podporu na základě pravidelné měsíční fakturace.“.

K dotazu na rozhraní do karetních společností společnost Bustec s.r.o. uvádí, že toto má zajišťovat spolupracující banka a že jiný postup není na našem trhu možný.

98.         Dne 5. 4. 2019 bylo Úřadu rovněž doručeno vyjádření společnosti Mikroelektronika spol. s r.o. z téhož dne k žádosti o stanovisko 2. Společnost Mikroelektronika spol. s r.o. ve svém vyjádření předně uvádí, že ke kalkulaci garantovaných ročních nákladů přistupovala s maximální péčí, neboť se nejednalo o kvalifikovaný odhad provozních nákladů, ale o hodnotící kritérium. Dále uvádí, že kalkulace jednotlivých položek v tabulce „Přehled ročních nákladů na provoz“, která tvoří přílohu č. 1 smlouvy o servisu (dále jen „Přehled nákladů na provoz“ nebo „příloha č. 1 smlouvy o servisu“) obsahovaly „sestavy dílčích položek reálně možné náklady a poplatky tvořící celkový roční náklad“ vyjma jedné z položek, konkrétně položky „Pozáruční a mimozáruční servis“ v části „Řídící centrum dispečerského systému“, jejíž obsah není společnosti Mikroelektronika spol. s r.o. jasný a odhaduje, že předmětná položka byla chybně popsaná, kdy „[p]atrně měl představovat potenciálně reálný náklad, svým popisem ale evokoval celkový součet ročních nákladů.“. Dle společnosti Mikroelektronika spol. s r.o. je předmětná položka „nepřesně zadaná a vede ke zpochybnění dalších zanesených hodnot.“. Vzhledem k tomu, že byly náklady na provoz hodnotícím kritériem, ponechala společnost Mikroelektronika spol. s r.o. uvedenou položku (řádek) nevyplněný. Společnost Mikroelektronika spol. s r.o. dále uvádí, že „[d]alší nejasností je úhrada nákladů na provoz systému. Realizace oprav (ať záručních, mimozáručních či pozáručních) je popsána detailně a jasně. Jakým způsobem budou hrazeny pravidelné licenční poplatky (například maintenance bankovních aplikací) ale uvedeno není. Není zřejmé, zda budou fakturovány měsíčně, ročně či jinak.“. K rozhraní do karetních společností pak uvádí, že zkušený dodavatel by měl vědět, že po něm zadavatel v zadávací dokumentaci nežádá přímé rozhraní do karetních společností, ale jeho zajištění se zúčtovací bankou.

99.         Dne 8. 4. 2019 bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele z téhož dne k usnesení ze dne 28. 3. 2019 (dále jen „vyjádření zadavatele ze dne 8. 4. 2019“). V tomto vyjádření zadavatel mimo jiné uvádí, že ve Smlouvě o servisu, je jasně uvedeno (konkrétně v čl. VIII. odst. 9), že vztahy neupravené smlouvou se řídí příslušnými ustanoveními zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“). Také uvádí, že dle čl. V. odst. 9 SOD vzniká právo na fakturaci za plnění předmětu smlouvy dnem ukončení úplné realizace díla, přičemž faktura má být objednateli (tj. zadavateli) doručena nejdéle do 5 kalendářních dní ode dne uskutečnění zdanitelného plnění. Zadavatel na uvedené navazuje tvrzením, že „[a]dekvátně ukončení komplexní realizaci díla, vzniká zhotoviteli v ročních 12 měsíčních intervalech, právo na fakturaci ročních nákladů na provoz“, přičemž úhrada těchto nákladů je dle občanského zákoníku splatná do 30 dnů ode dne doručení faktury.  Dle zadavatele uvedené vyplývá z dikce smluv, které jsou součástí zadávací dokumentace a ze „závazného subsidiárního použití občanského zákoníku“, přičemž zadavatel není povinen opisovat všechna ustanovení občanského zákoníku. Poukazuje na to, že navrhovatel EM TEST je stávajícím provozovatelem odbavovacího systému, a tedy má nejlepší znalosti o předmětu veřejné zakázky včetně jejího financování a dále, že navrhovatel EM TEST nevznesl žádný dotaz k problematice úhrady garantovaných ročních nákladů na provoz.  V další části vyjádření zadavatel uvádí, že dle čl. VI. odst. 2 zadávací dokumentace „garantované roční náklady na provoz zahrnují celkové roční náklady na provozní poplatky, správu systému, licenční poplatky, zajištění mimozáručního a pozáručního servisu a dodávek náhradních dílů“. Akcentuje, že požadavek garantovaných ročních nákladů je kladen na „ZAJIŠTĚNÍ servisu, nikoliv na vlastní provádění mimozáručního a pozáručního servisu a dodávek náhradních dílů.  V praxi běžně používaná, a účastníkům i zadavateli známá, forma stanovení paušální částky, placené za poskytnutí služby mimozáručního a pozáručního servisu a dodávek náhradních dílů“. Zadavatel také uvádí, že „nemůže po účastnících požadovat (a ani to v zadávací dokumentaci nepožadoval) vyčíslení garantovaných nákladů, které účastník nezná a v tuto chvíli znát ani nemůže, jako je např. počet oprav a poruch, počet nutných náhradních dílů na odstranění závad apod.“. Uvedené je dle zadavatele také důvod, proč v rozhodnutí o námitkách navrhovatele EM TEST uvedl, že nelze garantované roční náklady na provoz směšovat se záručním a pozáručním servisem. Zadavatel dále uvádí, že „záležitost naprosto jasně vyplývá z dikce jednotlivých položek přílohy č. 1 ke garantovaným ročním nákladům – zejména licenční poplatky, poplatky za nutnou aktualizaci SW, poplatky za provoz a správu a reaktivní podporu.“. Dodává, že situace, kdy by došlo k překročení garantovaných ročních nákladů, řešil v čl. VII. odst. 3 smlouvy o dílo. Dále zadavatel uvádí, že „fakt, že v příloze č. 1 smlouvy o zajištění záručního a pozáručního servisu a dodávek náhradních dílů – tabulky pro doplnění garantovaných ročních nákladů, je v části ŘÍDÍCÍ CENTRUM DISPEČERSKÉHO SYSTÉMU uvedena položka ‚pozáruční a mimozáruční servis‘, je dán skutečností, že se jedná výhradně o dodávku programového vybavení. Dodávka řídícího centra dispečerského systému obsahuje minimum zdrojů případných poruch a závad, u  kterého jsou účastníci schopni garantovat (z praxe známé) náklady na mimozáruční a pozáruční servis.“. Závěrem svého vyjádření zadavatel uvádí, že „všichni účastníci, kteří podali nabídku, ve svých nabídkách vyčíslili garantované roční náklady na provoz, a i přes celkový počet 107 dodatečných dotazů nebyl ani jediný dotaz vznesen na uvedenou problematiku.“.

100.     Dne 8. 4. 2019 bylo Úřadu doručeno vyjádření společnosti BUSE s.r.o. z téhož dne, k žádosti o stanovisko 2. Ve svém vyjádření společnost BUSE s.r.o. uvádí, že vyčíslení nákladů na provoz je standardním požadavkem v rámci výběrových řízení. K otázce úhrady ročních nákladů na provoz společnost BUSE s.r.o. odkazuje na čl. VII odst. 3 SOD, ze kterého dovozuje, že garantované roční náklady budou fakturovány ročně, a to „po uskutečnění vyčíslení nákladů na provoz za daný rok, kdy dojde k porovnání skutečných ročních nákladů a jejich výší a částkou uvedenou v článku VI. odst. 5 této Smlouvy, která představuje souhrn nákladů na provoz dle Přílohy Přehled ročních nákladů na provoz.“. Podmínky fakturace byly dle společnosti BUSE s.r.o. stanoveny srozumitelně „s fakturací 1 krát ročně, po dobu 5 let, ve výši uvedené v Příloze – Přehled ročních nákladů na provoz (...).“. Ve věci stanoviska k rozhraní do karetních společností odkazuje společnost BUSE s.r.o. na vyjádření společnosti TELMAX s.r.o. (viz bod 95. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a uvádí, že standardní praxí je, že toto rozhraní poskytují zúčtovací banky.

101.     V návaznosti na další úkony provedené v zadávacím řízení doručil zadavatel Úřadu dne 15. 4. 2019 prostřednictvím datové schránky další dokumenty, které považuje za součást dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

102.     Dne 17. 4. 2019 bylo umožněno zadavateli nahlédnout do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0359,0362/2018/VZ.

103.     Dne 18. 4. 2019 zaslal Úřad přípis č. j. ÚOHS-S0359,0362/2018/VZ-11226/2019/522/NRi z téhož dne (dále jen „žádost Úřadu ze dne 18. 4. 2019“) následujícím subjektům: Mikroelektronika spol. s r.o., BUSE s.r.o., AŽD Praha s.r.o., Bustec s.r.o. a TELMAX s.r.o. V předmětném přípisu žádal oslovené subjekty o sdělení, zda je jim s ohledem na jejich odbornou způsobilost jasný požadavek zadavatele na backoffice uvedený v bodě 8. 4 přílohy č. 3 zadávací dokumentace „kontrolovat kumulativní a časové limity definované VISA a MC a umožnit parametricky uzavírat otevřená časová okna dle požadavků konkrétní karetní asociace“. V případě že ano, žádal je rovněž Úřad o sdělení co je dle jejich názoru obsahem požadavku a jaké činnosti má v souvislosti s ním zajišťovat samotný dodavatel.

104.     V návaznosti na další úkony provedené v zadávacím řízení doručil zadavatel Úřadu dne 18. 4. 2019 prostřednictvím datové schránky další dokumenty, které považuje za součást dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

105.     Dne 23. 4. 2019 zaslal Úřad přípis č. j. ÚOHS-S0359,0362/2018/VZ-11229/2019/522/NRi z téhož dne (dále jen „žádost Úřadu ze dne 23. 4. 2019“) následujícím subjektům: Global Payments s.r.o., IČO 04235452, se sídlem V olšinách 626/80, 100 00 Praha 10, Československá obchodní banka, a.s., IČO 00001350, se sídlem Radlická 333/150, 150 57 Praha 5 a Česká spořitelna, a.s., IČO 45244782, se sídlem Olbrachtova 1929/62, 14000 Praha 4. V předmětném přípisu žádal oslovené subjekty o sdělení, zda je jim jako osobě pohybující se na relevantním trhu jasný požadavek zadavatele na backoffice uvedený v bodě 8. 4 přílohy č. 3 zadávací dokumentace „kontrolovat kumulativní a časové limity definované VISA a MC a umožnit parametricky uzavírat otevřená časová okna dle požadavků konkrétní karetní asociace“.

106.     Ve dnech 25. 4. 2019, 29. 4. 2019 a 30. 4. 2019 byla Úřadu doručena stanoviska k žádosti Úřadu ze dne 18. 4. 2019 od všech oslovených subjektů (viz k tomu bod 103. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

107.     Ve dnech 30. 4. 2019 a 3. 5. 2019 byla Úřadu doručena stanoviska k žádosti Úřadu ze dne 23. 4. 2019 od všech oslovených subjektů (viz k tomu bod 105. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

108.     Dne 6. 5. 2019 bylo umožněno zadavateli nahlédnout do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0359,0362/2018/VZ.

109.     Usnesením č. j. ÚOHS-S0359,0362/2018/VZ-12926/2019/522/NRi ze dne 9. 5. 2019 Úřad stanovil účastníkům řízení lhůtu, v níž byli oprávněni vyjádřit se k podkladům rozhodnutí.

110.     Dne 13. 5. 2019 byla Úřadu zaslána žádost zadavatele o prodloužení lhůty k vyjádření se k podkladům pro rozhodnutí z téhož dne, jíž žádal zadavatel o prodloužení lhůty k vyjádření se do 24. 5. 2019.

111.     Usnesením č. j. ÚOHS-S0359,0362/2018/VZ-13406/2019/522/NRi ze dne 14. 5. 2019 Úřad na žádost zadavatele ze dne 13. 5. 2019 prodloužil účastníkům řízení lhůtu, v níž byli oprávněni vyjádřit se k podkladům rozhodnutí.

112.     Dne 16. 5. 2019 bylo umožněno zadavateli a navrhovateli EM TEST nahlédnout do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0359,0362/2018/VZ.

113.     Dne 22. 5. 2019 bylo umožněno zadavateli nahlédnout do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0359,0362/2018/VZ.

114.     Dne 22. 5. 2019 obdržel Úřad prostřednictvím datové schránky vyjádření navrhovatele EM TEST k podkladům pro rozhodnutí z téhož dne. Navrhovatel EM TEST v úvodu uvádí, že nadále trvá na tom, že zadavatel se dopustil porušení zákona, když odmítnul námitky navrhovatele EM TEST z důvodu údajné absence újmy a ve svém rozhodnutí o námitkách EM TEST se nevyjádřil srozumitelně ke všem namítaným skutečnostem. Rovněž dle něj zadavatel stanovil nesprávně předpokládanou hodnotu veřejné zakázky a postupoval v rozporu se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona tím, že v zadávací dokumentaci uvedl nejednoznačné, nejasné a neurčité zadávací podmínky. Navrhovatel EM TEST se rovněž vyjadřuje k některým stanoviskům, která si Úřad v průběhu správního řízení vyžádal. Obsah stanovisek dle navrhovatele EM TEST přisvědčují jím namítaným skutečnostem, které uvedl ve svém návrhu, tedy že zadavatel nestanovil dostatečně transparentně zadávací podmínky co do procesů odbavení jednotlivého jízdného kartou EMV a backoffice. Navrhovatel EM TEST rovněž trvá na tom, že zadavatel nejasně a netransparentně stanovil požadavky na pozáruční servis a také podotýká, že vzhledem ke stanoviskům dožádaných subjektů je zřejmé, že zadavatel rovněž zcela nesrozumitelně a nepřesně stanovil roční náklady na provoz a jejich fakturaci. Navrhovatel EM TEST se rovněž ohrazuje proti tvrzení zadavatele, kterým bylo jeho jednání označeno za šikanózní postup. Navrhovatel EM TEST rovněž považuje za netransparentní postup zadavatele, který i přes zahájené správní řízení před Úřadem rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky a soustřeďuje svoji pozornost k zadání veřejné zakázky. Uzavírá, že zadavatel se dopustil při zadávání veřejné zakázky porušení zákona, a setrvává na svém návrhu.

115.     Dne 22. 5. 2019 bylo Úřadu rovněž doručeno vyjádření zadavatele k podkladům pro rozhodnutí z téhož dne (dále jen „vyjádření zadavatele k podkladům“). Zadavatel ve svém vyjádření úvodem odkazuje na svá předchozí vyjádření předložená v průběhu celého správního řízení, na jednotlivá rozhodnutí o námitkách navrhovatelů a rovněž na podaný rozklad, a to včetně jejich doplnění vyjádřeními třetích osob. V další části vyjádření poté konstatuje, že nemožnost uzavření smlouvy z důvodu průběhu správního řízení ohrožuje veřejný zájem – dopravu MHD v Hradci Králové.  Dále zadavatel shrnuje obsah jednotlivých stanovisek, která Úřad obdržel v průběhu správního řízení. K problematice ročních nákladů na provoz poté v návaznosti na tato stanoviska uvádí, že „v naprosté většině dodavatelé platební mechanismus pochopili správně (...) nejlépe platební mechanismus popsal dodavatel TELMAX s.r.o.“, který odkazuje na bod VII.3. smlouvy o dílo. Závěrem opakovaně vyjadřuje svůj nesouhlas se spojením správních řízení vedených pod sp. zn. S0359/2018/VZ a S0362/2018/VZ a rovněž s vydaným předběžným opatřením, kterým mu byl uložen zákaz uzavřít smlouvu na předmět plnění veřejné zakázky. Uzavírá, že v zadávacím řízení postupoval v souladu se zákonem, a proto navrhuje, aby Úřad oba předmětné návrhy zamítnul. 

116.     Navrhovatel Ing. H. se v určené lhůtě ani později v průběhu řízení nevyjádřil.

VI.          ZÁVĚRY ÚŘADU

117.     Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména obsahu dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření účastníků řízení a vlastních zjištění, konstatuje, že zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K právnímu postavení zadavatele

118.     Před zkoumáním samotného postupu zadavatele se Úřad nejprve zabýval otázkou, zda zadavatel naplňuje definici (veřejného) zadavatele podle zákona.

119.     Podle § 4 odst. 1 písm. e) zákona je veřejným zadavatelem jiná právnická osoba, pokud

1. byla založena nebo zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2. jiný veřejný zadavatel ji převážně financuje, může v ní uplatňovat rozhodující vliv nebo jmenuje nebo volí více než polovinu členů v jejím statutárním nebo kontrolním orgánu.

120.     Z dikce ustanovení § 4 odst. 1 písm. e) zákona tedy vyplývá, že do kategorie veřejných zadavatelů se řadí i tzv. jiná právnická osoba, která byla ustanovena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, jež nemají průmyslovou či obchodní povahu, a současně je tato jiná právnická osoba v určitém vztahu ke konkrétnímu veřejnému zadavateli, přičemž tento vztah může být založen buď na základě převážného financování této jiné právnické osoby ze strany veřejného zadavatele, případně na tom, že konkrétní veřejný zadavatel může uplatňovat rozhodující vliv v této jiné právnické osobě nebo že volí více než polovinu členů v statutárním nebo kontrolním orgánu této jiné právnické osoby.

121.     Dopravní podnik města Hradce Králové a.s. je akciovou společností, přičemž Úřad na základě nahlédnutí do veřejného registru – obchodního rejstříku zjistil, že jediným akcionářem jmenovaného zadavatele je statutární město Hradec Králové, který je veřejným zadavatelem ve smyslu § 4 odst. 1 písm. d) zákona, neboť je (základním) územním samosprávným celkem [viz k tomu § 1 a § 4 odst. 1 zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), ve znění pozdějších předpisů].

122.     Vzhledem k tomu, že v postavení jediného akcionáře Dopravního podniku města Hradce Králové a.s. je statutární město Hradec Králové, tedy veřejný zadavatel podle § 4 odst. 1 písm. d) zákona, je beze zbytku naplněn předpoklad „uplatňování rozhodujícího vlivu“ jiného veřejného zadavatele. Z uvedeného důvodu lze konstatovat naplnění jedné [§ 4 odst. 1 písm. e) bod 2. zákona] ze shora popsaných podmínek pro konstatování, že společnost Dopravní podnik Hradce Králové a.s. je veřejným zadavatelem podle § 4 odst. 1 písm. e) zákona.

123.     Aby takový subjekt byl zadavatelem ve smyslu dotčeného ustanovení zákona, je dále nezbytné, aby současně splňoval rovněž podmínku uvedenou v § 4 odst. 1 písm. e) bod 1 zákona.

124.     Pojem zadavatele podle předmětného ustanovení zákona je třeba chápat ve funkčním smyslu, tzn. že při určení okruhu zadavatelů je nezbytné vycházet z účelu zřízení a povahy činnosti určitého subjektu. Jelikož zákon dále nespecifikuje, co se míní uspokojováním potřeb veřejného zájmu nemající průmyslovou nebo obchodní povahu, je pro objasnění smyslu této definice nutné vycházet z relevantní judikatury Soudního dvora Evropské unie (dále také jen „SDEU“).

125.     Ve světle dlouhodobé rozhodovací praxe SDEU jsou potřeby veřejného zájmu nemající průmyslovou nebo obchodní povahu chápany jako potřeby, které jsou uspokojovány jinak, než dostupností zboží a služeb na trhu, a které se stát (jako druhá varianta), z důvodů obecného zájmu, rozhodl poskytovat sám, nebo nad kterými si přeje udržet rozhodující vliv (viz rozsudek ze dne 10. 11. 1998, C–360/96 Gemeente Arnhem a Gemeente Rheden vs. BFI Holding, ECR 1998, s. I-06821, body 50. a 51.). Při posuzování, zda je či není „potřeba v obecném zájmu nemající průmyslový ani obchodní charakter“ přítomna, musí být vzaty v úvahu všechny relevantní právní a faktické prvky, jako okolnosti převládající v době, kdy byl dotyčný subjekt zřizován, a podmínky, za kterých vykonává svoji činnost (rozsudek ze dne 22. 5. 2003, C–18/2001 Arkkitehtuuritoimisto Riitta Korhonen Oy a další vs. Varkauden Taitotalo Oy, ECR 2003, s. I-05321, bod 48.). V případě, kdy určitý subjekt vykonává částečně činnost sloužící k uspokojování potřeb veřejného zájmu a současně i jinou běžnou obchodní činnost, je považován za zadavatele veřejných zakázek v plném rozsahu své činnosti. Uvedený závěr vyplývá mj. z rozsudku SDEU ze dne 15. 1. 1998, C–44/96 Mannesmann Anlagenbau Austria AG a další / Strohal Rotationsdruck GesmbH, ECR 1998, s. I-00073.[2]

126.     Ze shora citovaných rozsudků SDEU lze taktéž dovodit, že jako potřeby veřejného zájmu je nutno chápat takové potřeby, na jejichž uspokojování má zájem širší okruh osob. Nejde tedy o potřeby, z nichž by měl užitek pouze konkrétní subjekt. V takovém případě by se jednalo o potřeby ryze soukromého charakteru. Potřeby veřejného zájmu jsou naopak potřeby, jejichž uspokojování slouží relativně neomezenému okruhu subjektů, jež se nacházejí na území konkrétního územního samosprávného celku (v prostředí České republiky na území obce či kraje), či dokonce na území státu jako takového (tzn. potřeby uspokojované fakticky v zájmu všech občanů České republiky). Jinými slovy řečeno, za potřeby veřejného zájmu je třeba považovat ty potřeby, na jejichž řádném a pokojném uspokojování má zájem sám stát a které sám stát taktéž uspokojuje, případně jejich uspokojování svěřuje od něj odvozeným subjektům. Potřeby veřejného zájmu se projevují v celé řadě oblastí dané společnosti (komunity). Typicky mezi ně lze řadit např. potřeby projevující se v oblasti hospodářské, sociální, kulturní, dále v oblasti životního prostředí a v neposlední řadě i potřeby týkající se sféry dopravní obslužnosti.

127.     Jak vyplývá z údajů obsažených v obchodním rejstříku, patří mezi činnosti Dopravního podniku města Hradce Králové a.s., založeného jako nástupce bývalého státního podniku Dopravní podnik města Hradce Králové[3], i provozování dráhy - trolejbusové dráhy na území města Hradce Králové a vnitrostátní veřejná linková doprava. Právě provozování městské hromadné dopravy (která je zajišťována trolejbusy a autobusy) ve městě Hradec Králové a do dopravně připojených obcí je pak hlavní činností zadavatele.[4] Tato činnost nemá sloužit k uspokojení potřeb konkrétních jednotlivců, případně úzké skupiny osob, nýbrž k uspokojení potřeb relativně neomezeného okruhu subjektů nacházejících se na území, kde zadavatel zajišťuje dopravní obslužnost. Provozování městské hromadné dopravy na území města Hradce Králové a v dopravně připojených obcích tudíž není adresnou činností, ale naopak činností, která slouží k zajištění potřeb veřejnosti jako celku. Vzhledem k právě řečenému Úřad tudíž dovozuje, že je tímto splněna podmínka ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) bodu 1.

128.     Úřad má s ohledem na výše uvedené za to, že Dopravní podnik města Hradce Králové a.s. je veřejným zadavatelem ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona.

129.     Z bodu II.1) zadávací dokumentace vyplývá, že šetřená veřejná zakázka je zadávána jako nadlimitní sektorová zakázka na dodávky. Sektorovou veřejnou zakázkou je ve smyslu § 151 odst. 1 zákona veřejná zakázka, kterou zadává veřejný zadavatel při výkonu relevantní činnosti. Mezi relevantní činnosti patří dle § 153 odst. 1 písm. f) zákona také činnosti související s poskytováním či provozováním sítí určených k poskytování služeb veřejnosti v oblasti železniční, tramvajové, trolejbusové, veřejné autobusové nebo lanové dráhy, přičemž poskytování takové služby musí splňovat podmínky stanovené příslušnými správními orgány. Jak je uvedeno již v bodě 127. odůvodnění tohoto rozhodnutí, patří mezi činnosti Dopravního podniku města Hradce Králové a.s. také provozování trolejbusové dráhy a veřejné autobusové dopravy. Tyto činnosti lze tedy označit jako relevantní činnost ve smyslu § 153 zákona, přičemž lze také konstatovat, že předmět šetřené veřejné zakázky souvisí s výkonem uvedené relevantní činnosti (viz k tomu bod 2. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Vzhledem k tomu, že je veřejná zakázka zadávaná při výkonu relevantní činnosti, Úřad uzavírá, že zadavatel v šetřeném případě zadává sektorovou veřejnou zakázku.

130.     Závěrem Úřad dodává, že s ohledem na § 4 odst. 5 zákona se za zadavatele považuje také jiná osoba, která zahájila zadávací řízení, ačkoliv k tomu nebyla povinna, a to ve vztahu k tomuto zadávacímu řízení a do jeho ukončení. Na základě výše uvedeného tedy Úřad konstatuje, že v rámci předmětného řízení není pochyb o tom, že  zadavatel má ve vztahu k šetřenému zadávacímu řízení postavení zadavatele dle § 4 zákona, již jen z toho důvodu, že zahájil dne 14. 5. 2018 zadávací řízení za účelem zadání sektorové veřejné zakázky (srov. bod 1. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

Relevantní ustanovení právních předpisů

131.     Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

132.     Podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona se zadávacími podmínkami rozumí veškeré zadavatelem stanovené

1. podmínky průběhu zadávacího řízení,

2. podmínky účasti v zadávacím řízení,

3. pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení,

4. pravidla pro hodnocení nabídek,

5. další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104 zákona.

133.     Podle § 28 odst. 1 písm. b) zákona se zadávací dokumentací rozumí veškeré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky, sdělované nebo zpřístupňované účastníkům zadávacího řízení při zahájení zadávacího řízení, včetně formulářů podle § 212 zákona a výzev uvedených v příloze č. 6 k tomuto zákonu.

134.     Podle § 36 odst. 2 zákona uvede zadavatel zadávací podmínky v zadávací dokumentaci nebo je sdělí účastníkům zadávacího řízení při jednání.

135.     Podle § 36 odst. 3 zákona stanoví zadavatel zadávací podmínky a poskytne je dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.

136.     Podle § 36 odst. 7 zákona mohou být zadávací podmínky po zahájení zadávacího řízení změněny nebo doplněny, pouze stanoví-li tak tento zákon.

137.     Podle § 37 odst. 1 zákona může zadavatel podmínky účasti v zadávacím řízení stanovit jako

a) podmínky kvalifikace,

b) technické podmínky vymezující předmět veřejné zakázky včetně podmínek nakládání s právy k průmyslovému nebo duševnímu vlastnictví vzniklými v souvislosti s plněním smlouvy na veřejnou zakázku,

c) obchodní nebo jiné smluvní podmínky vztahující se k předmětu veřejné zakázky, nebo

d) zvláštní podmínky plnění veřejné zakázky, a to zejména v oblasti vlivu předmětu veřejné zakázky na životní prostředí, sociálních důsledků vyplývajících z předmětu veřejné zakázky, hospodářské oblasti nebo inovací.

138.     Podle § 98 odst. 1 písm. a) zákona může zadavatel zadávací dokumentaci vysvětlit, pokud takové vysvětlení, případně související dokumenty, uveřejní na profilu zadavatele, a to nejméně 5 pracovních dnů před uplynutím lhůty pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek.

139.     Podle § 241 odst. 1 zákona může námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma.

140.     Podle § 241 odst. 2 písm. a) zákona se námitky podle § 241 odst. 1 zákona podávají písemně a lze je podat proti všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté, včetně stanovení zadávacích podmínek.

141.     Podle § 241 odst. 3 zákona námitky týkající se jiných úkonů či opomenutí zadavatele, než je stanovení zadávacích podmínek, volba druhu zadávacího řízení, režimu veřejné zakázky a postup zadavatele směřující k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, může podat pouze účastník zadávacího řízení.

142.     Podle § 242 odst. 4 zákona pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání nabídek, musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty; v případě jednacího řízení s uveřejněním musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení lhůty pro podání předběžných nabídek.

143.     Podle § 244 odst. 1 zákona musí být v námitkách uvedeno, kdo je podává, v čem je spatřováno porušení tohoto zákona zadavatelem a čeho se stěžovatel domáhá. V případě, že účastník zadávacího řízení podává proti svému vyloučení námitky z důvodu obnovení své způsobilosti podle § 76 zákona, v námitkách neuvádí, v čem je spatřováno porušení zákona; uvede však popis nápravných opatření, která přijal k obnovení své způsobilosti.

144.     Podle § 244 odst. 3 zákona v případě námitek proti zadávacím podmínkám, proti volbě druhu zadávacího řízení nebo režimu veřejné zakázky, proti postupu, který směřuje k zadání zakázky mimo zadávací řízení, nebo proti dobrovolnému oznámení o záměru uzavřít smlouvu podle § 212 odst. 2 zákona musí být také uvedeno, jaká újma stěžovateli vznikla či hrozí.

145.     Podle § 245 odst. 1 zákona zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.

146.     Podle § 245 odst. 2 zákona pokud zadavatel neshledá důvody pro vyhovění, námitky rozhodnutím odmítne. Za odmítnutí se považuje i částečné vyhovění námitkám nebo provedení jiného opatření k nápravě, než kterého se stěžovatel v námitkách domáhal. Provede-li zadavatel jiné opatření k nápravě, než kterého se stěžovatel domáhá, je stěžovatel oprávněn podat nové námitky i proti takovému opatření k nápravě.

147.     Podle § 245 odst. 3 zákona zadavatel odmítne rovněž námitky, které

a) nejsou podané oprávněnou osobou podle § 241 zákona,

b) jsou podány opožděně, nebo

c) nesplňují náležitosti podle § 244 zákona.

Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení

148.     V čl. III. „PŘEDMĚT VEŘEJNÉ ZAKÁZKY“ zadávací dokumentace je v odst. 1) uvedeno: „Předmětem této veřejné zakázky je obnova a modernizace stávajícího systému odbavování cestujících ve vozidlech městské hromadné dopravy Dopravního podniku města Hradce Králové, a.s., obnova systému dispečerského řízení, obnova elektronického prodeje jízdného (e-shopu) a pořízení nového systému on-line zastávkových označníků poskytujících reálnou informaci o příjezdu vozidla MHD do dané zastávky, včetně poskytnutí všech souvisejících služeb nezbytných ke splnění veřejné zakázky, prostřednictvím plnění v následujícím rozsahu:

a)      vypracování prováděcího projektu včetně harmonogramu realizace dodávky,

(…)

x) zkušební provoz předmětu plnění po dobu minimálně 30 kalendářních dnů,

y) předání předmětu plnění do plnohodnotného provozu po ukončení zkušebního provozu dle písm. x),

včetně uzavření servisní smlouvy o zajištění záručního a pozáručního servisu a dodávek náhradních dílů (…).“.

149.     V čl. VI. „HODNOCENÍ NABÍDEK – PRAVIDLA PRO HODNOCENÍ NABÍDEK“ zadávací dokumentace (dále jen čl. VI. zadávací dokumentace“) je uvedeno, že „[p]odané nabídky budou hodnoceny v souladu s § 114 odst. 2 ZZVZ podle ekonomické výhodnosti nabídek podle nejnižší nabídkové ceny“, kdy „[n]ejlépe bude hodnocena nabídka s nejnižší Celkovou nabídkovou cenou.“. Celkovou nabídkovou cenu tvoří dle předmětného článku zadávací dokumentace dvě dílčí položky:

„A. pořizovací cena v Kč bez DPH – jedná se o celkové náklady v Kč bez DPH za komplexní realizaci předmětu veřejné zakázky v rozsahu, podmínkách a době stanovené touto zadávací dokumentací a jejími přílohami dle přílohy č. 2 smlouvy o plnění předmětu veřejné zakázky (příloha č. 4 této zadávací dokumentace) – položkový rozpočet,

B. roční náklady na provoz po dobu 5 let v Kč bez DPH – jedná se o celkové roční náklady v Kč bez DPH na provozní poplatky, správu systému, licenční poplatky, zajištění mimozáručního a pozáručního servisu a dodávek náhradních dílů po dobu 5 let od zahájení provozu dle přílohy č. 1 smlouvy o zajištění záručního a pozáručního servisu a dodávek náhradních dílů (příloha č. 5 této zadávací dokumentace) – tabulka ročních nákladů.

Předmětem hodnocení tedy bude hodnota Celkové nabídkové ceny v Kč bez DPH, tj. hodnota součtu pořizovací ceny v Kč bez DPH a ročních nákladů na provoz po dobu 5 let v Kč bez DPH. Za nejvýhodnější nabídku bude považována nabídka s nejnižší číselnou hodnotou nabídkové ceny v Kč bez DPH.“.

V bodu VI.3) zadávací dokumentace je uvedeno: „Hodnoty jednotlivých dílčích položek, tj. pořizovací ceny v Kč bez DPH a ročních nákladů na provoz        po dobu 5 let v Kč bez DPH, jejichž součet tvoří celkovou hodnotu kritéria hodnocení, uvedou účastníci pro účely zadávacího řízení na krycím listu nabídky v příloze č. 1 zadávací dokumentace a v závazném vzoru smlouvy o plnění veřejné zakázky v příloze č. 4 zadávací dokumentace.“.

V bodu VI.4) zadávací dokumentace je pak uvedeno, že „[v] případě, že dvě a více nabídek dosáhnou stejného počtu bodů, bude jako nejvýhodnější vybrána ta s nižší číselnou hodnotou ‚ročních nákladů na provoz po dobu 5 let v Kč bez DPH‘.“.

150.     V čl. VIII. „ZPŮSOB ZPRACOVÁNÍ NABÍDKOVÉ CENY“ zadávací dokumentace je v odst. 2) uvedeno: „Celková nabídková cena je cenou pevnou, nejvýše přípustnou, kterou není možno překročit, není-li ve smlouvě o plnění předmětu veřejné zakázky stanoveno jinak. V Celkové nabídkové ceně jsou zahrnuty veškeré náklady účastníka spojené s poskytováním plnění dle zadávacích podmínek (zejména dle příloh č. 3 až 5 této zadávací dokumentace), jejichž vynaložení účastníci předpokládají při plnění veřejné zakázky.“. V odst. 4) uvedeného článku je pak uvedeno: „Celková nabídková cena bude uvedena na krycím listu nabídky (...). V podepsaném návrhu smlouvy o plnění předmětu veřejné zakázky účastník uvede dílčí složky Celkové nabídkové ceny, a to v členění: pořizovací cena bez DPH (příloha č. 2 smlouvy o plnění předmětu veřejné zakázky – položkový rozpočet) a roční náklady na provoz po dobu 5 let bez DPH (příloha č. 1 smlouvy o zajištění záručního a pozáručního servisu a dodávek náhradních dílů – tabulka ročních nákladů).“.

151.     V čl. IX. „OBCHODNÍ PODMÍNKY A JINÉ SMLUVNÍ PODMÍNKY“ zadávací dokumentace (dále jen „čl. IX. zadávací dokumentace“) je v odst. 1 uvedeno: „Zadavatel v souladu s § 37 odst. 1 písm. c) ZZVZ předkládá jako součást zadávací dokumentace obchodní podmínky. Obchodní podmínky včetně platebních podmínek zadavatele jsou podrobně vymezeny v zadavatelem zpracovaném závazném textu smlouvy o plnění předmětu veřejné zakázky podle § 2586 (smlouva o dílo) zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, který je přílohou č. 4 této zadávací dokumentace. Zadavatel výslovně požaduje použití závazného textu smlouvy o plnění předmětu veřejné zakázky uvedeného v této příloze.“

152.     V čl. IX. zadávací dokumentace je v odst. 4 uvedeno: „Zadavatel současně účastníkům předkládá, jako přílohu č. 5 této zadávací dokumentace, závazný text smlouvy o zajištění záručního a pozáručního servisu a dodávek náhradních dílů. Zadavatel po účastnících výslovně požaduje použití tohoto závazného textu této smlouvy, doplněný pouze v místech k tomu určených o požadované údaje. Smlouva musí být taktéž podepsána ze strany účastníka osobou oprávněnou zastupovat účastníka, kterou je její statutární orgán nebo osoba příslušně zmocněná.“

153.     V čl. XIX. „PŘÍLOHY A NEDÍLNÉ SOUČÁSTI TÉTO ZADÁVACÍ DOKUMENTACE“ zadávací dokumentace jsou v seznamu příloh zadávací dokumentace uvedeny mj.

• příloha č. 4 zadávací dokumentace - Závazný text smlouvy o plnění předmětu veřejné zakázky vč. položkového rozpočtu (tj. smlouva o dílo vč. přílohy)
• příloha č. 5 zadávací dokumentace - Závazný text smlouvy o zajištění záručního a pozáručního servisu a dodávek náhradních dílů vč. tabulky ročních nákladů (tj. smlouva o servisu vč. přílohy).

154.     V čl. II. „Předmět smlouvy“ smlouvy o dílo je v odst. 2 vymezeno, že předmětem smlouvy jsou činnosti od vypracování prováděcího projektu (včetně harmonogramu realizace dodávky) po předání předmětu plnění do plnohodnotného provozu po ukončení zkušebního provozu.

155.     V čl. V. „Cenové a platební podmínky“ smlouvy o dílo je v odst. 9. uvedeno „Právo na fakturaci za plnění předmětu Smlouvy vzniká dnem plnění, tj. dnem ukončení úplného realizace díla v rozsahu, podmínkách a době sjednané v této Smlouvě. Faktura bude doručena Objednateli[5] nejdéle do 5. kalendářního dne po datu uskutečnění zdanitelného plnění.“ Dle odst. 10 předmětného článku se lhůta splatnosti „sjednává minimálně na 30 kalendářních dnů poté, co dojde k jejímu prokazatelnému doručení do dispozice Objednatele“.

156.     V čl. VI. „Záruční a servisní podmínky“ smlouvy o dílo (dále jen „čl. VI. smlouvy o dílo“) je v odst. 1. uvedeno: „Záruční doba na předmět Smlouvy dle článku II. Smlouvy činí 24 měsíců, v záruční době hradí vzniklé náklady s nápravou předmětu Smlouvy Zhotovitel.“

157.     V čl. VI. smlouvy o dílo je v odst. 5. uvedeno: „Garantované roční náklady na provoz předmětu Smlouvy dle článku II. Smlouvy po dobu 5 let činí [.....][6] Kč.

Garantované roční náklady na provoz předmětu Smlouvy dle článku II. Smlouvy po dobu 5 let zahrnují veškeré náklady v Kč bez DPH na provoz, správu, licenční poplatky a zajištění mimozáručního a pozáručního servisu a dodávek náhradních dílů od zahájení provozu předmětu Smlouvy dle článku II. Smlouvy.“.

158.     V čl. VI. smlouvy o dílo je v odst. 6. mj. uvedeno, že „[z]hotovitel bude zbaven jakýchkoliv závazků plynoucích z poskytnutých záruk, pokud závada nebo jakákoliv další škoda, která by jinak byla zahrnuta v záruce, vznikla z důvodů, které nelze rozumně započítat k tíži Zhotovitele, tedy zejména:

a)      poškozením předmětu Smlouvy Objednatelem, jeho zaměstnancem či třetí stranou,

b)      chybným jednáním personálu Objednatele (...),

c)      úpravami provedenými Objednatelem bez souhlasu Zhotovitele,

d)      použitím předmětu Smlouvy způsobem nebo k účelům jiným, než obvyklým,

e)      vyšší mocí.

(...).“.

159.     V čl. VII. „Smluvní sankce a náhrady“ smlouvy o dílo je v odst. 3. uvedeno: „V případě překročení garantované výše ročních nákladů na provoz předmětu Smlouvy dle článku II. Smlouvy po dobu 5 let, uhradí rozdíl mezi skutečnými ročními náklady a jejich výší, garantovanou v článku VI. odst. 5 Smlouvy, Zhotovitel a to za každý rok, ve kterém po dobu 5 let k překročení této garantované výše ročních nákladů na provoz předmětu Smlouvy dle článku II. Smlouvy dojde.“.

160.     V čl. XI. „Závěrečná ustanovení“ smlouvy o dílo je v odst. 1 uvedeno: „Právní vztahy neupravené Smlouvou se řídí příslušnými ustanoveními Občanského zákoníku.“

161.     V čl. II. „Předmět Smlouvy“ smlouvy o servisu je v odst. 1 uvedeno, že „[s]mlouva upravuje podmínky provádění záručního, mimozáručního a pozáručního servisu díla (...), realizovaného Zhotovitelem Objednateli v souladu se smlouvou o dílo (...).“. V odst. 2 uvedeno: „Délka záruky na realizované dílo výše uvedené Smlouvy o dílo je 24 měsíců.“

162.     V čl. III. „Společná ustanovení pro záruční, mimozáruční a pozáruční servis a provoz datových SIM LTE karet“ smlouvy o servisu je v odst. 1 uvedeno: „Provedení záručních oprav zajišťuje a veškeré náklady spojené se záruční opravou hradí Zhotovitel v souladu s přílohou č. 1 Smlouvy, pokud není ve Smlouvě stanoveno jinak.“ V odst. 2. stejného čl. je mj. uvedeno, že  „[v]eškeré náklady spojené s prováděním servisních služeb hradí Objednatel, pokud není ve Smlouvě stanoveno jinak.“

163.     V čl. IV. „Záruční a mimozáruční servis“ smlouvy o servisu (dále jen „čl. IV. smlouvy o servisu“) je v odst. 1 uvedeno: „Záručním servisem se rozumí provádění záručních oprav, tj. odstraňování závad nebo poruch realizovaného díla dle Smlouvy o dílo v záruční době včetně dodání potřebných náhradních dílů shodné kvality a typu s originálními díly, přičemž se jedná o závady a poruchy, na něž se vztahuje záruka dle příslušných ustanovení Smlouvy o dílo.“.

164.     V čl. IV. smlouvy o servisu je v odst. 2 uvedeno: „Mimozáručním servisem se rozumí provádění mimozáručních oprav, tj. odstraňování závad nebo poruch realizovaného díla dle Smlouvy o dílo v záruční době včetně dodání potřebných náhradních dílů shodné kvality a typu s originálními díly, přičemž se jedná o závady a poruchy, na něž se nevztahují poskytnuté záruky z důvodů, uvedených zejména v článku VI. Smlouvy o dílo, které nelze rozumně započítat k tíži Zhotovitele.“.

165.     V čl. IV. smlouvy o servisu je v odst. 4 mj. uvedeno: „Provedení záručních nebo mimozáručních oprav zajišťuje Objednatel na základě pověření Zhotovitele, není-li ve Smlouvě uvedeno jinak. Veškeré náklady spojené se záruční opravou hradí Zhotovitel, pokud není ve Smlouvě uvedeno jinak. Veškeré náklady spojené s mimozáruční opravou hradí Objednatel, pokud není ve Smlouvě uvedeno jinak. (…)“.

166.     V čl. IV. smlouvy o servisu je v odst. 8 uvedeno: „Cena práce mimozáručního servisu se bude řídit aktuálním ceníkem Zhotovitele a bude podléhat schválení Objednatele.“.

167.     V čl. IV. smlouvy o servisu je v odst. 12 mj. uvedeno: „Mimozáruční opravy (náhradní díly a práce) provedené Zhotovitelem, na které se nevztahuje záruka nebo které nejsou uznány v rámci záruky, budou Zhotovitelem vyfakturovány vždy do 14 dnů ode dne uskutečnění zdanitelného plnění. (…) Dnem uskutečnění zdanitelného plnění je den poskytnutí služby, tj. den provedení opravy. Fakturace bude prováděna daňovým dokladem se splatností 20 dnů ode dne jeho doručení Objednateli.

Opravy provedené Objednatelem, které jsou uskutečňovány v rámci záruky, budou Objednatelem vyfakturovány vždy do 14 dnů ode dne uskutečnění zdanitelného plnění. (…) Dnem uskutečnění zdanitelného plnění je den poskytnutí služby, tj. den provedení opravy. (...) Lhůta splatnosti daňového dokladu činí 20 dnů ode dne vyhotovení protokolu, přičemž platná je částka ve výši Zhotovitelem uznaného nároku za záruční opravu.“.

168.     V čl. V. „Pozáruční servis a pozáruční dodávky náhradních dílů“ smlouvy o servisu je v odst. 1. uvedeno: „Zhotovitel se zavazuje stanovit podmínky a rozsah provádění pozáručních prohlídek, technické obsluhy, provádění pozáručních oprav pro zajištění správného užívání a zabezpečení jednotlivých komponent dodaných Zhotovitelem Objednateli (...).“. Podle odst. 2 se zhotovitel zavazuje poskytovat objednateli dodávky náhradních dílů minimálně po dobu 10 let od dodání díla. V odst. 5. je uvedeno: „Cena práce pozáručního servisu se bude řídit aktuálním ceníkem Zhotovitele a bude podléhat chválení Objednatele.“

169.     V čl. VIII. „Závěrečná ujednání“ smlouvy o servisu je v odst. 9. uvedeno: „Vztahy Smlouvou neupravené se řídí příslušnými ustanoveními občanského zákoníku v platném znění.“. V  odst. 11. je pak uvedeno: „Přílohou Smlouvy jsou tyto dokumenty: a) Příloha č. 1 – Roční náklady na provoz.“.

170.     Příloha č. 1 smlouvy o servisu obsahuje tabulku nadepsanou „Přehled ročních nákladů na provoz“. V prvním sloupci této tabulky jsou uvedeny v členění podle jednotlivých částí plnění předmětu veřejné zakázky (např. „VYBAVENÍ VOZIDEL – JEDINÉ ZAŘÍZENÍ NA PRACOVIŠTI ŘIDIČE – PALUBNÍ POČÍTAČ“, „VYBAVENÍ VOZIDEL – ZAŘÍZENÍ PRO ODBAVENÍ BEZKONTAKTNÍ ČIPOVOU KARTOU VE VOZIDLE – ČTECÍ ZAŘÍZENÍ“, „SYSTÉM POČÍTÁNÍ CESTUJÍCÍCH“, „ŘÍDÍCÍ CENTRUM ODBAVOVACÍHO SYSTÉMU – BACKOFFICE“, „ŘÍDÍCÍ CENTRUM DISPEČERSKÉHO SYSTÉMU“, „REVIZORSKÁ ČTEČKA – ZAŘÍZENÍ PRO VYBAVENÍ REVIZORŮ“ a „NABÍJECÍ AUTOMAT“) vždy jednotlivé položky, které mají být naceňovány, např. licenční poplatky, poplatky za nutnou aktualizaci SW, poplatky za provoz a správu, reaktivní podpora a ostatní dodavatelem nebo výrobcem předepsané činnosti. Pouze u jediné části plnění, a to „ŘÍDÍCÍ CENTRUM DISPEČERSKÉHO SYSTÉMU“ je obsažena položka „Pozáruční a mimozáruční servis“. Předmětná tabulka dále obsahuje sloupce nadepsané „1. rok (12 měsíců)“, „2. rok (12 měsíců)“ až „5. rok (12. měsíců)“ a následně sloupec nadepsaný „Celkem položka za 5 let“. Poslední dva řádky tabulky jsou označeny „CELKEM za období“ a „CELKEM za 5 let období: (roční náklady na provoz po dobu 5 let v Kč bez DPH)“.

171.     Z „Vysvětlení zadávací dokumentace č. 10“ ze dne 2. 8. 2018 vyplývá, že lhůta pro podání nabídek byla stanovena do úterý 14. 8. 2018 v 10:00 hodin.

172.     Z protokolu o otevírání obálek ze dne 14. 8. 2018 vyplývá, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel celkem 4 nabídky, mj. i společnou nabídku navrhovatele EM TEST a společnosti EMTEST, a.s. 

173.     K otázce újmy uvádí navrhovatel EM TEST zejména v části IV. „Újma způsobená Stěžovateli“ svých námitek následující: „Stěžovatel je renomovaným dodavatelem, který je připraven poskytovat Zadavateli plnění spočívající v technicky velmi náročné modernizaci odbavovacího a informačního systému městské hromadné dopravy, a to způsobem, který bude plně respektovat oprávněné a legitimní požadavky Zadavatele. (...) Z důvodu nesprávného postupu Zadavatele, resp. nezákonnosti zadávací dokumentace Veřejné zakázky, je však Stěžovateli znemožněno se o Veřejnou zakázku ucházet a tuto za férových podmínek soutěžit s ostatními dodavateli. Nesprávný postup Zadavatele je přitom jedinou příčinou újmy, která Stěžovateli hrozí ve formě ušlého zisku – čerpání finančních prostředků, které by Stěžovatel jinak mohl získat, pokud by Veřejná zakázka byla zadávána v souladu se Zákonem a Stěžovatel se za férových podmínek mohl ucházet o její získání.“.

174.     K odmítnutí námitek navrhovatele EM TEST zadavatel v rozhodnutí o námitkách EM TEST uvedl, že „v souladu s ustanovením § 245 odst. 1 a 2 ZZVZ[7] odmítá námitky stěžovatele EM TEST (...) proti zadávací dokumentaci veřejné zakázky, z důvodu neprokázání vzniklé nebo hrozící  újmy dle § 244 odst. 3 zákona.“ K uvedenému pak zadavatel dodává, že navrhovatel EM TEST „podal se společností EMTEST, a.s., (...) společnou nabídku“, přičemž „[p]odáním nabídky je zřejmé, že nedošlo k upření možnosti stěžovatele účastnit se zadávacího řízení a případně veřejnou zakázku plnit. Dodavatel – účastník zadávacího řízení (zmíněné sdružení) má stále možnost v probíhajícím zadávacím řízení veřejnou zakázku získat.“.

K přípustnosti návrhu navrhovatele EM TEST

175.     Úřad považuje za nutné předně vypořádat tvrzení zadavatele týkající se údajné nedostatečné aktivní legitimace navrhovatele EM TEST k podání námitek, resp. k podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele v šetřeném zadávacím řízení. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách a v návaznosti na něj i ve vyjádření k návrhu navrhovatele EM TEST uvádí, že námitky navrhovatele EM TEST odmítnul z důvodu neprokázání újmy a zjevně obstrukčnímu charakteru tohoto návrhu. Zadavatel dovozuje nedostatek aktivní legitimace navrhovatele EM TEST k podání námitek a návrhu ze skutečnosti, že navrhovatel EM TEST podal v zadávacím řízení na veřejnou zakázku ve lhůtě pro podání nabídek svoji nabídku na plnění veřejné zakázky. Zadavatel uvádí, že navrhovatel EM TEST je současným poskytovatelem služeb, které jsou předmětem veřejné zakázky. Podané námitky i návrh považuje za obstrukční způsob jak zadavateli zabránit ve výběru nového dodavatele, a to s ohledem na podanou nabídku. Uvádí rovněž, že podáním nabídky má navrhovatel EM TEST stále minimálně teoretickou možnost získat veřejnou zakázku a z toho důvodu mu nevznikla újma, a to ani hypotetická.

176.     S tím v návrhu navrhovatel EM TEST zásadně nesouhlasí, když uvádí, že podání nabídky nemůže mít vliv na oprávněnost podání námitek. Odkazuje na svá tvrzení v námitkách, v nichž uvedl, že nezákonným a nesprávným postupem zadavatele při zadávání veřejné zakázky mu hrozí újma. Tu specifikoval jako ušlý zisk za nemožnost získat finanční prostředky, jež by obdržel v případě získání veřejné zakázky. Její získání by dle navrhovatele EM TEST bylo reálné v případě zákonného postupu zadavatele a za férových podmínek zadávání veřejné zakázky.

177.     Úřad k výše uvedenému uvádí, že námitky je podle § 241 odst. 1 zákona oprávněn podat každý dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona nebo se zvláštními postupy podle části šesté zákona hrozí nebo vznikla újma. Podmínky aktivní legitimace k podání námitek jsou tedy uvedeny ve shora citovaném ustanovení zákona. V daném případě se musí jednat o dodavatele dle § 5 zákona a tento musí zároveň specifikovat újmu, která mu postupem zadavatele hrozí či vznikla. Případný stěžovatel tak musí podmínky aktivní legitimace k podání návrhu splnit kumulativně. Stěžovatele (tj. osobu, která je oprávněna k podání námitek) lze tedy s ohledem na zákonnou úpravu definovat jako dodavatele, kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech. Úřad na tomto místě dodává, že újma je pojem zjevně širší než pojem škoda. Újma nemusí a v určitých fázích ani nemůže být přesně vyčíslena, a proto stačí obecné vymezení následku jednání zadavatele vůči stěžovateli. Újma v sobě zahrnuje jak materiální a v daný okamžik vyčíslitelnou škodu, tak škodu, kterou není možné přesně stanovit. Navíc zákonodárce v ustanovení § 241 odst. 1, resp. § 244 odst. 3 zákona připouští i uvedení pouhé potenciality, tj. hrozby újmy na právech eventuálního dodavatele (stěžovatele).   

178.     Námitky se dle § 241 odst. 2 zákona podávají písemně a lze je podat mimo jiné i proti všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení, včetně stanovení zadávacích podmínek, přičemž stěžovatel (tj. dodavatel) je dle ustanovení § 244 zákona povinen v námitkách uvést kdo je podává, v čem je spatřováno porušení tohoto zákona zadavatelem a čeho se stěžovatel domáhá a v případě námitek proti zadávacím podmínkám také uvést, jaká újma stěžovateli vznikla či hrozí (viz k tomu § 244 odst. 3 zákona). Lhůta pro podání námitek je přitom upravena v ustanovení § 242 zákona, přičemž v odst. 4 tohoto ustanovení je uvedeno, že pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání nabídek, musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty.

179.     Jak vyplývá z informací uvedených v obchodním rejstříku, navrhovatel EM TEST je společnost s ručením omezeným. Z vyjádření zadavatele pak vyplývá, že je současným dodavatelem odbavovacího a informačního systému MHD v Hradci Králové (viz k tomu bod 19. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Nadto navrhovatel EM TEST podal v šetřeném zadávacím řízení nabídku (viz k tomu bod 172. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Na základě těchto informací je tedy zřejmé, že se v případě navrhovatele EM TEST jedná o dodavatele dle § 5 zákona, resp. účastníka zadávacího řízení.

180.     Z dokumentace o zadávacím řízení dále vyplývá, že navrhovatel EM TEST podal námitky proti zadávací dokumentaci dne 13. 8. 2018, přičemž lhůta pro podání nabídek, tj. současně i lhůta pro podání námitek uplynula dne 14. 8. 2018 v 10:00 hodin (viz k tomu bod 171. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Ze znění námitek je přitom zjevné, že navrhovatel EM TEST uvedl svoji identifikaci, uvedl skutečnosti, v nichž spatřuje porušení zákona zadavatelem, a také to, že navrhuje zadavateli zrušení zadávacího řízení. Rovněž navrhovatel EM TEST v námitkách uvedl, že svoji újmu spatřuje v nemožnosti soutěžit o veřejnou zakázku v zákonně vedeném zadávacím řízení, za férových podmínek tuto veřejnou zakázku získat a obdržet za její plnění finanční prostředky (srov. bod 173. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

181.     Co se týká specifikace újmy, resp. povinnosti prokázat vznik újmy, Úřad uvádí, že touto problematikou se podrobně zabýval mj. předseda Úřadu v rozhodnutí č. j. R158/2009/VZ- 10447/2010/310/ASc ze dne 15. 7. 2010, v němž konstatoval, že „(…) v zásadě postačí, aby byla újma prokázána aspoň v tom smyslu, že uchazeč ztratil minimálně teoretickou možnost veřejnou zakázku získat.“.

182.     Úřad dovozuje, že v důsledku namítaných skutečností dochází podle názoru navrhovatele EM TEST k omezení možnosti soutěžit s ostatními dodavateli o veřejnou zakázku „za férových podmínek“, tj. za takové situace, kdy zadávací dokumentace bude zákonná (obdobným způsobem pak újmu navrhovatel EM TEST vymezuje i ve svém návrhu). Je zřejmé, že pokud zadávací dokumentace, resp. zadávací podmínky, nejsou stanoveny v souladu se zákonem, jedná se o stav, který jednoznačně může ovlivnit dodavatele v tom, že nabídku v takovém zadávacím řízení vůbec nepodá, příp. nabídku sice podá, ale tato nemusí být v důsledku nezákonného nastavení zadávacích podmínek např. natolik konkurenceschopná, jako by byla v případě, že by zadávací podmínky byly stanoveny v souladu se zákonem. Ačkoliv tedy navrhovatel EM TEST nerezignoval na podání nabídky v zadávacím řízení, nelze vyloučit, že v důsledku namítaných pochybení mohl ztratit minimálně teoretickou možnost veřejnou zakázku získat v zadávacím řízení, ve kterém by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, což ostatně ve svých námitkách uvedl. Dle Úřadu tak stěžovatel v námitkách újmu zjevně specifikoval a popsal.

183.     Úřad k výše uvedenému doplňuje, že samotné podání nabídky stěžovatelem (tj. zde navrhovatelem EM TEST) nemůže vést k automatickému odmítnutí námitek proti zadávací dokumentaci z důvodu neexistence újmy na straně stěžovatele, neboť újma stěžovatele může spočívat, jak bylo již výše uvedeno, nejen v tom, že kvůli určitému vymezení zadávacích podmínek nebyl schopen nabídku vůbec podat, ale i v tom, že byl nucen svoji nabídku jinak sestavit, a to způsobem, který snižuje její konkurenceschopnost (v teoretické rovině např. tím, že byl nucen ke spolupráci s jinými poddodavateli, než se kterými běžně za výhodných podmínek spolupracuje, že byl vůbec nucen využít poddodavatele např. za účelem prokázání části kvalifikace, ačkoli je přesvědčen, že by byl schopen celý předmět veřejné zakázky plnit sám apod.). Úřad proto uzavírá, že nelze paušálně označit dodavatele, který současně podá nabídku na plnění veřejné zakázky i námitky proti zadávací dokumentaci, jako subjekt, jemuž nemůže vzniknout nezákonným postupem zadavatele při zadávání veřejné zakázky újma.

184.     Úřad tedy závěrem konstatuje, že navrhovatel EM TEST splnil podmínky aktivní legitimace k podání námitek dle § 241 odst. 1 zákona a námitky tak byly podány oprávněnou osobou podle § 241 zákona, přičemž byly současně splněny i ostatní zákonem stanovené podmínky pro podání námitek.

185.     Úřad tedy s ohledem na výše uvedené uvádí, že zadavatel odmítl námitky „z důvodu neprokázání újmy“ [což je důvod, který by bylo možno zřejmě podřadit pod § 245 odst. 3 písm. a) zákona], avšak tento důvod pro odmítnutí námitek nebyl ve skutečnosti dán. Úřad však současně uvádí, že zadavatel se námitkami stěžovatele i přes jejich odmítnutí z výše uvedeného důvodu věcně zabýval a součástí odůvodnění rozhodnutí o námitkách učinil i vyjádření k argumentům stěžovatele uplatněných v námitkách. Zadavatel tak k věcnému posouzení námitek přistoupil, když vedle závěru o odmítnutí námitek „pro neprokázání újmy“ reagoval na námitky stěžovatele a podal mu informaci, proč je z věcného hlediska odmítá.

186.     Úřad dále konstatuje, že důvody pro uložení nápravného opatření v podobě zrušení rozhodnutí o námitkách navrhovatele EM TEST neseznal, neboť má za to, že předmětné rozhodnutí zadavatele o námitkách EM TEST je přezkoumatelné co do důvodů v něm uvedených i co do srozumitelnosti.

187.     Pokud navrhovatel EM TEST ve svém návrhu tvrdí, že se zadavatel nevyjádřil „k tomu, co měl na mysli požadavkem kontrolovat kumulativní a časové limity definované VISA a MC a umožnit parametricky uzavírat otevřená časová okna dle požadavků konkrétní karetní asociace, ani nevyspecifikoval, jaké měl na mysli rozhraní do bankovního systému a funkcí“, Úřad zjistil, že k prvně uvedené námitce se zadavatel vyjádřil, a to na straně 6 rozhodnutí o námitkách navrhovatele EM TEST, když uvedl následující: „Zadavatel svůj požadavek v zadávací dokumentaci uvedl odkazem na popisu účelu a potřeb, které mají být naplněny při použití bankovní karty podle § 89 odst. 1 písm. a) zákona a dále odkazem na zúčtovací banku podle § 89 odst. 5) zákona. Zadavatel požadoval řešení se zúčtovací bankou, pro kterou má účastník integrovány odpovídající funkcionality Řídícího centra odbavovacího systému – backoffice a konkrétní řešení nechal na dodavateli.“. Úřad doplňuje, že otázka „specifikace rozhraní do bankovního systému a funkcí“ není v námitkách navrhovatele EM TEST obsažena.

188.     K tvrzení navrhovatele EM TEST, že se zadavatel nevypořádal s námitkou týkající se tzv. „demosad“, Úřad uvádí, že se pečlivě seznámil s obsahem námitek navrhovatele EM TEST a současně přihlédl k informacím uvedeným ve vyjádření navrhovatele EM TEST k podkladům rozhodnutí ze dne 24. 10. 2018 (viz k tomu bod 32. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přesto však nenalezl v námitkách navrhovatele EM TEST námitku vztahující se k požadavkům na tzv. „demosady“.

189.     Vzhledem k výše uvedenému Úřad uzavírá, že považuje námitky navrhovatele EM TEST za námitky splňující náležitosti podle § 244 zákona, čímž dochází i k závěru, že následný návrh navrhovatele EM TEST na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele je podán v souladu s § 251 zákona, a je tedy přípustný.

K vyřízení námitek Ing. H.

190.     Úřad dále uvádí, že rovněž nesdílí názor navrhovatele Ing. H., který ve svém návrhu uvádí, že zadavatel se nevypořádal řádně a dostatečně s veškerými jeho námitkami. Úřad je toho názoru, že se zadavatel v rozhodnutí o námitkách Ing. H. dostatečně vyjádřil ke všem namítaným skutečnostem.

191.     Pokud pak navrhovatel Ing. H. tvrdí, že zadavatel „argumentačně neodpověděl a tedy nevypořádal řádně námitky (...) v části [] předvedení funkčního vzorku na požadavek předvedení technologie GLONAS či GALILEO“, Úřad zjistil, že se k této námitce zadavatel vyjádřil, a to na straně 3 rozhodnutí o námitkách navrhovatele Ing. H., když uvedl, že: „[z]davatel požadoval předvedení jakou součást funkčního vzorku pouze u těch jeho komponent, které se podílejí na požadovaných funkcích předmětu veřejné zakázky jako informačního a odbavovacího systému. Další komponenty, zajišťující chod systémů, které jsou na trhu běžné, pak zadavatel nepožadoval předvést jako součást funkčního vzorku.“.    

K výroku I. tohoto rozhodnutí

192.     Úřad se dále věnoval námitkám týkajícím se tvrzených nejasností zadávací dokumentace, konkrétně ve vztahu k nejasnosti úhrady (garantovaných) ročních nákladů na provoz. Navrhovatel EM TEST v návrhu shodně se svými námitkami uvádí, že v zadávací dokumentaci není stanovena povinnost zadavatele hradit roční náklady na provoz, ani způsob a frekvence jejich účtování, a že mu tudíž není zřejmé, jak mají být požadavky zadavatele vykládány, resp. jak je zohlednit při zpracování nabídky.

K zadávací dokumentaci a zadávacím podmínkám obecně

193.     Úvodem Úřad v obecné rovině uvádí, že zadávacími podmínkami jsou podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona mj. veškeré podmínky stanovené zadavatelem, týkající se průběhu zadávacího řízení a účasti v zadávacím řízení. Prostřednictvím zadávacích podmínek je zadavatel především povinen popsat podmínky účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky včetně podmínek kvalifikace a technických podmínek, jejichž hlavním účelem je vymezení požadavků zadavatele na předmět veřejné zakázky. Stěžejní povinností zadavatele tedy je vymezit podmínky účasti (zejména v části vymezující předmět veřejné zakázky) v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, tedy přesně a s potřebnou určitostí. Řádné stanovení zadávacích podmínek je jednou ze základních povinností zadavatele v rámci zadávacího řízení a má výrazný dopad na další průběh zadávacího řízení. Odpovědnost za nastavení zadávacích podmínek leží plně na zadavateli, přičemž tento nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele, jak ostatně explicitně plyne z ustanovení § 36 odst. 3 zákona. Zákon pak rozlišuje mezi pojmem „zadávací dokumentace“ definovaným v zákoně v § 28 odst. 1 písm. b) a pojmem „zadávací podmínky“. Zadávací dokumentací jsou veškeré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky, sdělované nebo zpřístupňované účastníkům zadávacího řízení při zahájení zadávacího řízení. Zadávací dokumentaci, jež v sobě obsahuje zadávací podmínky, je nutno považovat za soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek, které tvoří nejvýznamnější dokument, na jehož základě dodavatelé nejen zvažují svoji účast v zadávacím řízení, ale rovněž zpracovávají své nabídky, a proto musí být zpracována dostatečně konkrétně a podrobně tak, aby dodavatelé mohli podat vzájemně porovnatelné nabídky. Zvláštní důraz je kladen právě na specifikaci předmětu veřejné zakázky, který v podaných nabídkách současně ovlivňuje další aspekty, zejména výši nabídkové ceny. Výše uvedené závěry vycházejí mj. z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 30/2010-182 ze dne 16. 11. 2010, v němž citovaný soud uvedl, že „(…) zadávací dokumentace je nejvýznamnějším dokumentem v rámci zadávacího řízení. Za jeho zpracování je plně odpovědný zadavatel a je povinen ho zpracovat dostatečně kvalitně a s patřičnou odborností tak, aby na jeho základě bylo možno podat odpovídající a především vzájemně porovnatelné nabídky.“ Úřad předesílá, že byť se citovaný rozsudek týkal předchozí právní úpravy, tj. zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, jsou závěry v něm vyjádřené plně aplikovatelné i na současnou právní úpravu, tj. na zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, neboť smysl a účel nastavení zadávacích podmínek (zadávací dokumentace) je shodný (viz § 44 předchozí právní úpravy a § 36 zákona). Uvedené přitom platí i ve vztahu k navazující odkazované judikatuře.

194.     Význam kvality zpracování zadávací dokumentace lze z pohledu zadavatele spatřovat v tom, že dodavatelé na jejím základě podají vzájemně porovnatelné nabídky, které umožní zadavateli jejich hodnocení dle stanovených kritérií hodnocení. V této souvislosti Úřad odkazuje např. na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 33/2007-175 ze dne 20. 3. 2008, v němž uvedený soud judikoval, že „[z]adávací dokumentací se tedy rozumí souhrn všech konkrétních požadavků zadavatele na zpracování nabídky. Z těchto požadavků pak následně, nad rámec kritérií obsažených v oznámení zadávacího řízení, vyplynou i podrobná pravidla pro určení, která nabídka je pro zadavatele nejvýhodnější a která se tak stane nabídkou vítěznou. Základem zadávací dokumentace je tedy co nejpřesnější vymezení předmětu veřejné zakázky, provedené natolik podrobným, srozumitelným a co do významu jednotlivých údajů jednoznačným způsobem, který umožní samotné sestavení nabídky, její následné transparentní hodnocení zadavatelem a poté i následné objektivní přezkoumání toho, zda zadavatel hodnotil nabídky takovým způsobem, jakým měl.“.

195.     Požadavek na precizní zpracování zadávací dokumentace, resp. na její jednoznačnost, konkrétnost a přesnost, plyne rovněž z obecné zásady transparentnosti uvedené v ustanovení § 6 odst. 1 zákona. Zásada transparentnosti zadávání veřejných zakázek je totiž vedle zásady přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace jednou ze základních zásad, která musí být zadavatelem bezvýhradně dodržována v celém průběhu zadávacího řízení.

196.     Otázkou zásady transparentnosti se ve své judikatorní činnosti již opakovaně zabývaly soudy a taktéž Úřad. Např. v rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 50/2011-72 ze dne 15. 2. 2012 bylo řečeno, že „úkolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek je nejen podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli v postavení uchazečů, ale také nezbytným předpokladem účelného a efektivního vynakládání veřejných prostředků. Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení.“    

197.     Ve výše citovaném rozsudku č. j. 62 Af 50/2011-72 ze dne 15. 2. 2012 Krajský soud dále odkázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 86/2008-222 ze dne 25. 3. 2009, ve kterém Nejvyšší správní soud taktéž zdůraznil, že „[n]emůže tedy obstát taková zadávací dokumentace, z níž požadavky na zpracování nabídky a následně hodnotící kritéria nejsou zcela srozumitelná a jednoznačná, tj. pokud objektivně připouštějí rozdílný výklad a vzniká tak interpretační nejistota.“.

198.     Problematika řádného vypracování zadávací dokumentace v souvislosti se zásadou transparentnosti byla řešena také v rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 86/2008-222 ze dne 25. 3. 2009. Ve zmiňovaném rozsudku je uvedeno, že zadávací dokumentace musí být jednoznačná, jelikož musí být zcela patrno v jakých otázkách a jak konkrétně spolu budou jednotlivé nabídky „soutěžit“. Nemůže tedy obstát taková zadávací dokumentace, v níž požadavky na zpracování nabídky nejsou zcela srozumitelné a jednoznačné, tj. pokud objektivně připouštějí rozdílný výklad a vzniká interpretační nejistota.

199.     Požadavek transparentnosti je považován za nesplněný v případě, že jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, které by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným, nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele. K tomu Úřad dodává, že za netransparentní lze podle rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 62 Ca 77/2008-45 ze dne 4. 11. 2010 považovat jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení.

200.     Úřad v této souvislosti dále uvádí, že obdobný názor je patrný i z rozhodovací praxe Úřadu, kdy je kladen důraz na to, aby požadavky zadavatele byly v zadávací dokumentaci vymezeny především objektivně, tj. takovým způsobem, který bude vnímán a chápán všemi dotčenými subjekty, jak zadavatelem, tak dodavateli, stejným způsobem. Požadavky zadavatele musí být rovněž stanoveny jednoznačně, tj. nesmí dávat žádný prostor pro pochybnosti či rozdílný výklad. Je tedy na místě konstatovat, že nepřesnosti v zadávací dokumentaci nemohou jít k tíži uchazeče, neboť stanovit zadávací podmínky a požadavky přesně a jednoznačně je povinností zadavatele. Zadavatel je tedy dle konstantní rozhodovací praxe Úřadu i soudů povinen stanovit zadávací podmínky konkrétně, přesně, srozumitelně a jednoznačně tak, aby nepřipouštěly rozdílný výklad. Pokud zadávací dokumentace, resp. v ní obsažené zadávací podmínky vymezující požadavky zadavatele na předmět veřejné zakázky objektivně připouští rozdílný výklad, nemůže taková interpretační nejistota stíhat žádného z uchazečů, ale zadavatele samotného.

201.     K otázce interpretace zadávacích podmínek pak Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 66/2017-115 ze dne 7. 3. 2019 uvádí, že „interpretace zadávacích podmínek z pohledu možnosti samotné účasti dodavatelů v zadávacím řízení a eventuálních dílčích pravidel, jež mohou vyvolávat ve vztahu k některým dodavatelům byť jen potenciální vylučovací efekt, musí podle zdejšího soudu vycházet z relativně přísných měřítek respektujících právě uvedená východiska. Podstatné podle zdejšího soudu je, zda kontext zadávacích podmínek reálně umožňoval rozumně hájitelný výklad o omezení účasti v zadávacím řízení a zda přijetí takového výkladu ze strany dodavatelů reálný průběh zadávacího řízení zřetelně nevylučuje.“.

Ke stanovení zadávacích podmínek zadavatelem

202.     Předmětem sporu mezi navrhovatelem EM TEST na jedné straně a zadavatelem na straně druhé je skutečnost, zda zadavatel v zadávací dokumentaci/zadávacích podmínkách, především ve smlouvě o dílo a smlouvě o servisu stanovil dostatečně jasně podmínky úhrady ročních nákladů na provoz, a dále, zda zadavatel postupoval v souladu s § 6 odst. 1 zákona, jinými slovy zda zadavatel stanovil zadávací podmínky transparentně.

203.     Úvodem je třeba zopakovat, že zásada transparentnosti mj. předpokládá, že všechny informace významné pro správné pochopení zadávací dokumentace mají být dány dodavatelům způsobem, který umožňuje všem přiměřeně informovaným zájemcům pochopit jejich přesný rozsah a vykládat je stejným způsobem.

204.     V šetřeném případě je ze zadávací dokumentace zřejmé, že předmětem plnění veřejné zakázky je obnova a modernizace stávajícího systému odbavovaní cestujících, dispečerského systému a elektronického prodeje jízdného a dále pořízení nového systému on-line zastávkových označníků, včetně poskytnutí nezbytných služeb, tedy zkráceně dodávka odbavovacího a informačního systému. Plnění veřejné zakázky v tomto rozsahu je rovněž vymezeno jako předmět smlouvy o dílo (viz k tomu bod 154. odůvodnění tohoto rozhodnutí; dále jen „Předmět smlouvy“). Ze zadávací dokumentace [bod III.1) zadávací dokumentace] vyplývá, že je dodavatel rovněž povinen uzavřít smlouvu o servisu, která upravuje mj. podmínky provádění podmínky provádění záručního, mimozáručního a pozáručního servisu Předmětu smlouvy.

205.     V čl. VI. zadávací dokumentace a v bodu VI.5. smlouvy o dílo je vymezeno, že má dodavatel vyčíslit (garantované) roční náklady na provoz Předmětu smlouvy po dobu 5 let, přičemž pod pojmem (garantované) roční náklady na provoz po dobu 5 let se dle zadávacích podmínek rozumí (tedy mají v nich být zahrnuty)

• podle bodu VI.5. smlouvy o dílo veškeré náklady na provoz, správu, licenční poplatky a zajištění mimozáručního a pozáručního servisu a dodávek náhradních dílů po dobu 5 let od zahájení provozu předmětu Smlouvy (viz bod 157. odůvodnění tohoto rozhodnutí),
• podle čl. VI. zadávací dokumentace roční náklady na provozní poplatky, správu systému, licenční poplatky, zajištění mimozáručního a pozáručního servisu a dodávek náhradních dílů po dobu 5 let od zahájení provozu dle přílohy č. 1 smlouvy o servisu (viz k tomu bod 149. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

Z uvedeného tak vyplývá, že předmět veřejné zakázky sestává rovněž v zajištění provozu Předmětu smlouvy po dobu 5 let ve výše uvedeném rozsahu, tj. zajištění provozu, správy, licencí, mimozáručního a pozáručního servisu a dodávek náhradních dílů.   

206.     Ze zadávací dokumentace dále vyplývá, že roční náklady na provoz po dobu 5 let jsou jednou ze dvou dílčích položek celkové nabídkové ceny, která je předmětem hodnocení. V případě, že by dvě nabídky obsahovaly shodnou celkovou nabídkovou cenu, je pro pořadí nabídek rozhodující právě (nižší) cena ročních nákladů na provoz po dobu 5 let. Roční náklady na provoz po dobu 5 let měli dodavatelé vyčíslit v nabídce, a to konkrétně v podepsaném návrhu smlouvy o dílo (v této souvislosti pak zadavatel rovněž odkazuje na přílohu č. 1 smlouvy o servisu – viz bod 150. odůvodnění tohoto rozhodnutí). 

207.     Ze smlouvy o dílo a smlouvy o servisu vyplývá, že záruka na Předmět smlouvy má být poskytována 24 měsíců, přičemž provedení záručních oprav zajišťuje dodavatel a v případě, kdy záruční opravu provádí zadavatel, tak dodavatel hradí náklady s takovými opravami související (viz k tomu body 156. a 162. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

208.     Mimozáručním servisem je dle smlouvy o servisu odstraňování závad či poruch Předmětu smlouvy (vč. dodání potřebných náhradních dílů) prováděné v záruční době za předpokladu, že se na tyto závady či poruchy nevztahují poskytnuté záruky (viz bod 164. odůvodnění tohoto rozhodnutí)[8]. Náklady spojené s mimozáruční opravou hradí zadavatel, přičemž cena práce mimozáručního servisu se má řídit aktuálním ceníkem dodavatele. Mimozáruční opravy, které dodavatel provede, mají být fakturovány zadavateli do 14 dnů ode dne uskutečnění zdanitelného plnění, za něž se považuje provedení každé opravy, přičemž splatnost faktury má být 20 dnů (viz bod 165. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z uvedeného tedy vyplývá, že v zadávacích podmínkách, konkrétně pak ve smlouvě o servisu, je detailně upraven způsob úhrady mimozáručních oprav.

209.     Smlouva o servisu v čl. V. upravuje rovněž rozsah pozáručního servisu (a pozáruční dodávky náhradních dílů) a cenu práce pozáručního servisu, která se má rovněž řídit aktuálním ceníkem dodavatele (viz bod 168. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úprava fakturace pozáručního servisu není součástí smlouvy o servisu ani v samotné zadávací dokumentaci či některé z dalších příloh zadávací dokumentace.

210.     Jak vyplývá ze zadávací dokumentace, zajištění mimozáručního a pozáručního servisu je součástí (garantovaných) ročních nákladů na provoz, jež měli dodavatelé ve svých nabídkách vyčíslit na dobu 5 let. Náklady na mimozáruční a pozáruční servis však nejsou jedinou součástí garantovaných ročních nákladů na provoz, neboť tyto tvoří taktéž náklady na provozní poplatky, správu systému, licenční poplatky a dodávky náhradních dílů (viz k tomu bod 205. odůvodnění tohoto rozhodnutí). V zadávací dokumentaci vč. jejích příloh (zejm. pak ve smlouvě o dílo a smlouvě o servisu) však chybí jakékoliv informace týkající se fakturace a úhrady zbylých částí ročních nákladů na provoz. Ke garantovaným ročním nákladům (jako celku) je toliko v bodu VII.3. smlouvy o dílo uvedeno, že při překročení výše nákladů na provoz garantovaných dodavatelem v nabídce, hradí tento rozdíl (mezi reálnou a garantovanou výší) dodavatel (viz bod 159. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

211.     Úřad doplňuje, že v tabulce obsažené v příloze č. 1 smlouvy o servisu, která slouží k rozepsání ročních nákladů na provoz podle jednotlivých nákladů vždy u konkrétních částí plnění předmětu veřejné zakázky, je samostatná položka pro vyčíslení nákladů na pozáruční a mimozáruční servis obsažena (resp. je přímo nadepsána „Pozáruční a mimozáruční servis“) pouze u „ŘÍDÍCÍHO CENTRUM DISPEČERSKÉHO SYSTÉMU“ (viz k tomu bod 170. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

212.     Úřad na základě výše uvedeného konstatuje, že ze smluv, jež jsou součástí (přílohami) zadávací dokumentace, ani ze samotné zadávací dokumentace (příp. jiné z příloh) nelze jednoznačně určit, jakým způsobem bude docházet k úhradě ročních nákladů na provoz. Je zřejmé, jakým způsobem má docházet k úhradě mimozáručního servisu (jeho cena se řídí aktuálním ceníkem dodavatele a rovněž je uvedeno, jakým způsobem mají být tyto opravy fakturovány). Nelze však již (neboť uvedené není v zadávacích podmínkách upraveno) jednoznačně konstatovat, jakým způsobem by se postupovalo v případě, že by např. i samotné náklady na mimozáruční servis překročily výši garantovaných nákladů na provoz, neboť takové náklady již podle smlouvy o dílo hradí dodavatel. Jednoznačně upravena není ani úhrada pozáručního servisu, neboť jediná zřejmá skutečnost je, že cena pozáručního servisu se má rovněž řídit aktuálním ceníkem dodavatele. Podmínky fakturace (tj. samotné úhrady) již v zadávací dokumentaci nejsou obsaženy. Jak již bylo uvedeno výše, ve vztahu k ostatním nákladům, které lze v šetřeném případě zahrnout pod roční náklady na provoz, pak již jakékoliv vymezení jejich úhrady zcela absentuje. V této souvislosti Úřad dále zdůrazňuje, že zadávací podmínky neobsahují ani informace, které by poskytly jasný závěr o tom, zda se v případě ročních nákladů na provoz jedná o paušální částku, tj. zda proběhne ze strany zadavatele vždy úhrada celé částky uvedené jako (garantované) roční náklady na provoz, nebo zda dojde k úhradě pouze těch nákladů, které prokazatelně vznikly. Ačkoliv by totiž členění nákladů tak, jak je uvedeno v příloze č. 1 smlouvy o servisu [tj. rozčlenění po jednotlivých letech (resp. 12 měsících) v rámci jednotlivých položek] mohlo vést k závěru, že se jedná o náklady paušální (tedy hrazené ročně ve výši uvedené p předmětné tabulce), pak v kontextu ostatních zadávacích podmínek, kdy náklady na mimozáruční a pozáruční servis mají být hrazeny dle ceníku (přičemž mimozáruční servis má být hrazen vždy po provedení jednotlivých prací) lze naopak – při úplné absenci jakýchkoliv dalších informací o úhradě nákladů na provoz – dospět k výkladu, že hrazeny budou právě jen skutečně vzniklé náklady. Případně by bylo možné si představit i variantu, že část ročních nákladů na provoz je hrazena paušálně (např. licenční poplatky) a jiná část je hrazena s ohledem na skutečně vzniklé náklady, což by (s ohledem na způsob určení ceny) bylo nezbytné minimálně v případě nákladů na mimozáruční a pozáruční servis. Ani tato interpretace však není bez úskalí, neboť právě náklady na mimozáruční a pozáruční servis nejsou (vyjma jediné výjimky) v Přehledu nákladů na provoz samostatně vyčísleny (viz k tomu bod 170. odůvodnění tohoto rozhodnutí).  I z uvedeného pohledu jsou tedy zadávací podmínky vztahující se k úhradě ročních nákladů na provoz nejednoznačné, neboť umožňují několik rozumně hájitelných výkladů.

213.     S ohledem na výše uvedené pak nelze přisvědčit tvrzení zadavatele (které uvedl shodně v rozhodnutí o námitkách EM TEST i ve vyjádřeních doručených Úřadu v předmětném správním řízení), že dodavateli vzniká v ročních (12 měsíčních) intervalech právo na fakturaci ročních nákladů na provoz. Úřad nemůže zadavateli přisvědčit ani v závěru, že by mu i v případě ročních nákladů na provoz měla být faktura doručena nejdéle do 5. kalendářního dne po datu uskutečnění zdanitelného plnění (tj. do 5. kalendářního dne od uplynutí 12 měsíců), tj. adekvátně jako v případě ukončení realizace Předmětu smlouvy, neboť (a toto lze konstatovat obecně) stanovení určitého pravidla pro konkrétní část plnění veřejné zakázky neznamená, že si totožné pravidlo lze svévolně vztáhnout na jiné jeho části, příp. celý předmět veřejné zakázky. Nelze tedy konstatovat, že pokud zadavatel stanoví podmínky pro fakturaci Předmětu smlouvy, tak tyto bez dalšího platí i pro fakturaci ročních nákladů na provoz. Nadto je třeba připomenout, že v případě mimozáručních oprav (jejichž náklady jsou součástí ročních nákladů na provoz) zadavatel stanovil, že mají být vyfakturovány do 14 dnů ode dne uskutečnění zdanitelného plnění (viz k tomu bod 167. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Oproti tomu Úřad neodmítá tvrzení zadavatele, že splatnost faktury (pokud není ve smlouvě určeno jinak, což v případě úhrady ročních nákladů na provoz není) činí dle občanského zákoníku 30 dní. Jak tedy vyplývá z výše uvedeného, není možné způsob úhrady ročních nákladů na provoz jednoznačně dovodit ani z kontextu zadávacích podmínek a tyto lze tedy považovat za nejasné. 

214.     Úřad této souvislosti dodává, že jeho závěry o tom, že zadávací podmínky jsou v otázce úhrady ročních nákladů na provoz nejasné, resp. že je lze pochopit několika různými způsoby, dokládají i stanoviska dodavatelů působících na relevantním trhu, kdy:

• Společnost TELMAX s.r.o. v této souvislosti uvedla, že počítala s ročním vyúčtováním příslušných nákladů, kdy zadavatel v případě mimozáručních oprav tyto náklady uhradí a náklady jako licenční poplatky, poplatky za aktualizaci a provoz chápe jako paušální (které budou jednou za rok vyúčtovány).
• Společnost AŽD Praha s.r.o. uvedla, že s ohledem na absenci informací o fakturaci a o možnosti služby účtovat paušálně sestavil nabídkovou cenu s předpokladem měsíční fakturace, kdy každý rok bude provedeno roční vyúčtování.
• Společnost Bustec s.r.o. uvedla, že s ohledem na absenci požadavku na způsob (četnost) úhrady ročních nákladů na provoz uvažovala o fakturaci za Licenční poplatky a Poplatky za nutnou aktualizaci SW po provedení jednotlivých prací (pokud by byly provedeny) a služby za provoz a správu a za reaktivní podporu by fakturovala měsíčně.
• Společnost Mikroelektronika spol. s r.o. uvedla, že úhrada nákladů na provoz systému je nejasná, realizace oprav je popsána detailně a jasně a že není zřejmé, jak budou fakturovány pravidelné licenční poplatky.
• Společnost BUSE s.r.o. uvedla, že podmínky fakturace byly stanoveny srozumitelně – 1x ročně. 

Lze tedy uzavřít, že ani odborně zdatní dodavatelé nedospěli při výkladu zadávacích podmínek ke stejným závěrům, tedy interpretovali zadávací podmínky rozdílným způsobem, neboť úplná shoda nepanuje ani v otázce toho, zda se v případě ročních nákladů na provoz jedná o paušální částku, ani v otázce fakturace, kdy někteří dodavatelé sestavili nabídkovou cenu s předpokladem, že své náklady budou fakturovat 1x ročně a jiní s předpokladem, že budou své náklady fakturovat 1x měsíčně. Není přitom pochyb o tom, že způsob úhrady nákladů na provoz Předmětu smlouvy, tj. faktická výše této úhrady i předpokládaná frekvence fakturace, je jedním z aspektů, který byl dodavateli zohledňován při kalkulaci nabídkové ceny, a nelze tak vyloučit, že v důsledku nejasnosti zadávacích podmínek, která umožňuje několik možných výkladů, zpracovali vzájemně neporovnatelné nabídky, neboť si tyto zadávací podmínky dodavatelé interpretovali každý jinak. Vzhledem k uvedenému Úřad rovněž nemůže přisvědčit tvrzení zadavatele, který ve svém vyjádření k podkladům pro rozhodnutí uvedl, že naprostá většina dodavatelů pochopila platební mechanismus ročních nákladů správně (více k tomu bod 115. tohoto rozhodnutí).      

215.     Zadavatel v rozhodnutí o námitkách navrhovatele EM TEST mj. uvedl, že nelze směšovat garantované roční náklady se záručním a pozáručním servisem. Úřad uvedené tvrzení zadavatele nerozporuje v části vztahující se k záručnímu servisu, nicméně souvislost mezi garantovanými ročními náklady a pozáručním servisem vymezil v zadávacích podmínkách sám zadavatel, když v bodu VI.5. smlouvy o dílo výslovně uvedl, že garantované roční náklady na provoz zahrnují mj. veškeré náklady na zajištění pozáručního servisu. Zadavatel rovněž uvedl, a to ve svém vyjádření ze dne 8. 4. 2019, že součástí garantovaných ročních nákladů, je požadavek na „zajištění“ servisu nikoliv na jeho „provádění“, což je dle jeho vyjádření v praxi běžně používaná a účastníkům známá forma stanovení paušální částky za „poskytnutí služby mimozáručního a pozáručního servisu a dodávek náhradních dílů“ (více k tomu bod 99. tohoto rozhodnutí). K uvedenému pak zadavatel doplňuje, že po dodavatelích nemůže požadovat vyčíslení garantovaných nákladů, které nejsou dodavatelům známy. K uvedenému tvrzení zadavatele Úřad ve smyslu výše citovaného rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 66/2017-115 ze dne 7. 3. 2019 uvádí, že v zadávací dokumentaci ani v žádné z příloh není žádným způsobem vymezen obsah pojmu „zajištění servisu“. Úřad dále uvádí, že smlouva o servisu je nazvána „SMLOUVA O ZAJIŠTĚNÍ[9] ZÁRUČNÍHO A POZÁRUČNÍHO SERVISU A DODÁVEK NÁHRADNÍCH DÍLŮ“, přičemž jejím předmětem je dle čl. II. odst. 1. především úprava podmínek provádění záručního, mimozáručního a pozáručního servisu. I sám zadavatel tak ve smlouvě o servisu (tedy v rámci jednoho dokumentu) nedodržuje tvrzené terminologické rozčlenění, když termín „zajištění“ používá právě v souvislosti s „prováděním“. K tomu Úřad doplňuje, že tabulka Přehled nákladů na provoz tvoří přílohu smlouvy o servisu, jejímž předmětem je – jak je již uvedeno výše – právěúprava podmínek provádění mimozáručního a pozáručního servisu. Nadto je zřejmé, že ačkoliv zadavatel uvádí, že jím tvrzený význam pojmu „zajištění servisu“ je v praxi běžně používaný a účastníkům známý, tak z vyjádření společnosti TELMAX s.r.o. jednoznačně vyplývá, že se s výkladem zadavatele neztotožňuje a nadto neshledává problematickým ani vyčíslení nákladů na mimozáruční a pozáruční servis (viz k tomu bod 95. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Na základě výše uvedeného pak Úřad uzavírá, že kontext zadávacích podmínek reálně umožňuje rozumně hájitelný výklad o významu pojmu „zajištění“ mimozáručního a pozáručního servisu [který je uveden v bodu VI.5. smlouvy o dílo a v bodu VI. 2) zadávací dokumentace] , kdy tento lze interpretovat jako „provádění“ (tj. náklady na provádění) příslušného servisu.

216.     Úřad shrnuje, že zadavatel tím, že stanovil ve vztahu k úhradě nákladů na provoz Předmětu smlouvy zadávací podmínky výše popsaným způsobem, způsobil jejich nejasnost, v důsledku čehož si mohou různé subjekty zadávací dokumentaci vykládat různým způsobem. Popsaná nejasnost zadávacích podmínek mohla v krajním případě některého dodavatele odradit od účasti v zadávacím řízení, protože si mohl zadávací podmínky interpretovat určitým (ač třeba zadavatelem nezamýšleným) způsobem, a v důsledku toho vyhodnotit, že není schopen podat konkurenceschopnou nabídku, příp. mohl v důsledku této nejasnosti na podání nabídky zcela rezignovat. Vzhledem k uvedenému Úřad opakovaně akcentuje, že nemá za to, že by bylo možno výše uvedené nejasnosti v zadávací dokumentaci (mající přímý dopad mj. do hodnocení nabídek) považovat za okrajové, nepodstatné, či nevýznamné. Takto stanovené zadávací podmínky pak nelze označit za transparentní.

217.     Úřad vzhledem k výše uvedenému uzavírá, že zadavatel porušil při zadávání šetřené veřejné zakázky zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 ve spojení s § 36 odst. 3 zákona, když zadávací podmínky ve vztahu k úhradě ročních nákladů na provoz Předmětu smlouvy (tj. dodávaného odbavovacího a informačního systému) po dobu 5 let stanovil nejasně, že v neboť v čl. VI. odst. 5. návrhu smlouvy o dílo stanovil, že garantované roční náklady na provoz zahrnují veškeré náklady na provoz, správu, licenční poplatky a zajištění mimozáručního a pozáručního servisu a dodávek náhradních dílů po dobu 5 let od zahájení provozu Předmětu smlouvy, přičemž současně

• v návrhu smlouvy o servisu stanovil v čl. IV. odst. 8. a v čl. V. odst. 5., že cena práce mimozáručního servisu a pozáručního servisu se bude řídit dle aktuálního ceníku dodavatele a dále v čl. IV. odst. 12., že mimozáruční opravy prováděné dodavatelem budou fakturovány do 14 dnů ode dne provedení opravy, přičemž na faktuře bude uvedena splatnost 20 dnů ode dne doručení zadavateli,
• v návrhu smlouvy o dílo stanovil v čl. VII. odst. 3., že při překročení garantovaných ročních nákladů na provoz uhradí dodavatel rozdíl mezi skutečnými ročními náklady a jejich garantovanou výší, a to za každý rok,
• v zadávací dokumentaci ani v žádné z jejích příloh nestanovil žádné další zadávací podmínky, které by se vztahovaly k úhradě (garantovaných) ročních nákladů na provoz a
• v příloze č. 1 smlouvy o servisu (která má obsahovat nacenění dílčích nákladů z ročních garantovaných nákladů na provoz po jednotlivých položkách) uvedl samostatně položku „Pozáruční a mimozáruční servis“ pouze pro části plnění „ŘÍDÍCÍ CENTRUM DISPEČERSKÉHO SYSTÉMU“,

čímž umožnil vícero racionálních v úvahu připadajících výkladů uvedených zadávacích podmínek, neboť není jednoznačně zřejmé, zda se v případě garantovaných ročních nákladů na provoz jedná (v celém rozsahu) o paušální náklady, nebo jsou hrazeny pouze náklady skutečně vynaložené, a dále jakým způsobem mají být garantované roční náklady fakturovány, a tedy nestanovil zadávací podmínky v podrobnostech pro účast dodavatele v zadávacím řízení.

218.     S ohledem na vše výše uvedené Úřad rozhodnul, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K dalším namítaným skutečnostem

219.     Oba navrhovatelé uvádí ve svých návrzích několik dalších případných pochybení, kterých se měl zadavatel v zadávacím řízení dopustit. Úřad v této souvislosti konstatuje, že považuje za nadbytečné zabývat se ostatními námitkami navrhovatelů, které směřují proti zadávacím podmínkám, jelikož Úřad má za to, že šetření dalších skutečností uvedených v návrzích by nemohlo mít na výsledek rozhodnutí Úřadu vliv. Úřad rovněž uvádí, že s ohledem na to, že považuje nadbytečné zabývat se dalšími namítanými skutečnostmi, považuje také za nadbytečné zabývat se tvrzeními zadavatele o tom, že návrhy navrhovatelů jsou širší, než jimi podané námitky. Úřad tak postupuje v souladu s ustálenou rozhodovací praxí, z níž lze vyvodit, že zkoumání dalších důvodů pro uložení nápravného opatření je nadbytečné, existuje-li alespoň jeden oprávněný důvod. Takový postup v rámci přezkumu je nejen v souladu s rozhodovací praxí Úřadu a správních soudů, ale je též v souladu se zásadou procesní ekonomie. Je neúčelné, aby se Úřad věcně zabýval všemi důvody pro uložení nápravného opatření a k prokázání či vyvrácení jejich existence prováděl rozsáhlé dokazování, jež neúměrně zatíží účastníky řízení i Úřad a případně též nedůvodně pozdrží průběh správního řízení. Pokud tedy Úřad dospěje k závěru, že alespoň jeden důvod pro uložení nápravného opatření existoval, je zkoumání existence dalších důvodů nadbytečné. I kdyby totiž existence ostatních důvodů pro uložení nápravného opatření byla vyvrácena, popř. potvrzena, nemohla by tato skutečnost nic změnit na tom, že zadavatel stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky v rozporu se zákonem, a je tudíž nezbytné uložit nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

 K dalším argumentům zadavatele

220.     Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 12. 11. 2018 tvrdí, že součástí vyjádření navrhovatele EM TEST ze dne 24. 10. 2018 byl i návrh na uložení zákazu uzavřít smlouvu do pravomocného ukončení správního řízení. Zadavatel uvedený návrh označuje za návrh na nařízení předběžného opatření a dodává, že o tomto návrhu navrhovatele EM TEST mělo být rozhodnuto ve smyslu § 61 odst. 2 správního řádu do 10 dnů, což Úřad neučinil. Zadavatel také uvádí, že bylo vydáno rozhodnutí o vydání předběžného opatření ve správním řízení S0362/2018/VZ, a to dne 29. 10. 2018. To je však dle zadavatele v rozporu se zásadou legitimního očekávání, neboť Úřad měl rozhodnout o návrhu EM TEST na vydání předběžného opatření.

221.     Úřad k uvedenému uvádí, že navrhovatel EM TEST ve svém podání ze dne 24. 10. 2018 shodně jako v návrhu uvedl, že má Úřad rozhodnout o zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, případně o zrušení rozhodnutí o námitkách EM TEST. K tomu dodal, že má Úřad současně podle § 263 odst. 8 uložit zadavateli zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, a to do jeho pravomocného skončení.

222.     Z uvedeného vyplývá, že zadavatel ve svém podání zaměňuje návrh na vydání předběžného opatření ve smyslu § 61 správního řádu, o němž by byl Úřad povinen rozhodovat ve lhůtě dle správního řádu, a návrh, kterým se navrhovatel EM TEST – ostatně zcela nadbytečně – domáhá toho, aby Úřad učinil součástí rozhodnutí i výrok ve smyslu § 263 odst. 8 zákona. Úřad k uvedenému doplňuje, že zákaz uzavřít v zadávacím řízení smlouvu dle § 263 odst. 8 zákona je zadavateli ukládán na základě zákona (tj. i bez návrhu navrhovatele), a to toliko za situace, ukládá-li Úřad zadavateli nápravné opatření; je tedy vyloučeno zakázat zadavateli uzavřít v zadávacím řízení smlouvu podle § 263 odst. 8 zákona dříve, než je vydáváno meritorní rozhodnutí. Předmětné instituty (předběžné opatření a zákaz uzavřít smlouvu dle § 263 odst. 8 zákona) tak není možné vzájemně zaměňovat.

223.     S ohledem na výše uvedené Úřad uzavírá, že vyjádření navrhovatele EM TEST ze dne 24. 10. 2018 neobsahovalo návrh na vydání předběžného opatření, a Úřad tudíž nemohl o takovém neexistujícím návrhu rozhodovat.

224.     Úřad v této souvislosti pro úplnost doplňuje, že za situace, kdy má vzhledem k okolnostem věci pochybnosti o tom, zda se mu i při vynaložení veškerého úsilí podaří rozhodnout před uplynutím blokační lhůty, je povinen dostát svým povinnostem podle zákona, a naplnit tak smysl a účel řízení o návrhu na přezkum úkonů zadavatele a zajistit účel veřejnoprávní ochrany dohledu nad uzavíráním veřejnoprávních zakázek, tj. vydat předběžné opatření, a to i bez návrhu (viz k tomu rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 10 As 219/2016-51 ze dne 18. 1. 2018).

225.     Zadavatel ve svém vyjádření k podkladům společného řízení dále uvádí, že spojení správních řízení, tak jak učinil Úřad, není vhodné ani účelné, neboť každý z návrhů rozporuje odlišné části zadávací dokumentace. K uvedenému Úřad uvádí, že názor zadavatele nesdílí, neboť o účelnosti spojení svědčí ta skutečnost, že nezákonnost některých zadávacích podmínek, kterými se Úřad zabýval v původním rozhodnutí, namítali oba navrhovatelé. K argumentu zadavatele, že ve správním řízení zahájeném společností EM TEST ČR spol. s r.o. je ústředním bodem otázka prokázání újmy, čímž má zjevně na mysli otázku aktivní legitimace tohoto navrhovatele, Úřad dodává, že předmětnou otázku ani v rozhodnutí ve společném řízení neopomenul (viz k tomu bod 175. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

K výroku II. tohoto rozhodnutí – k uložení nápravného opatření

226.     Podle § 263 odst. 3 zákona stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu s tímto zákonem, uloží zadavateli Úřad nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

227.     Pokud jsou tedy zadávací podmínky stanoveny v rozporu se zákonem, není v dané situaci možné k dosažení nápravy protiprávního stavu uložit jiné nápravné opatření, než nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

228.     Úřad ve výroku I. tohoto rozhodnutí konstatoval, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky zásadu transparentnosti zakotvenou s § 6 odst. 1 zákona ve spojení s § 36 odst. 3 zákona, když nestanovil zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, neboť je stanovil nejasně, přičemž tímto postupem stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem.

229.     Vzhledem k tomu, že došlo k naplnění podmínky dle § 263 odst. 3 zákona, je Úřad povinen rozhodnout o uložení nápravného opatření. S ohledem na výše uvedené tak rozhodl Úřad o uložení nápravného opatření tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

K výroku III. tohoto rozhodnutí – k zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení

230.     Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

231.     Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout uloženému nápravnému opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

232.     Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto společného správního řízení uzavřít v předmětném zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.

K výroku IV. tohoto rozhodnutí – k uložení úhrady nákladů řízení

233.     Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.

234.     Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil zadavateli nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

235.     Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2018000359.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I., II., a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem. 

 

 

otisk úředního razítka

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

Obdrží

1.             Dopravní podnik města Hradce Králové, a.s., Pouchovská 153/52, 500 03 Hradec Králové

2.             EM TEST ČR spol. s r.o., Jiráskova 1284, 755 01 Vsetín

3.             Ing. I. H., CSc., [ADRESA]

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy