Rozhodnutí: S0097/2019/VZ-12537/2019/542/VHu

Instance I.
Věc Dodávky materiálu pro modernizaci jednotek řady 680 v rámci Depa kolejových vozidel Praha
Účastníci
  1. DPOV, a. s.
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb.
Rok 2019
Datum nabytí právní moci
22. 5. 2019 (PM výroku II.)4. 8. 2019 (PM výroků I. a IV.)
Související rozhodnutí S0097/2019/VZ-12537/2019/542/VHu
R0096/2019/VZ-20434/2019/323/HBa/PJe
Dokumenty file icon dokument ke stažení 651 KB

Výrok III. byl zrušen rozhodnutím předsedy Úřadu č.j. ÚOHS-R0096/2019/VZ-20434/2019/323/HBa/PJe ze dne 25. 7. 2019 a věc byla v tomto rozsahu vrácena k novému projednání.

 

 

 

Č. j.: ÚOHS-S0097/2019/VZ-12537/2019/542/VHu

 

Brno: 6. května 2019

 

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 6. 3. 2019 z moci úřední, jehož účastníkem je

  • obviněný – DPOV, a.s., IČO 27786331, se sídlem Husova 635/1b, 751 52 Přerov,

ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) citovaného zákona při uzavření smlouvy a objednávek na plnění spočívající v dodávkách materiálu pro modernizaci jednotek řady 680 v rámci Depa kolejových vozidel Praha (DKV Praha), Provozní jednotka Praha Jih, Chodovská 1476/3b, Praha 4, postupem mimo zadávací řízení uvedená v § 3 citovaného zákona,

 

rozhodl takto:

 

I.

Obviněný – DPOV, a.s., IČO 27786331, se sídlem Husova 635/1b, 751 52 Přerovse dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že postupoval v rozporu s § 2 odst. 3 citovaného zákona, když veřejnou zakázku, jejímž předmětem je plnění spočívající v dodávkách materiálu pro modernizaci jednotek řady 680 v rámci Depa kolejových vozidel Praha (DKV Praha), Provozní jednotka Praha Jih, Chodovská 1476/3b, Praha 4, nezadal v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 3 citovaného zákona, ačkoliv byl obviněný při realizaci daného plnění v pozici zadavatele sektorové veřejné zakázky dle § 4 odst. 3 citovaného zákona, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr dodavatele, a obviněný uzavřel dne 29. 3. 2017 s dodavatelemTRATEC - CS, s.r.o., IČO 43224806, se sídlem Brtnická 57, Malý Šenov, 407 78 Velký Šenov, smlouvu o dodávce materiálů, jejíž součástí je i dodatek č. 2 ze dne 14. 7. 2017, dodatek č. 3 ze dne 2. 8. 2017 a dodatek č. 4 ze dne 29. 9. 2017, a obviněný dále vystavil ve spojitosti s předmětným plněním objednávky, a to dodavateli Compass Point a.s., IČO 05913331, se sídlem Vídeňská 1027/14, 779 00 Olomouc dne 17. 4. 2018, dodavateli L. Č., IČO …, se sídlem … dne 5. 1. 2018, dodavateli ELCO Nymburk s.r.o., IČO 49822837, se sídlem Maršála Koněva 2095/42, 288 02 Nymburk dne 26. 10. 2017, dodavateli Höck Systems s.r.o., IČO 29207304, se sídlem Saidova 272/5, 620 00 Brno dne 10. 7. 2018, dodavateli PRAŽÁK CEREKVICE s.r.o., IČO 26007266, se sídlem č.p. 65, 569 53 Cerekvice nad Loučnou dne 14. 3. 2018 a dodavateli Ing. J. S., IČO …, se sídlem … dne 2. 11. 2017.

II.

Správní řízení se v částitýkající se postupu obviněného – DPOV, a.s., IČO 27786331, se sídlem Husova 635/1b, 751 52 Přerov – při vystavení objednávek společnosti České dráhy, a.s., IČO 70994226, se sídlem Nábřeží L. Svobody 1222, 110 15 Praha 1 dne 29. 3. 2018 a dne 4. 10. 2018 zastavuje, neboť Úřad pro ochranu hospodářské soutěže v dané věci v rozsahu vymezeném předmětem řízení o přestupku neshledal důvody pro uložení sankce podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů.

III.

Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se obviněnému – DPOV, a.s., IČO 27786331, se sídlem Husova 635/1b, 751 52 Přerov – podle ustanovení § 268 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá

pokuta ve výši 300 000 Kč (tři sta tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

IV.

Podle § 95 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, v návaznosti na § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, a § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, se obviněnému – DPOV, a.s., IČO 27786331, se sídlem Husova 635/1b, 751 52 Přerov – ukládá

uhradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč (jeden tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

 

I.               POSTUP OBVINĚNÉHO PŘI REALIZACI PŘEDMĚTNÉHO PLNĚNÍ

1.             Obviněný – DPOV, a.s., IČO 27786331, se sídlem Husova 635/1b, 751 52 Přerov (dále jen „obviněný“ nebo též „zadavatel“) – uzavřel dne 29. 3. 2017 se společností České dráhy, a.s., IČO 70994226, se sídlem Nábřeží L. Svobody 1222, 110 15 Praha 1 (dále jen „zadavatel ČD“) smlouvu o dílo č. 04-003/2017 (dále jen „smlouva o dílo“), jejímž předmětem bylo dle čl. I. této smlouvy „provedení modernizace 7 ks sedmivozových elektrických jednotek řady 680 v majetku Objednatele [zadavatel ČD, pozn. Úřadu] (…) včetně zajištění a předání Objednateli všech potřebných dokladů (tj. všech potřebných povolení, schválení a souhlasů) nutných pro provoz modernizovaných jednotek na celostátní a regionálních tratích a na vlečkách na území České republiky dle zákona č. 266/1994 Sb., o drahách, v platném znění, vyhlášky č. 100/1995 Sb. v platném znění a vyhlášky č. 173/1995 Sb. v platném znění a dokladů umožňujících provozování jednotek na tratích na území Slovenské republiky“, a dále „dodávka servisních dílů prvotního vybavení dle Přílohy č. 3 této Smlouvy dodávaných souběžně s každou jednotkou v potřebném a dostatečném množství, kvalitě a provedení“ a „dodávka technické dokumentace v rozsahu stanoveném v čl. VII. a Příloze č. 4 této Smlouvy“.

2.             V článku IX. smlouvy o dílo bylo mj. uvedeno, že „celková cena za provedení modernizace všech 7 jednotek, jež jsou předmětem této Smlouvy, včetně dodávky servisních dílů prvotního vybavení a včetně dodávky technické dokumentace bez DPH činí 285.419.694,00 Kč“. Dále bylo v čl. IX. smlouvy o dílo stanoveno, že „[c]eny sjednané v této Smlouvě zahrnují veškeré náklady vynaložené Zhotovitelem [obviněný, pozn. Úřadu] v souvislosti s plněním Předmětu Smlouvy včetně nákladů na poskytnutí práv duševního vlastnictví, technickou dokumentaci, servisní díly prvotního vybavení, zkoušky, schvalovací proces, provedení technické kontroly, cla, daně (mimo DPH) a další veškeré náklady, které Zhotovitel vynaloží za účelem splnění svých závazků vyplývajících z této Smlouvy“.

3.             V článku XI. smlouvy o dílo bylo mj. stanoveno, že „[v]zhledem k tomu, že plnění předmětu Smlouvy je Objednatelem zadáváno jako nadlimitní veřejná zakázka, zadávaná výhradně přidružené osobě (tj. Zhotoviteli) ve smyslu § 155 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v platném znění (dále jen „ZZVZ“), prohlašuje Zhotovitel, že splňuje veškeré podmínky plynoucí z ust. § 155 odst. 1 ZZVZ ve spojení s ust. § 155 odst. 2 ZZVZ pro zadání veřejné zakázky přidružené osobě“ a též, že „[p]ro vyloučení pochybností Objednatel výslovně souhlasí, aby Zhotovitel při plnění předmětu této Smlouvy využil externího generálního dodavatele materiálu a technické dokumentace a aby případně s třetí osobou uzavřel smlouvu o dohledové činnosti (nebo jinou obdobnou smlouvu), na jejímž základě třetí osoba provede odborný dohled nad řádnou a včasnou modernizací jednotek“.

4.             Z čl. II. dodatku ke smlouvě o dílo č. 04-003/2017 ze dne 9. 8. 2018 (dále jen „dodatek ke smlouvě“) vyplývá, že byla uskutečněna změna části textu čl. IX. smlouvy o dílo, a to tak, že nově bylo stanoveno, že „celková cena za provedení modernizace všech 7 jednotek, jež jsou předmětem této Smlouvy, včetně dodávky servisních dílů prvotního vybavení a včetně dodávky technické dokumentace bez DPH činí 287.140.462,00 Kč“.

5.             Z dokumentace obdržené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) rovněž vyplývá, že obviněným byla v období od 9. 9. 2017 do 23. 8. 2018 fakturována zadavateli ČD za provedení modernizace šesti jednotek řady 680 (s označením 2, 3, 4, 5, 6 a 7) celková cena ve výši 246 120 396 Kč bez DPH, přičemž předmětem fakturace bylo vyjma revitalizace a redesignu výše uvedených jednotek také „provedení výměny 2 komb. trub za 1 novou a 1 nový konvektomat“ u jednotek č. 2, 4, 5, 6 a 7 dle dodatku ke smlouvě.

6.             Ze seznamu dodavatelů materiálu ze dne 26. 10. 2018 (dále jen „seznam dodavatelů materiálu“), který Úřad obdržel od obviněného dne 31. 10. 2018, vyplývá, že dodavateli obviněného při plnění předmětu smlouvy o dílo byly společnosti:

  • Compass Point a.s., IČO 05913331, se sídlem Vídeňská 1027/14, 779 00 Olomouc (dále jen „dodavatel Compass Point“),
  • L. Č. , IČO …, se sídlem … (dále jen „dodavatel L. Č.“),
  • ELCO Nymburk s.r.o., IČO 49822837, se sídlem Maršála Koněva 2095/42, 288 02 Nymburk (dále jen „dodavatel ELCO“),
  • Höck Systems s.r.o., IČO 29207304, se sídlem Saidova 272/5, 620 00 Brno (dále jen „dodavatel Höck“),
  • PRAŽÁK CEREKVICE s.r.o., IČO 26007266, se sídlem č.p. 65, 569 53 Cerekvice nad Loučnou (dále jen „dodavatel PRAŽÁK CEREKVICE“),
  • Ing. J. S., IČO …, se sídlem … (dále jen „dodavatel Ing. J. S.“),
  • TRATEC - CS, s.r.o., IČO 43224806, se sídlem Brtnická 57, Malý Šenov, 407 78 Velký Šenov (dále jen „dodavatel TRATEC - CS“),
  • zadavatel ČD.

7.             Dle odst. 2.1 čl. 2. smlouvy o dodávce materiálů č. 05-056/2017 uzavřené dne 29. 3. 2017 mezi obviněným a dodavatelem TRATEC - CS (dále jen „smlouva o dodávce materiálů“) byla předmětem plnění dané smlouvy zejména povinnost:

„(a)      Dodavatele v souladu s podmínkami této Smlouvy dodat Odběrateli materiály, sestavy a komplety specifikované v Písmenu (B) Přílohy č. 1 (‚Materiály‘) pro modernizaci Jednotek, a to v množství, kvalitě a v provedení dle Smlouvy, a převést na Odběratele vlastnické právo k Materiálům,

(b)       Dodavatele (i) zajistit a předat Odběrateli všechny potřebné doklady (tj. všechna potřebná povolení, schválení a souhlasy) nutné pro provoz modernizovaných Jednotek na celostátní a regionálních tratích a na vlečkách na území České republiky dle zákona č. 266/1994 Sb., o drahách, v platném znění, vyhlášky č. 100/1995 Sb., kterou se stanoví podmínky pro provoz, konstrukci a výrobu určených technických zařízení a jejich konkretizace, v platném znění, a vyhlášky č. 173/1995 Sb., kterou se vydává dopravní řád drah, v platném znění, a dokladů umožňujících provozování jednotek na tratích na území Slovenské republiky, včetně Technické dokumentace (společně ‚Dokumentace‘), a (ii) převést na Odběratele v rozsahu dle Smlouvy vlastnické právo k Dokumentaci,

(c)        Dodavatele dodat Odběrateli ke každé Jednotce Servisní díly v množství, kvalitě a provedení dle Smlouvy, včetně převodu vlastnického práva k Servisním dílům, (…)“.

8.             V odst. 8.1 čl. 8. smlouvy o dodávce materiálů bylo uvedeno, že „[z]a řádně a včas dodané Materiály a Servisní díly, včetně Dokumentace dle podmínek Smlouvy, náleží Dodavateli cena určená součtem kupních cen řádně dodaných Materiálů a Servisních dílů, a to s přihlédnutím k Článku 2.3, stanovených v Písmenu (B) Přílohy č. 1 (‚Cena‘).“ (…) „Cena zahrnuje veškeré náklady vynaložené Dodavatelem v souvislosti s plněním této Smlouvy včetně nákladů na poskytnutí práv duševního vlastnictví dle Článku 18, Dokumentaci, Servisní díly, případné zkoušky, schvalovací procesy, provedení technických kontrol, cla, daně (mimo DPH) a další náklady, které Dodavatel vynaloží za účelem splnění svých závazků vyplývajících z této Smlouvy“.

9.             Dle odst. 14.1 čl. 14. smlouvy o dodávce materiálů se předmětná smlouva uzavírá na „dobu určitou do 31. 12. 2018 nebo do předání poslední Jednotky Vlastníkovi, podle toho, která skutečnost nastane dříve“.

10.         Z části (B) SPECIFIKACE MATERIÁLŮ VČETNĚ POČTU KUSŮ A JEDNOTKOVÝCH CEN přílohy č. 1 SPECIFIKACE MATERIÁLŮ A JEDNOTEK smlouvy o dodávce materiálů vyplývá, že celková cena plnění dle předmětné smlouvy činila 235 233 404 Kč bez DPH.

11.         V odst. 1.1 čl. 1. dodatku č. 2 ke smlouvě o dodávce materiálů ze dne 14. 7. 2017 (dále jen „dodatek č. 2“), dodatku č. 3 ke smlouvě o dodávce materiálů ze dne 2. 8. 2017 (dále jen „dodatek č. 3“) a dodatku č. 4 ke smlouvě o dodávce materiálů ze dne 29. 9. 2017 (dále jen „dodatek č. 4“) je v případě všech jmenovaných dodatků shodně uvedeno, že „S účinností od data uzavření Dodatku sjednávají Smluvní strany změnu Přílohy č. 1 části (B) Smlouvy, přičemž nová Příloha č. 1 část (B) Smlouvy je přílohou tohoto Dodatku“, přičemž celková cena plnění ze smlouvy o dodávce materiálů dle dodatku č. 2 činila 237 666 065 Kč bez DPH, dle dodatku č. 3 činila 237 666 064 Kč bez DPH a dle dodatku č. 4 činila 247 465 921 Kč bez DPH.

12.         Z obdržené dokumentace vyplývá, že obviněnému byla fakturována ve spojitosti s plněním spočívajícím v dodávkách materiálu pro realizaci modernizace jednotek řady 680 dodavatelem Compass Point dne 14. 5. 2018 částka ve výši 21 024,90 Kč bez DPH, dodavatelem L. Č. dne 17. 1. 2018 částka ve výši 600 Kč bez DPH, dodavatelem ELCO dne 31. 10. 2017 částka ve výši 28 433,51 Kč bez DPH, dodavatelem Höck dne 23. 7. 2018 částka ve výši 17 000 Kč bez DPH, dodavatelem PRAŽÁK CEREKVICE dne 28. 3. 2018 částka ve výši 844,32 Kč bez DPH a dodavatelem Ing. J. S. dne 12. 12. 2017 částka ve výši 76 860 Kč bez DPH. Celková cena plnění dle předmětných objednávek obviněného tak činila 144 762,73 Kč bez DPH.

13.         Z obdržené dokumentace dále vyplývá, že dodavatelem TRATEC - CS byla obviněnému ve spojitosti s předmětným plněním spočívajícím v dodávkách materiálu pro realizaci modernizace jednotek řady 680 fakturována v období od 11. 7. 2017 do 16. 10. 2018 celková částka ve výši 240 447 354,30 Kč bez DPH.

14.         Ve své odpovědi na výzvu Úřadu k zaslání dokumentace pořízené v souvislosti s výběrem dodavatele plnění spočívajícího v revitalizaci interiérů jednotek řady 680 ze dne 15. 10. 2018 (dále jen „odpověď zadavatele ČD“) zadavatel ČD uvedl, že uzavřel smlouvu o dílo „napřímo s DPOV, a.s. (…), a to na základě ustanovení § 155 zákona (…). V uvedeném případě se jedná o formu spolupráce, kdy ZZVZ v takovém případě nepředpokládá realizaci žádného zadávacího řízení. Zadavatel je v takovém případě oprávněn při splnění zákonných podmínek dle § 155 ZZVZ přistoupit rovnou k uzavření smlouvy s přidruženou osobou, v tomto případě s DPOV“. Zadavatel ČD dále ve své odpovědi konstatoval, že „[r]evitalizace pendolin byla zadána za účelem výkonu relevantní činnosti, a to konkrétně relevantní činnosti uvedené v ust. § 153 odst. 1 písm. f) ZZVZ, když jednotka 680 je železničním kolejovým vozidlem používaným společností České dráhy pro přepravu cestující veřejnosti“. Zadavatel ČD dále sdělil, že obviněný byl dle jeho názoru přidruženou osobu dle § 155 odst. 1 zákona, neboť tato společnost „je povinna podrobit se konsolidované účetní závěrce ČD dle § 22 zákona č. 563/1991 Sb., o účetnictví, ve znění pozdějších předpisů. Z těchto důvodů jsou naplněny podmínky podle § 155 odst. 1 ZZVZ“. Dle vyjádření zadavatele ČD je „[d]ále (…) nutno pro uzavření smlouvy s přidruženou osobou dle § 155 ZZVZ naplnit podmínku tzv. obratového kritéria, (…)“, přičemž „[n]aplnění podmínky dle § 155 odst. 2 ZZVZ je zkoumáno v každém jednotlivém případě podle poptávaného předmětu plnění a podle toho, zda je naplněno pravidlo 80 % průměrného obratu přidružené osoby (…). Pokud jsou tyto veškeré podmínky naplněny, nic nebrání ČD v postupu dle § 155 ZZVZ. Otázku naplnění těchto podmínek ČD posuzují s ohledem na každý případ, stejně tak v případě předmětné smlouvy ČD prověřovaly naplnění podmínky dle § 155 odst. 2 písm. a) ZZVZ, a došly k závěru, že tyto naplněny jsou (…)“.

15.         Ve svém vyjádření ze dne 15. 10. 2018 obviněný uvedl, že ač byl v oznámení o zahájení kontroly označen za zadavatele, „nenaplňuje žádnou z definic zadavatele uvedenou v § 4 (resp. v § 151 odst. 2) ZZVZ, a proto ZZVZ na DPOV nedopadá. Společnost DPOV tedy při uzavírání svých obchodních závazků není povinna řídit se ustanoveními ZZVZ“.

16.         Obviněný dále ve svém vyjádření ze dne 15. 10. 2018 uvedl, že „vzhledem k tomu, že DPOV je prokazatelně samostatným podnikatelským subjektem, který je založen na neziskovém principu a který je spravován podle kritérií výkonnosti, efektivity a efektivnosti nákladů, působí v konkurenčním prostředí a současně nese ekonomické riziko své činnosti sám, není veřejným zadavatelem“. Obviněný dále sdělil, že nebyl ani zadavatelem dotované zakázky dle § 4 odst. 2 zákona, neboť „[s]polečnost DPOV nepoužila k úhradě nákladů na vstupní materiál potřebný pro Revitalizaci Pendolin žádné peněžní prostředky poskytnuté z rozpočtu veřejného zadavatele ani žádné peněžní prostředky poskytnuté z rozpočtu Evropské unie nebo veřejného rozpočtu cizího státu (…)“. Dle obviněného nebyla naplněna ani definice zadavatele dle § 4 odst. 3 zákona, neboť „není osobou uvedenou v § 151 odst. 2 ZZVZ, když DPOV nevykonává relevantní činnost na základě zvláštního nebo výhradního práva podle § 152 ZZVZ. Společnost DPOV provádí především opravy železničních kolejových vozidel a v této souvislosti také modernizace a rekonstrukce těchto vozidel. V žádném případě se však nejedná o činnost, k jejímuž provádění by byla DPOV pověřena na základě nějakého zvláštního nebo výhradního práva. Z výše uvedených důvodů nemůže být DPOV ani zadavatelem sektorové veřejné zakázky“. Zadavatel DPOV rovněž dle svého názoru nebyl zadavatelem ani v intencích § 4 odst. 5 zákona, neboť společnost DPOV, a.s. „pro pořízení vstupního materiálu nezvolila ani dobrovolný postup v režimu ZZVZ (…)“.

17.         K výše uvedenému obviněný ve svém vyjádření ze dne 15. 10. 2018 doplnil, že si pro realizaci tohoto plnění pořídil „nezbytný vstupní materiál v podobě dodávek jednotlivých komponent (…)“. Je toho názoru, že „podle dosavadních výkladů i rozhodovací praxe není nákup vstupního materiálu, který je nezbytný pro realizaci vlastního (faktického) plnění ze strany dodavatele, považován za ‚aktivní‘ subdodavatelské plnění (…), pokud je dodavatel potřebuje jako vstupní materiál pro výkon své vlastní činnosti. (…) DPOV nijak nepostoupila realizaci vlastního plnění na další subjekty a Revitalizaci Pendolin sama zrealizovala svými silami. DPOV je proto přesvědčena, že zákonná výjimka pro zadání zakázky přidružené osobě byla v posuzovaném případě naplněna“.

18.         Pořízení vstupního materiálu provedl obviněný dle svého vyjádření ze dne 15. 10. 2018 „standardním poptávkovým řízením mimo režim ZZVZ, vzhledem k tomu (jak je podrobněji vysvětleno výše), že není zadavatelem ve smyslu § 4 ZZVZ a nepodléhá tedy režimu ZZVZ“.

19.         V závěru svého vyjádření ze dne 15. 10. 2018 obviněný zopakoval, že „[s] odkazem na všechny výše uvedené skutečnosti je DPOV přesvědčena, že Revitalizace Pendolin byla plně v souladu s § 155 ZZVZ zadána ze strany Českých drah společnosti DPOV jako přidružené osobě, která Revitalizaci Pendolin také fakticky realizovala. Při pořizování vstupního materiálu nezbytného pro revitalizaci interiéru Pendolin již DPOV nebyla povinna se řídit ustanoveními ZZVZ, neboť nenaplňuje definici zadavatele podle § 4 ZZVZ. Zároveň je třeba uvést, že se nejednalo o postoupení vlastního plnění, spočívajícího v Revitalizaci Pendolin, ale pouze o nákup vstupního materiálu, který DPOV pro Revitalizaci Pendolin nezbytně potřebovala. Vzhledem k tomu, že DPOV není zadavatelem podle ZZVZ, provedla nákup materiálu standardním poptávkovým řízením dle interních pravidel“.

20.         Ve svém vyjádření k žádosti Úřadu o zaslání dokumentů ze dne 29. 10. 2018 obviněný konstatoval, že „plně setrvává na své argumentaci uvedené v předchozím vyjádření k ÚOHS, zejména co se týče nenaplnění žádné ze zákonných definicí zadavatele ve smyslu § 4 ZZVZ“.

II.             POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

21.         Úřad v roli kontrolního orgánu ve smyslu § 1 a § 2 zákona č. 255/2012 Sb., o kontrole, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „kontrolní řád“), ve spojení s § 248 odst. 1 písm. e) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zahájil dne 3. 10. 2018 z moci úřední doručením oznámení o zahájení kontroly č. j. ÚOHS-K0014/2018/VZ-26967/2018/544/MDb z téhož dne obviněnému a zadavateli ČD kontrolu jejich postupu v souvislosti s realizací revitalizace interiérů jednotek řady 680, respektive opravy a modernizace pendolin (jednotka 680) v rámci Depa kolejových vozidel Praha (DKV Praha), Provozní jednotka Praha Jih, Chodovská 1476/3b, Praha 4 (dále jen „poptávané plnění“).

22.         Dne 15. 10. 2018 obdržel Úřad od obviněného a od zadavatele ČR dokumenty pořízené v souvislosti s poptávaným plněním a též vyjádření obviněného ze dne 15. 10. 2018 a odpověď zadavatele ČD.

23.         Přípisem č. j. ÚOHS-K0014/2018/VZ-30442/2018/544/MDb ze dne 19. 10. 2018 Úřad požádal obviněného o doložení podkladů vztahujících se poptávanému plnění, resp. podkladů, které se vztahují k plnění, které obviněný poptával za účelem vlastního plnění smlouvy o dílo. Dne 31. 10. 2018 Úřad obdržel v reakci na zde citovaný přípis doplnění podkladů ze strany obviněného ze dne 29. 10. 2018 vč. příslušných dokumentů.

24.         V protokolu o kontrole č. j. ÚOHS-K0014/2018/VZ-33028/2018/544/MDb ze dne 2. 1. 2019 (dále jen „protokol o kontrole“) Úřad konstatoval, že obviněný postupoval v rozporu s § 2 odst. 3 zákona, když plnění spočívající v dodávkách materiálu pro modernizaci jednotek řady 680 v rámci Depa kolejových vozidel Praha (DKV Praha), Provozní jednotka Praha Jih, Chodovská 1476/3b, Praha, nezadal v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 3 zákona.

25.         Proti kontrolnímu zjištění obsaženému v protokolu o kontrole podal obviněný dne 17. 1. 2019 námitky z téhož dne, v nichž mj. uvedl, že kontrolní zjištění v protokolu o kontrole považuje za nesprávné, neboť nebyl povinen zadávat předmětnou dodávku materiálů pro následnou modernizaci vlakových souprav v režimu zákona, a dále, že požaduje přehodnocení závěrů uvedených v protokolu o kontrole tak, že v daném případě nebyly z jeho strany naplněny podmínky podle § 151 odst. 2 zákona ve spojení s § 4 odst. 3 zákona, tedy že obviněný nebyl povinen postupovat při uzavření smluv na dodávky materiálů s dodavatelem TRATEC - CS ani s jinými dodavateli v zadávacím řízení dle zákona.

26.         Úřad získal na základě kontroly postupu obviněného při realizaci poptávaného plnění vedené pod sp. zn. S0014/2018/VZ pochybnost, zda se obviněný nedopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že postupoval v rozporu s § 2 odst. 3 zákona, když veřejnou zakázku, jejímž předmětem je plnění spočívající v dodávkách materiálu pro modernizaci jednotek řady 680 v rámci Depa kolejových vozidel Praha (DKV Praha), Provozní jednotka Praha Jih, Chodovská 1476/3b, Praha 4, nezadal v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 3 zákona, ačkoliv byl obviněný při realizaci daného plnění v pozici zadavatele sektorové veřejné zakázky dle § 4 odst. 3 zákona, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr dodavatele, a obviněný uzavřel dne 29. 3. 2017 s dodavatelem TRATEC - CS smlouvu o dodávce materiálů, jejíž součástí je i dodatek č. 2 ze dne 14. 7. 2017, dodatek č. 3 ze dne 2. 8. 2017 a dodatek č. 4 ze dne 29. 9. 2017, a obviněný dále vystavil ve spojitosti s předmětným plněním objednávky dodavateli Compass Point dne 17. 4. 2018, dodavateli L. Č. dne 5. 1. 2018, dodavateli ELCO dne 26. 10. 2017, dodavateli Höck dne 10. 7. 2018, dodavateli PRAŽÁK CEREKVICE dne 14. 3. 2018, dodavateli Ing. J. S. dne 2. 11. 2017 a zadavateli ČD dne 29. 3. 2018 a dne 4. 10. 2018, a proto Úřad zahájil v této věci správní řízení z moci úřední.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

27.         Účastníkem řízení o přestupku je podle § 256 zákona obviněný.

28.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad obviněnému přípisem č. j. ÚOHS-S0097/2019/VZ-05377/2019/541/SKu ze dne 6. 3. 2019 (dále jen „oznámení o zahájení řízení o přestupku“).

29.         Oznámení o zahájení řízení o přestupku bylo obviněnému doručeno dne 6. 3. 2019, přičemž tímto dnem bylo podle § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) v návaznosti na § 249 zákona a § 78 odst. 2 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „zákon o přestupcích“), zahájeno řízení o přestupku z moci úřední.

30.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0097/2019/VZ-06743/2019/541/SKu ze dne 6. 3. 2019 stanovil Úřad obviněnému lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a ve které byl oprávněn vyjádřit své stanovisko v řízení, a lhůtu k provedení úkonu – zaslání dokumentace pořízené v souvislosti s uzavřením smlouvy a objednávek na plnění spočívající v dodávkách materiálu pro modernizaci jednotek řady 680 v rámci Depa kolejových vozidel Praha (DKV Praha), Provozní jednotka Praha Jih, Chodovská 1476/3b, Praha 4.

Sdělení obviněného ze dne 13. 3. 2019

31.         Dne 13. 3. 2019 obdržel Úřad v reakci na usnesení č. j. ÚOHS-S0097/2019/VZ-06743/2019/541/SKu ze dne 6. 3. 2019 sdělení obviněného z téhož dne, v němž obviněný uvedl, že není veřejným zadavatelem a v plnění spočívajícím v dodávkách materiálu pro modernizaci jednotek řady 680 v rámci Depa kolejových vozidel Praha (DKV Praha), Provozní jednotka Praha Jih, Chodovská 1476/3b, Praha 4 (dále jen „dodávky materiálu“) nevystupuje ani v pozici zadavatele sektorové veřejné zakázky, neboť nevykonává žádnou z relevantních činností dle § 153 zákona. Obviněný též dodal, že nevystupuje ani v pozici zadavatele dotované zakázky či jako dobrovolný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 5 zákona. Obviněný sdělil, že vzhledem k tomu, že nenaplňuje definici zadavatele dle zákona, nepostupoval při uzavření smluv a konkrétních objednávek na dodávky materiálu v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 3 zákona.

32.         Obviněný dále uvedl, že dodávka materiálu pro revitalizaci pendolín probíhala v intencích vnitřních pravidel pro výběr dodavatele standardním poptávkovým řízením a že relevantní podklady, jimiž disponuje, již byly Úřadu poskytnuty v rámci řízení o kontrole sp zn. ÚOHS-K0014/2018/VZ.

Vyjádření obviněného ze dne 18. 3. 2019

33.         Dne 18. 3. 2019 obdržel Úřad též v reakci na usnesení č. j. ÚOHS-S0097/2019/VZ-06743/2019/541/SKu ze dne 6. 3. 2019 vyjádření obviněného z téhož dne. Obviněný sdělil, že nesouhlasí se skutečnostmi, jež mají vymezovat předmět řízení o přestupku, a ani s předběžnou právní kvalifikací popisovaného skutku, uvedenými v oznámení o zahájení řízení o přestupku, kdy obviněný dle názoru Úřadu vystupoval při nákupu dodávek materiálu v pozici zadavatele sektorové veřejné zakázky dle § 4 odst. 3 zákona, a to zejména s ohledem na skutečnost, že obviněný nevykonává žádnou relevantní činnost dle § 153 zákona.

34.         Obviněný se zde v plném rozsahu odkázal na svou argumentaci uvedenou v námitkách ze dne 17. 1. 2019 a rovněž na svá vyjádření související s řízením o kontrole sp. zn. ÚOHS-K0014/2018/VZ.

35.         Obviněný v prvé řadě vyjádřil názor, že došlo k procesním pochybením při zahájení předmětného správního řízení ze strany Úřadu, neboť z oznámení o zahájení řízení o přestupku nevyplývá žádná bližší právní argumentace, z jakého důvodu Úřad spojuje dodávky materiálu pro subjekt pohybující se na konkurenčním trhu s výkonem relevantní činnosti, tedy postrádá vymezení předběžné právní kvalifikace údajně spáchaného přestupku, která umožňuje obviněnému být informován o úvahách správního orgánu, tzn., aby měl možnost se k veškerým argumentům a skutečnostem, jež mají vést k udělení trestu, kvalifikovaně vyjádřit a svůj postup tak i obhájit. Absenci podrobné právní úvahy související s naplněním podmínek skutkové podstaty přestupku obviněný považoval již za formální vadu protokolu o kontrole.

36.         Obviněný sdělil, že v šetřeném případě skutková podstata přestupku zřejmě souvisí zejména s jeho postavením, když ho Úřad označuje za zadavatele sektorové zakázky a obviněný se domnívá, že Úřad umělou konstrukcí dovozuje jeho postavení nad rámec smyslu a účelu právní úpravy.

37.         Obviněný tedy předně navrhuje, aby Úřad podstatným způsobem doplnil oznámení o zahájení řízení o přestupku o právní kvalifikaci související s postavením zadavatele, zejména o předběžnou úvahu prokazující údajný výkon relevantní činnosti obviněným, a aby stanovil obviněnému novou lhůtu, v níž bude oprávněn navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit ve správním řízení své stanovisko. Dále se obviněný v předmětném vyjádření zabýval svým možným postavením v pozici zadavatele sektorové veřejné zakázky.

38.         Obviněný je přesvědčen, že v souvislosti s uzavřením smlouvy a objednávek na plnění spočívající v dodávkách materiálu pro modernizaci jednotek řady 680 v rámci Depa kolejových vozidel Praha (DKV Praha), nejsou naplněny podmínky vyplývající z § 151 odst. 2 zákona ve spojení s § 4 odst. 3 zákona. Obviněný se především neztotožňuje se skutečností, že by z jeho strany měla být splněna podmínka zadání při výkonu relevantní činnosti.

39.         Samotnou opravu kolejových vozidel a ani dodávku nezbytných materiálů pro modernizaci vlakových souprav nelze dle obviněného považovat za provozování nebo poskytování železniční dopravní sítě ve smyslu § 153 odst. 1 písm. f) zákona. Obviněný nerozporuje, že předmětné plnění spočívající v dodávkách materiálu pro modernizaci jednotek řady 680 bylo následně pro danou modernizaci interiéru drážních vozidel skutečně využito, avšak činnosti, které obviněný v tomto ohledu poskytoval zadavateli ČD nelze dle jeho názoru ztotožňovat s činností provozování dráhy potažmo drážní dopravy.

40.         Dle obviněného bylo v souvislosti s výkonem relevantní činnosti dle § 153 odst. 1 písm. f) zákona úmyslem provázání sektorového zadávání s legální definicí v zákoně č. 266/1994 Sb., o drahách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o drahách“). V daném případě však dle něj není splněna ani podmínka oprávnění k podnikání, kterou ustanovení zákona o drahách vyžaduje, neboť podle § 11 odst. 1 a násl. ustanovení zákona o drahách může právnická osoba provozovat dráhu na základě úředního povolení, případně i osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy. Podmínkou provozování drážní dopravy je dle obviněného dále udělení licence podle § 24 a násl. ustanovení zákona o drahách ze strany Drážního úřadu. Obviněný sdělil, že nedisponuje ani úředním povolením, osvědčením o bezpečnosti provozovatele dráhy a ani potřebnou licencí od Drážního úřadu. Obviněný též uvedl, že se nepodílí ani na činnostech souvisejících s provozováním dráhy určené k poskytování služeb veřejnosti, neboť podle § 2 odst. 3 zákona o drahách platí, že provozováním dráhy se rozumí činnosti, kterými se zabezpečuje a obsluhuje dráha a organizuje drážní doprava. Obviněný sdělil, že žádnou z těchto činností určenou pro poskytování služeb veřejnosti nevykonává.

41.         Dle obviněného, pokud by měla jeho činnost charakter provozování dráhy, resp. drážní dopravy, požadoval by zadavatel ČD již přímo ve smlouvě, aby obviněný prokázal, že disponuje úředním povolením či licencí a že je tak právně způsobilý smlouvu plnit. Obviněný je přesvědčen, že pokud nevykonává žádnou relevantní činnost, nemůže být naplněna ani podmínka zadání veřejné zakázky při výkonu relevantní činnosti nezbytná pro naplnění definice sektorové veřejné zakázky dle § 151 odst. 2 zákona.

42.         Obviněný též zastává názor, že nelze definici sektorové veřejné zakázky v návaznosti na relevantní činnost vykládat tak extenzivně, že jsou do výkonu relevantní činnosti zahrnuty jakékoli činnosti, resp. dodávky, které v konečném důsledku budou využity k výkonu relevantní činnosti, bez ohledu na to, že posuzovaný subjekt žádnou relevantní činnost nevykonává. Takový přístup by byl dle obviněného v rozporu se smyslem úpravy sektorových veřejných zakázek dle zákona i směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES, o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb (dále jen „sektorová směrnice“). Ze zákona a ani ze sektorové směrnice nelze dle obviněného identifikovat zájem, aby veškeré podpůrné činnosti, zejména nákupy materiálu nezbytného pro vlastní podnikatelskou činnost subjektu, jenž sám relevantní činnost nevykonává, byly předmětem regulace zadávání veřejných zakázek.

43.         Obviněný dále sdělil, že došlo oproti předchozí právní úpravě zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“), k věcnému posunu úpravy zákona v souvislosti se zadáváním sektorových veřejných zakázek. Podle ZVZ bylo dle obviněného možné aplikovat ustanovení vztahující se na sektorové zadavatele za předpokladu, že zakázka byla zadávána v souvislosti s výkonem relevantní činnosti, avšak oproti tomu stávající úprava dle zákona jako definiční hledisko uvádí, že sektorová veřejná zakázka je zadávána při výkonu relevantní činnosti. Současná úprava zákona tak dle obviněného ještě více prohloubila předpoklad faktického výkonu relevantní činnosti, tzn., pokud daný subjekt relevantní činnost vůbec nevykonává, nemůže se jednat o sektorovou veřejnou zakázku, a to ani v případě, že by plnění s relevantní činností nějak souviselo. V šetřeném případě navíc nelze dle obviněného ani uvažovat, že bude někdy do budoucna provozovatelem nebo poskytovatelem železniční sítě.

44.         Dopady právní konstrukce, kterou má dle obviněného Úřad v úmyslu aplikovat, může vést k absurdním povinnostem pro dodavatele a též ke zneužívání zadávání sektorových zakázek, neboť by se postupu podle části sedmé zákona mohly dovolávat subjekty, které reálně žádnou relevantní činnost vykonávat nebudou, a to s pouhým poukazem na to, že plnění bude následně využito při výkonu relevantní činnosti jiného zadavatele.

45.         Obviněný rovněž uvedl, že podle dosavadních výkladů i rozhodovací praxe není nákup vstupního materiálu považován za „aktivní“ subdodavatelské plnění, obdobně jako např. dodávky vstupních energií, pokud je dodavatel potřebuje jako vstupní materiál pro výkon své vlastní činnosti. Pořízení vstupního materiálu pro výkon vlastní činnosti tak není dle obviněného považováno za subdodávku, kterou by bylo třeba dále zadávat. Dodavatelé běžného vstupního materiálu nezbytného pro vlastní výkon činnosti nejsou dle něj považováni za poddodavatele, po kterých by byl požadován písemný závazek k plnění a příslušné doklady o kvalifikaci.

46.         Obviněný sdělil, že v šetřeném případě pořídil dodávky materiálu právě jako vstupní materiál pro výkon své vlastní činnosti, tj. pro modernizaci kolejových vozidel, a nijak nepostoupil realizaci vlastního plnění na další subjekty, tedy konkrétní služby související s modernizací jednotek řady 680 v rámci Depa kolejových vozidel Praha (DKV Praha), zrealizoval svými silami.

47.         Úřad navíc dle obviněného, bez jakékoli právní úvahy, do jednoho celku spojuje objednávky celkem 7 dodavatelů, od kterých obviněný poptával dodávky materiálů různého druhu, se smlouvou o dodávce materiálů. Úřadu musí být dle obviněného z jeho předchozích vyjádření známo, že celková hodnota všech objednávek bez zohlednění smlouvy o dodávce materiálů ani ve svém souhrnu nepřesahuje hodnotu veřejné zakázky malého rozsahu.

48.         K možnosti hodnotu daných objednávek s hodnotou plnění dle smlouvy o dodávce materiálů sčítat obviněný uvedl, že judikatura soudů a též rozhodovací praxe Úřadu zapovídá přístup, kdy je souvislost poptávaného plnění dovozována pouze s ohledem na jednotící společný účel využití dodávek nebo služeb. Je tak úkolem Úřadu prokázat dostatečně intenzivní vztah předmětu plnění z věcného hlediska, přičemž dle obviněného určitou indicií, že jde o různé zakázky, je i samotná skutečnost, že konkrétní plnění je poskytováno jiným okruhem dodavatelů.

49.         Obviněný považuje za nepřípustné i zahrnutí dodávek, které mu byly poskytnuty ze strany zadavatele ČD, neboť odkazem na ustanovení § 11 odst. 4 zákona obviněný uvedl, že plnění, které poskytuje ovládající veřejný zadavatel, jako dodavatel, své ovládané osobě se nepovažuje za zadání veřejné zakázky. Obviněný nemá pochyb, že v šetřeném případě je zde uvedená podmínka splněna.

50.         Závěrem obviněný uvedl, že pořízení vstupního materiálu provedl standardním poptávkovým řízením dle interních pravidel mimo režim zákona, jelikož režimu zákona nepodléhá. V poptávkovém řízení obeslal obviněný několik dodavatelů a po vyhodnocení nabízeného plnění vybral k pořízení dodávek materiálu dodavatele, který v daném místě a čase nabídl nejvýhodnější plnění.

51.         S ohledem na veškeré výše uvedené argumenty, jež dle obviněného prokazují, že nebyl povinen postupovat podle části sedmé zákona a zadávat plnění spočívající v dodávkách materiálu pro modernizaci jednotek řady 680 v rámci Depa kolejových vozidel Praha (DKV Praha), v režimu zákona, obviněný navrhuje, aby Úřad předmětné správní řízení dle § 257 odst. 1 písm. f) zákona zastavil, neboť v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 268 zákona.

Další průběh správního řízení

52.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0097/2019/VZ-08110/2019/542/VHu ze dne 20. 3. 2019 byl obviněný informován o tom, že v předmětném správním řízení bylo ukončeno shromažďování podkladů pro vydání rozhodnutí ve smyslu § 50 správního řádu a zároveň mu byla stanovena lhůta, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

53.         Dne 25. 3. 2019 obdržel Úřad v reakci na usnesení č. j. ÚOHS-S0097/2019/VZ-08110/2019/542/VHu žádost o prodloužení lhůty pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí z téhož dne. Přípisem č. j. ÚOHS-S0097/2019/VZ-08869/2019/542/VHu ze dne 27. 3. 2019 Úřad obviněného informoval o nevyhovění jeho žádosti o prodloužení předmětné lhůty (blíže viz bod 134. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dne 27. 3. 2019 obdržel Úřad vyjádření obviněného k podkladům rozhodnutí z téhož dne. 

Vyjádření obviněného ze dne 27. 3. 2019

54.         Obviněný se v prvé řadě odkázal na svou argumentaci uvedenou zejména ve vyjádření ze dne 18. 3. 2019 a v námitkách ze dne 17. 1. 2019. Obviněný nesouhlasí se zjištěnými skutečnostmi, které vymezují předmět řízení o přestupku, ani s předběžnou právní kvalifikací popisovaného skutku, uvedenými v oznámení o zahájení řízení o přestupku, a to zejména s ohledem na skutečnost, že obviněný nevykonává žádnou relevantní činnost podle § 153 zákona.

55.         Obviněný zdůrazňuje, že předmětné správní řízení je zatíženo vadou spočívající v nedostatečné právní kvalifikaci údajně spáchaného skutku, přičemž Úřad procesní nedostatky správního řízení v jeho dalším průběhu neodstranil, čímž je dle obviněného významným způsobem omezeno jeho právo, jako obviněného z přestupku, vyjádřit ve správním řízení své kvalifikované stanovisko k podstatě argumentace Úřadu.

56.         Obviněný dále považuje jako významný zásah do svých práv procesní postup Úřadu při stanovení lhůt ve správním řízení. Úřad dle obviněného pouhé dva dny po doručení vyjádření obviněného k zahájenému správnímu řízení zaslal usnesení se stanovením nejkratší možné lhůty pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí, přičemž Úřad danou lhůtu ani na žádost obviněného neprodloužil, což bylo obviněnému oznámeno až v poslední den lhůty stanovené pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí.

57.         Obviněný je přesvědčen, že Úřad mu tak znemožnil předložit ve správním řízení relevantní důkaz na podporu své argumentace. Obviněný nesouhlasí s tím, že neuvedl žádné relevantní skutečnosti, pro které by bylo nutné danou stanovenou lhůtu prodloužit, neboť dle něj bylo v předmětné žádosti podrobným způsobem uvedeno, proč je stanovisko Drážního úřadu pro posouzení klíčové otázky vedeného správního řízení důležité. Dané stanovisko je z pohledu obviněného jedním z relevantních podkladů pro prokázání jeho postavení, přičemž Úřad dle něj předmětnou argumentaci o důležitosti uvedeného stanoviska žádným způsobem nevyvrátil. Dle obviněného bez informací poskytnutých ze strany Drážního úřadu nemá Úřad možnost zjistit stav věci, o kterém nejsou důvodné pochybnosti. Obviněný na základě výše uvedeného zastává názor, že byla porušena základní zásada dle § 3 správního řádu, k čemuž dodal, že z § 50 odst. 3 správního řádu vyplývá, že je Úřad povinen přihlédnout ke všem skutečnostem, které mohou být ve prospěch toho, komu má být uložena povinnost, resp. sankce.

58.         Obviněný zastává názor, že pokud nebude mít možnost předložit ve správním řízení předmětný důležitý důkaz, je tato skutečnost sama o sobě důkazem ohrožení procesních práv obviněného hájit ve správním řízení kvalifikovaně svá práva. Obviněný s odkazem na rozhodovací praxi Nejvyššího správního soudu dále uvedl, že ani požadavek na rychlost rozhodování nemůže být nadřazen nad zásadu materiální pravdy, k čemuž dodal, že v předmětném správním řízení vystupuje jako jediný účastník. Prodloužení lhůty z důvodu předložení relevantního důkazu ohledně postavení obviněného tak nemůže dle jeho názoru způsobit újmu žádnému jinému účastníku správního řízení. Požadované prodloužení lhůty je dle obviněného důvodné, sleduje účel vedeného správního řízení a zejména neomezuje procesní práva obviněného.

59.         Bez ohledu na výše uvedené obviněný trvá též na tom, že v souvislosti s plněním spočívajícím v dodávkách materiálu pro modernizaci jednotek řady 680 v rámci Depa kolejových vozidel Praha (DKV Praha), Provozní jednotka Praha Jih, Chodovská 1476/3b, Praha 4 nenaplňuje definici zadavatele sektorové veřejné zakázky ve smyslu § 151 odst. 2 zákona. Obviněný uvedl, že podstatou jeho činnosti je oprava železničních kolejových vozidel a v této souvislosti i modernizace a rekonstrukce daných vozidel.

60.         Dle obviněného samotnou opravu kolejových vozidel a už vůbec ne dodávku nezbytných materiálů pro modernizaci vlakových souprav, nelze považovat za provozování nebo poskytování železniční dopravní sítě ve smyslu § 153 odst. 1 písm. f) zákona. Obviněný v tomto ohledu nedisponuje nezbytným povolením či licencí dle zákona o drahách, pročež nemůže poskytovat či provozovat sítě určené k poskytování služeb veřejnosti v oblasti železniční dopravy.

61.         Obviněný nebyl dle svého názoru povinen postupovat v šetřeném případě dle části sedmé zákona a zadávat plnění spočívající v dodávkách materiálu pro modernizaci jednotek řady 680 v rámci Depa kolejových vozidel Praha (DKV Praha), Provozní jednotka Praha Jih, Chodovská 1476/3b, Praha 4 v režimu zákona. Obviněný tak navrhuje, aby Úřad předmětné správní řízení dle § 257 odst. 1 písm. f) zákona zastavil, neboť v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 268 zákona.

62.         Závěrem předmětného vyjádření si obviněný s odkazem na rozhodovací praxi Nejvyššího správního soudu vyhradil právo doplnit svou argumentaci a vyjádření v dalším průběhu správního řízení a uplatňovat v něm i nové skutečnosti a navrhovat nové důkazy, a to i v odvolání, pročež správní orgán nemůže dle obviněného odmítnout provést navržené důkazy. Do doby předložení stanoviska Drážního úřadu a doplnění argumentace obviněného by dle jeho názoru proto Úřad neměl přistoupit k vydání věcného rozhodnutí v neprospěch obviněného. Pouze tímto způsobem mu bude umožněno dostatečným způsobem hájit svá práva ve správním řízení o přestupku.

Doplnění vyjádření obviněného ze dne 18. 4. 2019

63.         Úřad obdržel dne 18. 4. 2019 doplnění vyjádření obviněného z téhož dne společně s žádostí obviněného k Drážnímu úřadu o poskytnutí stanoviska a s předmětným stanoviskem Drážního úřadu ze dne 15. 4. 2019.

64.         Obviněný v daném doplnění svého vyjádření uvedl, že získal další relevantní podklad, jenž prokazuje, že nenaplňuje definici zadavatele sektorové veřejné zakázky, a proto navrhuje provést, i vzhledem ke skutečnosti, že v předmětné věci nebylo dosud ze strany Úřadu rozhodnuto, ve správním řízení další důkazy, a to konkrétně odborné stanovisko Drážního úřadu ze dne 15. 4. 2019 a související žádost obviněného o poskytnutí tohoto stanoviska.

65.         Obviněný uvedl, že z předmětného stanoviska Drážního úřadu jednoznačně vyplývá, že obviněný nedisponuje potřebnou licencí pro poskytování či provozování drážní dopravy za účelem poskytování služeb veřejnosti. Drážní úřad dle obviněného též potvrdil, že obviněný nedisponuje ani platným osvědčením dopravce ve smyslu § 23a zákona o drahách, které je nezbytnou podmínkou pro provozování drážní dopravy na celostátních a regionálních dráhách. Případné stanovisko Úřadu pro přístup k dopravní infrastruktuře není dle obviněného pro posouzení dané věci relevantní, neboť se ve všech případech jedná o veřejně nepřístupné vlečky.

66.         Zde uvedené stanovisko Drážního úřadu je dle názoru obviněného zásadním podkladem pro vydání rozhodnutí ve věci, neboť potvrzuje skutečnost, že obviněný neprovozuje a ani nemůže provozovat železniční dopravní síť k poskytování služeb veřejnosti. Dané stanovisko Drážního úřadu je tak dle obviněného důležitým důkazem prokazujícím, že obviněný nenaplňuje definice zadavatele sektorové veřejné zakázky ve smyslu zákona. Obviněný je ve vztahu ke znění příslušných ustanovení správního řádu přesvědčen, že informace v předmětném stanovisku Drážního úřadu umožní Úřadu zjistit stav věci, o kterém nejsou důvodné pochybnosti, a naplnit tak předpoklad materiální pravdy. Obviněný proto tímto přípisem Úřad žádal, aby k předmětnému stanovisku Drážního úřadu při svých úvahách a v odůvodnění věcného rozhodnutí přihlédl. Obviněný též s odkazem na judikaturu Nejvyššího správního soudu uvedl, že v řízení o správním deliktu se zásada koncentrace správního řízení neuplatní, pročež sdělil závěr, že může uplatňovat nové skutečnosti a navrhovat nové důkazy kdykoli v průběhu správního řízení, pročež Úřad nemůže odmítnout navržené důkazy provést.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

67.         Úřad přezkoumal na základě ustanovení § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace, vyjádření předložených obviněným, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že obviněný nepostupoval v souladu se zákonem, k čemuž uvádí následující skutečnosti.

Relevantní ustanovení právních předpisů

68.         Podle § 2 odst. 3 zákona je zadavatel povinen zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, není-li dále stanoveno jinak. Tato povinnost se považuje za splněnou, pokud je veřejná zakázka zadána na základě rámcové dohody postupem podle části šesté hlavy II zákona, v dynamickém nákupním systému podle části šesté hlavy III zákona nebo pořizována od centrálního zadavatele nebo jeho prostřednictvím podle § 9 zákona.

69.         Podle § 4 odst. 1 zákona je veřejným zadavatelem

a)      Česká republika; v případě České republiky se organizační složky státu považují za samostatné zadavatele,

b)      Česká národní banka,

c)      státní příspěvková organizace,

d)      územní samosprávný celek nebo jeho příspěvková organizace,

e)      jiná právnická osoba, pokud

1.      byla založena nebo zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2.      jiný veřejný zadavatel ji převážně financuje, může v ní uplatňovat rozhodující vliv nebo jmenuje nebo volí více než polovinu členů v jejím statutárním nebo kontrolním orgánu.

70.         Podle § 4 odst. 3 zákona při zadávání sektorových veřejných zakázek podle § 151 zákona, včetně sektorových koncesí podle § 176 odst. 3 zákona, je zadavatelem také osoba uvedená v § 151 odst. 2 zákona.

71.         Podle § 14 odst. 1 zákona je veřejnou zakázkou na dodávky veřejná zakázka, jejímž předmětem je pořízení věcí, zvířat nebo ovladatelných přírodních sil, pokud nejsou součástí veřejné zakázky na stavební práce podle § 14 odst. 3 zákona. Pořízením se rozumí zejména koupě, nájem nebo pacht.

72.         Nadlimitní veřejnou zakázkou se podle § 25 zákona rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota je rovna nebo přesahuje finanční limit stanovený nařízením vlády zapracovávajícím příslušné předpisy Evropské unie. Nadlimitní veřejnou zakázku zadává zadavatel v nadlimitním režimu podle části čtvrté zákona, pokud není zadávána podle části páté až sedmé zákona, nebo u ní zadavatel neuplatnil výjimku z povinnosti zadat ji v zadávacím řízení.

73.         Finanční limit pro určení nadlimitní sektorové veřejné zakázky na dodávky nebo pro určení nadlimitní veřejné zakázky na dodávky v oblasti obrany nebo bezpečnosti podle § 2 odst. 2 nařízení vlády č. 172/2016 Sb., o stanovení finančních limitů a částek pro účely zákona o zadávání veřejných zakázek, v platném znění (dále jen „nařízení vlády o stanovení finančních limitů“), činí 11 915 000 Kč.

74.         Podle § 151 odst. 1 zákona je sektorovou veřejnou zakázkou veřejná zakázka, kterou zadává veřejný zadavatel při výkonu relevantní činnosti.

75.         Podle § 151 odst. 2 zákona je sektorovou veřejnou zakázkou také veřejná zakázka, kterou zadává jiná osoba při výkonu relevantní činnosti, pokud

a)      relevantní činnost vykonává na základě zvláštního nebo výhradního práva podle § 152 zákona, nebo

b)      nad touto osobou může veřejný zadavatel přímo nebo nepřímo uplatňovat dominantní vliv.

76.         Dominantním vlivem se podle § 151 odst. 3 zákona pro účely zákona rozumí případ, kdy jedna osoba přímo nebo nepřímo

a)      drží většinový podíl na upsaném základním kapitálu jiné osoby,

b)      disponuje s většinou hlasovacích práv vyplývajících z podílu na jiné osobě, nebo

c)      může jmenovat více než polovinu členů statutárního nebo kontrolního orgánu jiné osoby.

77.         Podle § 153 odst. 1 písm. f) zákona se relevantní činností pro účely zákona rozumí činnost související s poskytováním či provozováním sítí určených k poskytování služeb veřejnosti v oblasti železniční, tramvajové, trolejbusové, veřejné autobusové nebo lanové dopravy (dále jen „dopravní síť“); dopravní síť se považuje za existující, pokud je činnost podle tohoto písmene poskytována za podmínek stanovených příslušnými správními orgány.

78.         Přidruženou osobou se dle § 155 odst. 1 zákona rozumí osoba, která má povinnost podrobit se sestavení konsolidované účetní závěrky zadavatelem nebo jiná osoba, která přímo nebo nepřímo

a)      může podléhat dominantnímu vlivu zadavatele,

b)      může vykonávat dominantní vliv nad zadavatelem, nebo

c)      podléhá dominantnímu vlivu stejné osoby jako zadavatel.

79.         Podle § 158 odst. 1 zákona zadavatel není povinen v zadávacím řízení zadat sektorovou veřejnou zakázku, jejíž předpokládaná hodnota nedosahuje finanční limit stanovený prováděcím právním předpisem podle § 25 zákona.

K výroku I. rozhodnutí

80.         Úřad úvodem uvádí, že předmětem zde vedeného šetření bylo posouzení, zda obviněný postupoval při realizaci plnění spočívajícího v dodávkách materiálu pro modernizaci jednotek řady 680 v rámci Depa kolejových vozidel Praha (DKV Praha), Provozní jednotka Praha Jih, Chodovská 1476/3b, Praha 4, v souladu se zákonem, tedy zda byl v šetřeném případě povinen postupovat dle § 2 odst. 3 zákona a zadat dané plnění coby veřejnou zakázku v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 3 zákona. S tímto posouzením přímo souvisí především skutečnost, zda obviněný při realizaci daného plnění mohl vystupovat v pozici zadavatele sektorové veřejné zakázky dle § 4 odst. 3 zákona, k čemuž Úřad uvádí následující.

81.         Úřad se v prvé řadě zabýval skutečností, zda obviněný v rámci poptávaných dodávek materiálu, tedy poptávaného plnění, nevystupoval v šetřeném případě v pozici zadavatele dle některého z ustanovení § 4 zákona, tedy v pozici subjektu, jenž byl povinen postupovat, za účelem získání poptávaného plnění, podle zákona.

82.         Výchozí situací, kterou se Úřad ve vztahu k posouzení věci zabýval již v protokolu o kontrole, je v šetřeném případě skutečnost, že plnění uskutečněné na základě smlouvy o dílo poptávané ze strany zadavatele ČD u obviněného bylo schopné naplnit definici veřejné zakázky na služby dle § 14 odst. 2 zákona, přičemž vzhledem ke skutečnosti, že předmětná modernizace pendolin by byla zadána v souvislosti s výkonem relevantní činnosti zadavatele ČD, kterou je poskytování či provozování sítí určených k poskytování služeb veřejnosti v oblasti železniční dopravy dle § 153 odst. 1 písm. f) zákona, by se jednalo o zadání sektorové veřejné zakázky na služby za účelem výkonu relevantní činnosti (§ 151 zákona).

83.         Následně Úřad v rámci provedené kontroly dospěl ke zjištění, že v případě zadavatele ČD byly pro plnění dle smlouvy o dílo splněny podmínky dle § 155 zákona, a to z důvodu, že se jednalo o zakázku na služby zadávanou zadavatelem ČD za účelem výkonu relevantní činnosti přidružené osobě (obviněnému).

84.         I za situace, je-li předmětné plnění zadáno přidružené osobě v souladu s postupem dle § 155 zákona, však nesmí docházet k obcházení zákona tím, že by související plnění bylo vyjmuto z povinnosti řídit se příslušnými ustanoveními zákona, obzvláště, splňuje-li dotčený subjekt podmínky některého z ustanovení § 4 zákona, tzn., jedná-li se o zadavatele veřejné zakázky.

85.         V šetřeném případě obviněný za účelem realizace modernizace jednotek řady 680 poptával plnění zejména od dodavatele TRATEC - CS, a to prostřednictvím smlouvy o dodávce materiálů ve znění jejích dodatků, a dále pak od dodavatelů Compass Point, L. Č., ELCO, Höck, PRAŽÁK CEREKVICE, Ing. J. S. (blíže viz body 98. a 99. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a od zadavatele ČD. Za situace, kdy by obviněný při poptávání plnění spočívajícího v dodávkách materiálu pro modernizaci jednotek řady 680 v rámci Depa kolejových vozidel Praha (DKV Praha), Provozní jednotka Praha Jih, Chodovská 1476/3b, Praha 4, byl způsobilý vystupovat v pozici zadavatele veřejné zakázky dle § 4 zákona, nelze vyloučit nutnost jeho postupu dle § 2 odst. 3 zákona v návaznosti na § 3 zákona.

86.         S ohledem na skutečnost, že v případě samotné modernizace jednotek řady 680 není pochyb, především s ohledem na předmět plnění a na činnost zadavatele ČD ve vztahu k § 153 odst. 1 písm. f) zákona, že by se v jejím případě jednalo o zadání sektorové veřejné zakázky na služby, zaměřil se Úřad též ve vztahu k plnění na dodávky materiálu pro modernizaci jednotek řady 680, jež bylo ze strany obviněného poptáváno v souvislosti s danou modernizací předmětných jednotek, na skutečnost, zda by v předmětném případě byl dán postup dle § 151 zákona, dle kterého je sektorovou veřejnou zakázkou veřejná zakázka, kterou zadává veřejný zadavatel či jiná osoba při výkonu relevantní činnosti. K právě uvedenému je nutné dodat, že dle § 151 odst. 2 zákona tato jiná osoba musí danou relevantní činnost vykonávat buď na základě zvláštního nebo výhradního práva podle § 152 zákona, anebo se musí jednat o situaci, kdy nad touto osobou může veřejný zadavatel přímo nebo nepřímo uplatňovat dominantní vliv.

87.         Za účelem naplnění definice sektorové veřejné zakázky dle § 151 odst. 2 písm. b) zákona je tak vyžadováno kumulativní splnění 3 podmínek ze strany obviněného, a to, že se jedná o tzv. jinou osobu (možno rozumět jako právnickou osobu, pozn. Úřadu), dále, že tato osoba zadává veřejnou zakázku při výkonu relevantní činnosti, a v neposlední řadě, že nad touto osobou může veřejný zadavatel přímo nebo nepřímo uplatňovat dominantní vliv. I při splnění těchto třech podmínek, na jejichž základě lze učinit závěr, že je možné v šetřeném případě daný subjekt považovat za zadavatele sektorové veřejné zakázky, však nelze zároveň bez dalšího posouzení věci konstatovat, že tato jiná osoba byla povinna zadat předmětnou sektorovou veřejnou zakázku v zadávacím řízení, a to s ohledem na ustanovení § 158 odst. 1 zákona, z něhož vyplývá, že nedosahuje-li předpokládaná hodnota sektorové veřejné zakázky finanční limit stanovený prováděcím právním předpisem dle § 25 zákona, není zadavatel povinen ji zadat v zadávacím řízení.

88.         Úřad uvádí, že při naplnění podmínek dle § 151 odst. 2 písm. b) zákona, tzn. při naplnění definice sektorové veřejné zakázky, se pak ve vztahu k postavení subjektu poptávajícího dané plnění uplatní i naplnění pozice zadavatele k této sektorové veřejné zakázce dle § 4 odst. 3 zákona, dle kterého je při zadávání sektorových veřejných zakázek podle § 151 zákona, včetně sektorových koncesí podle § 176 odst. 3 zákona zadavatelem také osoba uvedená v § 151 odst. 2 zákona. Ve vztahu k možnému naplnění ustanovení § 151 odst. 2 písm. b) zákona tak Úřad uvádí následující.

89.         K prvé podmínce, tedy k naplnění pojmu tzv. jiné osoby, Úřad uvádí, že v šetřeném případě není dáno pochyb, že obviněný jakožto právnická osoba, mající právní formu akciové společnosti, splňuje první podmínku dle § 151 odst. 2 písm. b) zákona.

90.         K naplnění třetí podmínky dle § 151 odst. 2 písm. b) zákona, tzn., že nad touto osobou může veřejný zadavatel přímo nebo nepřímo uplatňovat dominantní vliv, se Úřad odkazuje na ustanovení § 151 odst. 3 zákona, dle kterého se pro účely zákona dominantním vlivem rozumí případ, kdy jedna osoba přímo nebo nepřímo drží většinový podíl na upsaném základním kapitálu jiné osoby, disponuje s většinou hlasovacích práv vyplývajících z podílu na jiné osobě, nebo může jmenovat více než polovinu členů statutárního nebo kontrolního orgánu jiné osoby. Je-li naplněna alespoň jedna ze zde uvedených skutečností, pak je možné v daném případě hovořit o dominantním vlivu.

91.         Z obdržené dokumentace, konkrétně z výročních zpráv obviněného, a především z výpisu z obchodního rejstříku vyplývá, že jeho jediným akcionářem je zadavatel ČD, jenž vykonává z tohoto titulu působnost valné hromady DPOV, a.s., a který při výkonu valné hromady může zvolit a odvolat osoby, které jsou členy statutárního orgánu obviněného a také členy dozorčí rady obviněného. Z předmětných dokumentů též vyplývá, že zadavatel ČD má v držení akcie, jejichž souhrnná jmenovitá hodnota činí 100 % základního kapitálu obviněného a že zadavatel ČD má 100 % podíl na základním kapitálu obviněného.

92.         Pro účely splnění této třetí podmínky je též nutné, aby zadavatel ČD vystupoval v pozici veřejného zadavatele, k čemuž uvádí Úřad následující. Úřad se postavením zadavatele ČD zabýval již v rámci řízení o kontrole vedeného pod sp zn. ÚOHS-K0014/2018/VZ, což vyplývá i z protokolu o kontrole, v němž se předmětné kontrolující osoby zabývaly otázkou, zda zadavatel ČD naplňuje znaky veřejného zadavatele dle § 4 odst. 1 písm. e) zákona neboli tzv. jiné právnické osoby. Zadavatel ČD je právnickou osobou mající formu akciové společnosti, přičemž z ustanovení § 17 odst. 1 zákona č. 77/2002 Sb., o akciové společnosti České dráhy, státní organizaci Správa železniční dopravní cesty a o změně zákona č. 266/1994 Sb., o dráhách, ve znění pozdějších předpisů, a zákona č. 77/1997 Sb., o státním podniku, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o ČD“), a z § 18 zákona o ČD lze dovodit nezastupitelnou úlohu zadavatele ČD v případě společných spojeneckých vojenských operací při plnění závazků České republiky pramenících z mezinárodních smluv a také v případě vyhlášení stavu nebezpečí, nouzového stavu, stavu ohrožení státu a válečného stavu. Úřad se tak ztotožňuje se závěrem kontrolujících osob, že lze konstatovat, že „zadavatel ČD vykonává činnost, jejímž účelem je uspokojování potřeb veřejného zájmu, přičemž tyto potřeby nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, neboť obrana státu, naplnění povinnosti plynoucích z aliančních závazků ČR a stejně tak součinnost v případě výjimečných stavů jsou jednoznačně potřeby naplňující veřejný zájem ve smyslu obecného či obecně prospěšného zájmu, který přesahuje zájmy jednotlivých partikulárních skupin a naplňuje definici veřejného statku. Stejně tak je dle kontrolujících osob zcela zřejmá absence obchodní a průmyslové povahy této činnosti, neboť zadavatel ČD nevykonává tuto činnost v konkurenčním prostředí a jeho rozhodování ve výše uvedených případech není řízeno ekonomickými zájmy, naopak je koordinováno Ministerstvem dopravy a Ministerstvem obrany, která vymezují kapacity zadavatele ČD, jež by byla na plnění těchto úkolů poskytnuta“.

93.         Aby bylo možné zadavatele ČD označit za veřejného zadavatele dle § 4 odst. 1 písm. e) zákona musí být z jeho strany splněna též podmínka, že tento subjekt je převážně financován jiným veřejným zadavatelem nebo v něm jiný veřejný zadavatel může uplatňovat rozhodující vliv nebo jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jeho statutárním nebo kontrolním orgánu. Z výpisu z obchodního rejstříku zadavatele ČD vyplývá, že jeho jediným akcionářem je Česká republika, pročež dle § 12 zákona o ČD jediný akcionář – stát, vykonává práva akcionáře v zadavateli ČD prostřednictvím řídícího výboru, a dle § 3 zákona o ČD je zakladatelem obviněného stát, jehož jménem jedná Ministerstvo dopravy a spojů. Česká republika je přitom veřejným zadavatelem dle § 4 odst. 1 písm. a) zákona, čímž dochází k naplnění postavení zadavatele ČD jakožto veřejného zadavatele dle § 4 odst. 1 písm. e) zákona, neboť veřejný zadavatel Česká republika může v rámci zadavatele ČD uplatňovat rozhodující vliv.

94.         Na základě výše uvedeného tak lze učinit závěr, že je v případě obviněného splněna i podmínka, že nad ním může veřejný zadavatel (zadavatel ČD) přímo nebo nepřímo uplatňovat dominantní vliv.

95.         Aby bylo možné konstatovat, že plnění spočívající v dodávkách materiálu pro modernizaci jednotek řady 680 v rámci Depa kolejových vozidel Praha (DKV Praha), Provozní jednotka Praha Jih, Chodovská 1476/3b, Praha 4, naplňuje definici sektorové veřejné zakázky dle § 151 odst. 2 písm. b) zákona, bylo by ze strany obviněného nutné splnit též podmínku, že zadává veřejnou zakázku při výkonu relevantní činnosti.

96.         Úvodem lze konstatovat, že zákon zadání veřejné zakázky dle § 2 odst. 1 definuje jako uzavření úplatné smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem, z níž vyplývá povinnost dodavatele poskytnout dodávky, služby nebo stavební práce, přičemž veřejnou zakázkou je dle § 2 odst. 2 zákona mj. veřejná zakázka na dodávky podle § 14 odst. 1 zákona. Nelze přitom pochybovat, že poptávané plnění spočívající v dodávkách materiálu lze podřadit pod veřejnou zakázku na dodávky, přičemž smlouva o dodávce materiálů a rovněž předmětné objednávky obviněného u výše uvedených dodavatelů splňují podmínku úplatnosti.

97.         Jak vyplývá z obdržené dokumentace, obviněný uzavřel za účelem realizace plnění spočívajícího v modernizaci jednotek řady 680 pro zadavatele ČD smlouvu o dodávce materiálů s dodavatelem TRATEC - CS , jejímž předmětem byly dodávky materiálů, sestav a kompletů pro modernizaci daných jednotek, včetně vybavení doklady dle zákona č. 266/1994 Sb., o drahách, v platném znění, vyhlášky č. 100/1995 Sb., kterou se stanoví podmínky pro provoz, konstrukci a výrobu určených technických zařízení a jejich konkretizace, v platném znění, a vyhlášky č. 173/1995 Sb., kterou se vydává dopravní řád drah, v platném znění, a vybavení doklady umožňujícími provozování daných jednotek na tratích na území Slovenské republiky, přičemž nedílnou součástí plnění byly i dodávky dílů servisních. Vzhledem ke skutečnosti, že jednotkou je v této smlouvě o dodávce materiálů myšlen jeden kus sedmivozové elektrické jednotky řady 680 v majetku zadavatele ČD lze dovodit přímou souvislost plnění dle smlouvy o dodávce materiálů s plněním dle smlouvy o dílo.

98.         Jak je dále zřejmé z vyjádření obviněného ze dne 15. 10. 2018, obviněný si pro účely realizace revitalizace (modernizace) pendolin pořídil vstupní materiál formou nákupu (dodávek) jednotlivých komponent, přičemž na základě žádosti Úřadu ze dne 19. 10. 2018 o zaslání předmětných dokumentů spojených s plněním revitalizace interiérů jednotek řady 680 a dokládajících plnění, jež obviněný poptával v rámci vlastního plnění smlouvy o dílo, Úřad od obviněného obdržel dne 31. 10. 2018 nejen seznam výše uvedených dodavatelů (Compass Point, L. Č., ELCO, Höck, PRAŽÁK CEREKVICE, Ing. J. S., zadavatel ČD a TRATEC - CS) plnění nezbytného pro realizaci revitalizace interiérů jednotek řady 680, ale též předmětné objednávky a faktury a smlouvu o dodávce materiálů vč. jejích dodatků. Na základě zde uvedeného tak lze konstatovat, že obviněný realizoval dodávky materiálů pro modernizaci pendolin od daných dodavatelů, čímž byla ze strany obviněného identifikována i přímá souvislost mezi pořízením předmětných dodávek s předmětem plnění, jenž byl sám zavázán realizovat na základě smlouvy o dílo, a tím i vzájemnou souvislost těchto dodávek.

99.         Úřad pouze dodává, že za situace, kdy obviněný přisvědčil a předloženými doklady i doložil, že pořízení dodávek od výše uvedených dodavatelů uskutečnil za účelem pořízení materiálu pro vlastní realizaci modernizace jednotek řady 680, je podstatnou skutečnost, za jakým účelem byly dané dodávky z jeho strany pořizovány a nikoli potenciální možnost jejich dalšího využití v rámci vlastní podnikatelské činnosti. Za situace, kdy obviněný na základě žádosti Úřadu předloženými dokumenty jednoznačně identifikoval účel pořízení daných dodávek, nelze odhlédnout od nutnosti posuzovat jejich pořízení právě v tomto kontextu. Z hlediska existence společných znaků těchto dodávek jakožto jednoho plnění lze též jmenovat pořízení jedním subjektem (obviněným) ve formě dodávek, a to za úplatu na straně obviněného za protiplnění vyplývající z těchto dodávek, přičemž nelze vyvrátit ani naplnění hlediska jednoho funkčního celku a časové souvislosti objednávek či skutečnost, že obviněný mohl potřebu jednotlivých dílčích objednávek, jež pořizoval za účelem modernizace, dopředu předvídat, k čemuž Úřad uvádí následující.

100.     V šetřeném případě nelze abstrahovat od skutečnosti, že předmětné dodávky materiálu pro modernizaci jednotek řady 680 obviněný poptával v přímé souvislosti s plněním, jenž se zavázal poskytnout zadavateli ČD, tedy s modernizací těchto jednotek. Pořizoval-li obviněný vědomě daný materiál právě za účelem vlastní realizace modernizace jednotek řady 680, tedy bylo-li, jak vyplývá z výše uvedeného, prvotním účelem jeho pořízení zajištění vlastní modernizace těchto jednotek, nelze abstrahovat ani od dalších zjevných skutečností prokazujících navázání poptávaného plnění spočívajícího v dodávkách materiálu na původní veřejnou zakázku v podobě modernizace jednotek řady 680.

101.     Obzvláště je nutné zmínit neopomenutelnou časovou souslednost a věcnou souvislost jednotlivých objednávek a smlouvy o dodávce materiálů se smlouvou o dílo uzavřenou se zadavatelem ČD. Smlouvu o dílo uzavřel obviněný se zadavatelem ČD dne 29. 3. 2017, přičemž téhož dne uzavřel obviněný s dodavatelem TRATEC - CS smlouvu o dodávce materiálů a následně (po uzavření smlouvy o dílo) též jednotlivé objednávky s dodavateli Compass Point, L. Č., ELCO, Höck, PRAŽÁK CEREKVICE a Ing. J. S. I samotné časové hledisko tak nasvědčuje tomu, že pořízení dodávek od výše uvedených dodavatelů obviněný uskutečnil za stejným účelem, a to za účelem vlastní realizace modernizace jednotek řady 680. Nelze přitom akceptovat skutečnost, že by se v předmětném případě mělo jednat o pouhá jednotlivá pořízení běžného vstupního materiálu (pro obecné a neúčelné využití ze strany obviněného) za situace, kdy obviněný sám předloženými doklady přisvědčil, že pořízení daných dodávek uskutečnil v souvislosti s vlastní modernizací jednotek řady 680.

102.     Obzvláště v případě plnění poptávaného na základě smlouvy o dodávce materiálů je pak zřejmé přímé navázání na plnění dle smlouvy o dílo, kde je výslovně uvedeno, že dodavatel (TRATEC - CS) je povinen dodat materiály, sestavy a komplety „pro modernizaci Jednotek“, zajistit a předat potřebné doklady „nutné pro provoz modernizovaných Jednotek“ a dodat „ke každé Jednotce Servisní díly“, přičemž „Jednotkou“ je zde myšlen 1 kus sedmivozové elektrické jednotky řady 680 v majetku zadavatele ČD. Součástí smlouvy o dodávce materiálů bylo též ustanovení, že se uzavírá na „dobu určitou do 31. 12. 2018 nebo do předání poslední Jednotky Vlastníkovi, podle toho, která skutečnost nastane dříve“. Obviněný tak zcela nepochybně předvídal i přímou souvislost mezi jím poptávaným plněním a vlastní modernizací jednotek řady 680.

103.     Na základě výše uvedeného tak lze konstatovat, že plnění spočívající v dodávkách materiálu pro modernizaci jednotek řady 680 svým charakterem odpovídalo původní veřejné zakázce, kdy bylo ze strany obviněného pořízeno za stejným účelem modernizace daných jednotek, pročež nelze odhlédnout od skutečnosti, že předmětná smlouva o dodávce materiálů a objednávky obviněného od ostatních dodavatelů společně vytvářely jeden funkční celek. V takovém případě pak nelze pohlížet na objednávky obviněného (bez smlouvy o dodávce materiálů) jako na zcela samostatné plnění, pročež nelze ani přisvědčit argumentaci obviněného ohledně naplnění finanční hodnoty veřejné zakázky malého rozsahu uvedené v bodě 47. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

104.     Úřad považuje za vhodné též zmínit, že i samotné finanční hodnoty nasvědčují skutečnosti, že předmět smlouvy o dílo, tedy plnění spočívající v modernizaci jednotek řady 680, bylo ve své podstatě ze strany obviněného prostřednictvím smlouvy o dodávce materiálů a předmětných objednávek značným objemem přesunuto na tyto jiné subjekty, pročež i z tohoto hlediska je nutné zachovat pohled na předmětné dodávky jako na jeden funkční celek. Za situace, kdy obviněný na základě smlouvy o dílo zadavateli ČD fakturuje částku 246 120 396 Kč bez DPH a v souvislosti s tímto plněním je naopak povinen uhradit na základě uzavřené smlouvy o dodávce materiálů a ostatních souvisejících objednávek částku 240 592 117,03 Kč, nelze akceptovat ani argumentaci, že plnění spojené s modernizací daných jednotek bylo uskutečněno výhradně ze strany obviněného (viz bod 46. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

105.     K naplnění poslední podmínky dle § 151 odst. 2 písm. b) zákona, tzn. zadání veřejné zakázky při výkonu relevantní činnosti, tak Úřad uvádí následující. Za účelem splnění i tohoto požadavku je nutné zdůraznit skutečnost, že předmětné plnění spočívající v dodávkách materiálu pro modernizaci jednotek řady 680 obviněný pořizoval právě za účelem realizace vlastní modernizace vlakových souprav, přičemž není pochyb, že tyto vozy budou následně sloužit k provozování železniční dopravy. Modernizace jednotek řady 680 (předmět plnění dle smlouvy o dílo) tak evidentně souvisí s poskytováním či provozováním sítě určené k poskytování služeb veřejnosti v oblasti železniční dopravy, pročež lze konstatovat, že ji lze označit za činnost související s poskytováním či provozováním sítí určených k poskytování služeb veřejnosti v oblasti železniční dopravy dle § 153 odst. 1 písm. f) zákona, jelikož tyto jednotky mají být provozovány na celostátní a regionálních tratích a na vlečkách na území České republiky a na tratích na území Slovenské republiky.

106.     Ač tedy obviněný přímo nevykonává provozování či poskytování sítě určené k poskytování služeb veřejnosti v oblasti železniční dopravy, vzhledem ke skutečnosti, že relevantní činností dle § 153 odst. 1 písm. f) zákona je možné rozumět i činnost související s provozováním či poskytováním sítě určené k poskytování služeb veřejnosti v oblasti železniční dopravy, jíž dle právě uvedeného modernizace jednotek nepochybně je, lze učinit závěr o naplnění podmínky, že obviněný poptával plnění spočívající v dodávkách materiálů pro modernizaci jednotek řady 680 při výkonu relevantní činnosti, tedy při výkonu činnosti (modernizace dle smlouvy o dílo) související s poskytováním či provozováním sítí určených k poskytování služeb veřejnosti v oblasti železniční dopravy dle § 153 odst. 1 písm. f) zákona.

107.     Lze tak dovodit, že plnění spočívající v dodávkách materiálu pro modernizaci jednotek řady 680 bylo učiněno za účelem faktického zajištění plnění (modernizace), přičemž poptával-li obviněný dodávky materiálu při výkonu modernizace, tedy činnosti související s poskytováním či provozováním sítí určených k poskytování služeb veřejnosti v oblasti železniční dopravy, je možné učinit závěr, že pořízení předmětných dodávek materiálu souviselo s výkonem relevantní činnosti, tedy že jej obviněný poptával při výkonu relevantní činnosti, a to i bez naplnění podmínky, aby relevantní činnost vykonával na základě zvláštního nebo výhradního práva či aby disponoval licencí, úředním povolením či příslušným osvědčením, jež by jej zmocňovalo k provozování dráhy, popř. drážní dopravy určené k poskytování služeb veřejnosti.

108.     Úřad tak na základě výše uvedeného uzavírá, že v šetřeném případě byl při plnění spočívajícím v dodávkách materiálu pro modernizaci jednotek řady 680 v rámci Depa kolejových vozidel Praha (DKV Praha), Provozní jednotka Praha Jih, Chodovská 1476/3b, Praha 4, dán postup dle § 151 odst. 2 písm. b) zákona, neboť byla naplněna požadovaná kritéria jeho aplikace. Úřad zde pouze dodává, že nelze rozporovat skutečnost, že pravidla pro realizaci veřejné zakázky v sektorovém režimu jsou relativně volnější než u standardního zadávacího řízení, avšak povinnost řídit se tímto postupem je dána vždy specifiky daného případu, jak bylo prokázáno výše, pročež nelze ze zde uvedených závěrů Úřadu dovozovat otevření cesty pro možné zneužití institutu sektorových veřejných zakázek ze strany jiných subjektů, jak argumentuje obviněný.

109.     Je-li naplněn postup dle § 151 odst. 2 písm. b) zákona, dochází též ke splnění postavení předmětného subjektu, jenž poptává dané plnění, v pozici zadavatele dle § 4 odst. 3 zákona, dle něhož je při zadávání sektorových veřejných zakázek podle § 151 zákona, včetně sektorových koncesí podle § 176 odst. 3 zákona, zadavatelem také osoba uvedená v § 151 odst. 2 zákona. Vzhledem ke skutečnosti, že v šetřeném případě byl ze strany obviněného při poptávání plnění spočívajícího v dodávkách materiálu pro modernizaci jednotek řady 680 naplněn postup dle § 151 odst. 2 písm. b) zákona, lze tak učinit závěr, že obviněný byl v pozici zadavatele sektorové veřejné zakázky dle § 4 odst. 3 zákona.

110.     Samotné naplnění ustanovení § 151 odst. 2 písm. b) zákona a § 4 odst. 3 zákona však bez dalšího ještě nezakládá povinnost zadavatele zadat dané plnění naplňující znaky sektorové veřejné zakázky v zadávacím řízení, neboť dle § 158 odst. 1 zákona není zadavatel povinen v zadávacím řízení zadat sektorovou veřejnou zakázku, jejíž předpokládaná hodnota nedosahuje finanční limit stanovený prováděcím právním předpisem podle § 25 zákona. Úřad se proto dále zabýval skutečností, zda byl obviněný v šetřeném případě povinen plnění spočívající v dodávkách materiálu pro modernizaci jednotek řady 680 zadat v některém z druhů zadávacích řízení dle § 3 zákona, tzn. zda byl povinen postupovat v souladu s § 2 odst. 3 zákona.

111.     Dle ustanovení § 25 zákona je nadlimitní veřejnou zakázkou veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota je rovna nebo přesahuje finanční limit stanovený nařízením vlády zapracovávajícím příslušné předpisy Evropské unie. Tímto nařízením vlády je nařízení vlády o stanovení finančních limitů, které ve svém § 2 odst. 2 vymezuje finanční limit pro určení nadlimitní sektorové veřejné zakázky na dodávky ve výši 11 915 000 Kč.

112.     Z předložených dokladů ze strany obviněného, především ze smlouvy o dodávce materiálů a z jejích dodatků, vyplývá, že původní cena plnění dle smlouvy o dodávce materiálů činila 235 233 404 Kč bez DPH, jež po vyhotovení dodatku č. 4, který jako poslední upravoval změnu ceny a specifikaci některých materiálových položek, byla dána ve výši 247 465 921 Kč bez DPH. Dodavatelem TRATEC - CS přitom byla obviněnému ve spojitosti s předmětným plněním fakturována v období od 11. 7. 2017 do 16. 10. 2018 celková částka ve výši 240 447 354,30 Kč bez DPH.

113.     Ve spojitosti s plněním spočívajícím v dodávkách materiálu pro modernizaci jednotek řady 680 byla dále fakturována dodavatelem Compass Point částka ve výši 21 024,90 Kč bez DPH, dodavatelem L. Č. částka ve výši 600 Kč bez DPH, dodavatelem ELCO částka ve výši 28 433,51 Kč bez DPH, dodavatelem Höck částka ve výši 17 000 Kč bez DPH, dodavatelem PRAŽÁK CEREKVICE částka ve výši 844,32 Kč bez DPH a dodavatelem Ing. J. S. částka ve výši 76 860 Kč bez DPH, tedy celkem částka ve výši 144 762,73 Kč bez DPH. Úřad tak konstatuje, že úhrnem se v případě plnění spočívajícího v dodávkách materiálu pro modernizaci jednotek řady 680 od předmětných dodavatelů jednalo o částku ve výši 240 592 117,03 Kč bez DPH, která výrazně překračuje příslušný limit určený nařízením vlády o stanovení finančních limitů ve výši 11 915 000 Kč. Na základě zde uvedeného tak není pochyb o tom, že se v případě plnění spočívajícího v dodávkách materiálu pro modernizaci jednotek řady 680 jednalo o zadání nadlimitní sektorové veřejné zakázky týkající se dodávek, kterou měl obviněný povinnost dle § 2 odst. 3 zákona zadat v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 3 zákona.

114.     Vzhledem ke všemu výše uvedenému (viz body 81. až 113. odůvodnění tohoto rozhodnutí) dospěl Úřad k závěru, že obviněný byl povinen v šetřeném případě postupovat dle § 2 odst. 3 zákona a zadat plnění spočívající v dodávkách materiálu pro modernizaci jednotek řady 680 v rámci Depa kolejových vozidel Praha (DKV Praha), Provozní jednotka Praha Jih, Chodovská 1476/3b, Praha 4, v některém z druhů zadávacích řízení dle § 3 zákona.

115.     Úřad proto shledává, že obviněný naplnil první ze znaků skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, tedy nedodržel pravidlo pro zadání veřejné zakázky stanovené v § 2 odst. 3 zákona, když veřejnou zakázku, jejímž předmětem je plnění spočívající v dodávkách materiálu pro modernizaci jednotek řady 680 v rámci Depa kolejových vozidel Praha (DKV Praha), Provozní jednotka Praha Jih, Chodovská 1476/3b, Praha 4, nezadal v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 3 zákona, ačkoli byl obviněný při realizaci daného plnění v pozici zadavatele sektorové veřejné zakázky dle § 4 odst. 3 zákona. Úřad se dále zabýval posouzením naplnění i druhého znaku skutkové podstaty přestupku, tedy vlivem či potencialitou vlivu tohoto postupu obviněného na výběr dodavatele.

116.     Úřad konstatuje, že postup obviněného mohl ovlivnit výběr dodavatele, neboť nelze vyloučit, naopak je velmi pravděpodobné, že pokud by obviněný dodržel postup stanovený zákonem, tedy zadával by poptávané plnění v odpovídajícím zadávacím řízení, mohl obdržet nabídky od jiných dodavatelů, kteří by byli schopni obviněnému nabídnout výhodnější podmínky plnění, na jejichž základě by obviněný mohl uzavřít smlouvu s tímto jiným, popř. jinými subjekty. I v případě, že by obviněný před výběrem dodavatele obeslal několik dodavatelů, jak uvádí sám ve svém vyjádření ze dne 15. 10. 2018, nelze postup dle interních pravidel obviněného hodnotit jako postup naplňující znaky účinné soutěže v mezích zákona, tedy formalizovaný proces naplňující mj. požadavky dle § 6 zákona.

117.     Postup obviněného tak mohl ovlivnit výběr dodavatele, neboť nelze vyloučit možnost, že pokud by obviněný postupoval v zákonem stanoveném režimu, tzn., zadával poptávané plnění v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacího řízení, mohl obdržet další (výhodnější) nabídky od jiných dodavatelů. Za situace, kdy obviněný poptávané plnění, u nějž bylo Úřadem dovozeno, že naplňuje znaky nadlimitní sektorové zakázky (viz bod 113. odůvodnění tohoto rozhodnutí), nezadal v některém z druhů zadávacích řízení, se obviněný vyhnul obsáhlejším povinnostem pro zadání veřejné zakázky dle zákona, čímž narušil hospodářskou soutěž (ať již potenciálně či reálně) a to bez ohledu na to, zda k tomuto došlo úmyslně či nikoli. Se zahájením zadávacích řízení je totiž spojena mj. uveřejňovací povinnost, která umožňuje širokému okruhu dodavatelů na trhu zúčastnit se soutěže o veřejnou zakázku, což má za následek vyšší míru konkurence, než obviněným zvolené zadání mimo režim zákona.

118.     V neposlední řadě Úřad uvádí, že z obsahu obdržených dokumentů je zřejmé, že obviněný a jednotliví dodavatelé předmětných dodávek materiálu projevili vůli zřídit mezi sebou závazek, jímž se každý z dodavatelů zavázal, že obviněnému odevzdá věc, která je předmětem dodávky a obviněný se zavázal, že danou věc od dodavatele převezme a zaplatí mu kupní cenu, čímž byly naplněny znaky uzavření smlouvy na dodávky materiálu pro modernizaci jednotek řady 680. V šetřeném případě byl proto naplněn i třetí znak skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, tedy zadání veřejné zakázky.

119.     Vzhledem k výše uvedenému Úřad uzavírá, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že postupoval v rozporu s § 2 odst. 3 zákona, když veřejnou zakázku, jejímž předmětem je plnění spočívající v dodávkách materiálu pro modernizaci jednotek řady 680 v rámci Depa kolejových vozidel Praha (DKV Praha), Provozní jednotka Praha Jih, Chodovská 1476/3b, Praha 4, nezadal v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 3 zákona, ačkoliv byl obviněný při realizaci daného plnění v pozici zadavatele sektorové veřejné zakázky dle § 4 odst. 3 zákona, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr dodavatele a obviněný uzavřel smlouvu o dodávce materiálů ve znění jejích dodatků a vystavil ve spojitosti s předmětným plněním i objednávky dodavatelům Compass Point, L. Č., ELCO, Höck, PRAŽÁK CEREKVICE a Ing. J. S. Úřad proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

Vypořádání námitek

120.     Úřad dále s odkazem na bod 25. odůvodnění tohoto rozhodnutí přistoupil k vypořádání námitek obviněného ze dne 17. 1. 2019 (dále jen „námitky“) proti kontrolním zjištěním uvedeným v protokolu o kontrole, k čemuž Úřad uvádí následující.

121.     Hlavní argumentací obviněného v námitkách je přesvědčení, že obviněný nenaplňuje žádnou z definic zadavatele ve smyslu § 4 zákona a že jej nelze považovat ani za zadavatele zadávajícího sektorovou veřejnou zakázku, neboť nevykonává žádnou relevantní činnost ve smyslu § 153 zákona. Jak Úřad uvedl již výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí (viz např. bod 109. odůvodnění tohoto rozhodnutí) v šetřeném případě byl při poptávání plnění spočívajícího v dodávkách materiálu pro modernizaci jednotek řady 680 ze strany obviněného naplněn postup dle § 151 odst. 2 písm. b) zákona, pročež není dáno pochyb, že obviněný vystupoval v pozici zadavatele dle § 4 odst. 3 zákona. Úřad též opakuje (viz body 105. a 106. odůvodnění tohoto rozhodnutí), že plnění neboli dodávky materiálu pro modernizaci jednotek řady 680 pořizoval obviněný právě za účelem modernizace vlakových soustav, kterou byl povinen vykonat na základě uzavřené smlouvy o dílo, přičemž tyto vozy budou evidentně následně sloužit k provozování železniční dopravy. V rámci modernizace jednotek řady 680 tak existuje zřejmá souvislost s poskytováním či provozováním sítí určených k poskytování služeb veřejnosti v oblasti železniční dopravy, pročež lze tuto modernizaci označit právě za činnost související s poskytováním či provozováním sítí určených k poskytování služeb veřejnosti v oblasti železniční dopravy dle § 153 odst. 1 písm. f) zákona.

122.     Jak uvedl Úřad již v bodě 106. odůvodnění tohoto rozhodnutí, i v případě, že obviněný přímo nevykonává provozování či poskytování sítě určené k poskytování služeb veřejnosti v oblasti železniční dopravy, lze v šetřeném případě učinit závěr, že obviněný poptával plnění spočívající v dodávkách materiálů pro modernizaci jednotek řady 680 při výkonu relevantní činnosti, tedy při výkonu činnosti (modernizace dle smlouvy o dílo) související s poskytováním či provozováním sítí určených k poskytování služeb veřejnosti v oblasti železniční dopravy dle § 153 odst. 1 písm. f) zákona. Je-li přitom na základě právě uvedeného a ostatních skutečností (viz bod 89. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí) naplněn postup dle § 151 odst. 2 písm. b) zákona, nebylo dále součástí předmětu daného správního řízení šetření, zda mohl být ze strany obviněného naplněn i postup dle § 151 odst. 2 písm. a) zákona, tedy mj. to, zda obviněný vykonává relevantní činnost na základě zvláštního nebo výhradního práva dle § 152 zákona. Naplnění definice sektorové veřejné zakázky bylo tak v šetřeném případě uskutečněno již dle § 151 odst. 2 písm. b) zákona.

123.     Obviněný prostřednictvím námitek dále namítal, že se Úřad v protokolu o kontrole nezabýval otázkou, zda obviněný vykonává relevantní činnost ve smyslu zákona, což obviněný označuje za zásadní vadu protokolu o kontrole. Obviněný v této souvislosti uvádí, že Úřad opomněl posoudit, zda obviněný zadával plnění při výkonu relevantní činnosti. Úřad uvádí, že nelze přisvědčit zde předkládané argumentaci obviněného, neboť, jak vyplývá i z protokolu o kontrole, bylo ze strany kontrolujících osob vedeno šetření, zda jsou naplněny podmínky dle § 151 odst. 2 písm. b) zákona, a to i z hlediska zadání předmětného plnění při výkonu relevantní činnosti, a to se závěrem, že „[j]ednalo se tedy o dodávky materiálů pro následnou modernizaci vlakových souprav zadavatelem DPOV pro zadavatele ČD, přičemž tyto budou následně sloužit k provozování železniční dopravy. Kontrolující osoby tak mají za to, že plnění spočívající v dodávkách materiálů pro modernizaci jednotek řady 680 od dodavatele TRATEC – CS a od ostatních dodavatelů souviselo s výkonem relevantní činnosti, neboť v případě realizace modernizace jednotek řady 680 se jednalo o činnost související s poskytováním či provozováním sítí určených k poskytování služeb veřejnosti v oblasti železniční dopravy dle § 153 odst. 1 písm. f) zákona“. Vzhledem ke skutečnosti, že kontrolující osoby se zabývaly i ostatními podmínkami pro naplnění definice sektorové veřejné zakázky dle § 151 odst. 2 písm. b) zákona (což obviněný nerozporuje), bylo možné následně učinit závěr o naplnění předmětného ustanovení zákona.

124.     Nelze ani souhlasit se skutečností předkládanou ze strany obviněného, a to se zužujícím výkladem § 153 odst. 1 písm. f) zákona, dle kterého dle obviněného platí, že za relevantní činnost lze považovat poskytování nebo provozování sítí určených k poskytování služeb v oblasti železniční dopravy. Zákon totiž dle zde citovaného ustanovení definuje mj. předmětnou relevantní činnost jako činnost související s poskytováním či provozováním sítí určených k poskytování služeb veřejnosti v oblasti železniční dopravy, pročež nelze omezovat danou relevantní činnost pouze na přímé poskytování či provozování sítí určených k poskytování služeb v oblasti železniční dopravy, nýbrž zde spadá i činnost související s právě uvedeným, jak bylo Úřadem uvedeno již výše. V šetřeném případě tak nelze označit za zcela rozhodnou ani skutečnost, zda obviněný je či do budoucna bude přímým provozovatelem nebo poskytovatelem železniční sítě.

125.     K námitce obviněného, že nelze činit takový extenzivní výklad, kdy do výkonu relevantní činnosti jsou zahrnuty jakékoli činnosti, resp. dodávky, které v konečném důsledku budou využity k výkonu relevantní činnosti, bez ohledu na to, že obviněný žádnou relevantní činnost nemůže vykonávat, Úřad uvádí, že jak vyplývá z výše uvedeného, předmětné dodávky materiálu přímo nespadají do definice relevantní činnosti, avšak jedná se o plnění poptávané obviněným při naplnění definice relevantní činnosti dle § 153 odst. 1 písm. f) zákona, tedy při výkonu relevantní činnosti. Nejen na základě této skutečnosti tak s ohledem na specifika šetřeného případu (kdy obviněný poptával daný materiál v přímé souvislosti s jím poskytovaným plněním, blíže viz body 100. až 104. odůvodnění tohoto rozhodnutí) došlo k naplnění ustanovení § 151 odst. 2 písm. b) zákona.

126.     Ve vztahu k argumentaci obviněného, že je nutné ve vztahu k sektorovým veřejným zakázkám rozlišovat znění požadavku „v souvislosti s výkonem“ dané ZVZ a „při výkonu relevantní činnosti“ dle zákona Úřad předně uvádí, že skutečně lze shledat, že základní podstata zadávání zakázek v sektorové oblasti zůstává zachována, avšak těžiště definice je přesunuto na konkrétní zakázky zadávané při výkonu relevantní činnosti, jak je zřejmé i z ustanovení § 151 zákona. S ohledem na obviněným poukazovanou literaturu (Novák L., Lašmanský J., Sektorové veřejné zakázky a výkon relevantní činnosti v ZZVZ, In: Veřejné zakázky v praxi,11/2017, Praha: NAKLADATELSTVÍ FORUM, 2017) je pak nutné konstatovat, že naplnění definice sektorové veřejné zakázky je nutné zkoumat vždy s ohledem na specifika šetřeného případu, což učinil i Úřad v dané věci, když dovodil, že poptávání předmětných dodávek materiálu bylo učiněno při modernizaci jednotek řady 680, tedy při výkonu činnosti naplňující definiční znaky relevantní činnosti dle § 153 odst. 1 písm. f) zákona.

127.     I přes posun znění zákona k pojmosloví „při výkonu relevantní činnosti“, tak lze slovy autorů daného článku konstatovat, že není stanovena dostatečně jasná hranice oddělující zakázky zadávané v režimu a mimo režim zákona. Lze též citovat, že „[u]rčité druhy plnění, které byly podle dosavadního chápání ve vztahu k relevantní činnosti poptávány, totiž zcela jistě nebyly realizovány při jejím výkonu, ale přesto měly s touto relevantní činností souvislost. Jako příklad mohou posloužit především administrativní, pojišťovací, účetní, bezpečnostní a obdobné služby. Jinak řečeno, podle definice § 19 odst. 1 ZVZ se mohlo jednat o veřejné zakázky vedoucí k faktickému zajištění určitého plnění, které bylo nezbytné pro výkon relevantní činnosti, avšak nebylo realizováno bezprostředně při jejím výkonu“. Předmětné dodávky materiálu poptávané za účelem zajištění modernizace jednotek řady 680, však zcela bez pochyby byly realizovány bezprostředně při výkonu dané modernizace, přičemž v šetřeném případě na ně nelze nahlížet optikou srovnatelnosti s „pouhými“ službami administrativními, pojišťovacími, účetními či bezpečnostními.

128.     Nelze mít rovněž pochyb o tom, že obviněný byl, primárně prostřednictvím smlouvy o dílo, srozuměn se skutečností, že modernizace, jíž se zavázal realizovat prostřednictvím předmětné smlouvy, se váže k jednotkám řady 680, jež jsou železničními kolejovými vozidly používanými zadavatelem ČD pro přepravu cestující veřejnosti, tedy, že si byl vědom způsobu využití jím poskytovaného plnění. Též z druhého hlediska byl, jak vyplývá z obdržené dokumentace, dán ze strany obviněného účel pořízení předmětných dodávek materiálu, když předmětné faktury, objednávky a smlouvu o dodávce materiálů včetně jejích dodatků Úřadu poskytl jakožto doklady spojené s plněním spočívajícím v revitalizaci interiérů jednotek řady 680 a předložil seznam dodavatelů materiálu, tedy dodavatelů plnění, které obviněný poptával v rámci vlastního plnění smlouvy o dílo. Především z textu smlouvy o dodávce materiálů je pak evidentní, že účel jejího uzavření byl přímo navázán na vlastní plnění v rámci modernizace jednotek řady 680.

129.     Závěrem tak Úřad ve vztahu k argumentaci obviněného, že se v případě nákupu předmětného materiálu jedná pouze o nákupy materiálu nezbytného pro vlastní podnikatelskou činnost, kdy obviněný dovozuje, že dané nelze považovat za subdodávku, jež by byl povinen zadávat dle zákona, na základě výše uvedeného dodává, že v šetřeném případě, kdy byly naplněny podmínky § 151 odst. 2 písm. b) zákona, tedy podmínky sektorové veřejné zakázky, přičemž obviněný vystupoval dle § 4 odst. 3 zákona v pozici zadavatele a byl povinen dané plnění poptávat v rámci řádného zadávacího řízení v mezích zákona, nelze přijmout tuto obviněným předkládanou skutečnost, dle níž by měl být obviněný a jím poptávané dodávky vyjmuty z povinnosti zadávat dané plnění v rámci příslušných ustanovení zákona.

130.     Jak již bylo výše uvedeno, Úřad sdělil obviněnému přípisem č. j. ÚOHS-K0014/2018/VZ-04558/2019/544/MDb ze dne 6. 3. 2019, že jím podané námitky budou v souladu s § 14 odst. 3 kontrolního řádu vyřízeny v tomto správním řízení sp. zn. S0097/2019/VZ. Úřad v dané věci konstatuje, že považuje námitky podané obviněným v souladu s § 14 odst. 3 kontrolního řádu za řádně vyřízené.

K dalším namítaným skutečnostem obviněného

131.     Úřad s ohledem na obsah vyjádření obviněného ze dne 27. 3. 2019 a na způsob vedení předmětného správního řízení považuje za vhodné vyjádřit se též k dalším skutečnostem namítaným ze strany obviněného.

132.     K námitkám obviněného týkajících se nestandardního procesního postupu ze strany Úřadu při stanovení lhůt v předmětném správním řízení, především lhůty k vyjádření se k podkladům rozhodnutí, Úřad uvádí, že předmětná lhůta byla stanovena v souladu se zákonem, jak bylo uvedeno též v odůvodnění usnesení č. j. ÚOHS-S0097/2019/VZ-08110/2019/542/VHu ze dne 20. 3. 2019. Úřad v předmětném usnesení obviněného informoval o tom, že ke dni jeho vydání bylo ve správním řízení sp. zn. S0097/2019/VZ ukončeno shromažďování podkladů pro vydání rozhodnutí ve smyslu ustanovení § 50 správního řádu, přičemž Úřad je přesvědčen, že samotná skutečnost, že dané usnesení bylo vydáno 2 dny po obdržení vyjádření obviněného ze dne 18. 3. 2019, nezapříčiňuje vadu správního řízení. Lhůta stanovená obviněnému v délce 7 dnů k provedení předmětného úkonu je pak zcela v souladu se zákonem, jelikož dle ustanovení § 261 odst. 3 zákona Úřad stanoví účastníkům řízení před vydáním rozhodnutí ve věci lhůtu k vyjádření se k podkladům rozhodnutí a tato lhůta nesmí být kratší než 7 dnů.

133.     Úřad, vědom si své povinnosti vyřízení věci bez zbytečných průtahů, dále reagoval na žádost obviněného o prodloužení lhůty k vyjádření se k podkladům rozhodnutí v co nejkratším možném termínu, a to i s ohledem na skutečnost, že obviněným byla tato žádost zaslána 5. den, resp. téměř po uplynutí 5. dne předmětné lhůty.

134.     K samotnému rozhodnutí o neprodloužení lhůty k vyjádření se k podkladům rozhodnutí Úřad v prvé řadě uvádí, že ve sdělení k žádosti o prodloužení lhůty ze dne 27. 3. 2019 uvedl, že „obviněný neuvedl žádné relevantní, resp. nové skutečnosti rozhodné pro daný případ, pro něž by bylo nezbytné předmětnou lhůtu prodlužovat“. Sdělení ohledně nenaplnění podmínky disponování předmětným oprávněním k podnikání, resp. disponování úředním povolením či licencí ve vztahu k provozování dráhy, resp. drážní dopravy uvedl obviněný již ve svém vyjádření ze dne 18. 3. 2019, které tvořilo též podklad pro vydání předmětného rozhodnutí, pročež Úřad k předmětným skutečnostem před vydáním rozhodnutí pečlivě přihlédl. S ohledem na to, jakým způsobem vedl Úřad své závěry pro posouzení naplnění ustanovení § 151 odst. 2 písm. b) zákona (blíže viz bod 107. odůvodnění tohoto rozhodnutí), však již nepovažoval za účelné předmětnou lhůtu prodloužit za účelem možnosti vyjádření se obviněného k odbornému stanovisku Drážního úřadu, jež mělo přinést závěr o tom, zda obviněný skutečně potřebným úředním povolením či licencí k provozování dráhy, potažmo drážní dopravy určené k poskytování služeb veřejnosti, disponuje.

135.     Ve vztahu k námitce obviněného, že Úřad pochybil při vyhotovení oznámení o zahájení řízení o přestupku, neboť zde nevymezil předběžnou právní kvalifikaci naplnění podmínek skutkové podstaty přestupku, a nesdělil obviněnému své právní úvahy, Úřad uvádí následující.

136.     Úřad neshledal, že by předmětné oznámení o zahájení řízení o přestupku bylo postiženo vadou nesrozumitelnosti či neurčitosti a že by jeho obsah mohl v obviněném vzbudit pochyb o věci, která je ze strany Úřadu obviněnému vyčítána. Z předmětného oznámení je zcela zřejmé, jaké konkrétní jednání obviněného bylo zdrojem pochybností pro Úřad z hlediska možného porušení zákona a proč bylo předmětné správní řízení zahajováno. Úřad v oznámení o zahájení řízení o přestupku uvedl, že „získal pochybnost, zda se obviněný nedopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že postupoval v rozporu s § 2 odst. 3 zákona, když plnění spočívající v dodávkách materiálu pro modernizaci jednotek řady 680 v rámci Depa kolejových vozidel Praha (DKV Praha), Provozní jednotka Praha Jih, Chodovská 1476/3b, Praha 4, nezadal v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 3 zákona, ačkoliv byl obviněný při realizaci daného plnění v pozici zadavatele sektorové veřejné zakázky dle § 4 odst. 3 zákona, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr dodavatele, a obviněný uzavřel dne 29. 3. 2017 s dodavatelem TRATEC-CS smlouvu o dílo, jejíž součástí je dodatek č. 2 ze dne 14. 7. 2017, dodatek č. 3 ze dne 2. 8. 2017 a dodatek č. 4 ze dne 29. 9. 2017, a obviněný dále vystavil ve spojitosti s předmětným plněním objednávky dodavateli Compass Point dne 17. 4. 2018, dodavateli L. Č. dne 5. 1. 2018, dodavateli ELCO dne 26. 10. 2017, dodavateli Höck dne 10. 7. 2018, dodavateli PRAŽÁK CEREKVICE dne 14. 3. 2018, dodavateli Ing. J. S. dne 2. 11. 2017 a společnosti České dráhy a.s. dne 29. 3. 2018 a dne 4. 10. 2018“.

137.     K otázce vymezení právní kvalifikace Úřad konstatuje, že v souladu s ustanovením § 78 odst. 3 zákona o přestupcích musí oznámení o zahájení řízení o přestupku obsahovat pouze předběžnou kvalifikaci skutku. Z dostupných podkladů v okamžiku vydání oznámení o zahájení řízení o přestupku tak nemusí být kvalifikace natolik zřejmá, pročež teprve během shromažďování dokumentace k šetřené věci a na základě uskutečněného šetření ze strany Úřadu může být dále formulována či upravována. K definitivnímu ustálení právní kvalifikace tak může dojít až v rámci rozhodnutí správního orgánu. Pokud je tedy v oznámení o zahájení řízení o přestupku uvedena právní kvalifikace a později při šetření případu by došlo k překvalifikování věci, není tato skutečnost vůči předmětnému oznámení ke škodě.

138.     Úřad však především uvádí, že v předmětném oznámení o zahájení řízení o přestupku zcela srozumitelně uvedl zákonné pravidlo, které mohlo být ze strany obviněného jeho jednáním dotčeno, tedy ustanovení § 2 odst. 3 zákona a rovněž svou právní úvahu vztahující se k danému jednání, když Úřad vyslovil pochybnost, že obviněný neučinil zadání předmětného plnění v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 3 zákona, i když při realizaci daného plnění dle přesvědčení Úřadu vystupoval v pozici zadavatele sektorové veřejné zakázky dle § 4 odst. 3 zákona. Absence podrobnějších úvah a právního posouzení šetřené věci ze strany Úřadu však nemůže být, s ohledem na zákonem o přestupcích stanovený obsah tohoto dokumentu, vyžadováno, neboť k němu je Úřad oprávněn na základě zjištěných skutečností a po řádném posouzení věci až v rámci následně vydaného rozhodnutí. Úřad uvádí, že právní kvalifikace možného jím spáchaného přestupku byla obviněnému sdělena v oznámení o zahájení řízení o přestupku dostatečně, přičemž i toto rozhodnutí bylo vedeno právě v jejím kontextu a Úřad se na základě zjištěných skutečností od této právní kvalifikace neodchýlil ani ve svých závěrech (viz bod 119. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

139.     Úřad dostál své povinnosti, když v oznámení o zahájení řízení o přestupku učinil popis skutku, postupu obviněného, o kterém má být v řízení rozhodováno, a učinil též jeho předběžnou právní kvalifikaci. Obviněnému byl sdělen rámec zahájeného správního řízení, pročež obviněný se mohl v probíhajícím správním řízení k těmto předběžných závěrům Úřadu vyjadřovat, tyto rozporovat a měl tudíž možnost hájit svá práva, jak obviněný též následně činil. Jak je navíc zřejmé např. z bodu 36. odůvodnění tohoto rozhodnutí, obviněný byl schopen na základě oznámení o zahájení řízení o přestupku identifikovat možnou skutkovou podstatu potenciálního přestupku obviněného. Úřad uzavírá, že obviněnému byly známy úvahy Úřadu a byl seznámen i s předběžnou právní kvalifikací naplnění podmínek skutkové podstaty přestupku.

K výroku II. rozhodnutí

140.     Úřad na základě argumentace obviněného týkající se přesvědčení, že plnění (dodávky) poskytnuté ze strany zadavatele ČD na základě objednávek ze dne 29. 3. 2018 a dne 4. 10. 2018 nelze považovat za zadání veřejné zakázky, neboť v daném případě je naplněn postup dle § 11 odst. 4 zákona (viz bod 49. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přistoupil v předmětném správním řízení k posouzení možnosti využití postupu dle § 11 odst. 4 zákona ve vztahu k těmto objednávkám.

141.     Dle § 11 odst. 4 zákona se za zadání veřejné zakázky nepovažují případy, kdy právnická osoba ovládaná podle § 11 odst. 1 písm. a) zákona uzavře smlouvu s dodavatelem, v němž nemá přímou majetkovou účast žádná soukromá osoba a který je

a)      veřejným zadavatelem, který ji ovládá, nebo

b)      jinou právnickou osobou ovládanou veřejným zadavatelem podle písmene a).

142.     Úřad tak v šetřeném případě přistoupil k ověření, zda objednávky obviněného vystavené zadavateli ČD dne 29. 3. 2018 a dne 4. 10. 2018 jsou schopny naplnit podmínky, kdy je nelze považovat za zadání veřejné zakázky.

143.     Jak vyplývá již z bodu 89. odůvodnění tohoto rozhodnutí, obviněný vystupuje, coby subjekt mající právní formu akciové společnosti, jako právnická osoba. Má-li se pak jednat o právnickou osobu ovládanou dle § 11 odst. 1 písm. a) zákona, musí být splněn požadavek, kdy veřejný zadavatel (zadavatel ČD) ovládá obviněného obdobně jako své vnitřní organizační jednotky. Úřad uvádí, že postup, jak posoudit daný způsob ovládání (tzn. ovládání příslušné právnické osoby obdobně jako své vnitřní organizační jednotky) poskytuje § 11 odst. 2 zákona. Podle ustanovení § 11 odst. 2 věty první zákona veřejný zadavatel ovládá právnickou osobu obdobně jako své vnitřní organizační jednotky, pokud má rozhodující vliv na strategické cíle i významná rozhodnutí takto ovládané právnické osoby.

144.     V prvé řadě je nutné konstatovat, že zadavatel ČD naplňuje postavení veřejného zadavatele z hlediska zákona, jak bylo Úřadem dovozeno již v bodech 92. a 93. odůvodnění tohoto rozhodnutí. Z formulace ustanovení § 11 odst. 2 zákona je pak zřejmé, že je třeba posuzovat stupeň vlivu a kontroly, které ovládající subjekt uplatňuje na subjekt ovládaný, neboť nepostačuje, že je ovládající veřejný zadavatel výlučným vlastníkem ovládaného subjektu, nýbrž zde musí být přítomen i volní prvek spočívající v reálném nastavení řídících procesů a kontroly ve vztahu k ovládanému subjektu. Ovládající subjekt tak musí mít reálnou možnost ovlivňovat a definovat strategické cíle ovládané osoby a současně činit korekci jejích významných rozhodnutí, popř. alespoň mít možnost tak činit. Za strategické cíle pak lze považovat nejvyšší cíle ovládané osoby, v nichž jsou sdělovány její poslání a cíle, tedy určitá koncepce její činnosti, která pak bude v praxi realizována prostřednictvím jednotlivých rozhodnutí. Úřad se tedy s odkazem na právě uvedené zaměřil na posouzení stupně ovládání obviněného ze strany zadavatele ČD a přezkoumal, zda zadavatel ČD může reálně ovlivňovat strategické cíle a kontrolovat významná rozhodnutí obviněného.

145.     Úřad opakuje (viz bod 91. odůvodnění tohoto rozhodnutí), že jediným akcionářem obviněného je zadavatel ČD, jenž vykonává z tohoto titulu působnost valné hromady a který při výkonu valné hromady může zvolit a odvolat osoby, které jsou členy statutárního orgánu obviněného a také členy dozorčí rady obviněného. Zadavatel ČD má přitom v držení akcie, jejichž souhrnná jmenovitá hodnota činí 100 % základního kapitálu obviněného a má 100 % podíl na základním kapitálu obviněného.

146.     Dle stanov obviněného ve znění schváleném rozhodnutím jediného akcionáře, zadavatele ČD, dne 8. 8. 2018 a shodně též dle veřejně dostupných stanov ze dne 27. 2. 2018[1] (dále jen „stanovy“) jsou orgány společnosti valná hromada, představenstvo a dozorčí rada. Dle čl. 9 oddílu A části IV. stanov je valná hromada nejvyšším orgánem společnosti. Dle čl. 10 oddílu A části IV. stanov náleží do působnosti valné hromady mj. volba a odvolávání členů představenstva a členů dozorčí rady s výjimkou těch členů dozorčí rady, kteří jsou voleni zaměstnanci společnosti, schválení řádné nebo mimořádné účetní závěrky a konsolidované účetní závěrky a v zákonem stanovených případech i mezitímní účetní závěrky, rozhodnutí o rozdělení zisku nebo jiných vlastních zdrojů, nebo o úhradě ztráty a stanovení tantiém (tj. podíl na zisku pro členy dozorčí rady a představenstva), rozhodování o zřizování fondů společnosti a stanovení pravidel jejich tvorby a čerpání, rozhodnutí o fúzi, převodu jmění na jednoho akcionáře nebo rozdělení, popřípadě o změně právní formy, ledaže o přeměně může rozhodnout jiný orgán společnosti, rozhodnutí o zrušení společnosti s likvidací, jmenování a odvolání likvidátora, včetně určení výše jeho odměny, schválení návrhu rozdělení likvidačního zůstatku, schvalování návrhu ročního podnikatelského plánu a projednání zprávy o podnikatelské činnosti společnosti a o stavu jejího majetku či schvalování zásad a pokynů pro představenstvo, nejsou-li v rozporu s právními předpisy.

147.     Na základě uvedených skutečností Úřad dospěl k závěru, že ve stanovách popsaný způsob fungování obviněného zcela evidentně svědčí o jeho „podřízenosti“ osobě zadavatele ČD, která prostřednictvím svých oprávnění získává kontrolu a disponuje rozhodovacími pravomocemi o významných skutečnostech spojených s fungováním obviněného. Úřad tak zastává názor, že zadavatel ČD může vykonávat velmi vysoký stupeň kontroly a do značné míry ovlivňovat jednání obviněného, když řídí a určuje takové činnosti, které mohou mít významný dopad na fungování obviněného. V takovém případě nejsou dány pochybnosti o tom, že zadavatel ČD obviněného ovládá obdobně jako své vnitřní organizační jednotky. Z pohledu Úřadu se jedná o takový stupeň kontroly a ovládání obviněného ze strany zadavatele ČD, který naplňuje skutečnost, že zadavatel ČD má rozhodující vliv na strategické cíle i významná rozhodnutí takto ovládané právnické osoby. V šetřeném případě tak došlo k naplnění podmínky dle § 11 odst. 1 písm. a) zákona.

148.     K naplnění podmínky uzavření smlouvy se lze přímo odkázat na znění bodu 118. odůvodnění tohoto rozhodnutí, pročež Úřad dále přistoupil k posouzení, zda zadavatel ČD, vystupující v objednávkách ze dne 29. 3. 2018 a dne 4. 10. 2018 uzavřených s obviněným v pozici dodavatele předmětných dodávek, splňuje skutečnost, že v něm nemá žádná soukromá osoba majetkovou účast.

149.     Z výpisu z obchodního rejstříku zadavatele ČD vyplývá, že jeho jediným akcionářem je Česká republika. Dle ustanovení § 11 odst. 5 zákona se přitom pro účely § 11 odst. 4 zákona soukromou osobou rozumí jiná osoba než stát, veřejnoprávní korporace, jiná právnická osoba zřízená zákonem nebo právnická osoba, v níž mají účast pouze stát, veřejnoprávní korporace nebo jiná právnická osoba zřízená zákonem. Vzhledem ke skutečnosti, že stát vykonává v zadavateli ČD svá práva jediného akcionáře, neshledal Úřad pochyb, že v zadavateli ČD jakožto dodavateli nemá přímou majetkovou účast žádná soukromá osoba. Bylo-li prokázáno, že zadavatel ČD ovládá obviněného, přičemž je sám veřejným zadavatelem, v němž nemá přímou majetkovou účast žádná soukromá osoba, lze učinit závěr, že v případě objednávek obviněného ze dne 29. 3. 2018 a dne 4. 10. 2018 lze využít postup dle § 11 odst. 4 písm. a) zákona, tedy v daném případě lze aplikovat způsob, jenž se dle zákona nepovažuje za zadání veřejné zakázky.

150.     Vzhledem ke skutečnosti, že byl v případě objednávek obviněného ze dne 29. 3. 2018 a dne 4. 10. 2018 učiněných vůči zadavateli ČD dán postup dle § 11 odst. 4 písm. a) zákona, tzn. naplněny předpoklady pro konstatování, že se v daném případě nejednalo o zadání veřejné zakázky, rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

K výroku III. rozhodnutí – uložení pokuty

151.     Jak již bylo konstatováno výše, obviněný svým jednáním uvedeným ve výroku I. tohoto rozhodnutí naplnil skutkovou podstatu přestupku obsaženou v § 268 odst. 1 písm. a) zákona. Vzhledem k uvedenému Úřad přistoupil k uložení pokuty podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona.

152.     Před uložením pokuty se Úřad nejprve zabýval délkou subjektivní a objektivní lhůty pro zánik odpovědnosti zadavatele za spáchání přestupku, resp. možným uplynutím promlčecí doby.

153.     Podle § 270 odst. 5 zákona činí promlčecí doba 5 let.

154.     Podle § 270 odst. 6 zákona se promlčecí doba přerušuje

a)      oznámením o zahájení řízení o přestupku,

b)      vydáním rozhodnutí, jímž je obviněný uznán vinným.

155.     Podle § 270 odst. 7 zákona přerušením promlčecí doby počíná běžet promlčecí doba nová.

156.     Podle § 31 odst. 1 zákona o přestupcích počíná promlčecí doba běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.

157.     V návaznosti na právě uvedené Úřad před uložením pokuty ověřil, zda již neuplynula lhůta podle § 270 odst. 5 zákona. Ke spáchání přestupku vymezeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí došlo dne 10. 7. 2018, tedy vystavením poslední doložené objednávky naplňující plnění v podobě dodávek materiálu za účelem modernizace jednotek řady 680. K naplnění tohoto poptávaného plnění jakožto celku (blíže viz body 100. až 104. odůvodnění tohoto rozhodnutí) tedy došlo na základě uzavření smlouvy o dodávce materiálů, které bylo uskutečněno dne 29. 3. 2017 s dodavatelem TRATEC - CS, vč. jejích dodatků, především dodatku č. 2 ze dne 14. 7. 2017, dodatku č. 3 ze dne 2. 8. 2017 a dodatku č. 4 ze dne 29. 9. 2017 a též vystavením objednávek, a to dodavateli Compass Point dne 17. 4. 2018, dodavateli L. Č. dne 5. 1. 2018, dodavateli ELCO dne 26. 10. 2017, dodavateli Höck dne 10. 7. 2018, dodavateli PRAŽÁK CEREKVICE dne 14. 3. 2018 a dodavateli Ing. J. S. dne 2. 11. 2017. Následujícího dne, tedy dne 11. 7. 2018, počala běžet promlčecí doba (srov. rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0034/2016/VZ-44307/2016/321/IPs/EDo ze dne 4. 11. 2016). Správní řízení, resp. řízení o přestupku, bylo zahájeno dne 6. 3. 2019.

158.     Vzhledem k výše uvedenému dospěl Úřad k závěru, že promlčecí doba ve smyslu § 270 odst. 5 zákona ve vztahu k projednávanému přestupku uvedenému ve výroku I. tohoto rozhodnutí neuplynula a odpovědnost obviněného za přestupek z důvodu uplynutí promlčecí doby tak nezanikla.

159.     Dále se Úřad zabýval konkrétními hledisky pro určení výměry pokuty.

160.     Podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona lze za přestupek podle § 268 odst. 1 zákona, nepoužije-li se postup podle § 268 odst. 3 zákona, uložit pokutu do 10 % ceny veřejné zakázky nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle § 268 odst. 1 písm. a) až c) zákona.

161.     Podle § 37 písm. a) a c) zákona o přestupcích se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem. Podle § 38 zákona o přestupcích je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku a okolnostmi jeho spáchání (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti citovaného ustanovení zákona o přestupcích, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu).

162.     Hlavním kritériem, které je v šetřeném případě rozhodné pro určení výše pokuty v mezích § 268 odst. 2 písm. a) zákona, je závažnost přestupku. Jedná se o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního protiprávního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu (posouzení závažnosti přestupku je spojeno se způsobem jeho spáchání, jeho následkem a okolnostmi, za nichž byl spáchán). Při zvažování závažnosti přestupku Úřad zohlednil následující skutečnosti.

163.     V rámci posouzení povahy a závažnosti přestupku Úřad konstatuje, že jednáním obviněného nedošlo k zákonem předvídanému postupu podle § 2 odst. 3 zákona, neboť plnění spočívající v dodávkách materiálu pro modernizaci jednotek řady 680 v rámci Depa kolejových vozidel Praha (DKV Praha), Provozní jednotka Praha Jih, Chodovská 1476/3b, Praha 4, obviněný nezadal v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 3 zákona, ačkoliv byl obviněný při realizaci daného plnění v pozici zadavatele sektorové veřejné zakázky dle § 4 odst. 3 zákona. Obviněný tedy zcela ignoroval postup dle zákona, pročež tato skutečnost podle výkladové praxe Úřadu dosahuje nejzávažnějšího stupně intenzity porušení zákona, neboť je tímto vyloučen jeden ze základních principů zadávání veřejných zakázek, jímž je zajištění otevřené hospodářské soutěže, která je základním předpokladem výběru ekonomicky nejvýhodnější nabídky a prostředkem k realizaci základních principů uvedených v § 6 zákona.

164.     Následkem postupu obviněného tak bylo minimálně potenciální vyloučení řádné hospodářské soutěže mezi možnými zájemci o veřejnou zakázku, kteří by byli schopni předmět plnění realizovat, čímž nebyl naplněn základní cíl zákona, kterým je zajištění transparentního prostředí pro soutěž za účelem následného výběru dodavatele z co nejširšího okruhu potenciálních dodavatelů. Obviněný tak svým postupem zcela prokazatelně nenaplnil elementární účel zákona, jímž je zajištění účinné konkurence a efektivní hospodářské soutěže. Postupem obviněného mohlo dojít k omezení okruhu potenciálních dodavatelů veřejné zakázky, přičemž tak nelze vyloučit, že plnění na základě nabídky jiného dodavatele mohlo být pro obviněného z pohledu množství vynaložených finančních prostředků výhodnější a že nezákonný postup zadavatele nebude mít dopad do konkurenčního prostředí v daném tržním odvětví.

165.     Úřad též ověřil, zda v právě projednávaném případě není přestupek obviněného v souběhu s dalšími přestupky zadavatele. Úřad uvádí, že v době vydání tohoto rozhodnutí není Úřadem vedeno jiné správní řízení o přestupku zadavatele, a toto rozhodnutí není v době svého vydání ani v souběhu s jiným dříve vydaným rozhodnutím Úřadu, pročež z důvodu, že právě projednávaný přestupek obviněného není v souběhu s žádnými dalšími přestupky zadavatele, se v šetřeném případě zásada absorpce neuplatní.

166.     Při stanovení konkrétní výše sankce má Úřad povinnost rovněž zohlednit dobu, která uplynula mezi spácháním přestupku specifikovaného ve výroku I. tohoto rozhodnutí a samotným potrestáním obviněného za spáchání daného přestupku. V této souvislosti Úřad poukazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 123/2013-85 ze dne 9. 4. 2015, ve kterém Krajský soud uvedl, že „hledisko doby, jež uplynula mezi spácháním správního deliktu a jeho potrestáním, je možným (a někdy nutným) korektivem při úvahách ohledně výše pokuty, k němuž má být přihlédnuto na závěr těchto úvah; aplikace tohoto korektivu má zamezit, aby výše pokuty, jinak řádně stanovena podle zákonem předepsaných kritérií a kritérií nutně aplikovatelných i bez jejich výslovného vyjádření v zákoně (kritérium přiměřenosti s ohledem na míru, ve které výše pokuty může působit pro delikventa likvidačně), celkově nejevila znaky nepřiměřenosti s ohledem na prodlevu, která nastala mezi porušením právní povinnosti a trestem, který za to byl uložen. V rámci správního trestání je totiž třeba dostatečně silně vnímat, že časový horizont toho, kdy se účastníkovi řízení (delikventovi) dostává konečného rozhodnutí ve věci, je neoddělitelnou součástí měřítek celkové spravedlnosti řízení, a že čím je tento časový horizont delší, tím více se rozostřují kontury spravedlnosti jak v očích účastníka řízení, tak i v obecném vnímání veřejností a veřejného mínění, což celkově oslabuje důvěryhodnost státní moci. Je nepochybné, že s prodlužujícím se okamžikem potrestání se relativizuje základní vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí a že doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci má i bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétní sankce dosaženo“.

167.     V šetřeném případě došlo ke spáchání přestupku dle výroku I. tohoto rozhodnutí dne 10. 7. 2018, tj. dnem vystavení poslední doložené objednávky naplňující plnění v podobě dodávek materiálu za účelem modernizace jednotek řady 680. V souvislosti s výše uvedeným Úřad v daném případě nezohlednil ve prospěch obviněného výše uváděné časové kritérium, a to z důvodu relativně krátkého časového rozestupu, méně než 1 rok, mezi spácháním přestupku a okamžikem jeho potrestání.

168.     Při určení výše pokuty vzal Úřad v úvahu i ekonomickou situaci obviněného, neboť v určitém případě se uložená pokuta může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Nepřípustné jsou pak takové pokuty, jež mají likvidační charakter.

169.     Z údajů uvedených ve výročních zprávách obviněného za rok 2016 a 2017 [jedná se o nejaktuálnější veřejně dostupné dokumenty, z nichž lze zjistit informace ohledně finanční situace obviněného; pozn. Úřadu], konkrétně z výkazů zisku a ztráty vyplývá, že výsledek hospodaření za předmětná účetní období činil 56 909 000 Kč a 47 939 000 Kč. Z předmětných dokumentů však především vyplývá, že objem finančních prostředků, s nimiž obviněný hospodaří, se pohybuje v řádech desítek milionů korun. Úřad při stanovování výše pokuty naznal, že vzhledem k objemu finančních prostředků, kterými obviněný v rámci svého rozpočtu disponuje, nelze považovat uloženou pokutu za likvidační a ani za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu obviněného (a v tomto smyslu za nespravedlivou).

170.     Pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit mimo jiné dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností případu Úřad při určení výměry uložené pokuty preferoval preventivní charakter uložení sankce, pročež po zohlednění všech výše uvedených skutečností dospěl k závěru, že pokuta ve výši 300 000 Kč naplňuje obě shora uvedené funkce právní odpovědnosti.

171.     Úřad posoudil postup zadavatele a s ohledem na výše uvedené rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

172.     Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.

K výroku IV. rozhodnutí

173.     Podle ustanovení § 93 odst. 1 písm. i) zákona o přestupcích se ve výrokové části rozhodnutí o přestupku, kterým je obviněný uznán vinným, kromě náležitostí podle správního řádu uvede výrok o náhradě nákladů řízení.

174.     Správní orgán podle § 95 odst. 1 zákona o přestupcích uloží obviněnému, který byl uznán vinným, povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou. Pokud bylo rozhodnutí o přestupku zrušeno jiným orgánem veřejné moci a tato skutečnost má za následek nesplnění podmínek pro uložení náhrady nákladů řízení, správní orgán nahrazené náklady vrátí.

175.     Vzhledem k tomu, že zákon o přestupcích v současné době náklady řízení blíže neupravuje, musel správní orgán vycházet z obecného právního předpisu, kterým je správní řád.

176.     Podle § 79 odst. 5 správního řádu uloží správní orgán povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou účastníkovi, který řízení vyvolal porušením své právní povinnosti. Podle citovaného ustanovení správního řádu výši paušální částky nákladů řízení stanoví prováděcí právní předpis. Tímto předpisem je vyhláška č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení (dále jen „vyhláška“), která v § 6 odst. 1 stanoví, že paušální částka nákladů správního řízení, které účastník vyvolal porušením své právní povinnosti, činí 1 000 Kč.

177.     Jelikož v daném případě Úřad zahájil řízení o přestupku z moci úřední, neboť dospěl k závěru, že se obviněný dopustil přestupku, je zřejmé, že řízení bylo vyvoláno porušením právní povinnosti obviněného a Úřad je tedy povinen obviněnému uložit náhradu nákladů řízení ve výši stanovené vyhláškou. Z toho důvodu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

178.     Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2019000097.

 

Poučení

 

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání

účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

 

Obdrží

DPOV, a.s., Husova 635/1b, 751 52 Přerov

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy



[1] Stanovy obviněného ve znění schváleném rozhodnutím jediného akcionáře, zadavatele ČD, dne 27. 2. 2018 veřejně dostupné na: https://or.justice.cz/ias/ui/vypis-sl-detail?dokument=53126427&subjektId=671402&spis=818646.

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

Jednací číslo:
Věc:
Účastník:
Text rozhodnutí:
Rok:
Rok vydání:
Oblast:
Typ rozhodnutí:
Typ řízení:
Instance:
cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz