Rozhodnutí: R0096/2019/VZ-20434/2019/323/HBa/PJe

Instance II.
Věc Dodávky materiálu pro modernizaci jednotek řady 680 v rámci Depa kolejových vozidel Praha
Účastníci
  1. DPOV, a. s.
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí rozhodnutí v části potvrzeno, v části zrušeno a věc vrácena k novému projednání
Rok 2019
Datum nabytí právní moci 4. 8. 2019
Související rozhodnutí S0097/2019/VZ-12537/2019/542/VHu
R0096/2019/VZ-20434/2019/323/HBa/PJe
Dokumenty file icon dokument ke stažení 545 KB

 

 

Č. j.: ÚOHS-R0096/2019/VZ-20434/2019/323/HBa/PJe

 

Brno: 25. července 2019

 

 

V řízení o rozkladu ze dne 21. 5. 2019 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne obviněným –

  • DPOV, a.s., IČO 27786331, se sídlem Husova 635/1b, 751 52 Přerov,

proti výrokům I., III. a IV. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0097/2019/VZ-12537/2019/542/VHu ze dne 6. 5. 2019 vydanému ve správním řízení vedeném ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, při uzavření smlouvy a objednávek na plnění spočívající v dodávkách materiálu pro modernizaci jednotek řady 680 v rámci Depa kolejových vozidel Praha (DKV Praha), Provozní jednotka Praha Jih, Chodovská 1476/3b, Praha 4, postupem mimo zadávací řízení uvedená v § 3 citovaného zákona,

jsem na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, rozhodl takto:

 

I.

Výroky I. a IV. napadeného rozhodnutí podle ustanovení § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů,

 

p o t v r z u j i

 

a podaný rozklad v tomto rozsahu

 

z a m í t á m.

 

 

II.

Výrok III. napadeného rozhodnutí podle ustanovení § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů,

 

r u š í m

 

a věc v tomto rozsahu

 

v r a c í m

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

 

Odůvodnění

 

I.               Postup obviněného a řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „zákon[1]), příslušný k dohledu nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, jakož i k projednání správních deliktů podle zákona, včetně ukládání sankce za jejich spáchání, zahájil dne 3. 10. 2018 z moci úřední doručením oznámení o zahájení kontroly z téhož dne, č. j. ÚOHS-K0014/2018/VZ-26967/2018/544/MDb obviněnému – DPOV, a.s., IČO 27786331, se sídlem Husova 635/1b, 751 52 Přerov (dále jen „obviněný“) – a společnosti České dráhy, a.s., IČO 70994226, se sídlem Nábřeží L. Svobody 1222, 110 15 Praha 1, (dále jen „zadavatelČD“) kontrolu jejich postupu v souvislosti s realizací interiérů jednotek řady 680, respektive opravy a modernizace pendolin (jednotka 680) v rámci Depa kolejových vozidel Praha (DKV Praha), Provozní jednotka Praha Jih, Chodovská 1476/3b, Praha 4 (dále jen „poptávané plnění“).

2.             Úřad získal na základě kontroly postupu obviněného při realizaci poptávaného plnění pochybnost, zda se obviněný nedopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že postupoval v rozporu s § 2 odst. 3 zákona, když veřejnou zakázku, jejímž předmětem je plnění spočívající v dodávkách materiálu pro modernizaci jednotek řady 680 v rámci Depa kolejových vozidel Praha (DKV Praha), Provozní jednotka Praha Jih, Chodovská 1476/3b, Praha 4, nezadal v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 3 zákona, ačkoliv byl obviněný při realizaci daného plnění v pozici zadavatele sektorové veřejné zakázky dle § 4 odst. 3 zákona, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr dodavatele, a obviněný uzavřel dne 29. 3. 2017 s dodavatelem TRATEC - CS, s.r.o., IČO 43224806, se sídlem Brtnická 57, Malý Šenov, 407 78 Velký Šenov, (dále jen „TRATEC – CS“) smlouvu o dodávce materiálů č. 05-056/2017 (dále jen „smlouva o dodávce materiálů“), jejíž součástí je i dodatek č. 2 ze dne 14. 7. 2017, dodatek č. 3 ze dne 2. 8. 2017 a dodatek č. 4 ze dne 29. 9. 2017, a obviněný dále vystavil ve spojitosti s předmětným plněním objednávky dodavateli Compass Point dne 17. 4. 2018, dodavateli L. Č. dne 5. 1. 2018, dodavateli ELCO dne 26. 10. 2017, dodavateli Höck dne 10. 7. 2018, dodavateli PRAŽÁK CEREKVICE dne 14. 3. 2018, dodavateli Ing. J. S. dne 2. 11. 2017 a zadavateli ČD dne 29. 3. 2018 a dne 4. 10. 2018, a proto Úřad zahájil v této věci správní řízení z moci úřední.

3.             Úřad zjistil, že obviněný uzavřel dne 29. 3. 2017 zadavatelem ČD smlouvu o dílo č. 04-003/2017 (dále jen „smlouva o dílo“), jejímž předmětem bylo dle čl. I. této smlouvy „provedení modernizace 7 ks sedmivozových elektrických jednotek řady 680 v majetku Objednatele [zadavatel ČD, pozn. Úřadu] (…) včetně zajištění a předání Objednateli všech potřebných dokladů (tj. všech potřebných povolení, schválení a souhlasů) nutných pro provoz modernizovaných jednotek na celostátní a regionálních tratích a na vlečkách na území České republiky dle zákona č. 266/1994 Sb., o drahách, v platném znění, vyhlášky č. 100/1995 Sb. v platném znění a vyhlášky č. 173/1995 Sb. v platném znění a dokladů umožňujících provozování jednotek na tratích na území Slovenské republiky“, a dále „dodávka servisních dílů prvotního vybavení dle Přílohy č. 3 této Smlouvy dodávaných souběžně s každou jednotkou v potřebném a dostatečném množství, kvalitě a provedení“ a „dodávka technické dokumentace v rozsahu stanoveném v čl. VII. a Příloze č. 4 této Smlouvy“.

II.             Napadené rozhodnutí

4.             Úřad dne 6. 5. 2019 vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0097/2019/VZ-12537/2019/542/VHu (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým rozhodl, že

a.             obviněný se dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že postupoval v rozporu s § 2 odst. 3 zákona, když veřejnou zakázku, jejímž předmětem je plnění spočívající v dodávkách materiálu pro modernizaci jednotek řady 680 v rámci Depa kolejových vozidel Praha (DKV Praha), Provozní jednotka Praha Jih, Chodovská 1476/3b, Praha 4, nezadal v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 3 zákona, ačkoliv byl obviněný při realizaci daného plnění v pozici zadavatele sektorové veřejné zakázky dle § 4 odst. 3 zákona, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr dodavatele, a obviněný uzavřel dne 29. 3. 2017 s dodavatelem TRATEC - CS smlouvu o dodávce materiálů, jejíž součástí je i dodatek č. 2 ze dne 14. 7. 2017, dodatek č. 3 ze dne 2. 8. 2017 a dodatek č. 4 ze dne 29. 9. 2017, a obviněný dále vystavil ve spojitosti s předmětným plněním objednávky, a to dodavateli Compass Point a.s., IČO 05913331, se sídlem Vídeňská 1027/14, 779 00 Olomouc dne 17. 4. 2018, dodavateli L. Č., IČO …, se sídlem …, dne 5. 1. 2018, dodavateli ELCO Nymburk s.r.o., IČO 49822837, se sídlem Maršála Koněva 2095/42, 288 02 Nymburk dne 26. 10. 2017, dodavateli Höck Systems s.r.o., IČO 29207304, se sídlem Saidova 272/5, 620 00 Brno dne 10. 7. 2018, dodavateli PRAŽÁK CEREKVICE s.r.o., IČO 26007266, se sídlem č.p. 65, 569 53 Cerekvice nad Loučnou dne 14. 3. 2018 a dodavateli Ing. J. S., IČO …, se sídlem … dne 2. 11. 2017 (výrok I.),

b.             správní řízení se v části týkající se postupu obviněného při vystavení objednávek zadavateli ČD dne 29. 3. 2018 a dne 4. 10. 2018 zastavuje, neboť Úřad v dané věci v rozsahu vymezeném předmětem řízení o přestupku neshledal důvody pro uložení sankce podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona (výrok II.),

c.              za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí se obviněnému podle ustanovení § 268 odst. 2 písm. a) zákona ukládá pokuta ve výši 300 000 Kč (výrok III.),

d.             podle § 95 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „přestupkový zákon“) v návaznosti na § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „správní řád“) a § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, se obviněnému ukládá uhradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč (výrok IV.).

5.             Úřad shledal, že obviněný smlouvu o dodávce materiálů uzavřel a související objednávky učinil za účelem plnění smlouvy o dílo. Obviněný je přitom osobou, nad níž vykonává dominantní vliv zadavatel ČD, který mu na základě výluky dle § 155 zákona zadal jako přidružené osobě uzavřením smlouvy o dílo zakázku na modernizaci vlakových souprav. Úřad proto shledal, že obviněný byl zadavatelem ve smyslu § 4 odst. 3 zákona, neboť zakázka spočívající v nákupu materiálu určeného k plnění smlouvy o dílo představovala sektorovou veřejnou zakázku dle § 151 odst. 2. S ohledem na to, že obviněný nepoužil k zadání této veřejné zakázky zadávacího řízení dle zákona, dopustil se dle Úřadu porušení povinnosti dle § 2 odst. 3 věty první zákona.

III.           Rozklad obviněného

6.             Dne 21. 5. 2019 Úřad obdržel rozklad obviněného z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo obviněnému doručeno dne 6. 5. 2019. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

7.             Obviněný především tvrdí, že dodávky vstupního materiálu nejsou sektorovou veřejnou zakázkou, neboť nákup tohoto plnění nelze chápat jako zakázku zadávanou při výkonu relevantní činnosti. Výklad Úřadu je v tomto ohledu údajně nepřípustně extenzivní, jdoucí nad rámec zákona i evropských směrnic. Úřad navíc dle názoru obviněného směšuje pojmy „při výkonu“ a „v souvislosti s výkonem“ relevantní činnosti, což vede k nesprávnému výkladu zákona. Právní úprava zákona dle obviněného upustila od dřívější formulace „v souvislosti s výkonem“, kterou nahradila formulací „při výkonu“ právě proto, že jejím účelem je prohloubit předpoklad faktického výkonu relevantní činnosti.

8.             Dle obviněného nelze souhlasit s takovým extenzivním výkladem, že do výkonu relevantní činnosti lze zahrnout jakékoli, byť podpůrné, činnosti, resp. dodávky, které v konečném důsledku budou využity k výkonu relevantní činnosti jiným subjektem, bez ohledu na to, že posuzovaný subjekt žádnou relevantní činnost nevykonává.

9.             Dodávku nezbytných materiálů pro modernizaci vlakových souprav nelze dle obviněného považovat za provozování nebo poskytování železniční dopravní sítě ve smyslu § 153 odst. 1 písm. f) zákona. Obviněný tvrdí, že Úřad v napadeném rozhodnutí nezdůvodnil, že by obviněný vstupní materiál pro výkon své opravárenské činnosti pořizoval při výkonu relevantní činnosti.

10.         Obviněný dle svých slov žádnou relevantní činnost ani vykonávat nemůže, neboť k tomu nemá potřebná veřejnoprávní povolení (úřední povolení, ani osvědčení o bezpečnosti provozovatele dráhy, ani licence od drážního úřadu), a proto nákupy vstupního materiálu objektivně nemůže zadávat při výkonu relevantní činnosti.

11.         Dále obviněný namítá, že závěry Úřadu jsou nedostatečně odůvodněny pouze tím, že v uzavřené smlouvě a vystavených objednávkách byl formálně uveden účel jejich použití na modernizaci Pendolin. Tento konkrétní skutkový základ nemůže dle názoru obviněného implikovat obecné závěry pro další obdobné případy, neboť v takovém případě by postačovalo pouze neuvádět ve smlouvách účel užití vstupního materiálu, aby dle logiky Úřadu nedošlo k naplnění podmínky výkonu relevantní činnosti. Jiný důvod pro své závěry Úřad dle obviněného v napadeném rozhodnutí neuvádí.

12.         Dle obviněného Úřad při posouzení naplnění podmínky výkonu relevantní činnosti rozhodoval na základě nesprávně a neúplně zjištěného skutkového stavu věci, aniž by věc dostatečně posoudil po odborné stránce anebo aniž by si na základě odborného posouzení učinil vlastní objektivní úsudek, a aniž by se v napadeném rozhodnutí řádně vypořádal s argumenty a důkazy obviněného.

13.         Nakonec obviněný namítá, že Úřad uložil neúměrnou sankci, kterou také dostatečně neodůvodnil.

Závěr rozkladu

14.         Obviněný navrhl napadené rozhodnutí zrušit a správní řízení zastavit.

IV.          Řízení o rozkladu

15.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

16.         Po projednání rozkladu a veškerého souvisejícího spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

17.         Úřad při vydání výroku III. napadeného rozhodnutí nepostupoval správně a v souladu s právními předpisy, neboť nedostatečně odůvodnil výši pokuty, přičemž tato skutečnost má za následek nezákonnost výroku III. napadeného rozhodnutí. V další části tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které bylo nutno přistoupit ke zrušení výroku III. napadeného rozhodnutí a vrácení věci v tomto rozsahu Úřadu k novému projednání a rozhodnutí. Současně je v tomto rozhodnutí vysloven závazný právní názor, kterým je Úřad při dalším projednání věci vázán.

18.         Úřad tím, že napadeným rozhodnutím ve zbytku rozhodl tak, jak je shora uvedeno, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem přistoupil k potvrzení výroků I. a IV. napadeného rozhodnutí a zamítnutí podaného rozkladu v rozsahu, ve kterém tyto výroky napadal.

19.         Výrok II. rozkladem napaden nebyl a  lze ho oddělit od ostatních výroků napadeného rozhodnutí. Tento výrok tedy ve smyslu ustanovení § 82 odst. 3 správního řádu samostatně nabyl právní moci dnem, kdy uplynula lhůta pro podání rozkladu.

V.            K námitkám rozkladu a k důvodům zrušení výroku III.

20.         Pro přehlednost lze uvést, že ve zdejším případě figurují dvě zakázky. První zakázku, která není předmětem šetření v tomto správním řízení, zadal zadavatel ČD. Druhou ze zakázek zadal obviněný a jeho postup při zadání této veřejné zakázky je předmětem šetření v tomto správním řízení.

21.         Pokud jde o první z uvedených zakázek, uzavřel zadavatel ČD, jakožto veřejný zadavatel s obviněným jako přidruženou osobou dle § 155 odst. 1 zákona, smlouvu o dílo, jejímž předmětem byla modernizace vlakových souprav. Zákonnost postupu zadavatele ČD není předmětem šetření ani sporu v tomto řízení.

22.         Pokud jde o druhou zakázku, uzavřel obviněný kontraktací mimo zadávací řízení s dodavatelem TRATEC – CS smlouvu o dodávce materiálu a rovněž tak kontraktací mimo zadávací řízení objednal související plnění na základě objednávek uvedených ve výroku I. napadeného rozhodnutí. Dle názoru Úřadu byl však obviněný povinen zakázku na tato plnění zadávat v zadávacím řízení dle § 2 odst. 3 zákona. Obviněný byl totiž při zadání této veřejné zakázky zadavatelem ve smyslu § 4 odst. 3 zákona, neboť zadával sektorovou veřejnou zakázku ve smyslu § 151 odst. 2. Obviněný dle názoru Úřadu tak při výkonu relevantní činnosti (tj. plnění smlouvy o dílo) zadal veřejnou zakázku a nacházel se přitom v pozici osoby, na kterou zadavatel ČD (veřejný zadavatel) mohl ve smyslu § 151 odst. 2 písm. b) zákona uplatňovat dominantní vliv.

K povinnosti obviněného zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení

23.         Obviněný v rozkladu namítá především, že neměl povinnost zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení ve smyslu zákona. Předseda se proto nejdříve zabýval tím, zda Úřad správně posoudil otázku, zda byl obviněný povinen zadávat veřejnou zakázku v zadávacím řízení. Nejprve je třeba shrnout relevantní ustanovení zákona.

24.         Podle § 2 odst. 3 zákona je zadavatel povinen zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, není-li dále stanoveno jinak. Tato povinnost se považuje za splněnou, pokud je veřejná zakázka zadána na základě rámcové dohody postupem podle části šesté hlavy II zákona, v dynamickém nákupním systému podle části šesté hlavy III zákona nebo pořizována od centrálního zadavatele nebo jeho prostřednictvím podle § 9 zákona.

25.         Podle § 4 odst. 3 zákona při zadávání sektorových veřejných zakázek podle § 151 zákona, včetně sektorových koncesí podle § 176 odst. 3 zákona, je zadavatelem také osoba uvedená v § 151 odst. 2 zákona.

26.         Podle § 151 odst. 2 zákona je sektorovou veřejnou zakázkou také veřejná zakázka, kterou zadává jiná osoba při výkonu relevantní činnosti, pokud

a.             relevantní činnost vykonává na základě zvláštního nebo výhradního práva podle § 152 zákona, nebo

b.             nad touto osobou může veřejný zadavatel přímo nebo nepřímo uplatňovat dominantní vliv.

27.         Dominantním vlivem se podle § 151 odst. 3 zákona pro účely zákona rozumí případ, kdy jedna osoba přímo nebo nepřímo

a.             drží většinový podíl na upsaném základním kapitálu jiné osoby,

b.             disponuje s většinou hlasovacích práv vyplývajících z podílu na jiné osobě, nebo

c.              může jmenovat více než polovinu členů statutárního nebo kontrolního orgánu jiné osoby.

28.         Podle § 153 odst. 1 písm. f) zákona se relevantní činností pro účely zákona rozumí činnost související s poskytováním či provozováním sítí určených k poskytování služeb veřejnosti v oblasti železniční, tramvajové, trolejbusové, veřejné autobusové nebo lanové dopravy (dále jen „dopravní síť“); dopravní síť se považuje za existující, pokud je činnost podle tohoto písmene poskytována za podmínek stanovených příslušnými správními orgány.

29.         Podle § 158 odst. 1 zákona není zadavatel povinen v zadávacím řízení zadat sektorovou veřejnou zakázku, jejíž předpokládaná hodnota nedosahuje finanční limit stanovený prováděcím právním předpisem podle § 25.

30.         Finanční limit pro určení nadlimitní sektorové veřejné zakázky na dodávky nebo pro určení nadlimitní veřejné zakázky na dodávky v oblasti obrany nebo bezpečnosti podle § 2 odst. 2 nařízení vlády č. 172/2016 Sb., o stanovení finančních limitů a částek pro účely zákona o zadávání veřejných zakázek, ve znění účinném ke dni 29. 3. 2017 (datum uzavření smlouvy o dodávce materiálů), vydaného na základě § 18 odst. 3 a § 25 zákona, činí 11 413 000 Kč.

31.         Obecně lze říci, že k tomu, aby byla dána povinnost obviněného zadat šetřenou veřejnou zakázku v zadávacím řízení, muselo být kumulativně splněno, že obviněný byl z pohledu zákona považován za zadavatele a že poptával plnění, jehož nákup představoval z pohledu zákona veřejnou zakázku. Úřad vyšel z toho, že obviněný byl zadavatelem ve smyslu § 4 odst. 3 zákona a že jeho poptávka představovala sektorovou veřejnou zakázku ve smyslu § 151 odst. 2 zákona. Předseda proto přezkoumal správnost a zákonnost těchto závěrů Úřadu.

32.         Klíčovými jsou pro přezkum výše uvedených závěrů Úřadu otázky, zda byla zakázka zadávána při výkonu relevantní činnosti a zda ji zadávala osoba, nad kterou může uplatňovat přímo nebo nepřímo veřejný zadavatel dominantní vliv.

33.         Pokud jde o první z uvedených dílčích otázek, je třeba uvést následující. Definice relevantní činnosti dle § 153 odst. 1 písm. f) zákona má relativně neostré hranice, neboť je formulována s pomocí vágního pojmu „související“. Na obdobném principu je vybudováno i ustanovení čl. 11 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/25/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a o zrušení směrnice 2004/17/ES, která hovoří o činnostech spojených s poskytováním nebo provozem určitých sítí [„Tato směrnice se vztahuje na činnosti spojené s poskytováním nebo provozem sítí určených k poskytování služeb veřejnosti v oblasti železniční dopravy (…)“; dále jen „směrnice“].

34.         Lze dovodit, že pod pojem relevantní činnosti dle citovaného ustanovení vždy spadají činnosti spočívající v poskytování či provozování dopravních sítí samotném – lze hovořit o „jádru“ tohoto pojmu.

35.         Dále však sem dle výslovné dikce § 153 odst. 1 písm. f) zákona spadají i činnosti související. Při posouzení, zda se jedná o činnost související ve smyslu citovaného ustanovení, je třeba hodnotit především účelovou souvislost dané činnosti s tím, co spadá do zmíněného jádra pojmu, tedy s poskytováním či provozováním dopravní sítě. Je-li taková účelová souvislost dána, pak zkoumaná činnost představuje relevantní činnost dle § 153 odst. 1 písm. f) zákona.

36.         Smyslem podřízení osob dle § 151 odst. 2 zákona povinnosti zadávat své zakázky při výkonu relevantní činnosti formou zadávacího řízení je nepochybně ochrana jejich majetkové sféry. U osob podle § 151 odst. 2 písm. a) je tato ochrana potřebná proto, že existuje silný veřejný zájem na řádném a kvalitním výkonu jejich činnosti, u osob dle § 151 odst. 2 písm. b) je potřeba takové ochrany založená na tom, že uvedené osoby zpravidla disponují s částí prostředků veřejného zadavatele, tedy ve výsledku s veřejnými prostředky.

37.         Účel takové ochrany reflektuje jistě i výše popsaná konstrukce relevantní činnosti v oblasti dopravy, neboť k efektivní ochraně majetkové sféry uvedených osob je třeba, aby zákonné vymezení relevantní činnosti pokrývalo nejen samotné poskytování či provozování dopravních sítí, ale například také činnosti spočívající v jeho hmotném zabezpečení či zvyšování jeho kvality. Tyto související činnosti jsou totiž zpravidla nezbytné k řádnému a kvalitnímu provozu dopravních sítí, a logicky je na ně proto vynakládána nezanedbatelná část finančních prostředků.

38.         Lze tedy shrnout, že relevantní činnost dle § 153 odst. 1 písm. f) zákona zahrnuje jednak samotné poskytování či provozování dopravních sítí, jednak činnosti s tím související.

39.         Pokud tedy obviněný namítá, že nevykonává relevantní činnost, protože neprovozuje ani dráhu, ani drážní dopravu, neboť ani pro absenci veřejnoprávního povolení toto činit nemůže, pak přehlíží, že rozsah relevantní činnosti dle citovaného ustanovení je širší. Uvedená námitka by mohla být relevantní pro sektorovou veřejnou zakázku dle § 151 odst. písm. a), Úřad však podle tohoto ustanovení věc neposuzoval.

40.         Za relevantní činnost ve zdejším případě je třeba považovat plnění smlouvy o dílo uzavřené mezi obviněným a zadavatelem ČD, neboť toto plnění spočívá zejména v provedení modernizace vlakových souprav (viz výše k předmětu smlouvy o dílo). To je činnost zcela zjevně účelově související s provozem železniční dopravní sítě, neboť sleduje zkvalitnění technického vybavení (vozidel), s jehož pomocí je železniční dopravní síť provozována. Jedná se tedy o relevantní činnost ve smyslu dle § 153 odst. 1 písm. f) zákona. Z výše uvedeného vyšel i Úřad v bodech 105. a 106. odůvodnění napadeného rozhodnutí.

41.         Celá skupina námitek obviněného, které se zakládají na tom, že obviněný údajně neprovozuje relevantní činnost, neboť neprovozuje dráhu ani drážní dopravu, je proto zjevně nedůvodná. Obviněný totiž vychází z nesprávného výkladu pojmu relevantní činnost, neboť má za to, že ve smyslu § 153 odst. 1 písm. f) pod tento pojem spadá jen samotné provozování dopravní sítě. Zákon však tento druh relevantní činnosti koncipuje podstatně šířeji.

42.         Zcela lichá je ve zdejším případě i argumentace obviněného v otázce, jaký účel sledoval zákonodárce náhradou sousloví „v souvislosti“ souslovím „při výkonu“. Ve zdejším případě totiž obviněný nesprávně interpretoval, co se rozumí relevantní činností (měl totiž za to, že žádnou relevantní činnost nevykonal), nikoliv jak úzká musí být vazba mezi zadanou zakázkou a onou relevantní činností, tedy jestli je rozhodné, zda je zadávána při výkonu nebo v souvislosti s výkonem relevantní činnosti.

43.         Je třeba podotknout, že zákonná definice relevantní činnosti v § 153 odst. 1 písm. f) rovněž obsahuje výraz „související s“, což může na první pohled být v kontextu výše uvedeného matoucí. To však na závěru, že obviněný relevantní činnost vykonal, nemůže ničeho změnit. Ostatně, i podle § 4 odst. 1 písm. f) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“) byla uvedená relevantní činnost definována jako činnost související s poskytováním či provozováním dopravních sítí. V definici relevantní činnosti tedy nelze oproti předchozí úpravě shledat žádný rozdíl v tom, jak úzce má souviset s poskytováním či provozováním dopravní sítě.

44.         Namítá-li snad obviněný, že výklad aplikovaný Úřadem je excesivní, umělý či rozšiřující, nelze této námitce dát za pravdu. Výklad aplikovaný Úřadem se drží zcela v intencích jazykového znění předmětného ustanovení, jakož i jeho smyslu a účelu. Nemůže být tedy výkladem rozšiřujícím ani umělým.

45.         Uvedený výklad byl aplikován i v dřívějším rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0107/2016/VZ-16236/2016/512/LVa ze dne 15. 4. 2016, kde se ve vztahu k předchozí právní úpravě mimo jiné uvádí (bod 27. odůvodnění): „V této souvislosti Úřad doplňuje, že předmět plnění šetřené veřejné zakázky, kterým je dodávka a implementace technologie Wi-Fi technologie do vlakových souprav (…),je činnost úzce související s poskytování veřejné drážní osobní dopravy. Tento závěr Úřadu plyne především z faktu, že předmět veřejné zakázky představuje činnost spojená se zvyšováním standardu veřejné drážní přepravy osob a výsledkem bude právě doplňková služba pro tyto osoby, poskytovaná přímo v rámci veřejné drážní přepravy.Vzhledem ke shora uvedenému Úřad konstatuje, že společnost České dráhy, a. s. je veřejným zadavatelem s tím, že ve vztahu k šetřené veřejné zakázce vykonává relevantní činnost v souladu s ustanovením § 4 odst. 1 písm. f) zákona (…)“. Z rozhodovací praxe Úřadu tedy již v minulosti vyplynulo, že činnost spočívající ve zkvalitnění vybavení, které slouží k provozu veřejné drážní dopravy, je relevantní činností ve smyslu zákona. S ohledem na srovnatelnou dikci § 153 odst. 1 písm. f) zákona a § 4 odst. 1 písm. f) ZVZ je tento výklad použitelný i za účinnosti zákona. Právní názor, který Úřad aplikoval, tedy není ani excesivní.

46.         Rovněž lze odkázat na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0064/2019/VZ-16955/2019/321/Edo ze dne 18. 6. 2019, z nějž vyplynulo, že za relevantní činnost lze považovat i zajištění dopravní obslužnosti v určité oblasti zřízením právnické osoby (dopravního podniku), který fakticky provozuje dopravní síť. Zajištění dopravní obslužnosti na území obce je totiž zásadně úkolem obce. Ta svůj úkol však může plnit prostřednictvím právnické osoby k tomu zřízené. Pokud v takovém případě obec zadává zakázku (např. na poskytnutí právního poradenství při sjednání smlouvy s tímto dopravním podnikem, jejíž předmět souvisí se zajišťováním dopravní obslužnosti), pak zadává zakázku při výkonu relevantní činnosti. Odkázat lze na body 30. a 32. odůvodnění: „V této souvislosti není rozhodné, že zadavatel (město Liberec) nezajišťuje fyzický provoz MHD vlastními silami, ale zajišťuje MHD prostřednictvím dopravního podniku, který si zřídil (…) Pro posouzení povahy dané smlouvy tedy není rozhodující, že vlastní provoz autobusů zajišťuje jiná osoba (např. dopravní podnik) než město coby zadavatel zadávající právní služby týkající se zajištění provozu autobusové dopravy. Zákon považuje za rozhodný znak povahu činnosti, nikoli typ subjektu. Z terminologického hlediska se proto nedefinuje ‚sektorový zadavatel‘, ale ‚sektorová veřejná zakázka‘ zadávaná v souvislosti s výkonem relevantní činnosti.“.

47.         Obviněný rovněž namítal: „Výklad aplikovaný Úřadem (…) vede ve svém důsledku k absurdním závěrům, že za plnění související s výkonem relevantní činnosti lze považovat téměř každý nákup dodavatele, který dodává určité plnění nebo poskytuje služby pro zadavatele sektorové veřejné zakázky. Konkrétně by tedy musel například poskytovatel IT služeb zadávat v režimu ZZVZ i dílčí nákupy v podobě HW komponent, licenčních oprávnění apod. Obdobně poskytovatel úklidových služeb by musel v režimu ZZVZ pořizovat úklidové prostředky a techniku, kterou bude používat v prostorách zadavatele sektorové zakázky, neboť logikou Úřadu lze dospět k závěru, že i tento nákup by měl být posouzen jako činnost související s výkonem relevantní činnosti.“. K tomu lze v prvé řadě říci, že právní úprava zadávání veřejných zakázek stojí na základním východisku, že před odvedením finančních prostředků ze sféry veřejného zadavatele do sféry jeho soukromého dodavatele (např. zaplacením ceny za určité plnění) musí za účelem výběru dodavatele zásadně proběhnout zadávací řízení, v rámci kterého se uplatní principy hospodářské soutěže. Takto zůstává otevřen široký prostor k tomu, aby byly podány ekonomicky nejvýhodnější nabídky ve vztahu k poptávce zadavatele.

48.         V kontextu výše uvedeného lze pak spatřovat podstatný rozdíl mezi situací, kdy nákup materiálu k plnění veřejné zakázky provádí dodavatel, který získal veřejnou zakázku na základě zadávacího řízení, a situací, kdy nákup materiálu provádí osoba pod dominantním vlivem veřejného zadavatele. Ve druhé situaci se totiž osoba pod dominantním vlivem veřejného zadavatele nachází uvnitř ekonomické sféry tohoto zadavatele. Nakupuje-li tedy osoba nacházející se pod dominantním vlivem veřejného zadavatele materiál a za to platí svému dodavateli kupní cenu, jsou veřejné prostředky odváděny z veřejné sféry do sféry soukromé. Pokud není v případě takovéhoto pohybu finančních prostředků použito zadávací řízení k zadání předmětné zakázky, nejsou uplatňovány zákonné nástroje k zajištění hospodářské soutěže, a v důsledku toho není veřejným prostředkům poskytována náležitá ochrana. Druhá situace se tak zřetelně liší od situace první, kdy již zakázka byla dodavateli zadána v zadávacím řízení. Poddodavatele tohoto dodavatele pak není třeba vybírat v zadávacím řízení, neboť to proběhlo již při výběru dodavatele samotného.

49.         Obviněný navíc přehlíží, že osoby uvedené v příkladech nastíněných obviněným nesplňují předpoklady stanovené § 151 odst. 2 zákona. Údajné absurdní dopady právního názoru Úřadu na zadávací praxi uváděné obviněným jsou tedy jen zdánlivé.

50.         Obviněný také namítal, že „(…) dodavatel, který realizuje určité nákupy za účelem plnění svého smluvního závazku (který je sektorovou veřejnou zakázkou), tyto nákupy realizuje nikoliv za účelem zabezpečení potřeb široké veřejnosti, ale za účelem realizace svých podnikatelských aktivit a splnění závazků ze smlouvy.“. S tím nelze souhlasit, modernizace vlakových souprav, které slouží k veřejné přepravě cestujících, nepochybně potřebám široké veřejnosti slouží stejně tak, jako slouží soukromému účelu splnění závazků ze smlouvy. Tyto dva účely poskytnutí předmětného plnění se navzájem nevylučují.

51.         Ze všech výše uvedených důvodů je tedy třeba uzavřít, že obviněný ve zdejším případě relevantní činnost vykonal, a to plněním smlouvy o dílo.

52.         V té souvislosti je třeba podotknout, že je třeba rozlišovat mezi relevantní činností vykonanou obviněným a zadáním zakázky při výkonu této činnosti. Relevantní činností je plnění smlouvy o dílo, tedy provádění modernizace vlakových souprav. Zadáním zakázky při výkonu této relevantní činnosti je nákup materiálu potřebného pro provádění takové modernizace.

53.         Pokud jde o podmínku, že zakázka má být zadávána „při výkonu relevantní činnosti“, znamenají tato slova, že zadání zakázky musí mít účelovou souvislost s relevantní činností vykonávanou osobou, která zakázku zadává.

54.         Lze opětovně odkázat na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0064/2019/VZ-16955/2019/321/Edo ze dne 18. 6. 2019, kde se uvádí (bod 31.): „Za veřejné zakázky, které zadavatel zadává ‚při výkonu relevantní činnosti‘ ve smyslu § 151 odst. 1 zákona je třeba považovat všechny ty, jejichž předmět zadavatel pořizuje za účelem provádění relevantní činnosti (…). Z ekonomického pohledu představují prostředky vynakládané na základě těchto smluv náklady na relevantní činnost. Řečeno opačným pohledem – pokud by zadavatel nezajišťoval veřejnou dopravu, takové právní služby by si neobjednával.“.

55.         Namítá-li obviněný, že kritérium účelové souvislosti není dostačující k posouzení, zda byla zakázka zadána při výkonu relevantní činnosti, a odkazuje přitom na judikaturu (rozsudek krajského soudu v Brně ze dne 30. 3. 2015, sp. zn. 62 Af 80/2012) a rozhodovací činnost Úřadu (rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 12. 7. 2015, sp. zn. R133/2011/VZ) týkající se otázky dělení předmětu veřejné zakázky dle § 13 odst. 3 ZVZ, není tato námitka důvodná. Předseda konstatuje, že neshledává žádný věcný důvod k tomu, aby byly závěry rozhodovací praxe týkající se dělení předmětu veřejné zakázky vztahovány na posuzování otázky, zda byla zakázka zadána při výkonu relevantní činnosti. Tyto otázky spolu nesouvisí žádným způsobem aplikovatelným na zdejší případ.

56.         Úřad uzavřel, že i podmínka, aby zakázka byla zadána při výkonu relevantní činnosti, je naplněna a přesvědčivě to odůvodnil v bodech 97. až 104. odůvodnění napadeného rozhodnutí. Úřad zohlednil, že dle svého vlastního vyjádření ze dne 15. 10. 2018 (položka 11 ve správním spise) obviněný pořídil dodávky materiálu za účelem realizace plnění smlouvy o dílo, přičemž následně poskytl i dokumentaci související s nákupem materiálu (smlouvu o dodávce materiálů, objednávky, faktury). Z toho Úřad správně dovodil, že dodávky materiálu poptával obviněný v přímé souvislosti s plněním smlouvy o dílo. Úřad tedy správně posoudil věcnou souvislost zadané zakázky a relevantní činnosti. Úřad neopomenul zohlednit ani časovou souvislost, ani souvislost v objemu finančních prostředků obviněným fakturovaných zadavateli ČD a objemu finančních prostředků, které se obviněný zavázal sám uhradit svým dodavatelům na základě smlouvy o dodávce materiálů a dalších objednávek. Ze všeho výše uvedeného jasně vyplývá účelová souvislost zadané zakázky (nákup materiálu) s vykonanou relevantní činností (modernizace vlakových souprav).

57.         Předseda dodává, že nemá ani pochybnosti o tom, že došlo ke skutečnému faktickému výkonu relevantní činnosti, tedy k plnění smlouvy o dílo, neboť jednak obviněný v rozkladu uvádí, že nerozporuje, že dodávka materiálu byla následně využita pro modernizaci interiéru drážních vozidel, jednak obviněný také zadavateli ČD vyfakturoval cenu za zhotovení díla dle smlouvy o dílo, přičemž podle čl. IX odst. 6 smlouvy o dílo je zhotovitel (obviněný) oprávněn vystavit fakturu až po řádném provedení předmětu smlouvy, konkrétně do tří pracovních dnů od podpisu protokolu o předání a převzetí jednotky.

58.         Pokud jde o námitku, že využití předmětu plnění šetřené zakázky bylo jen jedním z možných plnění a že obviněný nemohl předvídat, k čemu pořízené plnění použije, nelze jí s ohledem na výše uvedené přisvědčit. Ve správním řízení bylo nade vši pochybnost prokázáno, že obviněný zadal zakázku za účelem plnění smlouvy o dílo.

59.         Pokud jde o námitku obviněného, že Úřad vychází pouze z toho, že ve smlouvě o dodávce materiálů a příslušných objednávkách byl formálně uveden jejich účel, není to pravda. Jak výše uvedeno, Úřad skutkový stav posoudil v celé šíři a ve všech jeho aspektech.

60.         Pokud jde o námitku, že obviněný byl nucen k sebeobvinění, když byl Úřadem požádán o poskytnutí relevantních dokumentů, uvádí předseda následující. Z judikatury správních soudů vyplynulo, že požadovat v rámci výkonu kontrolní či dohledové činnosti předložení určitých dokumentů není zásadně porušením principu „nemo tenetur se ipsum prodere“ (zákazu sebeobviňování). Lze odkázat např. na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 21. 6. 2016, č. j. 4 As 29/2016 – 47, kde se uvádí: „Při jisté míře zobecnění vyplývá z relevantní judikatury, zejména rozsudku Soudního dvora ze dne 18. 10 1989, Orkem v. Komise, 374/87, a rozsudku Tribunálu ze dne 20. 2. 2001, Mannesmannröhren-Werke AG v. Komise, T-112/98, že orgán dohledu je i pod hrozbou sankce oprávněn zavázat účastníka řízení k tomu, aby poskytl veškeré potřebné informace vztahující se ke skutkovému stavu, které jsou mu známy, a aby mu předal případně příslušné dokumenty, jež má k dispozici, a to i tehdy, když mohou sloužit k prokázání protiprávního jednání vůči němu samotnému nebo vůči jinému subjektu. Přiznání absolutního práva nevypovídat by totiž zašlo za hranice toho, co je nezbytné pro zachování práva na obhajobu, a představovalo by neodůvodněnou překážku výkonu dohledové pravomoci.“. S ohledem na výše uvedené je nutno konstatovat, že námitka obviněného je nedůvodná.

61.         Je tedy třeba uzavřít, že obviněný šetřenou zakázku na nákup materiálu zadal při výkonu relevantní činnosti, kterou je modernizace vlakových souprav, neboť nákup materiálu měl přímou účelovou souvislost s obviněným takto prováděnou modernizací.

62.         Pokud jde o otázku, zda nad obviněným mohl veřejný zadavatel (zde zadavatel ČD) uplatňovat přímo či nepřímo dominantní vliv, je rozhodující, zda je zadavatel ČD veřejným zadavatelem a zda má možnost uplatňovat na obviněného dominantní vliv jedním ze způsobů uvedených v § 151 odst. 3 zákona.

63.         U zadavatele ČD posoudil Úřad správně a v souladu se zákonem jeho status veřejného zadavatele (srov. bod 92. a 93. odůvodnění napadeného rozhodnutí), když dovodil, že zadavatel ČD byl založen za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou ani obchodní povahu, a že v něm jiný veřejný zadavatel (Česká republika) uplatňuje rozhodující vliv.

64.         Obviněný v rozkladu rovněž argumentoval, že ve zdejší situaci zadavatel ČD představuje jednak zadavatele veřejného, jednak zadavatele sektorové veřejné zakázky. V takové situaci by dle obviněného měl být upřednostněn jeho status zadavatele sektorové veřejné zakázky nad statusem veřejného zadavatele. V případě, že by obviněný pořizoval dodávky materiálu pro plnění závazků vůči jinému zadavateli sektorové veřejné zakázky, který není veřejným zadavatelem, by totiž nebyla povinnost obviněného zadávat zakázku v zadávacím řízení dána. Takový výklad zákona je dle obviněného absurdní, neboť by měl aplikován odlišný přístup podle toho, pro koho je plnění pořizováno.

65.         K tomu je třeba uvést, že zákon neposkytuje žádnou oporu k tomu, aby byl status veřejného zadavatele u zadavatele ČD opomíjen. Ba naopak, jednou vůdčích zásad, na nichž je zákon vybudován, je zásada hospodárného nakládání s veřejnými prostředky, která sleduje ochranu těchto prostředků. Obviněný je osobou ovládanou veřejným zadavatelem, pročež nepochybně s veřejnými prostředky disponuje. Proto nelze právní úpravě přikládat takový tvrzený alternativní význam, který by obviněnému umožnil zadávat jeho zakázky, aniž by vedl zadávací řízení, které je zákonným nástrojem garantujícím možnost širokého uplatnění hospodářské soutěže o zadávanou zakázku.

66.         Jedná-li se o možnost zadavatele ČD uplatnit na obviněného přímo či nepřímo dominantní vliv, Úřad sice neuvedl, který z druhů dominantního vlivu ve smyslu jednotlivých písmen dle ustanovení § 151 odst. 3 zákona zadavatel ČD na obviněného může uplatnit (srov. bod 91. odůvodnění napadeného rozhodnutí), z faktu, že zadavatel ČD drží 100% akcií obviněného, s nimiž je spojen 100% podíl na základním kapitálu obviněného, však plyne, že zadavatel ČD může nad obviněným uplatnit minimálně rozhodující vliv ve smyslu § 51 odst. 3 písm. a).

67.         Úřad tedy správně a v souladu s právními předpisy uzavřel, že zadavatel ČD může nad obviněným uplatnit dominantní vliv ve smyslu § 151 odst. 3 zákona.

68.         Ze všeho výše uvedeného je třeba uzavřít, že na šetřenou zakázku je třeba ve smyslu § 151 odst. 2 zákona pohlížet jako na sektorovou veřejnou zakázku. To přímo implikuje, že osoba, která ji zadávala (obviněný), je s ohledem na šetřenou zakázku ve smyslu § 4 odst. 3 zákona zadavatelem. Z ustanovení § 2 odst. 3 zákona pak obviněnému v této situaci vyplynula povinnost zadat šetřenou zakázku v zadávacím řízení podle zákona.

69.         Pokud jde o otázku výjimky dle § 158 odst. 1 založené na stanovených finančních limitech, je zjevné, že cena plnění dle smlouvy o dodávce materiálů (i bez ohledu na pozdější navýšení příslušnými dodatky a bez ohledu na cenu plnění sjednanou s ostatními dodavateli), od níž se odvíjí výše předpokládané hodnoty veřejné zakázky, mnohonásobně převyšovala finanční limit stanovený prováděcím právním předpisem. Je proto nepochybné, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky dosáhla a dalece překročila uvedený finanční limit (částku 11 413 000 Kč). Z toho důvodu nebyly splněny podmínky pro uplatnění výjimky dle § 158 odst. 1.

70.         Je však třeba konstatovat, že Úřad v napadeném rozhodnutí zohlednil stanovený finanční limit v nesprávné částce, neboť vyšel právní úpravy (nařízení č. 172/2016 Sb.) účinné ke dni vydání rozhodnutí (srov. body 73., 111. a 113. odůvodnění napadeného rozhodnutí). Úřad však měl vycházet z právní úpravy účinné ke dni uzavření smlouvy na dodávku materiálu. K tomu lze dojít interpretací ustanovení § 25 a § 158 odst. 1 zákona, která pracují s pojmem předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Dle § 16 odst. 5 zákona se však předpokládaná hodnota veřejné zakázky stanoví k okamžiku zahájení zadávacího řízení, nebo k okamžiku zadání veřejné zakázky, pokud nebyla zadána v zadávacím řízení. Ve zdejším případě nebyla šetřená zakázka zadána v zadávacím řízení, proto je třeba předpokládanou hodnotu zakázky, a tedy i naplnění finančního limitu posuzovat k okamžiku uzavření smlouvy. Výše uvedené však nemění nic na tom, že finanční limit byl překročen.

71.         Předseda shledal, že na zdejší případ nedopadá jiné právní ustanovení, které by vyloučilo povinnost obviněného zadat šetřenou veřejnou zakázku v zadávacím řízení.

K námitce nesprávného ztotožnění plnění obou smluv  

72.         Obviněný namítal, že Úřad v žádném případě neprokázal, že obviněný v souvislosti s uzavřenou smlouvou o dílo postoupil vlastní plnění spočívající v modernizaci vlakových jednotek na dalšího dodavatele, čímž by došlo k obcházení smyslu a účelu zákona konkrétně tedy režimu zadání přidružené osobě dle § 155 zákona. Úřad dle názoru obviněného zcela přehlíží, že v případě nákupu vstupního materiálu jde o dodávku, zatímco plnění vůči Českým drahám, ke kterému se obviněný prokazatelně zavázal a které prováděl sám, je zakázkou na služby.

73.         K tomu je třeba uvést, že povinnost zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení byla dána už na základě naplnění podmínek § 151 odst. 2 písm. b) a odst. 3 ve spojení s § 153 odst. 1 písm. f) zákona. Jestli obviněný reálně „postoupil plnění ze smlouvy o dílo“ na jiný subjekt či zda šlo pouhý nákup materiálu, je pro jeho povinnost zadat šetřenou zakázku v zadávacím řízení, a tedy i jeho odpovědnost za přestupek, zcela irelevantní.

K námitce, že výklad Úřadu povede k nadužívání části sedmé zákona

74.         Pokud jde o tvrzení obviněného, že nesprávný výklad Úřadu může vést k tomu, že postupu dle části sedmé zákona se budou neoprávněně dovolávat i subjekty, které reálně žádnou relevantní činnost nevykonávají, je třeba uvést, že opět vychází z nesprávného pochopení argumentace Úřadu. Obviněný se totiž domnívá, že Úřad vyšel z toho, že by pro aplikaci § 151 odst. 2 písm. b) zákona bylo třeba, aby zakázka byla zadána v souvislosti s výkonem relevantní činnosti, nikoliv z toho, že musí být zadána při výkonu relevantní činnosti. Sousloví „v souvislosti s“ je pak dle obviněného značně širší než sousloví „při výkonu“, což dle jeho názoru otevírá možnost aplikace části sedmé zákona i subjektům, které relevantní činnost nevykonávají, nemohou zadávat zakázky při jejím výkonu, ale v jisté souvislosti s výkonem relevantní činnosti už ano.

75.         Úřad však vyšel z toho, že dle § 151 odst. 2 písm. b) je třeba, aby zakázka byla zadána při výkonu relevantní činnosti (srov. bod 95. odůvodnění napadeného rozhodnutí), přičemž dovodil, že obviněný zakázku při výkonu relevantní činnosti zadal (bod 106. odůvodnění napadeného rozhodnutí).

K námitce, že Úřad nevypořádal argumenty a důkazy obviněného

76.         K námitce, že Úřad nevypořádal argumenty a důkazy obviněného je nutno konstatovat, že obviněný v rozkladu vůbec neuvádí, které argumenty a důkazy konkrétně považuje za opomenuté či nevypořádané. Napadené rozhodnutí bylo porovnáno s dosud vznesenými stanovisky obviněného, přezkoumáno, avšak uvedené nedostatky nalezeny nebyly. Tuto námitku tedy nelze shledat nedůvodnou.

K důvodům zrušení výroku III. napadeného rozhodnutí

77.         Za přestupek uvedený ve výroku I. napadeného rozhodnutí uložil Úřad pokutu ve výši 300 000 Kč, jejíž výši odůvodnil tím, že jde o nejzávažnější porušení zákona. Vyslovil, že přestupek není promlčen a není ani v souběhu s jinými přestupky. Od jeho spáchání neuplynul ještě ani jeden rok. Úřad se zabýval i ekonomickou situací obviněného, shledal, že z výročních zpráv vyplývají konkrétní výše zisku dosaženého v letech 2016 a 2017 pohybujícího se v řádu desítek milionů korun. Z těchto dokumentů dále dle Úřadu vyplývá, že objem finančních prostředků, s nimiž obviněný hospodaří, „se pohybuje v řádech desítek milionů korun“. Pokuta není dle Úřadu likvidační a ani nepřiměřená. Úřad proto závěrem vyslovil, že „po zvážení všech okolností případu Úřad při určení výměry uložené pokuty preferoval preventivní charakter uložení sankce, pročež … dospěl k závěru, že pokuta ve výši 300 000 Kč naplňuje obě shora uvedené funkce právní odpovědnosti.“.

78.         Obviněný proti odůvodnění uložené pokuty namítá, že nebyla vyhodnocena individuální specifika případu, zejména zcela nečekaný postup Úřadu, který je naprosto ojedinělým v rozhodovací praxi. Pokuta je dle obviněného nepřiměřená povaze a závažnosti daného přestupku. Odůvodnění je nedostatečné, nedostatečně jsou zohledněny relevantní okolnosti. Úvahy Úřadu jsou obecné, neindividualizované. Obviněný trvá na tom, že postupoval v souladu se zákonem a to, že je zadavatelem, nemohl předvídat, neboť jde o umělou právní konstrukci. Pokud nebude správní řízení zastaveno, mělo by být přihlédnuto k tomu, že posouzení postavení zadavatele je složitou právní otázkou a pokuta by měla být v symbolické výši 1 000 Kč jako v případě Lesů České republiky.

79.         Způsobem a výší uložené pokuty jsem se podrobně zabýval a dospěl jsem k následujícím závěrům. Část napadeného rozhodnutí odůvodňující výrok III., tedy uložení pokuty, je nepřezkoumatelná, byť z poněkud odlišných důvodů, než uvádí obviněný.

80.         Napadené rozhodnutí v prvé řadě cituje ustanovení § 268 odst. 2 písm. a) zákona určující horní hranici pokuty, která lze za spáchaný přestupek uložit. Na tuto citaci však nenavazuje žádná úvaha o tom, jaká je celková cena veřejné zakázky a potažmo tedy jaká je horní hranice sankce v tomto konkrétním případě. Až v zákonném rozmezí pro uložení pokuty lze vyměřit sankci konkrétní výše.

81.         Základem pro úvahy o výši pokuty je posouzení závažnosti přestupku. Zasazení konkrétního přestupku do zákonného rozmezí je prvním krokem stanovení sankce. Poté přichází korektivní úvahy stran polehčujících a přitěžujících okolností, souběhu deliktů, úvahy o mimořádném snížení sankce apod.

82.         Povaha a závažnost přestupku je v § 38 přestupkového zákona definována demonstrativním výčtem charakteristik tak, že je dána zejména a) významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, významem a rozsahem následku přestupku, c) způsobem spáchání přestupku, u fyzické osoby též druhem a mírou jejího zavinění, popřípadě pohnutkou, je-li tato znakem skutkové podstaty přestupku, f) délkou doby, po kterou trvalo protiprávní jednání pachatele nebo po kterou trval protiprávní stav udržovaný protiprávním jednáním pachatele, g) počtem jednotlivých dílčích útoků, které tvoří pokračování v přestupku.

83.         Závažností přestupku se napadené rozhodnutí zabývá toliko v obecné rovině. Jeho úvahy vyjádřené v bodech 162. – 164. odůvodnění napadeného rozhodnutí jsou správné, nicméně postrádají reflexi konkrétních okolností případu. V bodu 163. konstatuje Úřad obecnou typovou závažnost přestupku a v bodu 164. napadeného rozhodnutí Úřad uvádí obecné následky zadání zakázky mimo režim zákona.

84.         V úvahách o závažnosti stíhaného přestupku tak chybí jakékoliv specifické okolnosti, které Úřad při stanovení pokuty zvažoval. Zejména Úřad neuvedl, zda a s jakým výsledkem vzal v úvahu to, v jakém objemu získal obviněný zakázku od zadavatele ČD a v jakém rozsahu ji „zadal“ třetím subjektům, jinými slovy s jakým objemem prostředků obviněný nezákonně naložil. Není zřejmé, zda skutkové okolnosti případu vnáší světlo na okolnosti uzavření jednotlivých smluv a zda byly vzaty v úvahu, např. zda obviněný při zadávání zakázky mimo režim zákona přesto shromáždil nabídky různých subjektů, apod.

85.         Z napadeného rozhodnutí není rovněž patrné, zda Úřad posuzoval přitěžující a polehčující okolnosti, případně zda žádné neshledal.

86.         V bodu 169. odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad zvažuje ekonomickou situaci obviněného, jmenuje konkrétní částky zisku za roky 2016 a 2017 a uvádí, že obviněný hospodaří s finančními prostředky v řádech desítek milionů korun. Z účetních závěrek, na které napadené rozhodnutí odkazuje, však vyplývá, že obviněný hospodaří s obratem přesahujícím hrubě jednu miliardu korun. Citované zjištění Úřadu je tak v příkrém rozporu s obsahem listin, z nichž Úřad vychází.

87.         V neposlední řadě nelze považovat za přezkoumatelné ani úvahy Úřadu v bodu 170. odůvodnění napadeného rozhodnutí. Z této části rozhodnutí není zřejmé, proč Úřad preferuje preventivní funkci sankce a především jak se deklarovaná preference konkrétně projevila ve výši uložené sankce.

88.         Námitky rozkladu směřující proti příliš obecnému odůvodnění uložení sankce byly tímto vypořádány. S námitkou napadající to, že je obvinění založeno na umělé právní konstrukci postavení zadavatele, se nelze ztotožnit – jak vyplývá z úvah uvedených výše v tomto rozhodnutí, kvalifikace postavení zadavatele je provedena v souladu se zákonem.

89.         Námitku, že obviněný nemohl předvídat, že bude považován za subjekt zadávající sektorovou zakázku, považuji za lichou, neboť obviněnému bylo v okamžiku uzavírání smlouvy se zadavatelem ČD naprosto zřejmé, že uzavírá s veřejným zadavatelem smlouvu, jejímž předmětem je údržba zařízení používaného k plnění funkcí tohoto veřejného zadavatele. Pokud by zadavatel ČD požadoval dotčené smluvní plnění po jiném subjektu, než je přidružená osoba, postupoval by bezpochyby v příslušném typu zadávacího řízení a poptával by plnění jako sektorovou veřejnou zakázku. V situaci, kdy to sice nebyl zadavatel ČD, nýbrž přidružená osoba - obviněný, kdo zadal externím dodavatelům drtivou část plnění v hodnotě stovek milionů korun, je jen stěží představitelné, že by ilegalitu postupu mimo režim zákona vůbec nezvažoval a napadené rozhodnutí považuje za překvapivé. 

90.         Pokud jde o odkaz obviněného na rozhodnutí ve věci zadavatele Lesy České republiky, má obviněný patrně na mysli rozhodnutí ve věci sp. zn. ÚOHS-S0227/2005/VZ. V této věci přistoupil Úřad k uložení symbolické pokuty nikoliv přímo proto, že právní posouzení postavení zadavatele bylo složitou otázkou, ale zejména proto, že Úřad v období předcházejícím pochybení zadavatele vydal rozhodnutí a mj. zaslal zadavateli stanoviska, z nichž bylo možno učinit závěr, že Lesy ČR nejsou veřejným zadavatelem dle § 2 odst. 1 písm. a) bodu 4 ZVZ, případně že by šetřená veřejná zakázka nemusela být veřejnou zakázkou ve smyslu § 6 odst. 1 tohoto zákona (viz bod 199. odůvodnění rozhodnutí č. j. ÚOHS-S227/2005/VZ-707/2013/511/MOn ze dne 11. 1. 2013). V nyní posuzované věci jsou však jiné skutkové okolnosti, proto se nelze paralely s rozhodnutím ve věci sp. zn. ÚOHS-S0227/2005/VZ dovolat a ve věci nelze shledat na základě dosud zjištěného skutkového stavu důvod, proč by měla být pokuta uložena v symbolické výši.

91.         Ze všech uvedených důvodů, které zapříčiňují, že není možné řádně přezkoumat, zda je pokuta uložena v souladu se zákonem a s ohledem na okolnosti konkrétního případu, jsem přistoupil ke zrušení výroku o uložení pokuty. V dalším řízení je Úřad povinen stanovit horní sazbu sankce a vyjádřit se ke konkrétním okolnostem, které bere v úvahu při posouzení závažnosti spáchaného přestupku. Dále je Úřad povinen zabývat se hospodářskými poměry obviněného při vědomí toho, že výroční zpráva za rok 2018 je již založena ve sbírce listin vedené příslušným rejstříkovým soudem. Poté, kdy Úřad zváží všechny rozhodné okolnosti, ve věci znovu rozhodne a své rozhodnutí řádně odůvodní.

K výroku II. napadeného rozhodnutí

92.         Co se týče rozsahu podaného rozkladu, obviněný sice v závěrečném návrhu požadoval „zrušení napadeného rozhodnutí“, ale v úvodu rozkladu uvádí, že rozklad směřuje pouze proti výrokům I., III. a IV. napadeného rozhodnutí. Proti výroku II. obviněný nevznášel žádné námitky. Výrok II. tedy rozkladem napaden nebyl, a vzhledem k tomu, že současně jde o výrok, který lze oddělit od ostatních výroků napadeného rozhodnutí, pak tento výrok ve smyslu ustanovení § 82 odst. 3 správního řádu samostatně nabyl právní moci okamžikem, kdy uplynula lhůta pro podání rozkladu, tedy dnem 22. 5. 2019. Za splněnou je třeba považovat rovněž podmínku, že nabytím právní moci tohoto výroku nemůže být způsobena účastníku řízení újma.

K výroku IV. napadeného rozhodnutí

93.         Obviněný v rozkladu de facto žádným konkrétním tvrzením nenapadl ani výrok IV. napadeného rozhodnutí, jímž bylo obviněnému uloženo uhradit paušální náklady řízení ve výši 1 000 Kč. Tento výrok je dle zákona o přestupcích a správního řádu přímo závislý na výroku o konstatování spáchání přestupku obviněným. Vzhledem k tomu, že výrok (I.) o spáchání správního deliktu byl tímto rozhodnutím potvrzen, obstojí tedy i na něm závislý výrok IV. Není tudíž důvodu pro zrušení výroku IV. napadeného rozhodnutí, proto byl v návaznosti na potvrzení výroku I. napadeného rozhodnutí rozhodnutím předsedy rovněž potvrzen. K důvodům pro potvrzení výroku I. napadeného rozhodnutí viz výše.

VI.      Závěr

94.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že nastaly důvody ke zrušení výroku III., bylo rozhodnuto tak, jak je v příslušné části výroku tohoto rozhodnutí o rozkladu uvedeno. Při novém projednání věci je Úřad v souladu s § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu vázán právním názorem předsedy.

95.         Po zjištění, že Úřad v rámci výroků I. a IV. postupoval v souladu s právními předpisy, bylo nutno uzavřít, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu výroků I. a IV. napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu. Z toho důvodu bylo rozhodnuto tak, jak je v příslušné části výroku tohoto rozhodnutí o rozkladu uvedeno.


Poučení

 

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

Obdrží:

DPOV, a.s., Husova 635/1b, 751 52 Přerov

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy



[1] Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení, v daném případě ve smyslu ustanovení § 56 odst. 1 zákona v návaznosti na ustanovení § 273 zákona.

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

Jednací číslo:
Věc:
Účastník:
Text rozhodnutí:
Rok:
Rok vydání:
Oblast:
Typ rozhodnutí:
Typ řízení:
Instance:
cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz