Rozhodnutí: R0106/2019/VZ-24174/2019/322/PJe

Instance II.
Věc Modernizace odbavovacího a informačního systému MHD v Hradci Králové II
Účastníci
  1. Dopravní podnik města Hradce Králové, a.s.
  2. EM TEST ČR spol. s r.o.
  3. Ing. I. H., CSc.
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
Rok 2019
Datum nabytí právní moci 2. 9. 2019
Související rozhodnutí S0359,0362/2018/VZ-14990/2019/522/NRi
R0106/2019/VZ-24174/2019/322/PJe
Dokumenty file icon dokument ke stažení 541 KB

Č. j.: ÚOHS-R0106/2019/VZ-24174/2019/322/PJe

 

Brno 2. září 2019

 

 

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 14. 6. 2019 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem –

  • Dopravní podnik města Hradce Králové, a.s., IČO 25267213, se sídlem Pouchovská 153/52, 500 03 Hradec Králové,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 29. 5. 2019, č. j. ÚOHS-S0359,0362/2018/VZ-14990/2019/522/NRi, vydanému ve společném správním řízení ve věci přezkumu úkonů výše uvedeného zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Modernizace odbavovacího a informačního systému MHD v Hradci Králové II“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 14. 5. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 17. 5. 2018 pod ev. č. Z2018-015522, ve znění oprav uveřejněných dne 15. 6. 2018, 18. 6. 2018, 13. 7. 2018, 16. 7. 2018, 20. 7. 2018, 27. 7. 2018, 30. 7. 2018 a 6. 8. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 18. 5. 2018 pod ev. č. 2018/S 094-214247, ve znění oprav uveřejněných dne 15. 6. 2018, 20. 6. 2018, 14. 7. 2018, 18. 7. 2018, 20. 7. 2018, 28. 7. 2018 a 7. 8. 2018, jehož účastníky jsou i navrhovatelé –

  • EM TEST ČR spol. s r.o., IČO 62362771, se sídlem Jiráskova 1284, 755 01 Vsetín,
  • Ing. I. H., CSc., IČO …, se sídlem …,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 5 téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0359,0362/2018/VZ-14990/2019/522/NRi ze dne 29. 5. 2019

 

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

 

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Zadavatel – Dopravní podnik města Hradce Králové, a.s., IČO 25267213, se sídlem Pouchovská 153/52, 500 03 Hradec Králové (dále jako „zadavatel“) – odeslal oznámení o zahájení zadávacího řízení dne 14. 5. 2018 k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek, čímž bylo dle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jako „zákon[1]) zahájeno zadávací řízení za účelem zadání veřejné zakázky s názvem „Modernizace odbavovacího a informačního systému MHD v Hradci Králové II“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 17. 5. 2018 pod ev. č. Z2018-015522, ve znění oprav uveřejněných dne 15. 6. 2018, 18. 6. 2018, 13. 7. 2018, 16. 7. 2018, 20. 7. 2018, 27. 7. 2018, 30. 7. 2018 a 6. 8. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 18. 5. 2018 pod ev. č. 2018/S 094-214247, ve znění oprav uveřejněných dne 15. 6. 2018, 20. 6. 2018, 14. 7. 2018, 18. 7. 2018, 20. 7. 2018, 28. 7. 2018 a 7. 8. 2018 (dále jako „veřejná zakázka“).

2.             Proti zadávacím podmínkám podal navrhovatel – EM TEST ČR spol. s r.o., IČO 62362771, se sídlem Jiráskova 1284, 755 01 Vsetín (dále jako „navrhovatel 1“) – námitky dne 13. 8. 2018. Zadavatel námitky rozhodnutím ze dne 28. 8. 2018 odmítl. Navrhovatel 1 se s rozhodnutím zadavatele neztotožnil, pročež podal dne 7. 9. 2018 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jako „Úřad“), jakožto správnímu orgánu příslušnému ve smyslu ustanovení § 248 zákona k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky.

3.             Proti zadávacím podmínkám podal navrhovatel – Ing. I. H., CSc., IČO …, se sídlem … (dále jako „navrhovatel 2“) – námitky dne 14. 8. 2018. Zadavatel námitky rozhodnutím ze dne 29. 8. 2018 odmítl. Navrhovatel 2 se s rozhodnutím zadavatele neztotožnil, pročež podal dne 7. 9. 2018 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu.

4.             Dne 29. 10. 2018 nařídil Úřad rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0362/2018/VZ-31444/2018/522/PKř (dále jen „rozhodnutí o předběžném opatření“), doručeným dne 30. 10. 2018, předběžné opatření, kterým uložil zákaz uzavřít v zadávacím řízení na předmět plnění  veřejné zakázky smlouvu (dále jen „smlouva na veřejnou zakázku“). Toto rozhodnutí bylo v řízení o rozkladu potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu ze dne 7. 2. 2019, č. j. ÚOHS-R0186/2018/VZ- 03790/2019/322/PJe.

5.             Usnesením č. j. ÚOHS-S0359,0362/2018/VZ-32116/2018/522/NRi ze dne 5. 11. 2018 (dále jako „usnesení o spojení řízení“) Úřad dle § 140 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jako „správní řád“) spojil řízení sp. zn. ÚOHS-S0362/2018/VZ se řízením sp. zn. ÚOHS-S0359/2018/VZ do společného správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0359,S0362/2018/VZ. Řízení sp. zn. ÚOHS-S0359/2018/VZ je rovněž řízením o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejné zakázky, bylo nicméně zahájeno dne 7. 9. 2018 návrhem navrhovatele 1.

6.             Rozhodnutím ze dne 27. 11. 2018, č. j. ÚOHS-S0359,0362/2018/VZ-35124/2018/522/NRi (dále jen „I. rozhodnutí Úřadu“) vyslovil Úřad, že zadavatel porušil při zadávání veřejné zakázky zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 ve spojení s § 36 odst. 3 zákona, když v bodu 8.4 přílohy č. 3 „Technická specifikace předmětu veřejné zakázky“ zadávací dokumentace ze dne 14. 6. 2018 stanovil zadávací podmínky, kterými vymezil část předmětu plnění týkající se pravidel pro zpracování „zakoupených jízdenek EMV kartou“, nejasně, neboť u některých pravidel, zejména pak u pravidla „rozhraní do karetních společností Mastercard a VISA“ není zřejmé, zda se se toto pravidlo vztahuje k řešení backoffice (samostatně), nebo ke společnému řešení backoffice se zúčtovací bankou, v důsledku čehož umožnil dvojí výklad jmenovaných zadávacích podmínek, a tedy nestanovil zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení (výrok I.). Jako opatření k nápravě zrušil Úřad tímto rozhodnutím zadávací řízení na veřejnou zakázku (výrok II.).

7.             Uvedené rozhodnutí ze dne ze dne 27. 11. 2018 bylo následně zrušeno rozhodnutím předsedy Úřadu ze dne 4. 3. 2019, č. j. ÚOHS-R0216/2018/VZ-06462/2019/322/PJe pro nepřezkoumatelnost (dále jen „I. rozhodnutí předsedy“).

II.             Napadené rozhodnutí

8.             Dne 29. 5. 2019 vydal Úřad ve společném správním řízení rozhodnutí č. j.ÚOHS-S0359,0362/2018/VZ-14990/2019/522/NRi (dále jako „napadené rozhodnutí“). Rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 30. 5. 2019.

9.             Napadeným rozhodnutím Úřad ve výroku I. vyslovil, že zadavatel porušil při zadávání veřejné zakázky zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 ve spojení s § 36 odst. 3 zákona, když zadávací podmínky ve vztahu k úhradě ročních nákladů na provoz dodávaného odbavovacího a informačního systému, po dobu 5 let, stanovil nejasně, neboť v čl. VI. odst. 5. návrhu smlouvy o dílo (příloha č. 4 zadávací dokumentace ze dne 14. 6. 2018) stanovil, že garantované roční náklady na provoz zahrnují veškeré náklady na provoz, správu, licenční poplatky a zajištění mimozáručního a pozáručního servisu a dodávek náhradních dílů po dobu 5 let od zahájení provozu dodávaného odbavovacího a informačního systému, přičemž současně

  • v návrhu smlouvy o zajištění záručního a pozáručního servisu a dodávek náhradních dílů (příloha č. 5 zadávací dokumentace ze dne 14. 6. 2018) stanovil v čl. IV. odst. 8. a v čl. V. odst. 5., že cena práce mimozáručního servisu a pozáručního servisu se bude řídit dle aktuálního ceníku dodavatele a dále v čl. IV. odst. 12., že mimozáruční opravy prováděné dodavatelem budou fakturovány do 14 dnů ode dne provedení opravy, přičemž na faktuře bude uvedena splatnost 20 dnů ode dne doručení zadavateli,
  • v citovaném návrhu smlouvy o dílo stanovil v čl. VII. odst. 3., že při překročení garantovaných ročních nákladů na provoz uhradí dodavatel rozdíl mezi skutečnými ročními náklady a jejich garantovanou výší, a to za každý rok,

  • v zadávací dokumentaci ze dne 14. 6. 2018 ani v žádné z jejích příloh nestanovil žádné další zadávací podmínky, které by se vztahovaly k úhradě (garantovaných) ročních nákladů na provoz a
  • v tabulce „Přehled ročních nákladů na provoz“, která tvoří přílohu č. 1 smlouvy o zajištění záručního a pozáručního servisu a dodávek náhradních dílů (a má obsahovat nacenění dílčích nákladů z ročních garantovaných nákladů na provoz po jednotlivých položkách) uvedl samostatně položku „Pozáruční a mimozáruční servis“ pouze pro část plnění „ŘÍDÍCÍ CENTRUM DISPEČERSKÉHO SYSTÉMU“,

čímž umožnil vícero racionálních v úvahu připadajících výkladů uvedených zadávacích podmínek, neboť není jednoznačně zřejmé, zda se v případě garantovaných ročních nákladů na provoz jedná (v celém rozsahu) o paušální náklady, nebo jsou hrazeny pouze náklady skutečně vynaložené, a dále jakým způsobem mají být garantované roční náklady fakturovány, a tedy nestanovil zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení.

10.         Závěr výroku I., tedy názor, že není jednoznačně zřejmé, zda se v případě garantovaných ročních nákladů na provoz jedná (v celém rozsahu) o paušální náklady, nebo jsou hrazeny pouze náklady skutečně vynaložené, a dále jakým způsobem mají být garantované roční náklady fakturovány, a tedy že zadavatele nestanovil zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, odůvodnil Úřad následovně.

11.         Úřad vyšel z toho, že roční náklady na provoz po dobu 5 let jsou jednou ze dvou dílčích položek celkové nabídkové ceny, která je předmětem hodnocení. V případě, že by dvě nabídky obsahovaly shodnou celkovou nabídkovou cenu, je pro pořadí nabídek rozhodující právě (nižší) cena ročních nákladů na provoz po dobu 5 let. Roční náklady na provoz po dobu 5 let měli dodavatelé vyčíslit v nabídce, a to konkrétně v podepsaném návrhu smlouvy o dílo. K tomu, které konkrétní položky spadají pod pojem „roční náklady na provoz“, viz bod 205. odůvodnění napadeného rozhodnutí.

12.         Pokud jde o otázku paušální úhrady či úhrady skutečných (garantovaných) ročních nákladů na provoz, pak dle Úřadu (bod 212. odůvodnění) zadávací podmínky neobsahují informace, které by poskytly jasný závěr o tom, zda se v případě ročních nákladů na provoz jedná o paušální částku, tj. zda proběhne ze strany zadavatele vždy úhrada celé částky uvedené jako (garantované) roční náklady na provoz, nebo zda dojde k úhradě pouze těch nákladů, které prokazatelně vznikly. Ačkoliv by totiž členění nákladů tak, jak je uvedeno v příloze č. 1 smlouvy o servisu [tj. rozčlenění po jednotlivých letech (resp. 12 měsících) v rámci jednotlivých položek] mohlo vést k závěru, že se jedná o náklady paušální (tedy hrazené ročně ve výši uvedené v předmětné tabulce), pak v kontextu ostatních zadávacích podmínek, kdy náklady na mimozáruční a pozáruční servis mají být hrazeny dle ceníku (přičemž mimozáruční servis má být hrazen vždy po provedení jednotlivých prací) lze dle Úřadu naopak – při úplné absenci jakýchkoliv dalších informací o úhradě nákladů na provoz – dospět k výkladu, že hrazeny budou právě jen skutečně vzniklé náklady. Případně by bylo možné si představit i variantu, že část ročních nákladů na provoz je hrazena paušálně (např. licenční poplatky) a jiná část je hrazena s ohledem na skutečně vzniklé náklady, což by (s ohledem na způsob určení ceny) bylo nezbytné minimálně v případě nákladů na mimozáruční a pozáruční servis. Ani tato interpretace však není bez úskalí, neboť právě náklady na mimozáruční a pozáruční servis nejsou (vyjma jediné výjimky) v přehledu nákladů na provoz samostatně vyčísleny (k tomu viz bod 170. odůvodnění napadeného rozhodnutí).

13.         Pokud jde o otázku, jakým způsobem mají být garantované roční náklady na provoz fakturovány, pak dle Úřadu zadávací podmínky pravidla fakturace těchto nákladů nevymezily dostatečně. Ohledně nákladů mimozáruční opravy sice bylo stanoveno, v jakých lhůtách mají být fakturovány (bod 208. odůvodnění napadeného rozhodnutí), nebylo to však stanoveno ohledně nákladů na pozáruční opravy, ani ohledně zbylých částí ročních nákladů na provoz, kterými jsou provozní poplatky, správu systému, licenční poplatky a dodávky náhradních dílů (k tomu viz body 205. a 208. odůvodnění napadeného rozhodnutí).

14.         Dle Úřadu není pochyb o tom, že způsob úhrady nákladů na provoz předmětu smlouvy, tj. faktická výše této úhrady i předpokládaná frekvence fakturace, je jedním z aspektů, který byl dodavateli zohledňován při kalkulaci nabídkové ceny, a nelze tak vyloučit, že v důsledku nejasnosti zadávacích podmínek, která umožňuje několik možných výkladů, zpracovali vzájemně neporovnatelné nabídky, neboť si tyto zadávací podmínky dodavatelé interpretovali každý jinak.

15.         Tento závěr Úřad opřel i o provedený průzkum trhu, z nějž vyplynulo, že odborně zdatní dodavatelé nedospěli při výkladu pravidel úhrady ročních nákladů dle zadávacích podmínek k jednotnému závěru (srov. bod 214. odůvodnění napadeného rozhodnutí).

16.         Jako opatření k nápravě Úřad výrokem II. zrušil zadávací řízení. Výrokem III. uložil zadavateli zákaz uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku až do pravomocného skončení správního řízení. Výrokem IV. uložil Úřad zadavateli uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč.

III.           Rozklad zadavatele

17.         Dne 14. 6. 2019 obdržel Úřad rozklad zadavatele z téhož dne proti napadenému rozhodnutí. Napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 30. 5. 2019. Zadavatel tak podal rozklad v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

18.         Zadavatel vyjádřil pochybnost o správnosti postupu Úřadu, kdy tento dle zadavatele zaměňuje a činí identickými dodavatele působící na relevantním trhu a účastníky zadávacího řízení, nebo dokonce účastníky správního řízení. Dle zadavatele je nasnadě, že účastníci zadávacího řízení, kteří nebyli vybraní jako vybraní dodavatelé a jsou na třetích a dalších místem, mají logicky zájem na tom, aby bylo zadávací řízení zrušeno, a z podstaty věci jejich odpovědi na dotazy Úřadu mohou být vedeny snahou zrušit celé zadávací řízení, nikoliv vedeny snahou pomoci Úřadu „nějakou“ odbornou radou.

19.         Zadavatel se dále ohrazuje vůči postupu Úřadu, který neprojednává všechny námitky navrhovatelů proti zadávacím podmínkám, ale vybírá si zřejmě "v té době" dle něho nejflagrantnější porušení zákona a ve správním řízení se zabývá pouze jimi a nikoliv dalšími namítanými porušeními zákona. Dle názoru zadavatele má správní orgán za povinnost se vyjádřit ke všem bodům návrhu. Doba vedení správního řízení se tak protahuje. Vedle toho zadavatel namítá, že v případě zrušení zadávacího řízení zadavatel platí náklady řízení ve výši 30 000,- Kč, a ani se nedozví u všech námitek, zda jeho argumentace byla lichá či nikoliv a mohl se poučit při zadávání eventuální nové veřejné zakázky.

20.         Dále zadavatel namítal, že se Úřad dostatečně nezabýval jeho argumentací ve vyjádření ze dne 22. 5. 2019 a ze dne 8. 4. 2019 (konkrétně níže dle textu).

21.         Dále zadavatel namítl, že napadené rozhodnutí je nepřezkoumatelné, protože jeho výrok hovoří o tom, že zadavatel umožnil vícero racionálních v úvahu připadajících výkladů uvedených zadávacích podmínek, aniž by je specifikoval. Dle zadavatele dále z textu za poslední odrážkou výroku I. napadeného rozhodnutí není jasné, v čem Úřad spatřuje protiprávnost jednání zadavatele. V bodu 212. odůvodnění napadeného rozhodnutí je dále dle zadavatele uvedeno "Jednoznačné upravena není ani úhrada pozáručního servisu" aniž by se naopak toto zobrazilo ve výroku.

22.         Zadavatel zdůraznil, že se jedná o sektorovou zakázku. Tento druh zakázek má jasně blíže k obchodněprávní kontraktaci a odkázal na dokument iniciativy SIGMA, ze kterého cituje názor, že zadavatelům sektorových zakázek je třeba poskytnout určitou flexibilitu s ohledem na prostředí, v němž se pohybují.

23.         Zadavatel rovněž namítl, že ze skutečnosti, že požadavek garantovaných ročních nákladů je opakovaně kladen na zajištění servisu, nikoliv na vlastní provádění mimozáručního a pozáručního servisu a dodávek náhradních dílů, vyplývá, že závěr Úřadu o tom, že není jasné, zda se jedná o paušální či skutečně vynaložené náklady, se nezakládá na pravdě.

24.         K názoru Úřadu, že nejasnost zadávacích podmínek mohla některé dodavatele odradit od podání nabídky, zadavatel namítl, že v rámci veřejných zakázek tohoto charakteru jsou dodavatelé prakticky stále ti samí a uvedl příklady dalších zakázek a dodavatelů.

25.         Nakonec zadavatel namítl, že spojení správních řízení provedené usnesením o spojení řízení, bylo neoprávněné. Jednak o tom dle zadavatele svědčí, že I. rozhodnutí Úřadu bylo zrušeno předsedou, jednak zadavatel doplnil, že stávající systém je tu od roku 2005, je zastaralý jak technicky, tak „morálně“, trpí častými výpadky a poruchami, servis a opravy jsou problematické. Nový odbavovací systém „soutěží“ zadavatel již druhým rokem, avšak mezitím se poruchovost zvýšila a oprava je pro zadavatele čím dál více nákladná.

Závěr rozkladu

26.         Na základě výše uvedených argumentů navrhl zadavatel napadené rozhodnutí zrušit a správní řízení zastavit, neboť údajně není důvod pro pokračování ve správním řízení, zadávací řízení údajně proběhlo v souladu se zákonem a pro nerušený výkon práv se pouhé vrácení věci Úřadu nejeví dostatečné.

IV.          Řízení o rozkladu

27.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 téhož zákona předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

28.         Navrhovatel 1 se k podanému rozkladu vyjádřil přípisem ze dne 24. 6. 2019.

29.         Zadavatel se k tomuto vyjádření navrhovatele 1 vyjádřil přípisem ze dne 16. 7. 2019, kde v reakci na vyjádření navrhovatele 1 v zásadě pouze zopakoval ve vztahu k důvodům podání rozkladu svoji rozkladovou argumentaci.

Stanovisko předsedy Úřadu

30.         Po projednání rozkladu a veškerého souvisejícího spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech byl podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumán soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy v plném rozsahu, správnost napadeného rozhodnutí potom v rozsahu námitek rozkladu.

31.         Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je shora uvedeno, rozhodl správně a v souladu s právními předpisy. Předseda proto neshledal důvody pro změnu ani pro zrušení napadeného rozhodnutí. V následující části odůvodnění tohoto rozhodnutí bude podrobně vyloženo, proč nebylo možno dát za pravdu námitkám uvedeným zadavatelem v rozkladu a proč bylo přistoupeno k potvrzení napadeného rozhodnutí a zamítnutí podaného rozkladu.

V.            K námitkám rozkladu

32.         Podle § 152 odst. 5 správního řádu platí, že nevylučuje-li to povaha věci, platí pro řízení o rozkladu ustanovení o odvolání.

33.         Podle § 89 odst. 2 správního řádu ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona přezkoumává předseda v řízení o rozkladu soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy. Správnost napadeného rozhodnutí přezkoumává jen v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, jinak jen tehdy, vyžaduje-li to veřejný zájem. K vadám řízení, o nichž nelze mít důvodně za to, že mohly mít vliv na soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy, popřípadě na jeho správnost, se nepřihlíží; tímto ustanovením není dotčeno právo na náhradu škody způsobené nesprávným úředním postupem.

34.         Úřad správně posoudil, že zadavatel umožnil vícero racionálních v úvahu připadajících výkladů uvedených zadávacích podmínek, neboť není jednoznačně zřejmé, zda se v případě garantovaných ročních nákladů na provoz jedná (v celém rozsahu) o paušální náklady, nebo jsou hrazeny pouze náklady skutečně vynaložené, a dále jakým způsobem mají být garantované roční náklady fakturovány, a tedy nestanovil zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Svůj závěr Úřad opřel o vhodně zvolené podklady a své rozhodnutí přesvědčivě odůvodnil.

35.         Pokud jde o námitku, že ze skutečnosti, že požadavek garantovaných ročních nákladů je opakovaně kladen na zajištění servisu, nikoliv na vlastní provádění mimozáručního a pozáručního servisu a dodávek náhradních dílů, vyplývá, že závěr Úřadu o tom, že není jasné, zda se jedná o paušální či skutečně vynaložené náklady, se nezakládá na pravdě, je třeba uvést následující.

36.         Slovní spojení „zajistit servis“ (pozn. ať záruční, pozáruční či mimozáruční) je třeba v obecném smyslu vyložit ve významu „učinit všechny kroky k tomu, aby servisní služby byly realizovány“. „Servisem“ se pak běžně rozumí provádění oprav, popř. dodávka náhradních dílů. Na dohodě stran smlouvy pak zpravidla je, kdo ponese náklady na ty které realizované v servisu zahrnuté služby např. podle toho, zda jsou kryty zárukou či nikoliv.

37.         K vypořádání výše uvedené rozkladové námitky bylo třeba posoudit, zda pojem „náklady na zajištění mimozáručního a pozáručního servisu“ zahrnuje náklady na vlastní provádění mimozáručního a pozáručního servisu, tedy zejm. náklady na provádění oprav a náklady dodávek náhradních dílů (dále jen „servisní služby“). Z tohoto předpokladu totiž vyšel Úřad. Zadavatel naopak tuto tezi zpochybňuje a argumentuje, že náklady na provádění servisních služeb nemohou pod tento pojem spadat, neboť kvantitu oprav a jejich hodnotu v zásadě nelze předvídat. Není proto dle zadavatele možné po dodavatelích žádat nacenění budoucích oprav jako složky nabídkové ceny.

38.         Předseda si proto položil otázku, zda připadá v úvahu, aby uvedený pojem nezahrnoval náklady na vlastní poskytování servisních služeb a aby vedle toho naopak zahrnoval náklady na jiné zajištění těchto servisních služeb. Aby bylo možno na tuto otázku kladně odpovědět, bylo by třeba vymezit, jaké jiné plnění by měl dodavatel ještě za účelem zajištění poskytování servisních služeb poskytnout.

39.         Lze si například představit, že poskytování servisních služeb lze zajistit i tak, že bude vytvořeno prostředí disponující zázemím pro poskytování těchto servisních služeb, přičemž toto zázemí bude charakteru personálního (zaměstnanci), materiálního (nástroje), intelektuálního (duševní kapitál) či obchodního (např. kontakty na dodavatele náhradních dílů). Vytvoření takového prostředí by nepochybně sloužilo k zajištění poskytování oprav a dodávek náhradních dílů. Pokud by se k tomu zadavatel smluvně zavázal, byl by nepochybně povinen hradit náklady na vytvoření takového prostředí, jehož existence by poskytování servisních služeb zajišťovala.

40.         Je však samozřejmě možné, že by se mohlo jednat o zcela jiné plnění sloužící k zajištění poskytování servisních služeb podle toho, jak by se strany smlouvy dohodly. Předseda proto analyzoval zadávací dokumentaci a snažil se interpretací zjistit skutečnou vůli zadavatele v této dokumentaci projevenou za účelem vymezení budoucích smluvních podmínek. V úvahu byly vzaty následující skutečnosti.

41.         V čl. VI. „HODNOCENÍ NABÍDEK – PRAVIDLA PRO HODNOCENÍ NABÍDEK“ zadávací dokumentace (dále jen čl. VI. zadávací dokumentace“) je uvedeno, že „[p]odané nabídky budou hodnoceny v souladu s § 114 odst. 2 ZZVZ podle ekonomické výhodnosti nabídek podle nejnižší nabídkové ceny“, kdy „[n]ejlépe bude hodnocena nabídka s nejnižší Celkovou nabídkovou cenou.“. Celkovou nabídkovou cenu tvoří dle předmětného článku zadávací dokumentace dvě dílčí položky:

A. pořizovací cena v Kč bez DPH – jedná se o celkové náklady v Kč bez DPH za komplexní realizaci předmětu veřejné zakázky v rozsahu, podmínkách a době stanovené touto zadávací dokumentací a jejími přílohami dle přílohy č. 2 smlouvy o plnění předmětu veřejné zakázky (příloha č. 4 této zadávací dokumentace) – položkový rozpočet,

B. roční náklady na provoz po dobu 5 let v Kč bez DPH – jedná se o celkové roční náklady v Kč bez DPH na provozní poplatky, správu systému, licenční poplatky, zajištění mimozáručního a pozáručního servisu a dodávek náhradních dílů po dobu 5 let od zahájení provozu dle přílohy č. 1 smlouvy o zajištění záručního a pozáručního servisu a dodávek náhradních dílů (příloha č. 5 této zadávací dokumentace) – tabulka ročních nákladů. (…)“.

42.         V čl. XIX. „PŘÍLOHY A NEDÍLNÉ SOUČÁSTI TÉTO ZADÁVACÍ DOKUMENTACE“ zadávací dokumentace jsou v seznamu příloh zadávací dokumentace uvedeny mj.

  • příloha č. 4 zadávací dokumentace - Závazný text smlouvy o plnění předmětu veřejné zakázky vč. položkového rozpočtu (dále jen „smlouva o dílo“),
  • příloha č. 5 zadávací dokumentace - Závazný text smlouvy o zajištění záručního a pozáručního servisu a dodávek náhradních dílů vč. tabulky ročních nákladů (dále jen „smlouva o servisu“).

43.         V čl. II. „Předmět Smlouvy“ závazného textu smlouvy o servisu je v odst. 1 uvedeno, že „[s]mlouva upravuje podmínky provádění záručního, mimozáručního a pozáručního servisu díla (...), realizovaného Zhotovitelem Objednateli v souladu se smlouvou o dílo (...).“.

44.         V čl. III. „Společná ustanovení pro záruční, mimozáruční a pozáruční servis a provoz datových SIM LTE karet“ smlouvy o servisu je v odst. 2 uvedeno: „Zhotovitel se zavazuje poskytovat bezplatné technické poradenství (telefonicky, písemně) ve prospěch Objednatele po předložení dotazu (nejpozději do 3 pracovních dnů).“.

45.         V čl. IV. „Záruční a mimozáruční servis“ smlouvy o servisu (dále jen „čl. IV. smlouvy o servisu“) je v odst. 1 uvedeno: „Záručním servisem se rozumí provádění záručních oprav, tj. odstraňování závad nebo poruch realizovaného díla dle Smlouvy o dílo v záruční době včetně dodání potřebných náhradních dílů shodné kvality a typu s originálními díly, přičemž se jedná o závady a poruchy, na něž se vztahuje záruka dle příslušných ustanovení Smlouvy o dílo.“.

46.         V čl. IV. smlouvy o servisu je v odst. 2 uvedeno: „Mimozáručním servisem se rozumí provádění mimozáručních oprav, tj. odstraňování závad nebo poruch realizovaného díla dle Smlouvy o dílo v záruční době včetně dodání potřebných náhradních dílů shodné kvality a typu s originálními díly, přičemž se jedná o závady a poruchy, na něž se nevztahují poskytnuté záruky z důvodů, uvedených zejména v článku VI. Smlouvy o dílo, které nelze rozumně započítat k tíži Zhotovitele.“.

47.         V čl. IV. smlouvy o servisu je v odst. 4 mj. uvedeno: „Provedení záručních nebo mimozáručních oprav zajišťuje Objednatel na základě pověření Zhotovitele, není-li ve Smlouvě uvedeno jinak. Veškeré náklady spojené se záruční opravou hradí Zhotovitel, pokud není ve Smlouvě uvedeno jinak. Veškeré náklady spojené s mimozáruční opravou hradí Objednatel, pokud není ve Smlouvě uvedeno jinak. (…)“.

48.         V čl. IV. smlouvy o servisu je v odst. 8 uvedeno: „Cena práce mimozáručního servisu se bude řídit aktuálním ceníkem Zhotovitele a bude podléhat schválení Objednatele.

49.         V čl. V. „Pozáruční servis a pozáruční dodávky náhradních dílů“ smlouvy o servisu je v odst. 1 uvedeno: „Zhotovitel se zavazuje stanovit podmínky a rozsah provádění pozáručních prohlídek, technické obsluhy, provádění pozáručních oprav pro zajištění správného užívání a zabezpečení jednotlivých komponent dodaných Zhotovitelem Objednateli (…).“. Podle odst. 2 se zhotovitel zavazuje poskytovat objednateli dodávky náhradních dílů minimálně po dobu 10 let od dodání díla. V odst. 5. je uvedeno: „Cena práce pozáručního servisu se bude řídit aktuálním ceníkem Zhotovitele a bude podléhat schválení Objednatele.“.

50.         V čl. VII. „Další ujednání“ odst. 2 smlouvy o servisu je uvedeno: „Technické zázemí: Objednatel se zavazuje zajistit prostory, odborný personál a speciální nářadí za účelem správného provádění oprav a obslužných činností, v rozsahu dodávky nezbytně nutného vybavení dle technické dokumentace Zhotovitele (dle Smlouvy o dílo).“.

51.         Na základě výše uvedeného lze konstatovat, že záruční i mimozáruční servis jsou smlouvou o servisu definovány jako provádění určitých oprav včetně dodání potřebných náhradních dílů. Ze smlouvy o servisu vyplývá, že zadavatel (tj. Objednatel) bude dodavateli (tj. Zhotoviteli) hradit náklady na provádění pozáručního a mimozáručního servisu.

52.         Poskytování technického poradenství dle čl. III odst. 2 smlouvy o servisu nelze považovat za plnění směřující k zajištění servisních služeb (tj. provádění oprav a dodávek náhradních dílů), neboť kvalita poskytování servisních služeb nikterak věcně nezávisí na tom, je-li předtím poskytnuto technické poradenství či nikoliv.

53.         Zajištění technického zázemí dle čl. VII odst. 2 smlouvy o servisu by se jistě dalo považovat za službu směřující k zajištění poskytování servisních služeb, nicméně náklady zajištění tohoto technického zázemí nelze považovat za náklady mimozáručního a pozáručního servisu pro účely stanovení nabídkové ceny, neboť technické zázemí zajišťuje dle uvedeného ustanovení smlouvy o servisu zadavatel. Z toho nedává rozumný smysl, aby je vyčísloval dodavatel v nabídce. Ostatně, ani smlouva o servisu neobsahuje žádné ustanovení, ze kterého by plynulo, podle jakého klíče by měly být náklady na zajištění technického zázemí dle čl. VII odst. 2 smlouvy o servisu určeny.

54.         Smlouva o servisu neobsahuje požadavek na poskytnutí žádného dalšího plnění, které by mělo sloužit k zajištění poskytování servisních služeb (tj. oprav a dodávek náhradních dílů). Smlouva o servisu tedy v zásadě upravuje jen podmínky poskytování těchto servisních služeb. Hovoří-li se tedy v zadávací dokumentaci o nákladech na „zajištění mimozáručního a pozáručního servisu a dodávek náhradních dílů“, nelze tím s ohledem na vůli zadavatele projevenou v závazném návrhu smlouvy o servisu rozumět nic jiného než náklady na provádění příslušných oprav a náklady na dodávky náhradních dílů.

55.         Je pravda, že se může zdát, že jde o iracionální požadavek právě s ohledem na to, jak je obtížné do budoucna předvídat, kolik jakých oprav bude třeba realizovat a kolik jakých náhradních dílů bude třeba dodat. Není to však nemožné, neboť dodavatelé mohou například podle předchozích zkušeností odhadnout frekvenci výskytu vad u odebíraných materiálů či dílčích komponentů. Nakonec, pokud se jejich odhad ukáže nepřesným, je zadavatel chráněn ustanovením čl. VII. „Smluvní sankce a náhrady“ smlouvy o dílo, kde je v odst. 3. uvedeno: „V případě překročení garantované výše ročních nákladů na provoz předmětu Smlouvy dle článku II. Smlouvy po dobu 5 let, uhradí rozdíl mezi skutečnými ročními náklady a jejich výší, garantovanou v článku VI. odst. 5 Smlouvy, Zhotovitel a to za každý rok, ve kterém po dobu 5 let k překročení této garantované výše ročních nákladů na provoz předmětu Smlouvy dle článku II. Smlouvy dojde.“.

56.         Je třeba podotknout, že bylo na zadavateli, aby zadávací podmínky včetně smluvních podmínek podle závazného návrhu smlouvy o servisu, nastavil racionálně. Zadavatel ve zdejším případě požadoval po dodavatelích vyčíslit náklady na „zajištění mimozáručního a pozáručního servisu a dodávek náhradních dílů“, smlouvu o servisu naformuloval tak, že jedinou myslitelnou interpretací uvedeného pojmu je, že se jedná o náklady na provedení oprav a dodávek náhradních dílů, a nyní v rozkladu uvádí, že taková interpretace není rozumná, protože dodavatelé nejsou schopni uvedené náklady vyčíslit. Takové procesní obraně zjevně nelze přisvědčit.

57.         Výše uvedená rozkladová námitka zadavatele tedy není způsobilá vyvrátit pochybnosti, zda se v případě garantovaných ročních nákladů na provoz jedná (v celém rozsahu) o paušální náklady, nebo jsou hrazeny pouze náklady skutečně vynaložené, jak uvedl Úřad ve výroku I. napadeného rozhodnutí. Námitka tedy není způsobilá vyvrátit ani závěr, že zadavatel zadávací podmínky nastavil tak, že připouštějí vícero možných výkladů.

58.         Pokud jde o námitku týkající se fakturace, kdy zadavatel namítl, že se smlouva servisu řídí zákonem č. 89/2012 Sb., občanským zákoníkem, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“), je třeba uvést, že občanský zákoník neupravuje pravidla fakturace, pokud jde o frekvenci fakturace a lhůty, v nichž má být dána výzva k úhradě dluhu. Občanský zákoník upravuje toliko otázky času plnění, tedy např. v jaké lhůtě má být dluh splněn či otázku ujednání času plnění ve prospěch jedné ze smluvních stran (srov. § 1958 a násl. občanského zákoníku). Ani subsidiární aplikací občanského zákoníku proto nelze výše uvedená chybějící pravidla fakturace dovodit, protože z uvedeného předpisu nevyplývají. Rozkladová námitka je tak zjevně lichá.

59.         Zadavatel také namítal, že dle odst. 9 článku V. „Cenové a platební podmínky“ vzorové Smlouvy o dílo právo na fakturaci za plnění předmětu smlouvy vzniká dnem plnění, tj. dnem ukončení úplné realizace díla v rozsahu, podmínkách a době sjednané v této Smlouvě, přičemž faktura má být doručena objednateli nejdéle do 5. kalendářního dne po datu uskutečnění zdanitelného plnění; adekvátně ukončení komplexní realizace díla vzniká zhotoviteli v ročních 12 měsíčních intervalech právo na fakturaci ročních nákladů na provoz; že roční úhrada za provoz je potom splatná dle § 1963 odst. 1 občanského zákoníku do třiceti dnů ode dne, kdy byla zadavateli doručena faktura; a že nabídkovou cenu tvoří součet pořizovací ceny v Kč bez DPH a ročních nákladů na provoz po dobu 5 let v Kč bez DPH, a že tedy logicky vyplývá, že veškerou nabídkovou cenu (včetně ročních nákladů na provoz) hradí zadavatel zhotoviteli a ne naopak. K tomu je třeba uvést následující.

60.         V čl. V. „Cenové a platební podmínky“ smlouvy o dílo je v odst. 9. uvedeno „Právo na fakturaci za plnění předmětu Smlouvy vzniká dnem plnění, tj. dnem ukončení úplného realizace díla v rozsahu, podmínkách a době sjednané v této Smlouvě. Faktura bude doručena Objednateli nejdéle do 5. kalendářního dne po datu uskutečnění zdanitelného plnění.“ Dle odst. 10 předmětného článku se lhůta splatnosti „sjednává minimálně na 30 kalendářních dnů poté, co dojde k jejímu prokazatelnému doručení do dispozice Objednatele“.

61.         Ustanovení čl. V odst. 9 smlouvy o dílo upravuje pravidla fakturace i otázku splatnosti. Toto ustanovení se nicméně vztahuje pouze na plnění dle smlouvy o dílo. Z žádné zadávací podmínky ani z právního předpisu však nevyplývá možnost tato pravidla fakturace a splatnosti použít na plnění dle smlouvy o servisu. Proto je třeba uzavřít, že tato pravidla na plnění ze smlouvy o servisu použít nelze. Uvedená námitka rozkladu tedy nikterak nerozptyluje pochybnosti o tom, jakým způsobem mají být garantované roční náklady fakturovány, přičemž Úřad na těchto pochybnostech rovněž založil výrok I. napadeného rozhodnutí. Tuto problematiku ostatně Úřad srozumitelně rozebral v bodě 213. odůvodnění napadeného rozhodnutí.

62.         Předseda podotýká, že nejasnost v otázce pravidel fakturace jen dokresluje předchozí problematiku – pochybnosti, zda se v případě garantovaných ročních nákladů na provoz jedná (v celém rozsahu) o paušální náklady, nebo jsou hrazeny pouze náklady skutečně vynaložené. Z praktického pohledu se totiž jeví účelnější nastavit podrobná pravidla fakturace pro náklady skutečně vynaložené, neboť není předem zcela jasné, kdy a jaké tyto náklady vzniknou, a tedy ani kdy bude třeba je hradit. Naopak u paušálně vynakládaných nákladů je obvyklé, že příslušejí v určité částce za určité období, pročež zpravidla panuje relativně vyšší jistota o jejich výši a době úhrady. Ve zdejším případě pak zadavatel pro některé náklady na zajištění servisu pravidla fakturace stanovil, pro jiné nikoliv. Smysl a účel takového režimu není předsedovi Úřadu zřejmý.

63.         Pokud jde o námitku, že Úřad vycházel při průzkumu trhu z odpovědí subjektů, které dle zadavatele mají logicky zájem na tom, aby bylo zadávací řízení zrušeno, a že Úřad zaměňuje a činí identickými dodavatele působící na relevantním trhu a účastníky zadávacího řízení, nebo dokonce účastníky správního řízení, konstatuje předseda, že není důvodná. Nelze a priori předjímat, že účastník zadávacího řízení, který nebyl vybrán jako vítězný dodavatel, má zájem na jeho zrušení. Předseda připomíná, že předmětem zdejšího správního řízení je namítaná nezákonnost zadávacích podmínek. Obecně si lze jen těžko představit, ačkoliv to nelze vyloučit, že by účastníci zadávacího řízení měli zájem na jeho zrušení. Podali totiž nabídku, kterou projevili zájem o uzavření smlouvy se zadavatelem právě v zadávacím řízení.

64.         Výčet dotázaných subjektů, jejichž stanoviska byla vzata za podklad napadeného rozhodnutí, je uveden v bodě 214. odůvodnění napadeného rozhodnutí. Tyto subjekty nepodaly proti zadávacím podmínkám Úřadu návrh. Účastníci zdejších dvou spojených správních řízení mezi nimi nejsou. Není známa ani jiná skutečnost, která by vyvolávala pochybnosti o jejich zájmu na výsledku tohoto správního řízení. Nad rámec toho je třeba podotknout, že kdyby Úřad obecně nemohl vznášet dotazy na účastníky zadávacího řízení, přišel by u některých úzce specializovaných zakázek o možnost získat cenné informace o situaci na relevantním trhu, neboť jak zadavatel upozorňuje na jiném místě rozkladu, některých zadávacích řízení se pravidelně účastní obdobný okruh dodavatelů.

65.         K námitce, že by Úřad měl přezkoumat všechny námitky obou návrhů, aby správní řízení urychlil, je třeba uvést, že nemá právní oporu. Oba návrhy se domáhají zrušení zadávacího řízení. K uložení takového nápravného opatření obecně postačí, pokud je shledána důvodnou alespoň jedna námitka návrhu. V případě návrhů čítajících mnoho námitek, jako jsou ostatně návrhy podané ve zdejším správním řízení, by naopak bylo v rozporu se zásadou procesní ekonomie vypořádávat ostatní námitky návrhu a provádět o nich mnohdy rozsáhlé dokazování, pokud již byly nalezeny důvody pro uložení nápravného opatření, nemluvě o tom, že by se správní řízení podstatně prodloužilo. Tento názor se  pravidelně se vyskytuje v rozhodovací praxi Úřadu (srov. např. rozhodnutí č. j. ÚOHS-S769/2013/VZ-11382/2014/522/ZPr ze dne 28. 5. 2014, bod 74. odůvodnění: „Vzhledem ke skutečnosti, že Úřad shledal výše uvedený postup zadavatele jako nezákonný, přičemž jako nápravné opatření zrušil zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku, nezabýval se s ohledem na závěry vyplývající z rozsudku Vrchního soudu v Olomouci č. j. 2 A 2/99, podle kterého je zkoumání dalších důvodů pro uložení nápravného opatření nadbytečné, existuje-li alespoň jeden oprávněný důvod, dalšími namítanými skutečnostmi uvedenými v návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele.“ – pozn. zvýraznění doplněno předsedou; či na rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0053/2019/VZ-15243/2019/322/DJa ze dne 3. 6. 2019).

66.         K této problematice je dále třeba podotknout, že základní funkcí správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele je přezkoumat soulad postupu zadavatele se zákonem a eventuálně poskytnout ochranu dotčeným veřejným zájmům uložením opatření k nápravě. Za zákonnost zadávacích podmínek odpovídá vždy zadavatel. Řízení o přezkoumání úkonů zadavatele neslouží proto primárně k tomu, aby se zadavatel dozvěděl, zda a které zadávací podmínky nastavil v souladu se zákonem, a poučil se z toho. Toto je až sekundární efekt rozhodnutí Úřadu ve věci samé, neboť zadavatel se z odůvodnění rozhodnutí vydaného Úřadem tyto informace může dozvědět.

67.         Je třeba podotknout, že zájem zadavatele na zjištění, jaký názor Úřad na jím stanovené zadávací podmínky má, nemůže převážit nad účelem správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedeného Úřadem, kterým je především uložení opatření k nápravě tam, kde byl zjištěn nezákonný postup zadavatele. Efektivnímu postupu v tomto druhu řízení by nepochybně bránilo, kdyby i přes to, že už důvod pro uložení opatření k nápravě zjištěn byl, měl Úřad prověřovat ještě další potenciální důvody k uložení téhož opatření v téže věci. Pluralita námitek návrhu není okrajovým jevem. Kdyby měl Úřad u každého návrhu vypořádat všechny námitky včetně předchozího vyšetření jejich skutkového základu, mělo by to podstatný vliv na délku správního řízení. Úřad by nestíhal rozhodovat v příslušné lhůtě pro vydání rozhodnutí, ba naopak, délka správního řízení by ji dalekosáhle přesahovala, a to zejména u těch návrhů, jako jsou ty ve zdejším řízení, které se dotýkají celé řady ustanovení zadávací dokumentace.

68.         S tím souvisí i námitka zadavatele ohledně nákladů řízení. Zadavatel náklady řízení hradí dle § 266 odst. 1 zákona v případě, že je vydáno rozhodnutí, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy. Institut úhrady nákladů řízení slouží ke kompenzaci nákladů vynaložených ze strany státu na projednání věci a je zřetelně postaven na zásadě úspěchu ve věci, neboť náklady hradí v řízení neúspěšný účastník (tj. zadavatel, jemuž bylo uloženo opatření k nápravě nebo zákaz plnění smlouvy). Tento institut tedy neslouží k uhrazení „ceny“ za poskytnutý právní názor vyjádřený v rozhodnutí, jak vyznívá z námitky zadavatele. Je tedy zcela irelevantní, že se zadavatel nedozví, které všechny zadávací podmínky veřejné zakázky jsou nezákonné. Tento účel institut úhrady nákladů řízení nesleduje.

69.         Pokud jde o námitku nepřezkoumatelnosti výroku I. napadeného rozhodnutí z důvodu, že Úřad neuvádí, které z vícero racionálních výkladů zadávacích podmínek připadají v úvahu, pak je třeba konstatovat, že tato námitka je zjevně neopodstatněná, neboť poslední odstavec výroku obsahuje dikci „(…) čímž umožnil vícero racionálních v úvahu připadajících výkladů uvedených zadávacích podmínek, neboť není jednoznačně zřejmé, zda se v případě garantovaných ročních nákladů na provoz jedná (v celém rozsahu) o paušální náklady, nebo jsou hrazeny pouze náklady skutečně vynaložené (…)“ (pozn. zvýraznění doplněno předsedou). Z uvedeného vyplývá, že Úřad výkladové varianty vymezil (viz tučné zvýraznění).

70.         Pokud jde o námitku, že z textu za poslední odrážkou výroku I. napadeného rozhodnutí nevyplývá, v čem je spatřována protiprávnost jednání zadavatele, je třeba uvést, že tato námitka pramení z nepochopení struktury výroku I. napadeného rozhodnutí. Text v prvním odstavci výroku I. ode slov „když zadávací podmínky ve vztahu k úhradě ročních nákladů na provoz dodávaného odbavovacího a informačního systému, po dobu 5 let, stanovil nejasně, neboť“ včetně a dále text za jednotlivými odrážkami představuje popis rozhodujícího skutkového stavu a text uvedený před tím v prvním odstavci výroku I. („porušil při zadávání veřejné zakázky (…) zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 ve spojení s § 36 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů“) ve spojení s posledním odstavcem výroku I. představuje právní kvalifikaci tohoto skutkového stavu. Není tedy divu, že text za poslední odrážkou neobsahuje informaci o tom, které právní ustanovení tam uvedeným skutkem bylo porušeno. Systematicky tam tato informace totiž nepatří.

71.         Pokud zadavatel namítá, že v bodu 212. odůvodnění napadeného rozhodnutí je dále dle zadavatele uvedeno, "Jednoznačné upravena není ani úhrada pozáručního servisu" aniž by se naopak toto zobrazilo ve výroku, pak je třeba konstatovat, že se jedná o obecné konstatování nad rámec vytýkaného pochybení. Toto pochybení, jak je popsáno ve výroku I. napadeného rozhodnutí, plně postačuje ke shledání nezákonnosti tam uvedených zadávacích podmínek a odůvodňuje uložení nápravného opatření.

72.         Pokud zadavatel namítá, že se jedná o sektorovou veřejnou zakázku, ke kterým by mělo být přistupováno flexibilněji, konstatuje předseda Úřadu, že tato flexibilita se promítá toliko do právní úpravy. Jako příklad lze uvést ustanovení § 158 a násl. zákona upravující zvláštní postupy pro zadávání sektorových zakázek, která upravují výjimky z jinak aplikovatelných režimů zadávání. Tím je výjimečnému charakteru sektorových veřejných zakázek učiněno zadost. Z rozkladu mimoto není jasné, jakým způsobem by dle zadavatele mělo být jím uvedené východisko flexibilního přístupu ve zdejším případě aplikováno. Pokud má snad zadavatel na mysli, že by s ním mělo být ve zdejším správním řízení zacházeno shovívavěji, postrádal by takový závěr právní oporu, neboť pravidla § 6 odst. 1 a § 36 odst. 3 zákona, jejichž porušení je zadavateli vytýkáno, platí pro všechny zadavatele včetně zadavatelů sektorových veřejných zakázek.

73.         Pokud zadavatel namítá, že v rámci veřejných zakázek tohoto charakteru jsou dodavatelé prakticky stále ti samí, pročež názor Úřadu, že nejasnost zadávacích podmínek mohla některé dodavatele odradit od podání nabídky, není správný, není tato námitka důvodná. Zadavatel nikdy nemůže znát konečný výčet subjektů způsobilých učinit mu v zadávacím řízení nabídku. Požadavek transparentnosti zadávacích podmínek slouží právě k tomu, aby zadávací podmínky byly ideálně stejně čitelné a jasné všem potenciálním odborně zdatným dodavatelům, a to včetně dodavatelů na trhu nových. Nejasnost zadávacích podmínek nelze obhajovat tím, že dodavatelům, kteří mají s obdobným druhem zakázek již zkušenosti, by dotčené podmínky jasné byly.

74.         Pokud jde o námitku nezákonného spojení správních řízení, neshledává předseda důvodu, pro který by bylo toto spojení nezákonné. Zadavatel zdůraznil, že stávající systém je zastaralý, poruchový, opravy jsou nákladné apod. Tyto a další navrhovatelem v rozkladu uváděné důvody však nezpůsobují nezákonnost spojení správních řízení, a už vůbec nezákonnost napadeného rozhodnutí. Zadavatel musí počítat s možností přezkumu jeho postupu Úřadem a musí tuto možnost brát v úvahu při rozhodování o tom, kdy a za jakých podmínek zadávací řízení zahájí.

75.         Ani skutečnost, že v případě uložení nápravného opatření ve spojeném správním řízení na základě argumentu obsaženého pouze v jednom z návrhů má být dle dikce § 255 odst. 6 zákona kauce vrácena oběma navrhovatelům, nečiní spojení řízení nezákonným. Podmínky spojení řízení jsou formulovány v § 140 odst. 1 správního řádu. Podle tohoto ustanovení je spojení řízení do řízení společného na uvážení správního orgánu. Uvedené ustanovení je výrazem zásady procesní ekonomie – není-li to účelné, není třeba, aby správní orgán vedl dvě správní řízení o návrzích, které se týkají téhož předmětu řízení nebo spolu jinak věcně souvisejí anebo se týkají týchž účastníků. Ve zdejším případě se obě řízení týkají téže veřejné zakázky, téhož zadavatele, oba navrhovatelé napadají zadávací podmínky a oba žádají zrušení zadávacího řízení. Problematika vracení kauce na naplnění podmínek § 140 odst. 1 správního řádu nemá vliv.

76.         I kdyby nakonec spojení správních řízení nezákonné bylo, za současného stavu řízení nelze shledat důvod, pro který by tato případná vada měla mít vliv na zákonnost či správnost napadeného rozhodnutí ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu. Navrhovatel ani žádný takový důvod neuvádí.

77.         Pokud jde o námitku, že Úřad nevypořádal námitky zadavatele vznesené ve vyjádření ze dne 22. 5. 2019, vypořádá ji nyní předseda tak, že uvedený nedostatek napraví a k namítaným částem uvedeného vyjádření se vyjádří. Správní orgán prvního stupně a odvolací správní orgán (zde předseda jakožto správní orgán, který rozhoduje o rozkladu) tvoří totiž ve vztahu k adresátovi veřejných subjektivních povinností jeden celek. Odvolací správní tak může napravit procesní pochybení správního orgánu prvního stupně.

78.         K námitce vyjádření, že zdejší zadávací řízení je složité a při více myslitelných výkladových variantách zadávací dokumentace je třeba brát v úvahu i celkovou racionalitu každé varianty, neboť zrušení zadávacího řízení je závažným zásahem do sféry zadavatele, jak uvedl předseda Úřadu v I. rozhodnutí předsedy, je třeba konstatovat, že v obecné rovině je korektiv racionality zpravidla namístě tehdy, pokud by při výkladu ustanovení zadávací dokumentace mělo dojít k vyvození absurdních či jen těžko myslitelných závěrů o obsahu zadávacích podmínek. K tomu však ve zdejším případě nedošlo. Úřad pragmaticky postihl „slabá místa“ příslušných pasáží zadávací dokumentace a ukázal, že budí důvodné pochybnosti.

79.         K námitce vyjádření, že není chybou zadavatele, že si Úřad nesprávně interpretoval zadávací podmínky, je třeba uvést, že tuto námitku lze vztáhnout maximálně k I. rozhodnutí Úřadu, v jehož odůvodnění se Úřad nesprávné intepretace zadávací dokumentace skutečně dopustil. Toto rozhodnutí však bylo předsedou zrušeno a namítaný nedostatek tak byl zhojen. V nyní napadeném rozhodnutí předseda uvedený nedostatek nespatřuje.

80.         K námitce vyjádření, že se zadavatel snaží řádně dokončit zadávací řízení, aby si po 14 letech mohl vybrat nového dodavatele, a námitce, že nemožností uzavření smlouvy vzniká škoda nejen zadavateli, ale i potenciálnímu budoucímu kontrahentovi a všem uživatelům MHD, je třeba uvést, že veřejný zájem na přezkumu zákonnosti postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky a řádném a efektivním přezkumu tohoto postupu ze strany Úřadu nemůže ustupovat ekonomickým zájmům zadavatele, účastníků zadávacího řízení ani uživatelů hromadné dopravy, neboť jinak by právo veřejných zakázek nemohlo plnit svoji funkci.

81.         K námitce vyjádření, že úmyslem zadavatele byla, i s ohledem na předchozí zrušenou veřejnou zakázku, otevřenost pro všechny potenciální dodavatele, neboť cílem modernizace odbavovacího systému je hlavně integrace v rámci dopravy Královéhradeckého kraje – tzn. uznávání karet IREDO a bankovních (EMV) karet, je třeba uvést, že není předmětem přezkumu ve zdejším správním řízení, jestli zadavatel měl v úmyslu učinit zadávací řízení otevřeným pro všechny potenciální zadavatele, ale jestli se mu to skutečně povedlo v tom smyslu, že nastavil transparentní zadávací podmínky.

82.         K námitce vyjádření, že navrhovatelé mají vinou nesprávného postupu Úřadu a jeho nesprávné intepretace zadávacích podmínek stále vázány složené kauce, je třeba uvést, že možnost přezkumu prvostupňového rozhodnutí Úřadu v řízení o rozkladu a možnost jeho zrušení předsedou Úřadu musela být navrhovatelům v době podání návrhu nepochybně známa, neboť vyplývala z procesních pravidel správního řádu. Předseda dodává, že nynějším rozhodnutím o rozkladu již dochází k potvrzení napadeného rozhodnutí, čímž je tato otázka s ohledem na ustanovení § 255 odst. 6 zákona vyřešena.

83.         K námitce vyjádření, že zadávací řízení je obchodněprávní kontraktací a Úřad v I. stupni by měl v případě souladu postupu zadavatele se zákonem i zadavatelskou praxí návrh zamítnout, neboť v určitém okamžiku by měl přezkum, pokud není zcela zjevně prokázáno (pozn. předsedy: patrně chtěl zadavatel uvést „prokázáno pochybení zadavatele“, str. 10 rozkladu dole), skončit a zadavateli konečně umožnit se po deseti měsících soustředit na výběr dodavatele; „zakonzervování“ spočívající v nedostatku hmatatelné možnosti v dohledné budoucnosti vybrat po 14 letech dodavatele v novém zadávacím řízení není dle zadavatele jistě v pořádku z hlediska zachování fundamentálních principů hospodářské soutěže, je třeba uvést následující. Doručením tohoto rozhodnutí o rozkladu všem účastníkům řízení nabude napadené rozhodnutí právní moci a správní přezkum před Úřadem tak skončí. Důvody k zamítnutí návrhu shledány nebyly, ba naopak, byly shledány důvody k uložení nápravného opatření. Na odpovědnosti zadavatele následně bude, aby případné nové zadávací řízení na veřejnou zakázku zahájil při stanovení zadávacích podmínek, které budou v souladu se zákonem.

84.         K námitce vyjádření, že s ohledem na I. rozhodnutí předsedy, kterým předseda zrušil I. rozhodnutí Úřadu, které rušilo zadávací řízení, potvrdily se logicky dřívější námitky zadavatele týkající se neoprávněnosti o neodůvodněnosti spojování správních řízení, je třeba uvést následující. V odůvodnění I. rozhodnutí předsedy není k zákonnosti spojení právních řízení vysloven žádný právní názor. Logicky tak I. rozhodnutí předsedy nemohlo dřívější námitky k nezákonnosti spojení správních řízení potvrdit. Ze samotného faktu, že předseda zrušil I. rozhodnutí Úřadu nelze dovozovat nezákonnost spojení správních řízení.

85.         K námitce vyjádření, že I. rozhodnutí předsedy představuje rozhodnutí ve věci ve smyslu § 61 odst. 3 správního řádu, a proto mělo být zrušeno nařízené předběžné opatření, je třeba uvést, že není důvodná. Nejednalo se totiž o rozhodnutí ve věci, neboť I. rozhodnutí Úřadu bylo zrušeno pro nepřezkoumatelnost. I. rozhodnutím předsedy nebylo rozhodnuto o žádné části návrhu, neboť jím nebylo potvrzeno zamítnutí návrhu ani uložení opatření k nápravě ze strany Úřadu.

86.         K námitce vyjádření, že předběžné opatření je za současné situace již naprosto neobhajitelné a neopodstatněné a že předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu na danou veřejnou zakázku zadavateli již bylo uloženo a doposud nepozbylo platnosti a účinnosti, je třeba uvést, že ke dni 22. 5. 2019, kdy zadavatel činil předmětné vyjádření, ještě nebylo vydáno napadené rozhodnutí obsahující výrok dle § 263 odst. 8 zákona a současně I. rozhodnutí Úřadu bylo zrušeno. Předběžné opatření bylo tedy naopak velmi potřebné, neboť bez něj by zadavatel po uplynutí blokační lhůty mohl uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku. Tím by bylo zamezeno dalšímu přezkumu ze strany Úřadu a správní řízení by muselo být následně zastaveno podle § 257 písm. j) zákona. Takovému následku bylo třeba zabránit, čemuž předběžné opatření posloužilo.

87.         Dále zadavatel namítal, že se Úřad dostatečně nezabýval jeho argumentací ve vyjádření ze dne 8. 4. 2019. Tam uvedené dosud nevypořádané námitky nyní předseda rovněž vypořádá.

88.         K námitce vyjádření, že k dokreslení šikanózního postupu stávajícího provozovatele lze uvést, že vznesl 41 dodatečných dotazů ke stávající zadávací dokumentaci, a v souvislosti s tím, že stávající provozovatel, který má nejlepší znalosti o předmětu veřejné zakázky včetně jejího financování, nevznesl žádný dotaz k problematice úhrady garantovaných ročních nákladů na provoz, i když příloha č. 4 zadávací dokumentace (smlouva o dílo) a příloha č. 5 zadávací dokumentace (smlouva o zajištění záručního a pozáručního servisu a dodávek náhradních dílů) včetně příloh, byly předmětem některých dodatečných dotazů, a obě uvedené přílohy zadávací dokumentace (smlouvy včetně příloh) byly na základě těchto dodatečných dotazů zadavatelem upravovány a vydány v nové podobě, je třeba uvést následující. Podstatné je, že návrh navrhovatele 1 (současného provozovatele) byl v otázce úhrady garantovaných ročních nákladů na provoz podložen podanými námitkami a že byl v této části shledán důvodným. Ve zdejším řízení nebyly zjištěny důvody, pro které by bylo možno shledat postup navrhovatele 1 šikanózním.

89.         K námitce vyjádření, že situaci, kdy by došlo k překročení garantovaných ročních provozních nákladů, řešil zadavatel jako řádný hospodář požadavkem na uhrazení případného rozdílu mezi skutečnými ročními náklady a jejich garantovanou výší, lze uvést, že stanovení požadavku na uhrazení uvedeného rozdílu nikterak neodstraňuje nastolenou nejasnost zadávacích podmínek.

90.         K námitce vyjádření, že „fakt, že v příloze č. 1 smlouvy o zajištění záručního a pozáručního servisu a dodávek náhradních dílů – tabulce pro doplnění garantovaných ročních nákladů, je v části ŘÍDÍCÍ CENTRUM DISPEČERSKÉHO SYSTÉMU uvedena položka ‚pozáruční a mimozáruční servis‘, je dán skutečností, že se jedná výhradně o dodávku programového vybavení. Dodávka řídícího centra dispečerského systému obsahuje minimum zdrojů případných poruch a závad, u kterého jsou účastníci schopni garantovat (z praxe známé) náklady na mimozáruční a pozáruční servis.“ (str. 13 rozkladu), je třeba uvést, že není zjevné, jaký argument sleduje. Předseda podotýká, že jen dokresluje výše uvedené závěry, že náklady na zajištění záručního a pozáručního servisu spočívají i v nákladech na opravy vad, když v souvislosti s těmito náklady zadavatel zmiňuje právě „minimum zdrojů případných poruch a závad, u kterého jsou účastníci schopni garantovat (z praxe známé) náklady na mimozáruční a pozáruční servis“ (pozn. zvýraznění doplněno předsedou).

91.         K námitce vyjádření, že všichni účastníci, kteří podali nabídku, vyčíslili garantované roční náklady na provoz a že i přes celkový počet 107 dodatečných dotazů nebyl ani jediný dotaz vznesen na uvedenou problematiku, lze uvést, že faktická podoba podaných nabídek může být jedním z podkladů, které mohou přispět k závěru o tom, zda jsou zadávací podmínky jasné či nikoliv. Ve zdejším správním řízení však bylo dostatek podkladů k přijetí závěru o tom, že tyto zadávací podmínky jasné nejsou. Samotný fakt, že nabídky byly v určité podobě podány, ještě neznamená, že dodavatelé věděli, co měl zadavatel na mysli. Přichází totiž v úvahu i varianta, že se podanou nabídkou zkrátka zkusili „trefit“ do požadavků zadavatele, aniž by přesně věděli, jaké tyto požadavky jsou. Transparentnost zadávacích podmínek je však třeba posuzovat objektivně tak, jak by ji vnímal průměrný, odborně zdatný dodavatel na relevantním trhu. Průzkum trhu přesvědčivě prokázal, že zadávací podmínky jasné nejsou (srov. bod 214. odůvodnění napadeného rozhodnutí).

92.         Po provedeném přezkumu předseda dospěl k závěru, že nejsou dány důvody pro změnu ani zrušení napadeného rozhodnutí. Závěry napadeného rozhodnutí jsou věcně správné a napadené rozhodnutí bylo vydáno v souladu se zákonem. Námitky rozkladu nebyly shledány důvodnými.

93.         K argumentaci navrhovatele 1 uvedenou ve vyjádření k rozkladu, kterou navrhovatel 1 podporoval napadené rozhodnutí, předseda nepovažoval za nutné se vyjadřovat, neboť shledal, že napadené rozhodnutí samo o sobě obstojí. Stanovisko zadavatele k vyjádření navrhovatele 1 nepřineslo do řízení o rozkladu žádnou novou argumentaci ve vztahu k napadenému rozhodnutí, pročež je předseda považuje za vypořádané výše uvedeným odůvodněním tohoto rozhodnutí.

VI.          Závěr

94.         Z výše uvedených důvodů bylo třeba napadené rozhodnutí ve smyslu § 90 odst. 5 správního řádu v návaznosti na § 152 odst. 5 a § 152 odst. 6 písm. b) téhož zákona potvrdit a podaný rozklad zamítnout.


Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

 

Obdrží:

1.             Dopravní podnik města Hradce Králové, a.s., Pouchovská 153/52, 500 03 Hradec Králové

2.             Ing. I. H., CSc., …

3.             EM TEST ČR spol. s r.o., se sídlem Jiráskova 1284, 755 01 Vsetín

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy



[1]Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení v daném případě ve smyslu ustanovení § 56 odst. 1 zákona v návaznosti na ustanovení § 273 zákona.

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz