číslo jednací: S0328/2018/VZ-09154/2019/531/MHo

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 16.8.2018, na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha 6,

• navrhovatel – Glomex MS, s.r.o., IČO 28426525, se sídlem Pomněnková 1256/61, 106 00 Praha 10,

• vybraný dodavatel – OPTICS TRADE, spol. s r.o., IČO 61973378, se sídlem Suvorovova 909/114, 741 01 Nový Jičín,

ve věci veřejné zakázky „Opravy speciálních optických přístrojů“, zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 12.5.2017 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 17.5.2017, pod ev. č. 747199, ve znění oprav uveřejněných dne 14.6.2017 a dne 13.7.2017, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 18.5.2017 pod ev. č. 2017/S 095-188044, ve znění oprav uveřejněných dne 15.6.2017 pod ev. č. 2017/S 113-228555 a dne 14.7.2017 pod ev. č. 2017/S 133-273304,

rozhodl takto:        

Návrh navrhovatele – Glomex MS, s.r.o., IČO 28426525, se sídlem Pomněnková 1256/61, 106 00 Praha 10 – Záběhlice – ze dne 16.8.2018 se podle § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. 

 

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha 6 (dále jen „zadavatel“) – uveřejnil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), ve Věstníku veřejných zakázek dne 17.5.2017 pod ev. č. 747199, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 18.5.2017 pod ev. č. 2017/S 095-188044, oznámení o zahájení užšího zadávacího řízení nadlimitní veřejné zakázky „Opravy speciálních optických přístrojů“ (dále jen „veřejná zakázka“). Oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo zadavatelem do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 12.5.2017 a tímto dnem bylo podle § 56 odst. 1 zákona zahájeno zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku.

2.             V bodu II.1.5) oznámení o zahájení zadávacího řízení zadavatel vymezil předmět plnění veřejné zakázky jako „Provedení servisních oprav speciálních optických přístrojů USA na základě objednávek vystavených zástupcem objednatele.“.

3.             Zadavatel v bodu IV.1.1) oznámení o zahájení zadávacího řízení dále určil, že veřejná zakázka bude zadávána v užším řízení, přičemž v bodu IV.3.4) oznámení o zahájení zadávacího řízení určil lhůtu pro podání žádostí o účast, a to do 20.6.2017. Lhůta pro podání žádostí o účast byla zadavatelem následně změněna na 12.7.2017 a poté na 28.7.2017.

4.             Základním kritériem hodnocení pro zadání veřejné zakázky stanoveným v bodu IV.2.1) oznámení o zahájení zadávacího řízení byla nejnižší nabídková cena.

5.             Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že zadavatel ve stanovené lhůtě obdržel celkem dvě žádosti o účast, a to žádost navrhovatele – Glomex MS, s.r.o., IČO 28426525, se sídlem Pomněnková 1256/61, 160 00 Praha 10 (dále jen „navrhovatel“) a žádost vybraného dodavatele –  OPTICS TRADE, spol. s r.o., IČO 61973378, se sídlem Suvorovova 909/114, 741 01 Nový Jičín (dále jen „vybraný dodavatel“).

6.             Z dokumentu „Záznam z jednání“ ze dne 21.9.2017 je zřejmé, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel celkem dvě nabídky na plnění veřejné zakázky, a to nabídku navrhovatele a nabídku vybraného dodavatele.

7.             V „Rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele“ ze dne 25.9.2017 je uvedeno, že zadavatel rozhodl o výběru dodavatele na realizaci šetřené veřejné zakázky, a sice vybraného dodavatele.

8.             Zadavatel „Oznámením o výběru dodavatele“ ze dne 25.9.2017, jež bylo doručeno navrhovateli téhož dne, oznámil navrhovateli, že rozhodl o výběru vybraného dodavatele.

9.             Proti rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele podal navrhovatel námitky ze dne 9.10.2017, které zadavatel obdržel téhož dne. Zadavatel rozhodnutím ze dne 24.10.2017, které navrhovatel obdržel téhož dne, podaným námitkám částečně vyhověl, čímž námitky ve smyslu § 245 odst. 2 zákona odmítnul.

10.         Zadavatel „Rozhodnutím o zrušení oznámení o výběru dodavatele“ ze dne 1.11.2017, jež bylo doručeno navrhovateli téhož dne, rozhodl o zrušení oznámení o výběru ze dne 25.9.2017.

11.         Zadavatel současně „Oznámením o výběru dodavatele“ ze dne 1.11.2017, jež bylo doručeno navrhovateli téhož dne, oznámil navrhovateli, že „nově“ rozhodl o výběru vybraného dodavatele.

12.         Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o jím podaných námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 3.11.2017 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“). Na základě tohoto návrhu bylo zahájeno správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn. S0435/2017/VZ.

13.         Úřad následně dne 16.2.2018 vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0435/2017/VZ-04920/2018/531/MHo, jež nabylo právní moci dne 14.3.2018 (dále jen „původní rozhodnutí“), kterým výrokem II. podle § 263 odst. 2 zákona zrušil „Rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele sp. zn. 1686-38/2016-1350“ ze dne 25.9.2017, jakož i všechny následné úkony zadavatele učiněné v předmětném zadávacím řízení, včetně „Oznámení o výběru dodavatele sp. zn. 1686-47/2016-1350“ ze dne 1.11.2017. Dne 16.2.2018 vydal Úřad současně usnesení č. j.  ÚOHS-S0435/2017/VZ-36099/2017/531/MHo, jež nabylo právní moci dne 14.3.2018, kterým správní řízení v části týkající se údajného neprokázání kritéria technické kvalifikace podle § 196 odst. 1 písm. b) zákona vybraným dodavatelem, jež bylo zadavatelem stanoveno v čl. 4. „Podmínky účasti v zadávacím řízení“, bodě 4.1 „Podmínky kvalifikace“, zadávací dokumentace, podle ustanovení § 257 písm. h) zákona zastavil, neboť předmětné části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.

14.         Zadavatel v návaznosti na původní rozhodnutí mj. opětovně posoudil kvalifikaci vybraného dodavatele a rozhodnutím ze dne 9.4.2018 znovu rozhodl o výběru dodavatele na realizaci šetřené veřejné zakázky, a sice vybraného dodavatele. Zadavatel „Oznámením o výběru dodavatele“ ze dne 9.4.2018 oznámil navrhovateli, že rozhodl o výběru vybraného dodavatele. Proti rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele podal navrhovatel námitky ze dne 23.4.2018, které zadavatel obdržel téhož dne. Zadavatel rozhodnutím ze dne 9.5.2018, které navrhovatel obdržel téhož dne, námitky navrhovatele ze dne 23.4.2018 odmítl.

15.         Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o jím podaných námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 18.5.2018 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu. Na základě tohoto návrhu bylo zahájeno správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn. S0186/2018/VZ.

16.         Úřad následně dne 4.7.2018 vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0186/2018/VZ-19935/2018/532/KSt, jež nabylo právní moci dne 20.7.2018 (dále jen „předchozí rozhodnutí“), kterým výrokem II. podle § 263 odst. 5 zákona zrušil rozhodnutí zadavatele ze dne 9.5.2018 o námitkách navrhovatele ze dne 23.4.2018.

17.         Zadavatel o námitkách navrhovatele ze dne 23.4.2018 znovu rozhodl svým rozhodnutím ze dne 6.8.2018 tak, že je opět odmítl. Předmětné rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno téhož dne. 

18.         Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele ze dne 6.8.2018 o jím podaných námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 16.8.2018 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) u Úřadu.

II.             OBSAH NÁVRHU

19.         Z návrhu navrhovatele vyplývá, že směřuje proti rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele ze dne 9.4.2018.  

20.         Navrhovatel v úvodu návrhu sděluje, že zadavatel rozhodnutím o výběru dodavatele porušil zákon, když vybral k uzavření smlouvy na posuzovanou veřejnou zakázku, jejímž předmětem je provádění defektace a běžných oprav optických přístrojů americké výroby, vybraného dodavatele, a to z následujících důvodů.

21.         K nesplnění podmínek kvalifikace vybraným dodavatelem navrhovatel uvádí, že účastníci zadávacího řízení měli předložit seznam, ze kterého mělo být zřejmé, že za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení poskytovali významné služby obdobného charakteru v úhrnné výši min. 10 mil. Kč včetně DPH. Předmětem veřejné zakázky je provádění služeb u speciálních optických přístrojů vyráběných v USA, a proto se podle navrhovatele referenční služby musí týkat přístrojů typem srovnatelným (konstrukčně obdobným) s přístroji identifikovanými veřejnou zakázkou, tj. s moderními přístroji nočního vidění 3. generace výroby USA, a to i z důvodu, že pro možnost poskytování služeb ve vztahu k těmto přístrojům je nezbytné splnit licenční podmínky stanovené vládou USA. Přístroje, k nimž se vztahují referenční služby doložené vybraným dodavatelem, nejsou dle navrhovatele přístroje srovnatelné, neboť se převážně jedná o přístroje vyráběné v zemích bývalého východního bloku, zastaralé, mnoho let nevyráběné; jedná se o techniku jednoduchou co do konstrukce, údržby a používání.

22.         Navrhovatel má za to, že pojmoslovím „služby obdobného charakteru“ je třeba chápat výlučně takové služby, které prokazují schopnost a zkušenost dodavatele poskytovat plnění, jež tvoří předmět veřejné zakázky. Jakýkoliv jiný výklad by byl totiž v rozporu se zákonem a popíral by samotný smysl a účel stanovení kritérií technické kvalifikace. Navrhovatel podotýká, že si nelze představit, že by bylo v souladu se zákonem možné k prokázání kvalifikace uznat reference, které schopnost a způsobilost vybraného dodavatele realizovat předmětnou veřejnou zakázku nijak nedokládají, a to toliko na základě toho, že tyto spadají pod oblast optiky používané v AČR, nicméně s předmětem veřejné zakázky nemají po věcné stránce nic společného. Navrhovatel konstatuje, že zadavatel uvedením konkrétních přístrojů v zadávací dokumentaci jednoznačně stanovil předmět veřejné zakázky, a tím i to, jakých přístrojů se mají referenční služby týkat.  

23.         Navrhovatel zdůrazňuje, že ani jedna z referenčních služeb předložených vybraným dodavatelem neprokazuje jeho schopnost a zkušenost poskytovat služby, které jsou předmětem veřejné zakázky, a to ani k jedinému z přístrojů uvedených v zadávací dokumentaci. Navrhovatel je toho názoru, že zadavatel porušil § 58 odst. 3 zákona, když kvalifikaci vybraného dodavatele řádně neposoudil, nevyloučil jej z účasti v zadávacím řízení, ale naopak ho vyzval k podání nabídky, přičemž porušení výše citovaného ustanovení zákona mělo vliv na výběr dodavatele. 

24.         K nesplnění technických a obchodních podmínek vybraným dodavatelem navrhovatel konstatuje, že je na základě Dohody o technické asistenci (Technical Assistance Agreement) ze dne 19.10.2011, ve znění Dodatku ze dne 28.3.2018 (dále jen „Dohoda“), uzavřené s výrobcem přístrojů AN/PVS-21, AN/PVS-21 LP/N a modulu CEHUD k AN/PVS-21 společností Steiner eOptics, Inc. (dříve Sensor Technology Systems, Inc.), (dále jen „Steiner eOptics, Inc.“), a licenčních podmínek americké vlády jedinou oprávněnou a licencovanou osobou pro teritorium střední a východní Evropy, včetně České republiky, k poskytování služeb spojených s defektací, opravami a výměnou náhradních dílů k přístrojům AN/PVS-21, AN/PVS-21 LP/N a modulu CEHUD k AN/PVS-21 (dále též společně „přístroje AN/PVS-21“) a k prodeji náhradních dílů pro tyto přístroje konečným uživatelům. Veškeré technické informace k daným přístrojům podléhají předpisům mezinárodního obchodu se zbraněmi (ITAR) a získat jakékoliv technické údaje a související komponenty pro opravy lze pouze na základě licence před vývozem z USA, přičemž nutnou podmínkou vydání této vývozní licence je existence dohody o technické asistenci uzavřené s výrobcem přístrojů a licence k trvalému vývozu. Navrhovatel poznamenává, že podle Dohody není nikdo jiný, než navrhovatel oprávněn servisní služby k daným přístrojům zadavateli poskytnout, neboť ve vztahu k daným přístrojům nejsou udělena žádná sublicenční práva a navrhovatel není nabytá práva oprávněn bez dalšího poskytnout třetím osobám. K tomu navrhovatel doplňuje, že dne 3.10.2017 zaslal vybranému dodavateli upozornění, že poskytování služeb, jež jsou předmětem veřejné zakázky, z jeho strany nebude z licenčních důvodů ani v budoucnu možné.

25.         Vybraný dodavatel tak podle navrhovatele nemá ve vztahu k přístrojům AN/PVS-21 zajištěny podmínky pro poskytování požadovaných služeb, nevlastní nezbytná oprávnění, nemá přístup k náhradním dílům, ani k servisnímu přístrojovému vybavení a nemá s výrobcem uzavřenou dohodu o technické asistenci, přičemž splnění těchto podmínek je pro plnění zadavatelem požadovaných služeb zcela nezbytné a bez toho nelze veřejnou zakázku realizovat. Exkluzivita i k jedinému přístroji uvedenému v zadávací dokumentaci znamená exkluzivitu k celému předmětu veřejné zakázky, přičemž tato „exkluzivita“ existuje objektivně bez ohledu na to, zda ji zadavatel v zadávací dokumentaci výslovně požadoval. Skutečnost, že zadavatel nepožadoval doložit příslušný certifikát výrobce, jej nezbavuje povinnosti řádně posoudit předložené nabídky z hlediska splnění technických a obchodních podmínek, a to zejména tehdy, jestliže je jejich splnění prokazatelně zpochybněno. Uvedená povinnost podle navrhovatele vyplývá i z původního rozhodnutí Úřadu, ve kterém Úřad poukázal na povinnost zadavatele řádně posoudit splnění technických a obchodních podmínek vybraným dodavatelem a relevantním a přezkoumatelným způsobem vyvrátit pochybnosti ohledně schopnosti vybraného dodavatele plnit veřejnou zakázku.

26.         K tvrzení zadavatele, že „(…)vybraný dodavatel je též oprávněn k plnění, případně části plnění, využít poddodavatelské služby (…)“, navrhovatel předesílá, že je jedinou osobou autorizovanou výrobcem k poskytování požadovaných služeb pro teritorium České republiky, přičemž žádný jiný, ani zahraniční dodavatel není oprávněn pro Českou republiku tyto služby poskytovat. Rovněž nepřipadá v úvahu, že by sám výrobce Steiner eOptics, Inc. vystupoval ve vztahu k vybranému dodavateli jako poddodavatel, jak je zřejmé z dopisu jmenovaného výrobce ze dne 22.2.2018.

27.         Dále navrhovatel uvádí, že je taktéž výhradním zástupcem společnosti Nightline, Inc., která je výrobcem přístrojů typu SFK-14, AN/AVS-9/M949, AN/AVS-9, AN/PVS-14, AN/PVS-22, AN/PVS-27, NL-914B a PVS-15 M952, jejichž opravy jsou předmětem veřejné zakázky, a působí jako výhradní servisní středisko jmenovaného výrobce v České republice. Navrhovatel je přesvědčen, že vybraný dodavatel není schopen a oprávněn poskytovat služby ani k přístrojům tohoto výrobce.

28.         K argumentu zadavatele uvedeného v rozhodnutí o námitkách ze dne 6.8.2018, že mu vybraný dodavatel poskytl informace, že většinu přístrojů požadovaných ve veřejné zakázce dodává více dodavatelů, navrhovatel uvádí, že nerozporuje, že u některých přístrojů by mohlo existovat více dodavatelů, v žádném případě tomu však tak dle navrhovatele není u přístrojů AN/PVS-21, jejichž celosvětově jediným výrobcem je společnost Steiner eOptics Inc. a jediným výhradním servisním střediskem pro Českou republiku právě navrhovatel. Pokud vybraný dodavatel tvrdí, že je schopen poskytovat služby ve vztahu k většině přístrojů požadovaných zadávací dokumentací, pak je zřejmé, že není schopen plnit veřejnou zakázku jako celek, neboť není oprávněn poskytovat služby ve vztahu k přístrojům výrobce. Navrhovatel nadto poukazuje na to, že zadavatel se žádným způsobem konkrétně nevyjadřuje k otázce schopnosti vybraného dodavatele poskytovat služby k přístrojům AN/PVS-21, resp. neuvádí, na základě čeho má za prokázané, že vybraný dodavatel je tohoto plnění schopen a k tomuto oprávněn.

29.         Dále navrhovatel sděluje, že zadavatel v rámci programu FMS/FMF (v jehož smluvních podmínkách je výslovně požadováno dodržení licenčních ujednání pro skladování, používání, defektování a opravy přístrojů nočního vidění) pořídil přístroje SFK-14, AN/PVS-21, AN/PVS-21 LP/N, AN/AVS-9, AN/PVS-14, AN/PVS-22, AN/PVS-27, PVS-15, NL-914-B. Ze smluvních podmínek definovaných ze strany vlády USA vůči zadavateli vyplývá požadavek na dodržení pravidel licenčních ujednání, když mezi základní povinnosti kupujícího patří zákaz předat přístroje třetím osobám, pokud nemají písemný souhlas vlády USA, a zajištění respektování práv k duševnímu vlastnictví. Nakládání s přístroji pořizovanými cestou FMS/FMF je kontrolováno Kanceláří pro obrannou spolupráci velvyslanectví USA, přičemž tato nepřipouští, aby s přístroji nakládal neautorizovaný subjekt, což zvláště platí v případě přístrojů typu AN/PVS-21 výrobce Steiner eOptics, Inc. Tvrzení zadavatele v rozhodnutí o námitkách, že dodržování mezinárodních předpisů a autorských práv leží na bedrech dodavatelů, přičemž za jejich nedodržení mohou nést následky vždy jen ti dodavatelé, kteří takové předpisy nedodrželi, je podle slov navrhovatele zcela nepravdivé.

30.         Dále navrhovatel konstatuje, že dne 31.7.2014 uzavřel se zadavatelem rámcovou smlouvu č. 145110096 na plnění shodné s předmětem šetřené veřejné zakázky (k přístrojům AN/PVS-21 a NL-914B a M-952), přičemž ta byla uzavřena na základě jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a to z důvodu, že veřejná zakázka mohla být splněna pouze navrhovatelem. Od doby uzavření uvedené Rámcové smlouvy se však situace dle navrhovatele nezměnila. Navrhovatel je tedy jediným, kdo je schopen a oprávněn zadavatelem požadované plnění poskytovat, přičemž jako jediný splňuje veškeré podmínky stanovené zadavatelem.

31.         Podle navrhovatele v případě, že měl zadavatel pochybnost, zda vybraný dodavatel splnil podmínky účasti v zadávacím řízení, bylo jeho povinností takovou pochybnost vyvrátit, aby měl najisto postaveno, že vybraný dodavatel veškeré podmínky splňuje, tj. měl vybraného dodavatele konfrontovat s informacemi, které má k dispozici, a požádat jej o objasnění údajů a předložení relevantních dokladů, jež prokazují jeho schopnost a oprávnění plnit veřejnou zakázku. Zadavatel tak dle názoru navrhovatele neprovedl posouzení splnění technických  a obchodních podmínek podle zákona. Navrhovatel v této souvislosti odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0175/2017/VZ-18622/2017/523/LSt ze dne 20.6.2017 a na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R215/2007/02/VZ-13136/2010/310/JHr ze dne 1.9.2010, z nichž cituje.

32.         Navrhovatel v další části návrhu konstatuje, že považuje nabídkovou cenu vybraného dodavatele za mimořádně nízkou, neboť tato neodpovídá skutečným nákladům na plnění veřejné zakázky, když vychází z neznalosti dané problematiky, a z toho, že nemá zajištěny podmínky pro plnění veřejné zakázky. K tomu navrhovatel doplňuje, že zadavatel byl podle původního rozhodnutí Úřadu povinen si od vybraného dodavatele vyžádat zdůvodnění a doložení podkladů, na základě kterých bude mít najisto postaveno, že vybraný dodavatel bude při plnění veřejné zakázky dodržovat závazná licenční ujednání, předpisy mezinárodního obchodu se zbraněmi (ITAR), bude používat originální náhradní díly atd. S ohledem na obsah zprávy o hodnocení nabídek ze dne 9.4.2018 a rozhodnutí o námitkách ze dne 6.8.2018 je navrhovatel přesvědčen, že zadavatel tuto svou povinnost opětovně nesplnil, a nepožadoval po vybraném dodavateli předložení konkrétních informací a dokumentů, které by prokazovaly, že vybraný dodavatel disponuje nezbytnými certifikáty výrobců přístrojů, zejména, že je schopen a oprávněn poskytovat plnění ve vztahu k přístrojům AN/PVS-21. Navrhovatel je přesvědčen, že pokud by zadavatel řádně posoudil nabídkovou cenu vybraného dodavatele, jak mu ukládá § 113 odst. 1 zákona a současně § 39 odst. 2 ve spojení s odst. 4 zákona, zjistil by, že nabídková cena vybraného dodavatele je mimořádně nízká a cenové údaje vybraného dodavatele uvedené v jím podané nabídce neodpovídají skutečnosti a nelze za ně veřejnou zakázku realizovat.

33.         Navrhovatel opakuje, že vybraný dodavatel nedisponuje všemi přístroji nezbytnými k plnění předmětu veřejné zakázky a nesplňuje nutnou podmínku pro plnění předmětu veřejné zakázky, a to uzavření smlouvy se společností Steiner eOptics, Inc. Navrhovatel rovněž upozorňuje na nemožnost poskytování plnění ve vztahu k přístrojům AN/PVS-21 prostřednictvím poddodavatelů, nebo prostřednictvím zahraničních dodavatelů. Navrhovatel dodává, že přístroje AN/PVS-21 nelze srovnávat s jinými přístroji, jelikož se z hlediska konstrukce jedná o přístroje složité a je možné je opravovat jen u výrobce Steiner eOptics, Inc.

34.         Dále navrhovatel zdůrazňuje, že pokud chce vybraný dodavatel řešit opravy s tuzemskými subjekty jako jsou Vojenský technický ústav, s.p. odštěpný závod VTÚVM, Univerzita obrany, společnost PRAMACOM-HT, spol. s r.o., a společnost Meopta - optika, s.r.o., je nezbytné uvést, že ani tyto uvedené subjekty nemají k potřebným informacím přístup a náhradní díly nemohou získat, a to z důvodů licenčních podmínek a exkluzivity navrhovatele. Dle názoru navrhovatele zadavatel upřednostňuje ničím nepodložená tvrzení vybraného dodavatele a zcela opomíjí fakta uváděná výrobcem přístrojů společností Steiner eOptics, Inc. podložená mezinárodními právními předpisy a konkrétními dokumenty. Zadavatel se rovněž nevypořádal s obsahem navrhovatelem předložených dokumentů, jak mu bylo uloženo předchozím rozhodnutím Úřadu.

35.         Navrhovatel předesílá, že tvrzení zadavatele, že přístroj AN/PVS je vyráběn i jinými výrobci, je zcela nepravdivé, neboť celosvětově jediným výrobcem přístrojů AN/PVS-21 LP/N a modulu CEHUD k AN/PVS-21 je pouze společnost Steiner eOptics Inc. Je nepochybné a prokázané, že z licenčních důvodů nelze součástky, které jsou potřebné k plnění veřejné zakázky, získat z jiných zdrojů, než od společnosti Steiner eOptics, Inc. Vybraný dodavatel dle názoru navrhovatele není a nebude schopen potřebnou součástku opravit, nebo si ji legálně sám vyrobit, ani ji nebude schopen pořídit od poddodavatele, neboť tímto je výlučně Steiner eOptics, Inc., resp. navrhovatel.

36.         Podle navrhovatele není rozhodnutí o námitkách zadavatelem zpracováno v souladu s § 245 odst. 1 zákona, když dostatečným a přezkoumatelným způsobem neprokázal schopnost vybraného dodavatele poskytovat plnění ve vztahu k přístrojům AN/PVS-21 a nevypořádal se se všemi skutečnosti uvedenými a doloženými navrhovatelem, ačkoliv mu to bylo Úřadem uloženo.

37.         Podle navrhovatele zadavatel svým jednáním porušil i další právní předpisy, kterými je vázán, a to zejména zákon č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o majetku České republiky“), a zákon č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve veřejné správě a o změně některých zákonů (zákon o finanční kontrole), ve znění pozdějších předpisů.

38.         Na základě výše uvedených skutečností proto navrhovatel v závěru návrhu navrhuje, aby Úřad uložil podle § 263 odst. 2 zákona zadavateli nápravné opatření spočívající ve zrušení úkonu zadavatele, a to rozhodnutí o výběru dodavatele, jakož i všech následných úkonů zadavatele učiněných v předmětném zadávacím řízení.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ   

39.         Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dnem 16.8.2018, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele. Zadavateli byl stejnopis návrhu doručen taktéž dne 16.8.2018.

40.         Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel, a
• vybraný dodavatel.

41.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům pod č. j. ÚOHS-S0328/2018/VZ-24102/2018/531/MHo ze dne 17.8.2018.    

42.         Úřad se dále písemnostmi č. j. ÚOHS-S0328/2018/VZ-25876/2018/531/ESt, č. j. ÚOHS-S0328/2018/VZ-25963/2018/531/ESt, č. j. ÚOHS-S0328/2018/VZ-25966/2018/531/ESt, a č. j. ÚOHS-S0328/2018/VZ-25970/2018/531/ESt ze dne 5.9.2018 obrátil na 4 subjekty působící na relevantním trhu, a sice na Vojenský technický ústav, s.p. odštěpný závod VTÚVM, se sídlem Dlouhá 300, 763 21 Slavičín (dále jen „Vojenský technický ústav, s.p.“), Univerzitu obrany, se sídlem Kounicova 65, 662 10 Brno (dále jen „Univerzita obrany“), PRAMACOM-HT, spol. s r.o., IČO 26514753, se sídlem Na pískách 1667/36, 160 00 Praha 6 (dále jen „PRAMACOM-HT, spol. s r.o.“) a Meopta - optika, s.r.o., IČO 47677023, se sídlem Kabelíkova 2682/1, 750 02 Přerov (dále jen „Meopta - optika, s.r.o.“), s žádostmi o zaslání vyjádření k níže uvedeným dotazům týkajících se veřejné zakázky: 

1)      Platí v obecné rovině, že speciální optické přístroje vyráběné v USA lze považovat za obdobné speciálním optickým přístrojům vyráběným mimo USA, či jsou speciální optické přístroje vyráběné v USA „něčím“ natolik specifické a technologicky jedinečné, že speciální optické přístroje vyráběné mimo USA s nimi nevykazují obdobnost?

2)      Lze provádění defektací a běžných oprav u následujících přístrojů (…) a to zejména pak u Úřadem shora zvýrazněných přístrojů, považovat za obdobné ve vztahu k zadavatelem uvedeným 11 speciálním optickým přístrojům specifikovaným výše, či zde tato obdobnost dána není? Vaši odpověď (v obou případech), prosím, blíže zdůvodněte.

3)      Je k opravám speciálních optických přístrojů požadovaných zadavatelem, zejména pak k přístrojům AN/PVS-21, AN/PVS-21 LP/N a k modulu CEHUD k AN PVS-21, dle Vaší zkušenosti zapotřebí disponovat technickými informacemi, typicky výkresovou dokumentací k danému výrobku, tj. konkrétnímu speciálnímu optickému přístroji?   

4)      Je dle Vašeho názoru možné provádět opravy zadavatelem specifikovaných 11 speciálních optických přístrojů bez případné dispozice náhradními díly k těmto přístrojům od jejich výrobce, popř. konkrétního zprostředkovatele?

43.         Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0328/2018/VZ-29154/2018/531/MHo ze dne 9.10.2018 Úřad nařídil zadavateli z moci úřední předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu v šetřeném zadávacím řízení, neboť s ohledem na dosavadní průběh zadávacího řízení shledal nezbytným zatímně upravit poměry účastníků správního řízení.

44.         Úřad se dále písemnostmi č. j. ÚOHS-S0328/2018/VZ-29548/2018/531/MHo a č. j. ÚOHS-S0328/2018/VZ-29607/2018/531/MHo ze dne 11.10.2018 opětovně obrátil na 2 subjekty působící na relevantním trhu, a sice na Vojenský technický ústav, s.p. a Univerzitu obrany, s žádostmi o zaslání vyjádření k dotazům týkajících se veřejné zakázky, a to, zda je možné přístroje, jež Úřad specifikoval v tabulce tvořící přílohu předmětných žádostí, označit jako optické přístroje, a dále, zda je možno tyto specifikované přístroje označit jako přístroje nočního vidění.

45.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0328/2018/VZ-29130/2018/531/MHo ze dne 5.11.2018 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu pro vyjádření k podkladům rozhodnutí.        

Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 27.8.2018

46.         Zadavatel se k návrhu vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 27.8.2018, které Úřad obdržel dne 29.8.2018, přičemž v něm sděluje následující.

47.         Zadavatel primárně uvádí, že obsah návrhu je ve své podstatě identický s obsahem námitek. Protože zadavatel trvá na své argumentaci uvedené v rozhodnutí o námitkách ze dne 6.8.2018, odkazuje na jeho znění v plném rozsahu. Dále se zadavatel vyjadřuje k těm částem návrhu, kde navrhovatel rozporuje jeho rozhodnutí o námitkách.

48.         K námitce navrhovatele vztahující se k údajnému nesplnění zadavatelem stanovených podmínek kvalifikace vybraným dodavatelem zadavatel konstatuje, že navrhovatel nepochopil jeho argumentaci uvedenou v rozhodnutí o námitkách, tedy že klíčový je pojem „služby obdobného charakteru“. O tom, co je, a co není službou obdobného charakteru, může v rámci zadávacího řízení rozhodnout pouze zadavatel, neboť je to on, kdo takto formuloval zadávací podmínku, a tudíž on posuzuje, zda tato podmínka byla splněna. Podle zadavatele vybraný dodavatel předloženými referencemi technickou kvalifikaci splnil. Předmětem veřejné zakázky je více přístrojů od více výrobců a nebylo tedy možné stanovit jako požadavek zkušenost s prováděním prací se všemi konkrétními přístroji, jelikož vzhledem k trhu by se jednalo o extrémně limitující a diskriminační požadavek, který by znemožnil přístup těm dodavatelům, kteří jsou objektivně schopni plnit předmět veřejné zakázky. Zadavatel upozorňuje, že navrhovatel pojmosloví „služby obdobného charakteru“ vykládá chybně, když jej interpretuje tak, že za služby obdobného charakteru pokládá výlučně ty, jež byly prováděny na identických přístrojích, které jsou předmětem šetřené veřejné zakázky.

49.         Zadavatel nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že reference vybraného dodavatele se týkají zastaralé technologie, která byla vyráběna v zemích bývalého východního bloku. Dle názoru zadavatele všechny optické přístroje fungují na obdobném principu, i když mohou být po stránce konstrukce odlišné. S ohledem na toto by bylo vhodné nejprve konstatovat, zda je tato odlišnost tak zásadní pro řádnou realizaci předmětu veřejné zakázky, či nikoliv. Zadavatel se domnívá, že v tomto případě by konstrukční odlišnost neměla mít význam.

50.         Dále zadavatel k námitce navrhovatele vztahující se k pořízení přístrojů v rámci programu FMF/FMS doplňuje, že k závaznému výkladu uvedených smluv jsou oprávněny pouze smluvní strany, tj. zadavatel a vláda USA, a že nemá žádné informace o tom, že by druhá smluvní strana FMF/FMS nějakým způsobem potvrdila „exkluzivitu“ navrhovatele.

51.         Zadavatel konstatuje, že je držitelem vlastnických práv k přístrojům, které pořídil a které jsou předmětem plnění veřejné zakázky. Pokud zde neexistuje (případná existence není zadavateli známa) omezení těchto vlastnických práv ve formě práv z průmyslového vlastnictví, nemůže nikdo platně tvrdit, že jedině on je subjektem oprávněným k zásahům (v tomto případě navrhovatel, případně výrobce).

52.         Zadavatel v dalším uvádí, že v souladu s původním rozhodnutím Úřadu vyzval vybraného dodavatele k objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny, přičemž v rozhodnutí o námitkách navrhovatele seznámil s odpovědí vybraného dodavatele na tuto výzvu. Zadavatel označuje za alarmující počínání navrhovatele, jenž nehledí ani na jednoznačná fakta, a neustále tvrdí, že se zadavatel neřídil daným rozhodnutím Úřadu a neaplikoval § 113 zákona.

53.         Zadavatel se důrazně ohrazuje proti tvrzení navrhovatele, že rozhodnutí o námitkách je zpracováno v rozporu s § 245 dost. 1 zákona, k čemuž poznamenává, že vzhledem k rozsáhlosti, podrobnosti a odbornosti své argumentace považuje rozhodnutí o námitkách za zpracované v souladu se shora citovaným ustanovením zákona. Zadavatel podotýká, že není zřejmé, z jakého důvodu by měl upřednostňovat dokumenty předložené navrhovatelem před dokumenty předloženými vybraným dodavatelem.

54.         Zadavatel je přesvědčen, že vybraný dodavatel splnil zadávací podmínky, avšak naprostou jistotu o schopnosti příslušného dodavatele splnit předmět veřejné zakázky lze, z logiky věci, získat až v rámci její samotné realizace, neboť do té doby se v každém zadávacím řízení jedná o příslib „papírový“ (při ukončení soutěže zasmluvněný). Vybraný dodavatel byl v souladu s předchozím rozhodnutím Úřadu vyzván k vyjádření k té oblasti, kterou Úřad uvedl ve výroku I. uvedeného rozhodnutí, přičemž vybraný dodavatel na tuto výzvu reagoval opakovaným prohlášením o jeho schopnosti a oprávněnosti k plnění celého předmětu veřejné zakázky, tj. i k přístrojům AN/PVS-21, AN/PVS-21 LP/N, modulu CEHUD k AN/PVS-21.

55.         Závěrem zadavatel podotýká, že navrhovatel svou argumentací v podstatě nabádá k realizaci veřejné zakázky podle § 63 zákona, neboť je údajně jedinou osobou oprávněnou k plnění veřejné zakázky. Vzhledem k tomu, že se zadavatel snaží dodržovat § 6 zákona a „otevírat“ soutěže pro nejvyšší možný počet dodavatelů, a to i s ohledem na ekonomickou stránku věci, je nutné odmítnout užití § 63 zákona, neboť aplikace uvedeného ustanovení zákona je nejzazší možností, která by měla být využívána výjimečně v případech, kdy prokazatelně nelze postupovat jinak.

56.         Na základě veškerých shora uvedených skutečností tudíž považuje zadavatel návrh za nedůvodný a navrhuje, aby s ním Úřad jako s nedůvodným nakládal.

Vyjádření společnosti PRAMACOM-HT, spol. s r.o., ze dne 11.9.2018    

57.         Dne 11.9.2018 Úřad obdržel v reakci na jeho žádost č. j. ÚOHS-S0328/2018/VZ-25966/2018/531/ESt ze dne 5.9.2018 vyjádření společnosti PRAMACOM-HT, spol. s r.o., ze dne 11.9.2018.

58.         Na dotaz Úřadu, zda v obecné rovině platí, že speciální optické přístroje vyráběné v USA lze považovat za obdobné speciálním optickým přístrojům vyráběným mimo USA, či jsou speciální optické přístroje vyráběné v USA „něčím“ natolik specifické a technologicky jedinečné, že speciální optické přístroje vyráběné mimo USA s nimi nevykazují obdobnost, společnost PRAMACOM-HT, spol. s r.o., odpověděla:

„Po technologické stránce nevnímáme žádnou výjimečnost. Odlišností může být pouze mnohem vyšší množství prodaných optických systémů z USA, což se projevuje ve vyšší nabídce doplňků a všeobecné vyšší dostupnosti náhradních dílů. Dále z výše uvedených 11 typů noktovizorů jsou mimo položku č. 7 všechny s označením AN/PVS (…), tedy určeny vládou USA pro masové použití pozemními i námořními silami USA (…). Rovněž je většina systémů (mimo položku č. 7, která je proprietární variantou položky č. 4) staršího data vývoje – většinou 10 a více let.“.

59.         Na dotaz Úřadu, zda lze provádění defektací a běžných oprav u Úřadem specifikovaných přístrojů považovat za obdobné ve vztahu k zadavatelem uvedeným 11 speciálním optickým přístrojům, či zde tato obdobnost dána není, společnost PRAMACOM-HT, spol. s r.o., odpověděla:

„Ne všechny přístroje jsou odpovídateli známé. Každopádně lze identifikovat mnoho čistě denních optických přístrojů (např. kolimátor EOTECH 552A, PAG-17, atd.), které nejsou obdobné, ale také lze identifikovat noktovizorní vozidlové zaměřovače pro pásovou techniku (převážně pro tank – např. TKN-3), které jsou rozhodně konstrukčně složitější než zmiňovaných 11 typů vyráběných v USA. Z tohoto pohledu je 11 zmiňovaných přístrojů podmnožinou daného výčtu.“.

60.         Na dotaz Úřadu, zda je k opravám speciálních optických přístrojů požadovaných zadavatelem, zejména pak k přístrojům AN/PVS-21, AN/PVS-21 LP/N a k modulu CEHUD k AN PVS-21, zapotřebí disponovat technickými informacemi, typicky výkresovou dokumentací k danému výrobku, tj. konkrétnímu speciálnímu optickému přístroji, společnost PRAMACOM-HT, spol. s r.o., odpověděla, že není, neboť i když se jednotlivé aplikace přístrojů od sebe liší, vždy se jedná o jednoduchou filozofii konstrukce.

61.         Na dotaz Úřadu, zda je možné provádět opravy zadavatelem specifikovaných 11 speciálních optických přístrojů bez případné dispozice náhradními díly k těmto přístrojům od jejich výrobce, popř. konkrétního zprostředkovatele, společnost PRAMACOM-HT, spol. s r.o., odpověděla:

„Konstrukce amerických noktovizorů AN/PVS je založena na principu jednoduché výměnyfunkčních celků, tzn. že přístroje mají oddělené vnitřní členění. Důvodem je mnohem snazší logistika a opravy proveditelné na nízké úrovni znalostí pro největší armádu NATO. Bez přímého přístupu k náhradním dílům je tento jednoduchý princip značně zkomplikován zvláště u složitějších kusových oprav. Principiálně ovšem není nemožný. Drtivá většina náhradních dílů k 11 přístrojům je ovšem široce dostupná s ohledem na vysoká množství.“.

Vyjádření Vojenského technického ústavu, s.p. ze dne 13.9.2018

62.         Dne 13.9.2018 Úřad obdržel v reakci na jeho žádost č. j. ÚOHS-S0328/2018/VZ-25876/2018/531/ESt ze dne 5.9.2018 vyjádření Vojenského technického ústavu, s.p. ze dne 13.9.2018.

63.         K dotazům Úřadu Vojenský technický ústav, s.p. uvedl, že speciální optické přístroje vyráběné v USA lze považovat za obdobné speciálním optickým přístrojům vyráběným mimo USA. Mezi uvedenými přístroji jsou i přístroje noktovizorní, které obsahují zesilovač jasu obrazu. Tyto přístroje jsou založené na obdobném principu činnosti, jako činnosti specifikované v rámci žádosti Úřadu, a lze tedy říci, že i provádění defektace a běžných oprav je možné považovat za obdobné.

64.         Vojenský technický ústav, s.p. dále konstatoval, že pro realizaci oprav jakýchkoliv optických přístrojů, a tedy i požadovaných zadavatelem, je zapotřebí disponovat vyškoleným technickým personálem, potřebnými technickými informacemi a výkresovou/technickou dokumentací ke konkrétnímu přístroji. Pro realizaci oprav specifikovaných přístrojů je nutné mít k dispozici odpovídající náhradní díly, a to (mj. i vzhledem k zárukám) ideálně přímo od výrobce, příp. od konkrétního zprostředkovatele.

Vyjádření společnosti Meopta - optika, s.r.o., ze dne 14.9.2018

65.         Dne 17.9.2018 Úřad obdržel v reakci na jeho žádost č. j. ÚOHS-S0328/2018/VZ-25970/2018/531/ESt ze dne 5.9.2018 vyjádření společnosti Meopta - optika, s.r.o., ze dne 14.9.2018.

66.         K prvnímu dotazu Úřadu společnost Meopta - optika, s.r.o., uvedla, že speciální optické přístroje vyráběné v USA nejsou v obecné rovině specifické či odlišné od speciálních přístrojů vyráběných mimo USA, přičemž u Úřadem uvedených přístrojů není po technické (konstrukční) a technologické stránce nic výjimečného.

67.         K druhému dotazu Úřadu společnost Meopta - optika, s.r.o., sdělila, že všechny přístroje se obecně sestávají z optických prvků a mechanických součástí, jejichž část může vykazovat jistou podobnost, a tedy i podobnost v provádění defektace a běžných oprav. Dle názoru jmenované společnosti je uvedených 11 přístrojů konstrukčně méně složitých, než některé noktovizorní přístroje pro vozidlovou techniku uvedené ve výčtu Úřadu. Mezi přístroje, které vykazují jisté konstrukční prvky, které je odlišují od ostatních, uvedených na seznamu vybraných 11 speciálních optických přístrojů, je pravděpodobně možné zařadit přístroje AN/PVS-21, AN/PVS-21 LP/N a modul CEHUD k AN PVS-21, kdy z internetových stránek výrobce lze vyčíst, že tyto přístroje obsahují konstrukční prvky, které jsou specifické.

68.         Na třetí dotaz Úřadu společnost Meopta - optika, s.r.o., odpověděla, že si myslí, že se jedná o přístroje modulárního uspořádání, kdy noktovizorní přístroj lze rozdělit do jednotlivých prvků. Opravu by tedy bylo pravděpodobně možno provést výměnou jednotlivých modulů bez potřeby podrobné výkresové dokumentace. Běžná oprava či výměna poškozených komponentů není tak technologicky náročná jako např. výroba jednotlivých modulů.

69.         K poslednímu dotazu Úřadu společnost Meopta - optika, s.r.o., uvedla, že dle jejího názoru jsou náhradní díly běžně dostupné a je možno je zajistit pro případné výměny poškozených komponentů (při dodržení zákonných licenčních podmínek). Spektrum oprav může být široké a část z nich nemusí vyžadovat náhradní díly. Při zásadnější opravě nebo výměně některých specifičtějších součástek je pravděpodobně vhodnější disponovat náhradními díly od výrobce či jeho zprostředkovatele, který by měl být schopen ručit za kompatibilitu těchto součástek s původními přístroji. K tomu jmenovaná společnost podotkla, že bude také vždy záležet na smluvních ujednáních týkajících se např. náhradních dílů, které zadavatel uzavřel s výrobcem (tj. zda existuje povinnost zadavatele odebírat náhradní díly výhradně od výrobce).

Vyjádření Univerzity obrany ze dne 17.9.2018

70.         Dne 18.9.2018 Úřad obdržel v reakci na jeho žádost č. j. ÚOHS-S0328/2018/VZ-25963/2018/531/ESt ze dne 5.9.2018 vyjádření Univerzity obrany ze dne 17.9.2018.

71.         K prvnímu dotazu Úřadu Univerzita obrany, mimo jiného, uvedla, že „Z tohoto pohledu nepředstavují předmětné přístroje zásadní konstrukční odlišnosti od přístrojů jiných světových výrobců. Výjimku tvoří jen kombinované denní/noční přístroje AN/PVS-21 LP/N, AN/PVS-21 a přídavný modul CEHUD, které jsou konstruovány tak, že umožňují zobrazovat v zorném poli operátora obrazy z různých obrazových snímačů popř. i informační displej. Jejich konstrukce je odlišná od ostatních přístrojů nočního vidění.“.

72.         K druhému dotazu Úřadu Univerzita obrany, mimo jiného, sdělila, že „Škála těchto přístrojů představuje skupinu od nejjednodušších optickomechanických přístrojů (PGO- 7V, PSO-1,..) až po nejsložitější přístroje. Tankový zaměřovač TPD-K1 bezesporu je nejsložitější z uvedených přístrojů, představuje integrovaný systém optickomechanických soustav, laserového dálkoměru, elektromechanického balistického počítače a elektroniky.

Některé z těchto přístrojů byly tuzemské produkce, i když většinou se jednalo o licenční výrobu. Dá se předpokládat, že v ČR se nachází dostatečné technologické zázemí k opravě uvedených přístrojů. Firma, popř. firmy, které provádějí opravy tak širokého spektra optických přístrojů na požadované úrovni, musí mít dostupné technologie a musí zaměstnávat personál, který je schopen provádět předepsané technologické operace v požadované kvalitě.“.

73.         K třetímu dotazu Úřadu Univerzita obrany, mimo jiného, uvedla, že „u kombinovaných denních/nočních přístrojů AN/PVS-21 LP/N, AN/PVS-21 a přídavného modulu CEHUD vzhledem k jejich odlišnosti by bylo pravděpodobně nutné, aby při opravě byly k dispozici technické informace a technologické postupy typické pro tyto přístroje. Další problém může být v tom, že k jejich kontrole a justáži je zapotřebí speciálně konstruované diagnosticko justážní přístroje vyvinuté speciálně k těmto přístrojům.“.

74.         K poslednímu dotazu Úřadu Univerzita obrany uvedla, že z „technického“ pohledu je pro tento problém možné učinit závěr, že opravy je možné provádět, pokud firma je technologicky vybavena a má odborně připravený personál. Univerzita obrany dále sdělila následující:

„Jak bylo již uvedeno v odpovědi na otázku č. 1, ZJO u všech světových výrobců mají standardní rozměry i elektrické připojení, což podstatně zjednodušuje servis přístrojů od různých výrobců.

Důležitou technologickou podmínkou pro defektaci, opravy a justáž je dostupnost kontrolně justážních přístrojů. Jedná se o specializované přístroje, které jsou doporučeny výrobcem přístrojů nebo je možné použít i univerzálnější přístroje jako jsou např. kolimátory a jiné diagnostické přístroje, kterými je možné měřit všechny parametry PNV. Jako příklad je možné uvést přístroje od polské firmy INFRAMET (https:/inframet.com).“.

Vyjádření Vojenského technického ústavu, s.p. ze dne 16.10.2018

75.         Dne 19.10.2018 Úřad obdržel v reakci na jeho žádost č. j. ÚOHS-S0328/2018/VZ-29607/2018/531/MHo ze dne 11.10.2018 vyjádření Vojenského technického ústavu, s.p. ze dne 16.10.2018.

76.         V reakci na položené dotazy Úřadu Vojenský technický ústav, s.p. připojil k jeho vyjádření následující tabulku s uvedenými odpověďmi:

 

Označení přístroje	Jde o optický přístroj? ANO/NE	Jde o přístroj nočního vidění? ANO/NE
1PN-22-M1(2)/M	Ano	Ano
1PN-22-M2	Ano	Ano
BIG-25	Ano	Ano
BT-6-26E (přístroj pro tank T-72)	Ne
BT-6-26M (přístroj pro tank T-72)	Ne
EDF 7X40	Ano
EOTECH 552A	Ano
GO-27 (přístroj pro tank T-72)	Ne
MAG-3  DV-MAG-3 nebo NV-MAG-3	Ano	Ano
MP-41	Ano
MP-43	Ano
MPM-44	Ano
MUM-1	Ano
NSPU-3	Ano	Ano
OP-350F	Ano
OPO-170F	Ano
PAB-2A	Ano
PAB-2A-M64	Ano
PAG-17	Ano
PAG-17/M	Ano
PGO-7V	Ano
PGO-7V/M	Ano
PGP-7V	Ano
PSO-1	Ano
PSO-1M2	Ano
SE-1.000/M	Ne
SE-15 (přístroj pro tank T-72)	Ne
SIMRAD GN2 XR-5	Ano	Ano
SIMRAD LP7ES	Ano
TA 31F	Ano
TKN-3 (přístroj pro tank T-72)	Ano	Ano
TKN-3BM	Ano	Ano
TNP-160 (přístroj pro tank T-72)	Ano
TNP-165A (přístroj pro tank T-72)	Ano
TNPA-65 (přístroj pro tank T-72)	Ano
TNPO-168 (přístroj pro tank T-72)	Ano
TNPO-168V (přístroj pro tank T-72)	Ano
TNPO-170A	Ano
TPD-K1 (přístroj pro tank T-72)	Ano
TPN-1-49-23 (přístroj pro tank T-72)	Ano	Ano
TVN-2T	Ano	Ano
TVNE-4B (přístroj pro tank T-72)	Ano	Ano
TVNO-2M	Ano	Ano

 

Vyjádření Vojenského technického ústavu, s.p. ze dne 22.10.2018

77.         Dne  22.10. 2018 doplnil Vojenský technický ústav, s.p. své vyjádření ze dne 16.10.2018 následovně: „[v] případech, kde není uvedeno přesně, zda jde o přístroj pro noční vidění, se o takový přístroj dlenašich vědomostí nejedná.“.

Vyjádření Univerzity obrany ze dne 29.10.2018

78.         Dne 31.10.2018 Úřad obdržel v reakci na jeho žádost č. j. ÚOHS-S0328/2018/VZ-29548/2018/531/MHo ze dne 11.10.2018 vyjádření Univerzity obrany ze dne 29.10.2018.

79.         V návaznosti na položené dotazy Úřadu Univerzita obrany mj. uvedla:

„Přístroje specifikované v příloze se vyznačují tím, že patří do množiny optických přístrojů. Pokud budeme chápat optický přístroj jako přístroj zpracovávající optickou informaci. Obecně se optické přístroje můžou dělit na optickomechanické a optoelektronické přístroje. V praxi se ale většinou chápe pod pojmem optický přístroj optickomechanický přístroj, jehož komponenty jsou tvořeny klasickými optickými členy, jako jsou čočky, hranoly zrcadla a clony. Přístroje nočního vidění patří do skupiny tzv. optoelektronických (z anglosaské literatury někdy elektro optické) přístrojů, tzn., že v přístroji při zpracování optické informace dochází k transformaci na elektrický signál.

V uvedeném seznamu jsem doplnil 4. odstavec, protože u některých přístrojů neexistuje jednoznačná odpověď, zda se jedná o optický přístroj, nebo přístroj nočního vidění. Je to v případě tzv. kombinovaných přístrojů, které obsahují zpravidla dvě větve a to denní a noční. Některé z uvedených přístrojů přímo nepředstavují optické přístroje nebo jen jejich vysokonapěťovou napájecí část. Přístroje OP – 350 F a OPO – 170 jsem nebyl schopen jednoznačně identifikovat.“.

80.         Ke svému vyjádření Univerzita obrany připojila následující tabulku s uvedenými odpověďmi:

 

Označení přístroje	Jde o optický přístroj? ANO/NE	Jde o přístroj nočního vidění? ANO/NE	Poznámka
1PN-22-M1(2)/M	Ano	Ano	Kombinovaný zaměřovač BVP 1 (modernizovaný)
1PN-22-M2	Ano	Ano	Kombinovaný zaměřovač BVP 1
BIG-25	Ne	Ano
BT-6-26E (přístroj pro tank T-72)	Ne	Ne	Zdroj s měničem pro řidičský přístroj TVNO-2
BT-6-26M (přístroj pro tank T-72)	Ne	Ne	Zdroj s měničem pro řidičský přístroj TVNO-2
EDF 7X40	Ano	Ne	Binokulární dalekohled
EOTECH 552A	Ano	Ne	Kolimátorový zaměřovač
GO-27 (přístroj pro tank T-72)	Ne	Ne	Přístroj detekce bojových otravných a radioaktivních látek
MAG-3	Ano	Ne	Dalekohledový modul Bren
MP-41	Ano	Ne	Zaměřovač na minomet
MP-43	Ano	Ne	Zaměřovač na minomet
MPM-44	Ano	Ne	Zaměřovač na minomet
MUM-1	Ano	Ne	Zaměřovač na minomet
NSPU-3	Ne	Ano	Noční zaměřovač
OP-350F
OPO-170F
PAB-2A	Ano	Ne	Dělostřelecká buzola 6000 dc
PAB-2A-M64	Ano	Ne	Dělostřelecká buzola 6400 mils
PAG-17	Ano	Ne	Zaměřovač na 30 mm granátomet AGS
PAG-17/M	Ano	Ne	Zaměřovač na 30 mm granátomet AGS modernizovaný
PGO-7V	Ano	Ne	Zaměřovač na RPG 7V
PGO-7V/M	Ano	Ne	Zaměřovač na RPG 7V modernizovaný
PGP-7V	Ne	Ne	pancéřovka
PSO-1	Ano	Ne	Zaměřovač NSVD
PSO-1M2	Ano	Ne	Zaměřovač NSVD
SE-1.000/M	Ne	Ne	Krycí sklo s ohřevem
SE-15 (přístroj pro tank T-72)	Ne	Ne	Krycí sklo s ohřevem
SIMRAD GN2 XR-5	Ne	Ano
SIMRAD LP7ES	Ano	Ne	Laserový dálkoměr
TA 31F
TKN-3 (přístroj pro tank T-72)	Ano	Ano	Kombinovaný (den/noc) pozorovací přístroj velitele tanku/BVP
TKN-3BM	Ano	Ano	Kombinovaný (den/noc) pozorovací přístroj velitele tanku/BVP – modernizovaný (mikrokanálkový zesilovač jasu obrazu)
TNP-160 (přístroj pro tank T-72)	Ano	Ne	Pozorovací hranolový přístroj
TNP-165A (přístroj pro tank T-72)	Ano	Ne	Pozorovací hranolový přístroj
TNPA-65 (přístroj pro tank T-72)	Ano	Ne	Pozorovací hranolový přístroj
TNPO-168 (přístroj pro tank T-72)	Ano	Ne	Pozorovací hranolový přístroj
TNPO-168V (přístroj pro tank T-72)	Ano	Ne	Pozorovací hranolový přístroj
TNPO-170A	Ano	Ne	Pozorovací hranolový přístroj
TPD-K1 (přístroj pro tank T-72)	Ano	Ne	Zaměřovač tanku s laserovým dálkoměrem, stabilizací záměrné a elektromechanickým balistickým počítačem
TPN-1-49-23 (přístroj pro tank T-72)	Ne	Ano	Noční zaměřovač
TVN-2T	Ne	Ano	Noční přístroj řidiče
TVNE-4B (přístroj pro tank T-72)	Ne	Ano	Noční přístroj řidiče
TVNO-2M	Ne	Ano	Noční přístroj řidiče

Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne 9.11.2018

81.         Navrhovatel se k usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S0328/2018/VZ-29130/2018/531/MHo ze dne 5.11.2018 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 9.11.2018, které Úřad obdržel téhož dne, přičemž v něm sděluje následující.

82.         Navrhovatel primárně uvádí, že přístroje, k nimž se vztahují reference předložené vybraným dodavatelem, fungují na jiném principu a služby, které mají být k zadavatelem specifikovaným přístrojům poskytovány, jsou zcela rozdílné od služeb poskytovaných vybraným dodavatelem v rámci jím předložených referencí. Dle názoru navrhovatele jsou současně přístroje, jejichž opravy jsou předmětem veřejné zakázky, jedinečné a specifické, váží k sobě přísné podmínky nakládání s nimi a jsou chráněny proti neoprávněným zásahům. Zejména přístroje AN/PVS-21 jsou natolik technicky pokročilé a jedinečné, že nebyla a ještě dlouhou dobu nebude vyrobena žádná jejich napodobenina. Navrhovatel zdůrazňuje, že je na základě své exkluzivity jedinou osobou oprávněnou plnit předmět veřejné zakázky jako celek, což dokládají dokumenty jím předložené zadavateli v rámci zadávacího řízení.

83.         Navrhovatel sděluje, že nikdy netvrdil, že se referenční služby musí vztahovat k identickým přístrojům, ale je přesvědčen, že referenční služby se musí vztahovat k přístrojům typem srovnatelným (konstrukčně obdobným) s přístroji, jejichž opravy jsou předmětem veřejné zakázky. Navrhovatel je přesvědčen, že není na libovůli zadavatele, které reference pro naplnění kritérií technické kvalifikace uzná a které nikoliv.

84.         Navrhovatel podotýká, že je jedinou osobou autorizovanou výrobcem k poskytování požadovaných služeb pro teritorium České republiky. Nepřipadá tedy ani v úvahu, že by sám výrobce vystupoval ve vztahu k vybranému dodavateli jako poddodavatel. Vybraný dodavatel rovněž nepředložil žádné doklady, jež by dokládaly jeho oprávnění a schopnost k plnění celého předmětu veřejné zakázky.

85.         K argumentaci zadavatele, týkající se pojmu „služby obdobného charakteru“ či exkluzivity navrhovatele, jakož i otázky mimořádně nízké nabídkové ceny, navrhovatel odkazuje na svá tvrzení uvedená v návrhu.

86.         Navrhovatel dále poznamenává, že na základě informací, jež Úřad obdržel v reakci na zaslané žádosti o vyjádření od subjektů působících na relevantním trhu, lze uvést, že z licenčních důvodů se ani jeden z těchto oslovených subjektů neměl možnost seznámit s přístroji AN/PVS-21, neboť jejich zpřístupnění podléhá schválení vládou USA, k čemuž dle navrhovateli dostupných informací nedošlo. Vyjádření jednotlivých subjektů ve vztahu k technologické jedinečnosti a specifičnosti přístrojů AN/PVS-21 tak nemůže být bráno v dané věci za rozhodující, neboť může být založeno pouze na obecných znalostech.

87.         Navrhovatel se současně vyjadřuje k jednotlivým stanoviskům, jež Úřad obdržel od subjektů působících na relevantním trhu. Ve vztahu k vyjádření společnosti Meopta - optika, s.r.o., navrhovatel podotýká, že z citovaného vyjádření je zřejmá rozdílnost přístrojů, jejichž opravy jsou předmětem veřejné zakázky, od přístrojů, k nimž poskytoval služby vybraný dodavatel. Společnost Meopta - optika, s.r.o., ve svém vyjádření potvrzuje skutečnosti uvedené navrhovatelem v návrhu, a to jak ohledně „neobdobnosti“ referenčních služeb vybraného dodavatele ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, tak k jedinečnosti přístrojů AN/PVS-21 a výhradního postavení navrhovatele ve vztahu k nim. Navrhovatel v dalším sděluje, že Univerzita obrany, stejně tak i Vojenský technický ústav, s.p., potvrzují skutečnosti jím tvrzené v návrhu.

88.         Navrhovatel dále nesouhlasí s tvrzením vybraného dodavatele, že je schopen technicky a personálně zabezpečit řádné plnění celého předmětu veřejné zakázky. Navrhovatel upozorňuje, že vybraný dodavatel se nevyjadřuje k jeho schopnosti poskytovat plnění k přístrojům AN/PVS-21, ačkoliv na to byl zadavatelem dotázán. Navrhovatel opakuje, že vybraný dodavatel nemá přístup k náhradním dílům, neboť autorizovaným servisem je pouze navrhovatel a jediným výrobcem společnost Steiner eOptics, Inc.

89.         K tvrzení vybraného dodavatele, kterým napadá pravdivost certifikátů výrobců, se navrhovatel ohrazuje s tím, že veškeré údaje uvedené v certifikátech jsou pravdivé a prokazatelné, přičemž vybraný dodavatel k tomuto svému tvrzení ani neuvádí žádné relevantní důkazy.

90.         Dle názoru navrhovatele neodpovídá nabídková cena vybraného dodavatele předmětu veřejné zakázky a údaje v ní neodpovídají skutečnosti.

91.         Závěrem svého vyjádření navrhovatel vyjadřuje přesvědčení, že povinností zadavatele bylo přistoupit k vyloučení vybraného dodavatele z důvodů dle § 48 odst. 2 písm. b) zákona, neboť vybraný dodavatel nesplnil svoji povinnost dle § 46 odst. 1 zákona, když na konkrétní dotazy zadavatele odpověděl ve svých vyjádřeních pouze v obecné rovině, čímž uvedené údaje neobjasnil. Na základě shora řečeného navrhovatel uvádí, že zadavatel svým jednáním v zadávacím řízení porušil pravidla stanovená zákonem. Navrhovateli není zřejmé, z jakého důvodu zadavatel zcela pomíjí fakta a povinnosti stanovené v ITAR a trvá na plnění veřejné zakázky vybraným dodavatelem. Navrhovatel proto na základě výše uvedeného požaduje, aby Úřad vyhověl jeho návrhu a uložil zadavateli nápravné opatření podle § 263 zákona.      

92.         Zadavatel ani vybraný dodavatel se ve lhůtě stanovené usnesením Úřadu č. j. ÚOHS-S0328/2018/VZ-29130/2018/531/MHo ze dne 5.11.2018 k podkladům rozhodnutí nevyjádřili.    

Rozhodnutí Úřadu ze dne 14.11.2018     

93.         Úřad rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0328/2018/VZ-33495/2018/531/MHo ze dne 14.11.2018 ve výroku I. rozhodl, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nedodržel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky v § 39 odst. 1 ve spojení s § 39 odst. 4 zákona, a zásadu transparentnosti zakotvenou v ust. § 6 odst. 1 zákona, když u vybraného dodavatele posoudil podmínku účasti v zadávacím řízení spočívající v kritériu technické kvalifikace podle § 196 odst. 1 písm. b) zákona jako splněnou, aniž by ze seznamu významných služeb obdobného charakteru, který zadavatel učinil součástí oznámení o výběru dodavatele ze dne 9.4.2018, bylo zřejmé, zda vybraný dodavatel kritérium technické kvalifikace podle § 196 odst. 1 písm. b) zákona stanovené zadavatelem v čl. 4. „Podmínky účasti v zadávacím řízení“, odst. 4.1 „Podmínky kvalifikace“, zadávací dokumentace skutečně splňuje, v důsledku čehož se stal postup zadavatele netransparentním, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

94.         Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele uvedeného ve výroku I. výše citovaného rozhodnutí Úřad výrokem II. předmětného rozhodnutí podle § 263 odst. 2 zákona zrušil rozhodnutí zadavatele o výběru vybraného dodavatele a oznámení o výběru vybraného dodavatele ze dne 9.4.2018 a současně zrušil i všechny následující úkony učiněné zadavatelem v zadávacím řízení.

95.         Výrokem III. citovaného rozhodnutí uložil Úřad dále zadavateli podle § 263 odst. 8 zákona zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, a to až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. S0328/2018/VZ.   

96.         Současně Úřad uvedeným rozhodnutím rozhodl o uložení úhrady nákladů řízení zadavateli ve výši 30 000,- Kč (výrok IV.).    

97.         Proti shora citovanému rozhodnutí podal zadavatel rozklad ze dne 29.11.2018, který byl Úřadu doručen téhož dne.     

Rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 7.2.2019      

98.         Po projednání rozkladu předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-R0196/2018/VZ-03957/2019/322/JSu ze dne 7.2.2019, které nabylo právní moci téhož dne (dále jen „druhostupňové rozhodnutí“), zrušil rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0328/2018/VZ-33495/2018/531/MHo ze dne 14.11.2018 (dále jen „napadené rozhodnutí“) a věc vrátil Úřadu k novému projednání.       

99.         Předseda Úřadu se v druhostupňovém rozhodnutí předně věnoval tomu, jak má být ve zde projednávané věci vykládán pojem „služby obdobného charakteru“. Předseda Úřadu k tomu poukázal na to, že zadavatel v zadávací dokumentaci sám nikterak nedefinoval, co považuje za „služby obdobného charakteru“, přičemž z takové absence může být patrno, že zadavatel neměl v úmyslu daný pojem výkladově zúžit, tzn. že jeho úmyslem bylo, aby byl výklad daného pojmu co nejširší. K tomu předseda Úřadu konstatoval, že „[p]okud tedy v daném případě zadavatel nepřistoupil k výkladovému zúžení pojmu „služby obdobného charakteru“, i když k tomu měl možnost (a výsledné omezení hospodářské soutěže by mu mohlo být ku prospěchu (…)), lze se důvodně domnívat, že skutečně nezamýšlel jakékoliv výkladové zúžení daného pojmu a chtěl tedy za relevantní považovat i takové referenční zakázky, které se netýkají výlučně optických přístrojů nočního vidění, nebo přístrojů, kterých se týká předmět plnění veřejné zakázky.“. Předseda Úřadu dále uvedl, že Úřad v napadeném rozhodnutí „měl (…) přihlédnout spíše k obecné proklamaci zadavatele, ve které je zcela zřetelně uveden jeho záměr dát možnost ucházet se o veřejnou zakázku co největšímu okruhu dodavatelů (všem, kteří mohou předložit referenční zakázky týkající se oprav jak optických přístrojů nočního, tak denního vidění), a tak zachovat hospodářskou soutěž v co největším rozsahu a podpůrně mohl odkázat na konkrétní argumentaci zadavatele vztahující se ke konkrétní námitce navrhovatele. Úřad v napadeném rozhodnutí ovšem postupoval zcela opačným způsobem, což nelze považovat za správný postup.“.

100.     Předseda Úřadu v dalším poukazuje na § 557 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“), dle kterého se pojmy umožňující různý výklad vykládají k tíži toho, kdo výrazu použil jako první. V šetřeném případě měl být pojem „služby obdobného charakteru“ vykládán k tíži zadavatele, přičemž k zadavatelově tíži vede výklad, který nepovede k zúžení hospodářské soutěže. Dle názoru předsedy Úřadu se tak má pojem „služby obdobného charakteru“ vykládat tím způsobem, aby zahrnoval i služby k optickým přístrojům obecně, a nikoliv tak, jak dovodil Úřad v napadeném rozhodnutí. Předseda Úřadu tudíž konstatuje, že vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel pojem „služby obdobného charakteru“ blíže nespecifikoval, postupoval v souladu se zadávacími podmínkami, když přijal k prokázání technické kvalifikace i ty referenční zakázky, jež se týkaly oprav optických přístrojů denního vidění.   

101.     K výše popsanému předseda Úřadu odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0234/2018/VZ-33277/2018/542/VHu ze dne 13.11.2018 (dále jen „prvostupňové rozhodnutí“), jehož výrok I. přistupuje k výkladu pojmu „služby obdobného charakteru“ odlišným způsobem s opačným výsledkem, než je tomu v případě napadeného rozhodnutí, ačkoliv zadávací podmínky a zadávací řízení v obou případech vykazují velké množství podobností. Předseda Úřadu zdůrazňuje, že v prvostupňovém rozhodnutí Úřad dovodil, že „zadavatel nezamýšlel výklad pojmu „služby obdobného charakteru“ omezit, pročež lze tedy přistoupit k jeho širokému výkladu, což také vede k zachování hospodářské soutěže v co nejrozsáhlejším měřítku. Byť prvostupňové rozhodnutí doposud nenabylo právní moci, proti výroku I. nebyl podán rozklad, pročež lze uvažovat o tom, že uvedený výrok již ve smyslu § 82 odst. 3 správního řádu nabyl právní moci. Tu lze uvést, že Úřad by v novém posouzení věci měl k výkladu uvedeného pojmu přistupovat týmž způsobem, jako v případě prvostupňového rozhodnutí, jelikož závěry obsažené ve výroku I. prvostupňového rozhodnutí se na první pohled jeví v souladu s výše uvedenými výkladovými principy a judikaturou tuzemských soudů. Pro upřesnění je nutno ovšem konstatovat, že za relevantní jsou v tomto porovnání vzata obecná východiska a z nich plynoucí obecné principy vztahující se k výkladu pojmů, skutkové okolnosti obou případů nejsou pro tento podpůrný argument relevantní.“.

102.     K otázce přezkoumatelnosti rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 6.8.2018 předseda Úřadu sděluje, že ačkoliv předmětem probíhajícího správního řízení není posouzení přezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách, předsedovi Úřadu se na první pohled nejeví, že by si zadavatel v rozhodnutí o námitkách protiřečil, nebo že by toto rozhodnutí bylo nepřezkoumatelné, když zadavatel v předmětném rozhodnutí na jednom místě vymezuje „služby obdobného charakteru“ takovým způsobem, že se mají vztahovat pouze k optickým přístrojům nočního vidění a na jiném místě uvádí, že jeho záměrem bylo, aby za relevantní referenční zakázky bylo možno považovat všechny zakázky, které se týkají optických přístrojů, které má k dispozici Armáda České republiky.

103.     Ohledně (ne)zastupitelnosti oprav optických přístrojů denního a nočního vidění předseda Úřadu uvedl, že „[p]ro posouzení obdobnosti služeb by tak měl být podstatnější předmět plnění (tedy provádění defektace a oprav na daných přístrojích) a nikoliv výlučně technické rozdíly mezi přístroji, které jsou předmětem plnění nyní posuzované veřejné zakázky, a těmi, které byly předmětem plnění v referenčních veřejných zakázkách. Z odůvodnění napadeného rozhodnutí není patrné, že by opravy optických přístrojů denního vidění a nočního vidění nebyly – co do prokázání schopnosti realizovat veřejnou zakázku – zastupitelné, pročež tedy Úřad své závěr staví na skutkových zjištěních nedostatečné relevance. Jinými slovy, Úřad se nezabýval tou otázkou, zda jsou opravy optických přístrojů nočního vidění náročnější, než opravy optických přístrojů denního vidění a v tomto ohledu nelze patrně považovat znalost uvedeného za notorietu, která nevyžaduje prokázání. Pokud totiž platí, že provádění oprav optických přístrojů denního vidění kvalifikuje dodavatele k provádění oprav i přístrojů nočního vidění z toho důvodu, že tyto opravy se svou náročností příliš neliší, je otázkou, zda by výklad požadavku zadavatele na doložení „služeb obdobného charakteru“, jak jej provedl Úřad, nepředstavoval omezení hospodářské soutěže, aniž by pro to byl legitimní důvod.“. Předseda Úřadu dodává, že ale není jasné, zda se bude Úřad uvedenými myšlenkami v novém posouzení věci zabývat, neboť s ohledem na výše shledané pochybení při výkladu pojmu „služby obdobného charakteru“ a s ohledem na závazný právní názor uvedený v druhostupňovém rozhodnutí není jisté, zda bude zapotřebí se takovým posouzením opět zabývat. Stále je ovšem nutno brát na vědomí skutečnost, že nastavení podmínek technické kvalifikace je plně v dikci zadavatele, neboť jen on sám je schopen tyto podmínky stanovit takovým způsobem, aby vyselektoval dodavatele, kteří budou plně schopni konkrétní veřejnou zakázku realizovat.

104.     K postupu Úřadu v novém projednání věci předseda Úřadu uvádí, že „Úřad v novém projednání upustí od svého původního závěru, že by za „služby obdobného charakteru“ měly být považovány pouze takové, které se týkaly optických přístrojů nočního vidění, a přijme závěr, že uvedený pojem je nutno vykládat co nejširším způsobem a tedy jej vztáhnout na služby, které se týkají jak optických přístrojů nočního vidění, tak optických přístrojů denního vidění, neboť takový výklad podmiňují konkrétní okolnosti nyní řešeného případu (zejména pak znění zadávací dokumentace a postup zadavatele při posouzení referenčních zakázek, které předložil vybraný dodavatel). Úřad proto bude v novém posouzení věci pojem „služby obdobného charakteru“ vykládat výše uvedeným způsobem a tímto prizmatem bude nahlížet i na to, zda zadavatel posoudil splnění požadavků na referenční zakázky ze strany vybraného dodavatele v souladu se zákonem a zadávacími podmínkami.“.

 

 

Nové projednání věci Úřadem     

105.     Úřad poté, co mu byla věc vrácena k novému projednání, přípisem č. j. ÚOHS-S0328/2018/VZ-04429/2019/531/MHo ze dne 13.2.2019 účastníky řízení vyrozuměl o pokračování správního řízení.

106.     Usnesením č. j. ÚOHS-S0328/2018/VZ-06541/2019/531/MHo ze dne 5.3.2019 Úřad účastníkům řízení stanovil lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne 11.3.2019

107.     Navrhovatel se k usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S0328/2018/VZ-06541/2019/531/MHo ze dne 5.3.2019 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 11.3.2019, které Úřad obdržel téhož dne, přičemž v něm sděluje následující.

108.     Navrhovatel ve stručnosti konstatuje, že nadále trvá na svém návrhu, na svých předchozích vyjádřeních a podkladech poskytnutých ve věci, jakož i na vyjádřeních učiněných v rámci správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. S0186/2018/VZ.

109.     Navrhovatel je nadále přesvědčen o tom, že zadavatel svým jednáním v zadávacím řízení porušil pravidla stanovená zákonem, přičemž má za to, že dokumentace o zadávacím řízení takový protiprávní postup zadavatele potvrzuje.           

110.     Zadavatel ani vybraný dodavatel se ve lhůtě stanovené usnesením Úřadu č. j. ÚOHS-S0328/2018/VZ-06541/2019/531/MHo ze dne 5.3.2019 k podkladům rozhodnutí nevyjádřili.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

111.     Úřad na základě § 248 a následujících ustanovení zákona přezkoumal znovu případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření předložených účastníky řízení, vlastních zjištění a při zohlednění závěrů druhostupňového rozhodnutí rozhodl o tom, že návrh navrhovatele na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele se podle ustanovení § 265 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.      

Relevantní ustanovení zákona

112.     Podle § 4 odst. 1 zákona je veřejným zadavatelem

a) Česká republika; v případě České republiky se organizační složky státu považují za samostatné zadavatele,

b) Česká národní banka,

c) státní příspěvková organizace,

d) územní samosprávný celek nebo jeho příspěvková organizace,

e) jiná právnická osoba, pokud

1. byla založena nebo zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2. jiný veřejný zadavatel ji převážně financuje, může v ní uplatňovat rozhodující vliv nebo jmenuje nebo volí více než polovinu členů v jejím statutárním nebo kontrolním orgánu. 

113.     Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.   

114.     Podle § 6 odst. 2 zákona ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

115.     Podle § 28 odst. 1 písm. c) zákona se kvalifikací pro účely tohoto zákona rozumí způsobilost a schopnost dodavatele plnit veřejnou zakázku.

116.     Podle § 28 písm. o) zákona se mimořádně nízkou nabídkovou cenou pro účely tohoto zákona rozumí nabídková cena nebo náklady uvedené účastníkem zadávacího řízení, které se jeví jako mimořádně nízké ve vztahu k předmětu veřejné zakázky.

117.     Podle § 37 odst. 1 zákona může zadavatel stanovit podmínky účasti v zadávacím řízení jako

a) podmínky kvalifikace,

b) technické podmínky vymezující předmět veřejné zakázky včetně podmínek nakládání s právy k průmyslovému nebo duševnímu vlastnictví vzniklými v souvislosti s plněním smlouvy na veřejnou zakázku,

c) obchodní nebo jiné smluvní podmínky vztahující se k předmětu veřejné zakázky, nebo

d) zvláštní podmínky plnění veřejné zakázky, a to zejména v oblasti vlivu předmětu veřejné zakázky na životní prostředí, sociálních důsledků vyplývajících z předmětu veřejné zakázky, hospodářské oblasti nebo inovací.

118.     Podle § 39 odst. 1 zákona zadavatel postupuje v zadávacím řízení podle pravidel stanovených tímto zákonem a je přitom povinen dodržet stanovené zadávací podmínky. Pokud pravidla pro průběh zadávacího řízení tento zákon nestanoví, určí je zadavatel v souladu se zásadami podle § 6.

119.     Podle § 39 odst. 2 písm. a) zákona v průběhu zadávacího řízení zadavatel vybírá z účastníků zadávacího řízení vybraného dodavatele na základě posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení.

120.     Podle § 39 odst. 4 zákona není-li v tomto zákoně stanoveno jinak, může zadavatel provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení před hodnocením nabídek nebo až po hodnocení nabídek. U vybraného dodavatele musí zadavatel provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení a hodnocení jeho nabídky vždy.  

121.     Podle § 46 odst. 1 zákona zadavatel může pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání.

122.     Podle § 58 odst. 3 zákona po uplynutí lhůty pro podání žádostí o účast zadavatel posoudí kvalifikaci účastníků zadávacího řízení, vyloučí z účasti v zadávacím řízení účastníky zadávacího řízení, kteří neprokázali splnění kvalifikace, a nevyloučené účastníky zadávacího řízení vyzve k podání nabídek. Výzva k podání nabídek musí obsahovat náležitosti stanovené v příloze č. 6 k tomuto zákonu.

123.     Podle § 79 odst. 1 zákona kritéria technické kvalifikace stanoví zadavatel za účelem prokázání lidských zdrojů, technických zdrojů nebo odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě. Zadavatel může považovat technickou kvalifikaci za neprokázanou, pokud prokáže, že dodavatel má protichůdné zájmy, které by mohly negativně ovlivnit plnění veřejné zakázky.

124.     Podle § 113 odst. 1 zákona posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny zadavatel provede před odesláním oznámení o výběru dodavatele.    

125.     Podle § 113 odst. 4 zákona zadavatel požádá účastníka zadávacího řízení o písemné zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny. Žádost o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny se považuje za žádost podle § 46, lze ji doplňovat a vznést opakovaně. V žádosti o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny musí zadavatel požadovat, aby účastník zadávacího řízení potvrdil, že  

a) při plnění veřejné zakázky zajistí dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a

b) neobdržel neoprávněnou veřejnou podporu.

126.     Podle § 113 odst. 6 zákona zadavatel posoudí objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny. Zadavatel účastníka zadávacího řízení vyloučí, pokud z objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny vyplývá, že

a) nabídková cena je mimořádně nízká nabídková cena z důvodu porušování povinností uvedených v odstavci 4 písm. a),

b) nabídková cena je mimořádně nízká z důvodu veřejné podpory a účastník zadávacího řízení není schopen na výzvu zadavatele prokázat, že veřejná podpora byla poskytnuta v souladu s předpisy Evropské unie; jestliže je účastník zadávacího řízení vyloučen z tohoto důvodu, informuje zadavatel o této skutečnosti Evropskou komisi, nebo

c) neobsahuje potvrzení skutečností podle odstavce 4.

127.     Podle ustanovení § 123 zákona odešle zadavatel bez zbytečného odkladu od rozhodnutí o výběru dodavatele oznámení o výběru dodavatele všem účastníkům zadávacího řízení. S výjimkou jednacího řízení bez uveřejnění a zadávacího řízení, v němž je jeden účastník zadávacího řízení, musí být součástí tohoto oznámení

a) zpráva o hodnocení nabídek, pokud proběhlo hodnocení nabídek,

b) výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele, který bude obsahovat

1. seznam dokladů, kterými vybraný dodavatel prokazoval kvalifikaci, a

2. u požadované profesní způsobilosti podle § 77 odst. 2, ekonomické kvalifikace a technické kvalifikace údaje rozhodné pro prokázání splnění jednotlivých kritérií kvalifikace,

3. seznam dokladů nebo vzorků, jejichž předložení je podmínkou uzavření smlouvy, pokud si je zadavatel vyhradil podle § 104 písm. a),

4. výsledek zkoušek vzorků, pokud si je zadavatel vyhradil podle § 104 písm. b).

128.     Podle § 196 odst. 1 písm. b) zákona při stanovení požadavků na prokázání kritérií technické kvalifikace zadavatel postupuje podle § 79 odst. 2 písm. c) až l). Dále může zadavatel požadovat seznam významných dodávek nebo významných služeb poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele a osvědčení objednatele; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady o poskytnutých dodávkách nebo službách za dobu delší než posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže.   

129.     Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Relevantní ustanovení dalších právních předpisů

130.     Podle § 3 odst. 1 zákona o majetku České republiky jsou organizačními složkami státu ministerstva a jiné správní úřady státu, Ústavní soud, soudy, státní zastupitelství, Nejvyšší kontrolní úřad, Kancelář prezidenta republiky, Úřad vlády České republiky, Kancelář Veřejného ochránce práv, Akademie věd České republiky, Grantová agentura České republiky a jiná zařízení, o kterých to stanoví zvláštní právní předpis anebo tento zákon (§ 51); obdobné postavení jako organizační složka státu má Kancelář Poslanecké sněmovny a Kancelář Senátu.             

131.     Podle § 7 odst. 1, věty první, zákona o majetku České republiky za stát právně jedná vedoucí organizační složky, jíž se toto právní jednání týká, pokud zvláštní právní předpis nebo tento zákon (§ 28 odst. 2) nestanoví jinak.  

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení  

132.     Zadavatel v čl. 2. „Předmět rámcové dohody“ zadávací dokumentace uvedl, že „Předmětem rámcové dohody je ujednání rámcových podmínek pro zadávání veřejných zakázek na služby, kterými je provedení běžných oprav speciálních optických přístrojů USA (…) v letech 2017 – 2020.

Předmětem každé veřejné zakázky bude:

provedení defektace a běžných oprav přístrojů podle požadovaného rozsahu a doplnění chybějícího nebo poškozeného příslušenství přístrojů (…) za účelem zabezpečení jejich funkčnosti a provozuschopnosti na základě výzvy k podání nabídky vybranému účastníkovi rámcové dohody.

(…)  

Předpokládané druhy a počty přístrojů:

P. č.	Název	Předpokládaný počet přístrojů
1.	Přístroj SFK-14  NVD-3GEN	6
2.	Zaměřovač AN/AVS-9/M949	20
3.	Zaměřovač AN/AVS-9	90
4.	Zaměřovač AN/PVS-14	129
5.	Zaměřovač AN/PVS-22 UNS 1600 R4	24
6.	Zaměřovač AN/PVS-27	25
7.	Zaměřovač NL-914-B	75
8.	Zaměřovač AN/PVS 21 LP/N	30
9.	Zaměřovač AN/PVS 21	25
10.	Zaměřovač PVS 15 M 952	20
11.	Modul CEHUD k AN/PVS 21	5

 

133.     V čl. 4. „Podmínky účasti v zadávacím řízení“, bodě 4.1 „Podmínky kvalifikace“, „původní“ zadávací dokumentace (tj. zadávací dokumentace ve znění před její změnou, v podrobnostech viz níže) zadavatel stanovil, že „Uchazeč musí prokázat:

„(…)

technickou kvalifikaci:

• podle § 196 odst. 1 písm. a) zákona seznamem významných služeb obdobného charakteru v úhrnné výši min. 10 mil. Kč včetně DPH, poskytnutých za poslední 5 let před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele,
• podle § 79 odst. 2 písm. d) zákona certifikátem vydaným kvalifikovaným americkým distributorem/opravcem zařízení, který je certifikačně oprávněn provádět opravy těchto přístrojů s úředně ověřeným překladem do českého jazyka.“.

134.     V čl. 4. „Podmínky účasti v zadávacím řízení“, bodě 4.1 „Podmínky kvalifikace“, zadávací dokumentace (tj. zadávací dokumentace ve znění po její změně, v podrobnostech viz níže) zadavatel stanovil, že „Uchazeč musí prokázat:

„(…)

technickou kvalifikaci:

• podle § 196 odst. 1 písm. b) zákona seznamem významných služeb obdobného charakteru v úhrnné výši min. 10 mil. Kč včetně DPH, poskytnutých za poslední 5 let před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele (…).“.

135.     Ze zadávací dokumentace je zřejmé, že její nedílnou součástí učinil zadavatel přílohu s názvem „Požadované smluvní podmínky s přílohami“ (dále jen „smluvní podmínky“).

136.     V čl. III. „Předmět dohody“, odst. 1., smluvních podmínek je uvedeno následující: „Předmětem dohody je:

závazek zhotovitele u speciálních optických přístrojů USA SFK-14 NVD-3GEN, AN/AVS-9/M949, AN/AVS-9, AN/PVS-14, AN/PVS-22 UNS 1600 R4, AN/PVS-27, NL-914-B, AN/PVS 21 LP/N, AN/PVS 21, PVS 15 M 952 a Modul CEHUD k AN/PVS 21 (…) provést podle ČSN – EN a souvisejících obecně závazných právních předpisů v letech 2017 až 2020 servisní opravy na základě objednávek (výzev k provedení defektace) a to provedením:

1.1 kontrolních prohlídek přístrojů včetně příslušenství podle seznamu předmětů v soupravě (…) v rozsahu dle přílohy č. 1 dohody Rozsah a nabídková cena oprav přístrojů s cílem detekovat rozsah poruchy, zjistit příčiny závady, stanovit potřebu materiálu a náhradních dílů nutných k obnovení provoznětechnických parametrů přístrojů, zpracovat závaznou cenovou kalkulaci těchto úkonů a vyhotovit o tom kontrolní zápis (…), jehož vzor je součástí přílohy č. 3 dohody Nabídka k provedení díla (…),

1.2 běžných oprav přístrojů pro obnovení jejich technických parametrů dle přílohy č. 1 dohody, jejichž rozsah a cenové kalkulace budou stanoveny po provedení defektace (…) v nabídce k provedení opravy, (…).“.

137.     V čl. VII. „Způsob a podmínky provádění díla“, odst. 11., smluvních podmínek je uvedeno, že „Zhotovitel je povinen při provedení opravy použít díly a komponenty nové, tj. nepoužité, nepoškozené a nerepasované, které nebudou staršího data výroby než roku 2016 pro provedení opravy v roce 2017. Stáří komponentů pro provedení dílčího plnění v letech 2018 až 2020 platí analogicky. Zhotovitel je povinen doložit doklady prokazující tuto skutečnost nebo předložit o této skutečnosti prohlášení.“.

138.     Podle čl. XIII. „Zvláštní ujednání“, odst. 3., smluvních podmínek „Zhotovitel prohlašuje, že provedené dílo není zatíženo žádnými právy třetích osob. Zhotovitel odpovídá za případné porušení práv z průmyslového nebo jiného duševního vlastnictví třetích osob při provádění díla.“. 

139.     Ve sdělení navrhovatele zadavateli ze dne 21.7.2017, jež zadavatel obdržel dne 24.7.2017, navrhovatel uvedl, že zasílá „potvrzení o výhradním zastoupení od výrobců přístrojů nočního vidění, společností Nightline Inc. a Steiner eOptics, Inc., k doložení našich výhradních práv provádět služby požadované Ministerstvem obrany ČR v rámci veřejné zakázky „Opravy speciálních optických přístrojů“.“

140.     V dokumentu „Seznam významných služeb poskytnutých za posledních 5 let podle ust. § 196 odst. 1 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v platném znění“, který vybraný dodavatel učinil součástí žádosti o účast ze dne 27.7.2017, je uvedeno:

„Já níže podepsaný jednatel společnosti OPTICS TRADE, spol. s r.o. čestně prohlašuji, že uchazeč OPTICS TRADE, spol. s r.o., Suvorovova 909/114, 741 01 Nový Jičín splňuje kritéria technické kvalifikace podle zákona č.134/2016., o zadávání veřejných zakázek, v rozsahu podle ust. § 79 odst. 2 písm. b), a to tak, že v letech uvedených níže realizoval následující služby: (…).“. Vybraný dodavatel zde vyjmenoval referenční zakázky týkající se prokázání kritéria technické kvalifikace podle § 196 odst. 1 písm. b) zákona.

141.     Ve sdělení navrhovatele zadavateli ze dne 15.9.2017, které zadavatel obdržel téhož dne, navrhovatel uvedl, že „v příloze zasíláme certifikáty amerických výrobců přístrojů nočního vidění Nightline, Inc. a Steiner eOptics, Inc.

Certifikáty s úředně ověřeným překladem do českého jazyka potvrzují (již dekádu trvající) jmenování společnosti Glomex MS, s.r.o. (tj. navrhovatele, pozn. Úřadu) jako jediného a výhradního opravce k provádění kontrol, oprav a údržby přístrojů nočního vidění a souvisejícího příslušenství pro teritorium České republiky, a to bez omezení, které by rozlišovalo, zda jsou přístroje v záruce, či nikoliv a bez ohledu na to, zda byly dodány komerční cestou nebo v rámci dodávek FMS/FMF. Jedná se především o přístroje typu AN/PVS-21, SFK-14 NVD-3GEN, AN/AVS-9/M949, AN/AVS-9, AN/PVS-14, AN/PVS-22 UNS 1600 R4, AN/PVS-27, NL-914-B, PVS 15 M 952, AN/PVS-15/M952.“.

142.     Přílohou tohoto sdělení učinil navrhovatel potvrzení společnosti Nightline, Inc. ze dne 10.4.2017, v němž je uvedeno, že „V rámci oblasti, pro kterou platí toto oprávnění a která zahrnuje Ministerstvo obrany České republiky, je tímto Glomex MS s.r.o. potvrzen jako jediné, výhradní a oficiální středisko pro opravu a údržbu SFK-14 NVD-3GEN, AN/AVS-9/M949, AN/AVS-9, AN/PVS-14, AN/PVS-22 UNS 1600 R4, AN/PVS-27, NL-914-B, PVS 15 M 952, AN/PVS-15/M952 a veškerého souvisejícího pomocného příslušenství; a je vybaven potřebnými nástroji, náhradními díly, spotřebním materiálem a vyškoleným personálem pro provádění výše uvedeného servisu a autorizovaných oprav.“.

143.     Přílohou předmětného sdělení učinil navrhovatel dále potvrzení společnosti Steiner eOptics, Inc. ze dne 10.4.2017, v němž je mj. uvedeno, že „Na území České republiky, pro které platí toto oprávnění a které zahrnuje Ministerstvo obrany České republiky, je tímto Glomex MS potvrzen jako naše jediné, výhradní a oficiální středisko pro opravu a údržbu nízkoprofilových brýlí nočního vidění AN/PVS-21, nízkoprofilového monokuláru nočního vidění model 2740 a souvisejícího pomocného vybavení; a je vybaven potřebnými nástroji, náhradními díly, spotřebním materiálem a vyškoleným personálem pro provádění kontroly, servisu a autorizovaných oprav.“.

144.     Ve sdělení společnosti Steiner eOptics, Inc. zadavateli ze dne 3.10.2017 je mj. uvedeno, že „Je důležité upozornit na to, že žádná soukromá společnost nemůže převzít, opravovat nebo kontrolovat brýle AN/PVS-21, aniž by předtím splnila požadavky ITAR pro povolení vydaná pro konkrétní dodávané brýle. Společnost Optics Trade neznáme, ani není uvedena na seznamu vydaných povoleních ITAR. Pokud Optics Trade skutečně má brýle v držbě, mohlo by to vést k porušení vývozního povolení (licence) od vlády Spojených států.“.

145.     Prostřednictvím sdělení ze dne 22.2.2018 upozornila společnost Steiner eOptics, Inc. zadavatele mj. na to, že jejím výhradním partnerem pro Českou republiku je navrhovatel, který je jediným subjektem, jež splňuje všechny uvedené podmínky a je schopen a oprávněn poskytovat služby, jež jsou předmětem plnění veřejné zakázky. Společnost Steiner eOptics, Inc. dále zadavateli sdělila, že přístroje nočního vidění PVS-21 nemohou být řádně opravovány bez řádně nastavené spolupráce s výrobcem.

146.     Ze sdělení společnosti Nightline, Inc. ze dne 22.2.2018 zadavateli vyplývá, že společnost Nightline, Inc. upozornila zadavatele na výhradní zastoupení navrhovatele pro Českou republiku a dále na riziko používání neoriginálních náhradních dílů. Současně společnost Nightline, Inc. sdělila zadavateli své pochybnosti týkající se výše nabídkové ceny vybraného dodavatele, když uvedla, že ceny nabízené vybraným dodavatelem nemohou odpovídat skutečným nákladům za defektaci a opravy předmětných přístrojů, jakož i reflektovat veškerá specifika plnění smlouvy.

147.     Žádostí ze dne 13.3.2018 požádal zadavatel vybraného dodavatele o vyjádření k tvrzení navrhovatele, že nabídková cena navrhovatele je nejnižší nabídkovou cenou, kterou je možné za dodržení všech licenčních podmínek a naplnění zadávacích podmínek nabídnout, přičemž není zřejmé, na základě čeho vybraný dodavatel svoji nabídkovou cenu zpracoval. Zadavatel rovněž požádal vybraného dodavatele o vyjádření k pochybnosti, že jeho nabídková cena může být mimořádně nízká z důvodů nedodržení závazných licenčních ujednání ze strany vybraného dodavatele a z důvodu používání neoriginálních náhradních dílů, resp. falzifikátů.

148.     Ve sdělení ze dne 19.3.2018 vybraný dodavatel v reakci na danou žádost zadavateli sdělil, mimo jiného, že má přístup k velkodistributorským ceníkům náhradních dílů k většině přístrojů a je schopen většinu oprav provádět přímo na území České republiky. Vybraný dodavatel současně sdělil, že má přístup k originálním dílům přes autorizované distributory a používá stejné typy náhrad náhradních dílů jako navrhovatel, kdy nemusí jít vždy o díly primárního výrobce. Vybraný dodavatel si není vědom žádných obligatorních licencí pro materiál, který je ve vlastnictví zadavatele a není zatížen žádnými právy třetích osob. Vybraný dodavatel ve svém sdělení dále uvedl následující:

„Potvrzujeme podle ust. § 113 odst. 4 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v platném znění, že:

a)      při plnění veřejné zakázky zajistíme dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a

b)      neobdrželi jsme neoprávněnou veřejnou podporu.“.

149.     Ze „Zprávy o hodnocení nabídek“ ze dne 9.4.2018 vyplývá, že zadavatel hodnotil celkem dvě nabídky, a to nabídku navrhovatele a nabídku vybraného dodavatele. V dané zprávě je mj. uvedeno následující: „S ohledem na výše uvedené rozhodnutí ÚOHS (původní rozhodnutí, pozn. Úřadu) bylo v rámci prvního jednání konstatováno, že je nutné vyzvat dodavatele OPTICS TRADE spol. s.r.o., aby sdělil podrobnosti k tvorbě ceny uvedené v jeho nabídce, aby mohl zadavatel následně posoudit, zda se ze strany dodavatele OPTICS TRADE spol. s.r.o. nejedná o mimořádně nízkou nabídkovou cenu.

V reakci na výše uvedené rozhodnutí bylo provedeno nové posouzení a hodnocení nabídek a bylo konstatováno, že nabídky splňují požadavky stanovené v zadávací dokumentaci. Nejprve byly obě nabídkové ceny posouzeny z hlediska § 113 zákona. Nabídka dodavatele OPTICS TRADE, spol. s.r.o. byla posouzena s ohledem na vysvětlení, kterému se zadavateli dostalo v reakci na výzvu ze dne 19.3.2018 a bylo zjištěno, že se nejedná o mimořádně nízkou nabídkovou cenu.

Na základě výše uvedeného nebyl vyloučen ze zadávacího řízení žádný uchazeč a bylo přistoupeno k hodnocení nabídek podle pravidel pro hodnocení nabídek a výběr dodavatele uvedených v čl. 5 zadávací dokumentace.

Ekonomická výhodnost nabídek byla hodnocena podle nejnižší nabídkové ceny s výsledkem:

1. OPTICS TRADE, spol. s r.o.               2 130 600,00 Kč bez DPH

2. Glomex MS, s.r.o.                            2 455 240,00 Kč bez DPH

K uzavření smlouvy byl vybrán účastník zadávacího řízení OPTICS TRADE, spol. s r.o. (…)“.

150.     Zadavatel svým rozhodnutím ze dne 9.4.2018 rozhodl o výběru dodavatele na plnění veřejné zakázky, tj. vybraného dodavatele.

151.     V oznámení o výběru dodavatele ze dne 9.4.2018 zadavatel mj. uvedl, že „vybraný dodavatel splnil podmínky účasti a prokazoval kvalifikaci následujícími doklady: (…)“, přičemž součástí předmětného oznámení zadavatel učinil v bodě C. „Technická kvalifikace“ „Seznam významných služeb obdobného charakteru v úhrnné výši min. 10 mil. Kč včetně DPH, poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení:

2012

1)      1.6.2012 – 24.7.2012

SoD č. 86/9-63/2012-493503

Česká republika – Ministerstvo obrany, Tychonova 1, Praha 6,

v zastoupení VZ 4935 Jaroměř

nálezová oprava optických přístrojů PGO-7V a PAG-17

718.836,- Kč včetně DPH

 

2)      11.7.2012 – 15.10.2012

SoD č. 155-112/86/2012-4218

Česká republika – Ministerstvo obrany, Tychonova 1, Praha 6,

v zastoupení VZ 4218 Štěpánov

nálezová oprava přístrojů BIG-25,PGO-7V/M a PAG-17/M

1,199.952,- Kč včetně DPH

2013

1)      27.5.2013 – 19.12.2013

obj. č. 13-2000000-0541

EXCALIBUR ARMY spol. s r.o. Praha

repase a předělání optických přístrojů (TVNO-2M, TKN-3BM, 1PN-22-M1(2)/M, OPO-170F, OP-350F, SE-1.000/M)

18,876.000,- Kč včetně DPH

2014

1)      1.1.2014 – 3.2.2014

obj. č. 13-2000000-0541

EXCALIBUR ARMY spol. s r.o. Praha

repase a předělání 9 sad optických přístrojů pro vozidla BVP-1 (TVNO-2M, TKN-3BM, 1PN-22-M1(2)/M, OPO-170F, OP-350F, SE-1.000/M)

6,534.000,- Kč včetně DPH

 

2)       11.7.2014 – 6.10.2014

smlouva č. 207/1/35/5/47/2014-5512

ČR – MO

běžná oprava optických přístrojů BIG 25, SIMRAD GN2 XR-5, SIMRAD LP7ES

2,393.561,50 Kč včetně DPH

 

3)      14.8.2014 – 4.11.2014

obj. č. O-SR140032

EXCALIBUR ARMY spol. s r.o. Praha

generální oprava optických přístrojů 1PN-22-M2, TVN-2T

1,875.016,- Kč včetně DPH

 

4)      8.10.2014 – 28.11.2014

rámcová smlouva č. 145110060, Výzva k poskytnutí plnění č. 1/2014

ČR – MO

opravy elektronických, optických a pozorovacích přístrojů - běžná oprava včetně doplnění chybějícího nebo poškozeného příslušenství – PGO-7V, PSO-1M2, NSPU-3, PAG-17M, EDF 7x40

8,490.787,80 Kč včetně DPH

 

5)      15.9.2014 – 5.12.2014

obj. č. 14-230000-2942, 14-230000-3295, 14-230000-3586, 14-230000-3793, 14-230000-4096

EXCALIBUR ARMY spol. s r.o. Praha

generální a nálezové opravy 6 sad optických přístrojů pro tank T-72 (v tom TPD-K1, TPN-1-49-23, BT-6-26M, TKN-3, TVNE-4B, TNP-165A, TNPA-65, TNPO-168, TNP-160, BT-6-26E)

1,788.779,30 Kč včetně DPH

2015

1)      18.3.2015 – 10.7.2015

rámcová smlouva č. 145110060, Výzva k poskytnutí plnění č. 1/2015

ČR – MO

opravy elektronických, optických a pozorovacích přístrojů - běžná oprava včetně doplnění chybějícího nebo poškozeného příslušenství – PSO-1, NSPU-3, TA 31F, EOTECH 552A, TNPO-170A, EDF 7x40

7,103.456,25 Kč včetně DPH

 

2)      16.10.2015 – 27.11.2015

rámcová smlouva č. 145110060, Výzva k poskytnutí plnění č. 2/2015

ČR – MO

opravy elektronických, optických a pozorovacích přístrojů - běžná oprava včetně doplnění chybějícího nebo poškozeného příslušenství – PAG-17, PSO-1(M2), EOTECH 552, EDF 7x40

9,690.617,75 Kč včetně DPH

 

3)      7.1.2015 – 15.12.2015

obj. č. 15-230000-0061, 15-230000-0215, 15-230000-0254, 15-230000-0443, 15-230000- 0745, 15-230000-0792, 15-230000-0957, 15-230000-1096, 15-230000-1218, 15-230000- 1358, 15-230000-1402, 15-230000-1510, 15-230000-1633, 15-230000-1751, 15-230000- 1937, 15-230000-2077, 15-230000-2145, 15-230000-2380, 15-230000-2533, 15-230000- 2632, 15-230000-2728, 15-230000-2808, 15-230000-2936, 15-230000-2957, 15-230000- 3169, 15-230000-3300, 15-230000-3708, 15-230000-3769, 15-230000-4008, 15-230000- 4207, 15-230000-4302, 15-230000-4411, 15-230000-4568, 15-230000-4712, 15-230000- 4828, 15-230000-4970, 15-230000-5088, 15-230000-5190, 15-230000-5408, 15-230000- 5646, 15-230000-5649, 15-230000-5762, 15-230000-5898, 15-230000-6034,

EXCALIBUR ARMY spol. s r.o. Praha

generální a nálezové opravy 43 sad optických přístrojů pro tank T-72 (v tom TPD-K1, TPN-1-49-23, BT-6-26M, TKN-3, TVNE-4B, TNP-165A, TNPA-65, TNPO-168V, TNP-160, SE-15, GO-27)

14,204.758,70 Kč včetně DPH

2016

1)      28.4.2016 – 1.7.2016

rámcová smlouva č. 145110060, Výzva k poskytnutí plnění č. 1/2016

ČR – MO

opravy elektronických, optických a pozorovacích přístrojů - běžná oprava včetně doplnění chybějícího nebo poškozeného příslušenství – PAG-17, PGP-7V, PSO-1

312.217,51 Kč včetně DPH

 

2)      10.5.2016 – 1.7.2016

smlouva č. 4/79/15-126/2016-551240

ČR – MO

nálezová oprava minometných zaměřovačů MUM-1, MPM-44, MP-43, MP-41

603.741,60 Kč včetně DPH

 

3)      17.8.2016 – 31.10.2016

smlouva o dílo č. 165110189

ČR – MO

modernizace buzoly PAB-2A na PAB-2A-M64

1,796.850,- Kč včetně DPH

 

4)      16.9.2016 – 9.11.2016

smlouva č. 4/79/15-243/2016-551240

ČR – MO

oprava denních a nočních zaměřovačů – PSO-1, NSPU-3, PGO-7V, EOTECH 552A, MPM- 44, MAG-3

704.105,05 Kč včetně DPH

 

5)      20.9.2016 – 9.11.2016

smlouva č. 4/79/15-252/2016-551240

ČR – MO

oprava dalekohledů EDF 7x40

2,399.557,05 Kč včetně DPH

 

6)      1.1.2016 – 4.11.2016

obj. č. 16-230000-0110, 16-230000-0144, 16-230000-0236, 16-230000-0360, 16-230000-0402, 16-230000-0403, 16-230000-0698, 16-230000-0857, 16-230000-0984, 16-230000-1073, 16-230000-1313, 16-230000-1449, 16-230000-1534, 16-230000-1606, 16-230000-1727, 16-230000-1860, 16-230000-1902, 16-230000-2104, 16-230000-2233, 16-230000-2281, 16-230000-2447, 16-230000-2583, 16-230000-2651, 16-230000-2892, 16-230000-2893, 16-230000-3048, 16-230000-3279, 16-230000-3358, 16-230000-3437, 16-230000-3505, 16-230000-3530, 16-230000-3894, 16-230000-3953, 16-230000-3960, 16-230000-4711, 16-230000-5254

EXCALIBUR ARMY spol. s r.o. Praha

generální a nálezové opravy 36 sad optických přístrojů pro tank T-72 (v tom TPD-K1, TPN-1-49-23, BT-6-26M, TKN-3, TVNE-4B, TNP-165A, TNPA-65, TNPO-168V, TNP-160, GO-27)

12,037.418,80 Kč včetně DPH“.      

152.     Žádostí dle § 46 zákona ze dne 13.7.2018 požádal zadavatel vybraného dodavatele v návaznosti na předchozí rozhodnutí (viz bod 16. odůvodnění tohoto rozhodnutí) o objasnění či doplnění následujících skutečností:

„1. Zda máte ke všem přístrojům, jejichž opravy jsou předmětem této veřejné zakázky a zejména k přístrojům AN/PVS-21, AN/PVS-21 LP/N a modulu CEHUD zabezpečeny technické prostředky k zajištění řádného plnění předmětu veřejné zakázky.

Splnění těchto technických podmínek doložte seznamem technických zařízení, která budou v rámci plnění předmětu veřejné zakázky použity a kterými buď disponujete, nebo máte zajištěnou možnost použití v potřebném rozsahu.

Vzhledem k charakteru prací, které budou v rámci oprav prováděny, sdělte rovněž stav personálního zabezpečení k řádnému plnění veřejné zakázky a to prostřednictvím sdělení o pracovních zkušenostech a znalostech Vašich pracovníků.

2. Zda disponujete k přístrojům AN/PVS-21, AN/PVS-21 LP/N a modulu CEHUD u AN/PVS-21 veškerými nutnými technickými informacemi k provedení požadovaného plnění předmětu veřejné zakázky, když veškeré technické informace k výše uvedeným přístrojům podléhají předpisům mezinárodního obchodu se zbraněmi (ITAR) a získání těchto informací je návazné na vlastnictví licence před vývozem zboží z USA a tyto informace případně doložte.

3. Zda máte zajištěn zdroj všech nutných náhradních dílů k provedení požadovaných oprav u všech přístrojů, zejména pak u přístrojů AN/PVS-21, AN/PVS-21 LP/N a modulu CEHUD.“.

153.     Prostřednictvím žádosti ze dne 17.7.2018 požádal vybraný dodavatel zadavatele o poskytnutí doplňujících informací, „a to:

- zda přístroje, které jsou předmětem veřejné zakázky, byly pořízeny v rámci programu FMS/FMF (konkrétně které), jehož smluvní podmínky stanoví dodržování licenčních ujednání s vládou USA,

- v kladném případě jaké konkrétní podmínky tato licenční ujednání stanoví pro nakládání s pořízenými přístroji, případně žádám o poskytnutí textu těchto licenčních podmínek (je-li to možné).“.      

154.     Ve svém stanovisku ze dne 19.7.2018 sdělil zadavatel vybranému dodavateli, že „[v] zadávací dokumentaci nerozděluje předmět veřejné zakázky na přístroje pořízené v rámci programu FMS/FMF za dodržení licenčních ujednání a na přístroje pořízené mimo tento rámec. Z toho vyplývá, že požaduje na dodavateli provedení oprav všech vyjmenovaných přístrojů bez ohledu na způsob jejich pořízení.

Zadavatel požaduje splnění provedení běžných oprav speciálních optických přístrojů USA v plném rozsahu, bez omezující podmínky vztahující se na přístroje pořízené v rámci programu FMS/FMF a trvá na objasnění či doplnění požadavků zaslaných ve výzvě sp. zn. 1686-84/2016-1350 ze dne 13. 7. 2018.“.

155.     Ve sdělení vybraného dodavatele ze dne 25.7.2018, jež tento zaslal zadavateli na jeho žádost ze dne 13.7.2018, resp. ze dne 19.7.2018, je mj. uvedeno, že „OPTICS TRADE, spol. s r.o. má potřebné technické prostředky a je schopna technologicky zabezpečit řádné plnění celého předmětu veřejné zakázky v rozsahu tak, jak je požadováno dle Přílohy č. 1, bod a) i b) k dohodě č. 175110191.

(…)

Opravujeme dlouhodobě pro AČR i ostatní zákazníky různé typy denních, noktovizních či kombinovaných optických vojenských přístrojů. (…) Vycházíme z fyzikální podstaty optických systémů, která je pro všechny optické přístroje stejná a liší se pouze konkrétním konstrukčním uspořádáním a nezáleží, zda se jedná o přístroj vyrobený v USA nebo kdekoliv jinde na světě.

(…)

Naše společnost hodlá postupovat ve věci běžných oprav speciálních optických přístrojů USA standardním způsobem, tzn. řešit je přednostně bez primárního výrobce či jeho tuzemského zástupce, a to s využitím dlouholetých zkušeností z prostředí oprav optických přístrojů. Náhradní díly, které bude nutno vyměnit, budeme řešit vlastní výrobou, případně nákupem u subdodavatelů, např. MKZJO.

Opravy, které budou vyžadovat speciální technologické zabezpečení, chceme řešit ve spolupráci s domácími autoritami, např. VTÚ s.p., odštěpný závod VTÚVM, Univerzitou obrany, katedrou zbraní a munice a společnostmi Pramacom-HT, spol. s r.o. a Meopta-optika, s.r.o. Jako poslední možnost (finančně a časově nejnáročnější) budeme využívat řešení konkrétní závady ve spolupráci s primárním výrobcem, kdy běžným postupem je nákup klíčových funkčních celků.

(…)

Závěrem bychom chtěli ještě jednou zdůraznit, že jsme technologicky i personálně vybaveni k provedení běžných oprav po záruční době u všech 11 typů optických přístrojů uvedených v zadávací dokumentaci veřejné zakázky „Opravy speciálních optických přístrojů“, u nichž předpokládáme (zadávací dokumentace žádné omezení neuváděla), že neexistují žádné omezující podmínky, že jsou majetkem zadavatele a že tento s nimi může bez jakéhokoliv omezení nakládat a předávat třetí straně k provedení jak defektací, tak po případném schválení nabídky provedení běžných oprav.“.

K postavení zadavatele

156.     Úřad primárně posoudil, zda je splněn předpoklad stanovený v § 4 zákona, tedy zda je vůbec dána osoba zadavatele veřejné zakázky. Ustanovení § 4 odst. 1 zákona taxativně vymezuje pět skupin subjektů, které spadají pod definici „veřejného zadavatele“. Jedním z těchto subjektů je podle § 4 odst. 1 písm. a) zákona Česká republika, kdy dle citovaného ustanovení zákona se v případě České republiky organizační složky státu považují za samostatné zadavatele.

157.     Podle § 7 odst. 1, věty první, zákona o majetku České republiky za stát právně jedná vedoucí organizační složky, jíž se toto právní jednání týká, pokud zvláštní právní předpis nebo tento zákon (§ 28 odst. 2) nestanoví jinak.

158.     Z dikce ustanovení § 7 odst. 1 zákona o majetku České republiky tudíž vyplývá, že za stát, tzn. za Českou republiku, coby veřejného zadavatele ve smyslu § 4 odst. 1 písm. a) zákona, jednají, a tedy i veřejné zakázky zadávají, jednotlivé organizační složky státu.

159.     Podle § 3 odst. 1 zákona o majetku České republiky jsou organizačními složkami státu, mimo jiné, i ministerstva.

160.     S ohledem na shora uvedené skutečnosti Úřad tudíž tuto část odůvodnění uzavírá s konstatováním, že zadavatel, tj. Ministerstvo obrany, jakožto organizační složka státu podle § 3 odst. 1 zákona o majetku České republiky, tedy organizační složka České republiky, je veřejným zadavatelem ve smyslu § 4 odst. 1 písm. a) zákona. Osoba „zadavatele veřejné zakázky“ je tak v šetřeném případě bez nejmenších pochyb dána.        

K výroku tohoto rozhodnutí            

K prokázání kritéria technické kvalifikace podle § 196 odst. 1 písm. b) zákona vybraným dodavatelem

161.     Úřad uvádí, že mezi účastníky správního řízení je sporu mj. o to, zda vybraný dodavatel prokázal splnění kritéria technické kvalifikace podle § 196 odst. 1 písm. b) zákona. Zatímco navrhovatel má za to, že vybraný dodavatel předmětné kritérium technické kvalifikace nesplnil, jelikož seznam jím předložených významných služeb neobsahuje služby obdobného charakteru (viz body 21. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí), zadavatel zaujímá, z logiky věci, názor diametrálně odlišný. K tomu Úřad sděluje následující.

162.     Úřad v obecné rovině primárně konstatuje, že kvalifikací se ve smyslu § 28 odst. 1 písm. c) zákona rozumí způsobilost a schopnost dodavatele plnit veřejnou zakázku. Lze uvést, že účelem institutu kvalifikace je objektivním, transparentním a nediskriminačním způsobem zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, jež poskytují dostatečné záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat (k tomu srov. např. rozhodnutí Úřadu ve věci ÚOHS-S0492/2017 ze dne 9.2.2018). Adekvátně nastavené kvalifikační předpoklady jsou tedy jakýmsi „sítem“, které má zamezit účasti subjektů neschopných danou veřejnou zakázku řádně splnit. Co se týče kritérií technické kvalifikace, jejich smyslem je pak konkrétně prokázání lidských zdrojů, technických zdrojů nebo odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě (v obecné rovině srov. § 79 odst. 1 zákona). Výčet jednotlivých kritérií technické kvalifikace je v zákoně stanoven taxativním způsobem a z hlediska systematiky již nejsou tato kritéria členěna dle druhu veřejné zakázky, ale zákon technickou kvalifikaci sjednocuje pro všechny druhy veřejných zakázek do ustanovení § 79 odst. 2 zákona, přičemž v ustanovení § 196 zákon upravuje zvláštní ustanovení o kritériích technické kvalifikace pro zadávání veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti, jako je tomu ve zde posuzované veřejné zakázce.

163.     Úřad na tomto místě konstatuje, že šetřená veřejná zakázka je veřejnou zakázkou v oblasti obrany nebo bezpečnosti, což vyplývá z předmětu jejího plnění. Zadavatel pak tuto skutečnost, že předmětnou veřejnou zakázku zadává jako veřejnou zakázku v oblasti obrany nebo bezpečnosti, výslovně deklaruje např. v oznámení o zahájení zadávacího řízení, stejně tak právě uvedené vyplývá i z titulní strany zadávací dokumentace, kde zadavatel mj. uvedl, že „zahájil zadávání nadlimitní veřejné zakázky v oblasti obrany nebo bezpečnosti na služby (…).“. Ve vztahu k veřejným zakázkám zadávaným v oblasti obrany nebo bezpečnosti přitom zákon, jak vyplývá z předchozího bodu odůvodnění tohoto rozhodnutí, přináší zvláštní úpravu, kdy podle § 196 odst. 1 písm. b) zákona platí, že při stanovení požadavků na prokázání kritérií technické kvalifikace zadavatel postupuje podle § 79 odst. 2 písm. c) až l) zákona. Dále může zadavatel požadovat seznam významných dodávek nebo významných služeb poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele a osvědčení objednatele; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady o poskytnutých dodávkách nebo službách za dobu delší než posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže. Skutečnost, že zákon pracuje se zvláštními pravidly pro kritérium technické kvalifikace u veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti, ničeho v obecné rovině nemění na smyslu a účelu kritéria technické kvalifikace.

164.     Úřad v dalším uvádí, že požadavek na splnění minimálních kritérií technické kvalifikace má zajistit, že se soutěže o přidělení veřejné zakázky zúčastní pouze ti dodavatelé, kteří jsou schopni po stránce technické a materiální tuto zakázku po jejím přidělení též plnit. Při posouzení splnění kvalifikace je nutné vždy reflektovat samotný účel tohoto institutu, kterým je, jak již bylo nastíněno výše, to, aby byl objektivním způsobem zajištěn výběr dodavatele právě z okruhu subjektů, kteří dokládají své schopnosti zakázku realizovat řádně a včas; požadavky na technickou kvalifikaci by tudíž měly zadavateli zajistit výběr dodavatele, jenž disponuje dostatečně kvalitní lidskou a technickou kapacitou. K tomu lze v dalším uvést, že za celý průběh zadávacího řízení, čili i za nastavení úrovně technické kvalifikace, nese výlučnou odpovědnost zadavatel. Je to totiž právě zadavatel, kdo zná nejlépe své potřeby a má právo si v zadávací dokumentaci, při zohlednění základních zásad zadávacího řízení vyjádřených v § 6 zákona, stanovit takové podmínky účasti, včetně podmínek kvalifikace, aby byla na základě výsledku zadávacího řízení uzavřena smlouva na veřejnou zakázku s tím dodavatelem, jehož plnění nejlépe vyhovuje potřebám zadavatele. Platí přitom, že úroveň technické kvalifikace je odvislá od toho, jak ji zadavatel v zadávací dokumentaci nastaví.

165.     Jak vyplývá z čl. 2. „Předmět rámcové dohody“ zadávací dokumentace, předmět plnění posuzované veřejné zakázky spočívá v provedení běžných oprav speciálních optických přístrojů USA, kdy zadavatel v předmětném článku vyjmenoval celkem 11 přístrojů, jejichž opravy v průběhu realizace veřejné zakázky předpokládá. Zadavatel dále v čl. 4. „Podmínky účasti v zadávacím řízení“, bodě 4.1 „Podmínky kvalifikace“, zadávací dokumentace stanovil, že „Uchazeč musí prokázattechnickou kvalifikaci podle § 196 odst. 1 písm. b) zákona[1] seznamem významných služeb obdobného charakteru v úhrnné výši min. 10 mil. Kč včetně DPH, poskytnutých za poslední 5 let před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele.“.  

166.     Jak Úřad zjistil z žádosti o účast vybraného dodavatele ze dne 27.7.2017, konkrétně z dokumentu „Seznam významných služeb poskytnutých za posledních 5 let“, prokazoval vybraný dodavatel technickou kvalifikaci ve smyslu § 196 odst. 1 písm. písm. b) zákona seznamem významných služeb poskytnutých za posledních 5 let, a to včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele (viz bod 140. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad doplňuje, že tento seznam významných služeb tvoří obsah vedeného správního spisu pod položkou č. 67. Úřad porovnáním seznamu významných služeb, který vybraný dodavatel učinil součástí jeho žádosti o účast, a seznamu, jenž zadavatel učinil na základě § 123 písm. b) zákona součástí oznámení o výběru dodavatele ze dne 9.4.2018, zjistil, že jako referenční zakázky zadavatel uznal pouze část významných služeb uvedených v seznamu významných služeb, který vybraný dodavatel učinil součástí žádosti o účast, když zadavatel ze seznamu vyřadil významné služby starší 5 let a dále významné služby, jejichž předmětem byly dodávky náhradních dílů k optickým přístrojům. Takto upravený seznam zadavatel následně učinil součástí oznámení o výběru dodavatele ze dne 9.4.2018 jako seznam významných služeb, jimiž vybraný dodavatel prokázal technickou kvalifikaci (viz bod 151. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

167.     Z námitek navrhovatele ze dne 23.4.2018 a obdobně i z návrhu ze dne 16.8.2018 vyplývá, že ve vztahu k referenčním službám vybraného dodavatele uvedených v oznámení o výběru dodavatele ze dne 9.4.2018 navrhovatel namítá, že referenční služby předložené vybraným dodavatelem nelze považovat z technického hlediska za služby obdobného charakteru, neboť u části přístrojů uvedených v seznamu se jedná „z hlediska technologického o přístroje zcela jiného charakteru, které s přístroji, k nimž se vztahuji služby, jež jsou předmětem veřejné zakázky, nelze srovnávat, a to zejména z důvodu, že se jedná o technologii vyráběnou v zemích bývalého východního bloku, zastaralou, již mnoho let nevyráběnou a vyžadující notnou dávku improvizace při jejich opravách, zároveň se jedná o techniku veskrze jednoduchou co do konstrukce, údržby a používání a v neposlední řadě se převážně jedná o přístroje pro denní použití, denní dalekohledy, optické zaměřovače, periskopy, případně i přístroje, které nejsou ani vzdáleně srovnatelné s přístroji nočního vidění jako takovými, natož s moderními přístroji nočního vidění 3. generace výroby USA. Zjednodušeně řečeno se jedná o výběhové typy naprosto odlišného vybavení, většinou určeného pro zástavbu v tancích a obrněných vozidlech, které se přestaly vyrábět před více než 20 lety.“. K další části přístrojů uvedených v předmětném seznamu navrhovatel namítal, že se jedná z hlediska konstrukčního i technologického o přístroje (zaměřovače a laserové dálkoměry) zcela jiné a s přístroji, k nimž se vztahují služby, jež jsou předmětem veřejné zakázky, je tak nelze srovnávat, potažmo jde o přístroje vyráběné v Evropě. Předmětem veřejné zakázky je provádění služeb u speciálních optických přístrojů vyráběných v USA, což je mimo jiné jednoznačně uvedeno v čl. 2 zadávací dokumentace. Dle názoru navrhovatele tedy „žádnou ze smluv uvedených vybraným dodavatelem nelze jako referenci k prokázání splnění technické kvalifikace akceptovat, neboť se nejedná o služby obdobného charakteru, jak požaduje zadavatel.“.

168.     Úřad konstatuje, že otázka, zda vybraný dodavatel předloženými referenčními zakázkami prokázal kritérium technické kvalifikace podle § 196 odst. 1 písm. b) zákona, byla řešena v napadeném rozhodnutí. Úřad přitom v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nedodržel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky v § 39 odst. 1 ve spojení s § 39 odst. 4 zákona, a zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, když u vybraného dodavatele posoudil podmínku účasti v zadávacím řízení spočívající v kritériu technické kvalifikace podle § 196 odst. 1 písm. b) zákona jako splněnou, aniž by ze seznamu významných služeb obdobného charakteru, který zadavatel učinil součástí oznámení o výběru dodavatele ze dne 9.4.2018, bylo zřejmé, zda vybraný dodavatel kritérium technické kvalifikace podle § 196 odst. 1 písm. b) zákona stanovené zadavatelem v čl. 4. „Podmínky účasti v zadávacím řízení“, odst. 4.1 „Podmínky kvalifikace“, zadávací dokumentace skutečně splňuje, v důsledku čehož se stal postup zadavatele netransparentním. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí mj. uvedl, že společným jmenovatelem všech 11 přístrojů, jejichž opravy tvoří předmět posuzované veřejné zakázky, je, že se shodně jedná o přístroje nočního vidění, resp. noktovizorní. Úřad přitom konstatoval, že dle jeho přesvědčení není možno přístroje denního vidění a nočního vidění stavět bez dalšího na roveň, jelikož přístroje nočního vidění vykazují určitá specifika. Úřad v dalším v napadeném rozhodnutí uvedl, že zadavatel v zadávací dokumentaci sousloví „služby obdobného charakteru“ nijak nespecifikoval, tzn. blíže neurčil, jaké služby budou z jeho strany za služby obdobného charakteru posuzovány a uznány. Dle názoru Úřadu vyjádřeného v napadeném rozhodnutí nicméně s ohledem na to, že zadavatel ve svém rozhodnutí ze dne 6.8.2018 o námitkách navrhovatele opakovaně sdělil, že službami obdobného charakteru chápe ty služby, jež se vztahovaly k přístrojům nočního vidění, měly být za „služby obdobného charakteru“ považovány výhradně takové referenční zakázky, které se týkaly přístrojů nočního vidění. Tomuto výkladu z pohledu Úřadu nasvědčoval i ten fakt, že všech 11 přístrojů, jejichž opravy mají být předmětem plnění veřejné zakázky, představuje přístroje nočního vidění. Úřad následně po učinění tohoto dílčího závěru, který byl Úřadem přijat zejména s ohledem na výslovný výklad předmětné podmínky účasti zadavatelem v rozhodnutí o námitkách, podrobil přezkumu seznam referenčních služeb vybraného dodavatele uvedených v oznámení o výběru dodavatele ze dne 9.4.2018, a to při zohlednění odpovědí poskytnutých Vojenským technickým ústavem, s.p. a Univerzitou obrany, jež od jmenovaných subjektů v rámci vedeného správního řízení obdržel (v podrobnostech viz níže), přičemž dospěl k závěru, že většina těchto referenčních služeb není způsobilá k prokázání kritéria technické kvalifikace podle § 196 odst. 1 písm. b) zákona, jelikož se týkaly oprav nikoliv přístrojů nočního vidění, nýbrž oprav přístrojů denního vidění, popř. opravované přístroje nebyly vůbec optickými přístroji, resp. některé referenční služby zahrnovaly kombinaci přístrojů nočního vidění a vidění denního, či „neoptických“ přístrojů. Úřad následně dovodil a konstatoval, že k prokázání kritéria technické kvalifikace dle shora citovaného ustanovení zákona bylo lze z daného seznamu považovat toliko jedinou referenční zakázku, jež se týkala „čistě“ oprav přístrojů nočního vidění, s hodnotou 1 875 016,- Kč včetně DPH. Jelikož však zadavatel k prokázání kritéria technické kvalifikace podle § 196 odst. 1 písm. b) zákona požadoval, aby finanční objem referenčních služeb činil minimálně 10 mil. Kč včetně DPH, Úřad konstatoval, že tato jediná referenční zakázka k prokázání kritéria technické kvalifikace sama o sobě nepostačuje.

169.     Úřad tudíž při posouzení věci v napadeném rozhodnutí vycházel z toho, že k prokázání kritéria technické kvalifikace podle § 196 odst. 1 písm. b) zákona byly způsobilé výlučně takové referenční zakázky (významné služby), které se týkaly oprav přístrojů nočního vidění. Z pohledu Úřadu se přitom nejednalo o výklad nijak nahodilý, neboť opodstatněnosti tohoto výkladu dle přesvědčení Úřadu nasvědčoval fakt, že všech 11 přístrojů, jejichž opravy mají představovat předmět plnění posuzované veřejné zakázky, je přístroji nočního vidění, přičemž zadavatel v rozhodnutí ze dne 6.8.2018 o námitkách navrhovatele opakovaně o přístrojích nočního vidění v souvislosti s prokazováním kvalifikace hovořil. Právě tento výklad zadavatele v rozhodnutí o námitkách, kde opakovaně sám zadavatel požadavky na kvalifikaci vztahoval k optickým přístrojům nočního vidění, byl důvodem, proč Úřad v napadeném rozhodnutí posuzoval splnění kvalifikace ve vztahu k optickým přístrojům nočního vidění. Úřad si byl při posouzení věci v napadeném rozhodnutí vědom skutečnosti, že text zadávací dokumentace „služby obdobného charakteru“ obecně umožňuje širší výklad, nicméně přisoudil mu ten výklad, který sám opakovaně interpretoval (možná nechtěně) zadavatel v rozhodnutí o námitkách. Předseda Úřadu nicméně v druhostupňovém rozhodnutí upozornil, že výklad sousloví „služby obdobného charakteru“, učiněný Úřadem v napadeném rozhodnutí, kdy těmito službami byly chápány výlučně významné služby týkající se oprav přístrojů nočního vidění, není správný. Předseda Úřadu k tomu poznamenal, že zadavatel v zadávací dokumentaci nikterak nedefinoval, co považuje za „služby obdobného charakteru“, přičemž z takové absence může být patrno, že zadavatel neměl v úmyslu daný pojem výkladově zúžit, tj. že jeho úmyslem bylo, aby byl výklad daného pojmu co nejširší. K tomu předseda Úřadu uvedl, že „[p]okud tedy v daném případě zadavatel nepřistoupil k výkladovému zúžení pojmu „služby obdobného charakteru“, i když k tomu měl možnost (a výsledné omezení hospodářské soutěže by mu mohlo být ku prospěchu (…)), lze se důvodně domnívat, že skutečně nezamýšlel jakékoliv výkladové zúžení daného pojmu a chtěl tedy za relevantní považovat i takové referenční zakázky, které se netýkají výlučně optických přístrojů nočního vidění, nebo přístrojů, kterých se týká předmět plnění veřejné zakázky.“. Dle předsedy Úřadu měl Úřad v napadeném rozhodnutí přihlédnout spíše k proklamaci zadavatele, v níž je zcela zřetelně vyjádřen jeho záměr dát možnost ucházet se o předmětnou veřejnou zakázku co nejširšímu okruhu dodavatelů, čili všem dodavatelům, kteří jsou schopni předložit referenční zakázky týkající se jak optických přístrojů denního, tak i nočního vidění. V druhostupňovém rozhodnutí je současně uvedeno, že zadavatel nezamýšlel výklad pojmu „služby obdobného charakteru“ omezit, a tudíž je možno přistoupit k jeho širokému výkladu, což vede k zachování hospodářské soutěže v co nejrozsáhlejším měřítku. Dle předsedy Úřadu tak má být pojem „služby obdobného charakteru“ vykládán tím způsobem, aby zahrnoval služby k optickým přístrojům obecně. Druhostupňovým rozhodnutím bylo Úřadu uloženo, aby sousloví „služby obdobného charakteru“ vykládal co nejširším způsobem, tzn. aby dané sousloví bylo vztáhnuto jak na služby, jež se týkaly oprav přístrojů nočního vidění, tak i oprav přístrojů denního vidění. Předseda Úřadu přitom připomněl, že je nutno brát na vědomí skutečnost, že nastavení podmínek technické kvalifikace je plně v dikci zadavatele, jelikož jen on sám je schopen tyto podmínky stanovit takovým způsobem, aby vyselektoval dodavatele, kteří budou plně schopni konkrétní veřejnou zakázku realizovat (viz body 99. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

170.     Úřad tudíž, s ohledem na závěry druhostupňového rozhodnutí, jímž je coby prvostupňový orgán vázán, v novém projednání věci opětovně posoudil, zda vybraný dodavatel předloženými referenčními zakázkami prokázal kritérium technické kvalifikace podle § 196 odst. 1 písm. b) zákona, jež zadavatel stanovil v čl. 4. „Podmínky účasti v zadávacím řízení“, bodě 4.1 „Podmínky kvalifikace“, zadávací dokumentace. Úřad přitom, v intencích druhostupňového rozhodnutí, přistoupil k výkladu sousloví „služby obdobného charakteru“, užitého zadavatelem v zadávací dokumentaci, tak, že dané sousloví vztáhnul nejen na služby, které se týkaly oprav přístrojů nočního vidění, nýbrž i na služby, jež spočívaly v opravách přístrojů denního vidění. Vzhledem k tomu, že zadavatel výklad pojmu „služby obdobného charakteru“ nijak blíže nespecifikoval, má Úřad při zohlednění závěrů obsažených v druhostupňovém rozhodnutí za to, že k prokázání kritéria technické kvalifikace podle § 196 odst. 1 písm. b) zákona byly způsobilé veškeré referenční zakázky, jejichž předmět plnění spočíval v opravách optických přístrojů obecně, resp. optických přístrojů, jež má ve výzbroji Armáda České republiky. Dle přesvědčení Úřadu tak bylo lze akceptovat referenční zakázky týkající se oprav optických přístrojů obecně, a to bez rozdílu toho, jaké provenience daný optický přístroj je, tzn. zda se kupříkladu jedná o optický přístroj vyrobený v USA, či o přístroj vyrobený v Evropě, popř. bez rozdílu toho, jaké má ten který optický přístroj stáří. Z pohledu Úřadu takový výklad plně koresponduje se závěry vyjádřenými v druhostupňovém rozhodnutí, tj. že zadavatel nezamýšlel jakékoliv výkladové zúžení pojmu „služby obdobného charakteru“, tzn. že měl v úmyslu zpřístupnit soutěž o veřejnou zakázku co nejširšímu okruhu dodavatelů, kdy tuto argumentaci ostatně zadavatel uplatňoval i ve vyjádření k návrhu, stejně tak i v rozkladu. Úřad má tedy za to, že pro učinění závěru, zda příslušná referenční zakázka je či není způsobilá k prokázání kritéria technické kvalifikace podle § 196 odst. 1 písm. b) zákona, bylo rozhodující pouze jedno hledisko, a sice to, zda se taková referenční zakázka týkala opravy optických přístrojů. Jelikož zadavatel výklad sousloví „služby obdobného charakteru“ nijak blíže nespecifikoval, resp. nelimitoval jej např. v tom smyslu, že za služby obdobného charakteru považuje výhradně ty služby, které se týkaly oprav optických přístrojů nočního vidění, popř. pouze oprav optických přístrojů vyrobených v USA, má Úřad za prokázané, že těmito službami obdobného charakteru bylo nezbytné rozumět bez rozdílu všechny významné služby, které se týkaly oprav optických přístrojů. Úřad přitom nemá za to, že by tímto výkladem byl obsah pojmu „služby obdobného charakteru“ nedostatečně naplněn, neboť opravy optických přístrojů mají nepochybně tvořit předmět plnění šetřené veřejné zakázky. Úřad opětovně upozorňuje, že smysl kvalifikace spočívá, zjednodušeně řečeno, v tom, aby zadavatel vyselektoval dodavatele, kteří budou plně schopni veřejnou zakázku realizovat. Pakliže zadavateli ve zde projednávané věci k ověření toho, že dodavatelé disponují dostatečně kvalitní lidskou a technickou kapacitou, postačovalo, aby měli zkušenosti de facto s opravami jakýchkoliv optických přístrojů o určitém finančním objemu, nelze z pohledu Úřadu dovozovat, že k prokázání kritéria technické kvalifikace dle § 196 odst. 1 písm. b) zákona bylo nezbytné disponovat zkušenostmi s opravami optických přístrojů vyrobených v USA, jak argumentuje navrhovatel, resp. že bez zkušeností s opravami takových přístrojů nebude možné předmět veřejné zakázky úspěšně realizovat. Jedná se toliko o subjektivní pohled navrhovatele, jenž však nenachází oporu v zadávacích podmínkách. K tomu je možno doplnit, že je věcí zadavatele, jakou úroveň technické kvalifikace nastaví (pochopitelně pokud při tom dostojí požadavkům zákona), přičemž dodavatelům nelze klást k tíži, pokud tuto úroveň splní, aniž by museli v tomto zadavateli nabídnout z pohledu jiných dodavatelů určitý „nadstandard“.       

171.     Úřad tedy, s ohledem na závěry uvedené v předchozím bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí, tj. že za způsobilé k prokázání kritéria technické kvalifikace podle § 196 odst. 1 písm. b) zákona bylo možné považovat všechny referenční zakázky, jež se týkaly oprav optických přístrojů, znovu podrobil přezkumu seznam významných služeb, který zadavatel učinil součástí oznámení o výběru dodavatele ze dne 9.4.2018, a jenž obsahuje celkem 17 referenčních zakázek realizovaných vybraným dodavatelem v letech 2012 – 2016 (viz bod 151. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad dále vycházel z vyjádření Vojenského technického ústavu, s.p. ze dne 16.10.2018 a z vyjádření Univerzity obrany ze dne 29.10.2018, která shora jmenované subjekty Úřadu zaslaly v návaznosti na jeho žádosti ze dne 11.10.2018. Úřad se v těchto žádostech uvedených subjektů dotázal, zda je možné přístroje specifikované v příloze těchto žádostí označit jako optické přístroje, a zda je možno je označit jako přístroje nočního vidění (viz bod 44. odůvodnění tohoto rozhodnutí). V příloze daných žádostí pak Úřad vyjmenoval všechny přístroje (celkem 43), které byly uvedeny v referenčních zakázkách vybraného dodavatele, jež zadavatel uznal za způsobilé k prokázání kritéria technické kvalifikace podle § 196 odst. 1 písm. b) zákona, tj. v těch, které byly uvedeny v seznamu významných služeb, jenž byl součástí oznámení o výběru dodavatele. Úřad sděluje, že Vojenský technický ústav, s.p. v jeho odpovědi ze dne 16.10.2018 uvedl své vyjádření, zda se jedná o přístroj nočního vidění, u 12 přístrojů, přičemž tuto odpověď následně dne 22.10.2018 doplnil v tom smyslu, že pakliže není v tabulce uvedeno přesně, zda jde o přístroj nočního vidění, pak se o takový přístroj dle jeho vědomostí nejedná (viz body 76. a 77. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad dále uvádí, že údaje obsažené v tabulkách poskytnutých Vojenským technickým ústavem, s.p. (a to i při zohlednění jeho doplňující odpovědi ze dne 22.10.2018) a Univerzitou obrany sice vykazují určité rozpory, pokud jde o uvedení, zda se jedná o optický přístroj či nikoliv, popř. o optický přístroj denního či nočního vidění, nicméně Úřad podotýká, že při posouzení věci bral do úvahy pouze ty informace, o nichž mezi výše jmenovanými subjekty, co se týče jejich zatřídění, panuje shoda, a tyto pokládal za relevantní.

172.     Provedením komparace seznamu významných služeb uvedených v oznámení o výběru dodavatele ze dne 9.4.2018, prostřednictvím nichž vybraný dodavatel, dle zadavatele, prokázal splnění kritéria technické kvalifikace podle § 196 odst. 1 písm. b) zákona, a odpovědí subjektů působících na relevantním trhu, tj. Vojenského technického ústavu, s.p. a Univerzity obrany (viz předchozí bod odůvodnění tohoto rozhodnutí), má Úřad za jednoznačně prokázané, že způsobilými k prokázání kritéria technické kvalifikace dle výše citovaného ustanovení zákona byly významná služba č. 1) z roku 2012, jejímž předmětem byla nálezová oprava dvou optických přístrojů (PGO-7V a PAG-17), s hodnotou 718 836,- Kč vč. DPH, a dále významná služba č. 2) z roku 2015, jejímž předmětem byly opravy elektronických, optických a pozorovacích přístrojů (PAG-17, PSO-1(M2), EOTECH 552, EDF 7x40), s hodnotou 9 690 617,75 Kč vč. DPH. Úřad na tomto místě opakuje, že zadavatel v zadávací dokumentaci vznesl požadavek, že referenční zakázky sloužící k prokázání kritéria technické kvalifikace podle § 196 odst. 1 písm. b) zákona musely mít úhrnnou hodnotu alespoň 10 mil. Kč včetně DPH (viz bod 134. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad přitom na základě výpočtu zjistil, že shora 2 specifikované referenční zakázky mají hodnotu celkem 10 409 453,75 Kč včetně DPH. Úřad tudíž konstatuje, že dané dvě referenční zakázky jsou již samy o sobě způsobilé, resp. „dostatečné“ k prokázání kritéria technické kvalifikace ve smyslu § 196 odst. 1 písm. b) zákona v podobě, v jaké ji zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil. S ohledem na právě řečené tak již Úřad neposuzoval, jaké další referenční zakázky předložené vybraným dodavatelem by byly případně způsobilé k prokázání kritéria technické kvalifikace dle shora citovaného ustanovení zákona. Úřad je toho názoru, že zjišťování této skutečnosti by bylo v rozporu se zásadou procesní ekonomie, přičemž nadto by zjišťování této skutečnosti nemohlo na shora vysloveném závěru, a sice že vybraný dodavatel disponuje minimálně dvěma referenčními zakázkami, jež v jejich souhrnu, resp. úhrnném finančním objemu splňují požadavek zadavatele na prokázání kritéria technické kvalifikace podle § 196 odst. 1 písm. b) zákona, který zadavatel vymezil v čl. 4. „Podmínky účasti v zadávacím řízení“, bodě 4.1 „Podmínky kvalifikace“, zadávací dokumentace, ničeho změnit.   

173.     Úřad ve vztahu k argumentaci navrhovatele, že výlučně ty referenční zakázky, jež se týkaly přístrojů nočního vidění vyráběných v USA, je možné považovat za obdobné předmětu veřejné zakázky, resp. že referenční zakázky předložené vybraným dodavatelem nelze akceptovat, jelikož se týkaly technologie vyráběné v zemích bývalého východního bloku, kdy se jedná o technologii zastaralou, mnoho let nevyráběnou, Úřad opětovně akcentuje, že zadavatel výklad pojmu „služby obdobného charakteru“ nijak neomezil. Jak bylo přitom uvedeno v druhostupňovém rozhodnutí, vzhledem k tomu, že zadavatel výklad daného pojmu v zadávací dokumentaci nijak nezúžil, i když k tomu měl možnost, je zapotřebí pojem „služby obdobného charakteru“ vykládat k tíži zadavatele, jenž tento pojem užil jako první, přičemž k zadavatelově tíži musí vést výklad, který nepovede k zúžení hospodářské soutěže, tzn. má se jednat o služby zahrnující opravy optických přístrojů obecně. Tvrzení navrhovatele, že pouze ty referenční zakázky, jež mají spojitost s optickými přístroji vyráběnými v USA, byly k prokázání technické kvalifikace akceptovatelné, jsou proto, vzhledem ke znění zadávacích podmínek, resp. s ohledem na zadavatelem nastavenou úroveň technické kvalifikace podle § 196 odst. 1 písm. b) zákona, lichá. Úřad nadto odkazuje na informace obsažené ve vyjádřeních společnosti PRAMACOM-HT, spol. s r.o., ze dne 11.9.2018, společnosti Meopta - optika, s.r.o., ze dne 14.9.2018,  Vojenského technického ústavu, s.p. ze dne 13.9.2018 a Univerzity obrany ze dne 17.9.2018, která shora jmenované subjekty Úřadu zaslaly v návaznosti na jeho žádost ze dne 5.9.2018, v níž Úřad uvedeným subjektům položil mj. dotaz, zda „[p]latí v obecné rovině, že speciální optické přístroje vyráběné v USA lze považovat za obdobné speciálním optickým přístrojům vyráběným mimo USA, či jsou speciální optické přístroje vyráběné v USA „něčím“ natolik specifické a technologicky jedinečné, že speciální optické přístroje vyráběné mimo USA s nimi nevykazují obdobnost?“ (viz bod 42. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Odpovědi, jež Úřad obdržel od společnosti Meopta - optika, s.r.o., společnosti PRAMACOM-HT, spol. s r.o., a od Vojenského technického ústavu, s.p. z pohledu Úřadu shodně potvrzují, že u speciálních optických přístrojů vyráběných v USA není důvod v obecné rovině shledávat nějakou zásadní odlišnost od speciálních optických přístrojů vyráběných mimo USA (viz body 58., 63. a 66. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Univerzita obrany kromě sdělení, že předmětné přístroje nepředstavují zásadní konstrukční odlišnosti, připustila, že u 3 typů přístrojů tvořících předmět plnění šetřené veřejné zakázky lze shledat ve vztahu k možnostem zobrazování jisté odlišnosti (viz bod 71. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad má nicméně za to, že z daných odpovědí nevyplývá markantní principiální odlišnost optických přístrojů vyráběných v USA od optických přístrojů vyráběných „ve zbytku světa“, čímž je předmětná argumentace navrhovatele do značné míry oslabována, kdy však rozhodujícím aspektem zůstává fakt, že zadavatel v zadávací dokumentaci pojem „služby obdobného charakteru“ nijak nezúžil, tzn. nevázal jej pouze na speciální optické přístroje vyrobené v USA.    

174.     S ohledem na shora předestřené skutečnosti tedy Úřad vyslovuje dílčí závěr, a sice ten, že pokud jde o navrhovatelem namítaný postup zadavatele týkající se posouzení prokázání kritéria technické kvalifikace podle § 196 odst. 1 písm. b) zákona vybraným dodavatelem, a na něj navazující postup spočívající ve výběru vybraného dodavatele, neshledal, že by se těmito postupy zadavatel dopustil porušení zákona, jelikož vybraný dodavatel splnění technické kvalifikace dle výše citovaného ustanovení zákona předloženými referenčními zakázkami, resp. referenčními zakázkami, jež zadavatel uvedl v seznamu, který tvořil součást oznámení o výběru dodavatele ze dne 9.4.2018, prokázal.          

K údajnému nesplnění technických a obchodních podmínek vybraným dodavatelem  

175.     Navrhovatel v návrhu dále mj. namítá, že vybraný dodavatel není schopen ani oprávněn veřejnou zakázku v praxi realizovat, neboť výlučně navrhovatel disponuje potřebnými oprávněními a licencemi, stejně tak má přístup k originálním náhradním dílům (viz body 24. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a tedy vybraný dodavatel nesplňuje technické a obchodní podmínky. K tomu Úřad sděluje následující.   

176.     Úřad v této souvislosti primárně odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně, č. j. 62 Af 76/2018-226 ze dne 3.1.2019, kde jmenovaný soud uvedl, že „Vztah mezi zadavatelem a dodavatelem je vztahem soukromoprávním (…), a to nejen ve fázi po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, nýbrž i v průběhu její kontraktace (např. rozsudek zdejšího soudu ze dne 25.4.2013, č.j. 31 Af 38/2012-52, rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 7.8.2013, č.j. 1 Afs 57/2013-39). Samotný proces kontraktace mezi zadavatelem a dodavatelem je nicméně ovládán povinností dodržet požadavky vyplývající ze ZZVZ, který závazně upravuje postup zadavatelů coby jedné kontraktační strany směřující k tomu, aby takový úplatný smluvní vztah vznikl, a zároveň upravuje i kontraktační postupy dodavatelů coby druhé kontraktační strany. ZZVZ obsahuje pravidla povinně aplikovatelná jak v kontraktační fázi, tak ve fázi předkontraktační (např. § 33 ZZVZ) a pokontraktační (např. § 222 ZZVZ). Prostřednictvím jednotlivých pravidel vyplývajících ze ZZVZ pro fázi kontraktační je regulován proces výběru smluvního partnera, se kterým pak zadavatel vstoupí do soukromoprávního závazkového vztahu (např. rozsudek zdejšího soudu ze dne 3.1.2013, č.j. 62 Af 64/2011-41, nebo ze dne 25.10.2017, č.j. 62 Af 121/2016-196), dodavatel přitom do procesu výběru zadavatelova smluvního partnera vstupuje se svojí nabídkou, která musí odpovídat zadávacím podmínkám, přitom výsledná smlouva musí odpovídat zadávacím podmínkám i nabídce (§ 51 odst. 3 ZZVZ), a to ve všech ohledech, tedy i v těch, jež lze považovat za ohledy výlučně závazkové (smluvní).“.

177.     Z výše citovaného rozsudku Krajského soudu v Brně dále vyplývá, že »Přezkumná pravomoc žalovaného (tj. Úřadu, pozn. Úřadu), jak je vymezena v § 248 ZZVZ (žalovaný vykonává dozor nad dodržováním pravidel stanovených ZZVZ a zadávacími podmínkami), se týká dodržování požadavků na zákonnost postupu podle ZZVZ, což – především pokud jde o dodržení zásady přiměřenosti (§ 6 odst. 1 ZZVZ) a zásady zákazu diskriminace dodavatelů (§ 6 odst. 2 ZZVZ) – může zahrnovat i přezkum těch zadávacích podmínek, jež se nakonec po uzavření smlouvy projeví coby podmínky smluvní. Přestože smluvní podmínky se obecně nacházejí mimo možnosti přezkumu ze strany žalovaného, neboť jistě není (a nemůže být) úkolem žalovaného, aby při přezkoumání úkonů zadavatele hodnotil vhodnost, přiměřenost či vymahatelnost soukromoprávních podmínek stanovených zadavatelem v zadávací dokumentaci, a tím se stal arbitrem výlučně soukromoprávního střetu představ zadavatele i dodavatele ohledně konkrétních parametrů jejich vzájemného závazkového vztahu, v případech sporu mezi zadavatelem a dodavatelem ohledně dodržení především § 6 odst. 1 a 2 ZZVZ konkrétním nastavením těch zadávacích podmínek, jež se po uzavření smlouvy projeví jako podmínky smluvní, žalovaný pravomoc k posouzení těchto podmínek má – a pro svoje rozhodování ohledně zákonnosti postupu zadavatele podle ZZVZ je posoudit musí. Excesivně nastavené zadávací podmínky, byť by se měly projevit coby podmínky smluvní „až“ po uzavření smlouvy, tedy po skončení zadávacího řízení, mohou mít mnohdy shodně negativní vliv na účast dodavatelů v zadávacím řízení jako kupř. nepřiměřeně nastavené podmínky kvalifikace či hodnocení nabídek, neboť mohou působit stejně eliminačně, a tudíž nepřiměřeně a diskriminačně, a tedy jejich konkrétním nastavením (coby součást zadávacích podmínek) může k porušení ZZVZ dojít. Žalovaný tedy je oprávněn (a povinen) podrobit přezkumu i „výlučně“ smluvní podmínky z toho pohledu, zda jejich nastavením nedochází k porušení ZZVZ.«.

178.     K tomu Úřad uvádí, jak již bylo ostatně zmíněno na jiném místě odůvodnění tohoto rozhodnutí, že je to výlučně zadavatel, kdo vymezuje předmět plnění veřejné zakázky (tedy to co, a za jakých podmínek v rámci zadávacího řízení vlastně poptává), neboť jen on sám zná nejlépe své vlastní potřeby. Lze přitom konstatovat, že to, jak „přísně“ či naopak „benevolentně“ zadavatel nastaví zadávací podmínky, při zohlednění základních zásad zadávacího řízení vyjádřených v § 6 zákona, záleží na úvaze samotného zadavatele. Současně je třeba upozornit, že pakliže si zadavatel při nastavení zadávacích podmínek počíná „nešikovně“ v tom smyslu, že do zadávací dokumentace nezakotví konkrétní mechanismy, jež by mu již v zadávacím řízení poskytovaly dostatečnou záruku ohledně toho, že vybraný dodavatel bude schopen předmět veřejné zakázky v praxi úspěšně zrealizovat, nemůže jít tato „nešikovnost“ k tíži dodavatelů, nýbrž zadavateli. Nelze však uvést, že by zadavatel mohl na případné ověření toho, zda je příslušný dodavatel skutečně schopen dostát obchodním a technickým podmínkám, zcela rezignovat, tím spíše ne, pokud obdrží konkrétní argumenty, které splnění těchto podmínek zpochybňují. Z pohledu Úřadu nicméně toto ověření může proběhnout pouze v mezích toho, jak byly nastaveny zadávací podmínky, tj. po takovém dodavateli nelze oprávněně požadovat něco, co zadávací podmínky nevyžadovaly. Úřad se tedy, v kontextu výše uvedeného, tzn. že je oprávněn přezkoumávat zákonnost smluvních podmínek, zaměřil při svém přezkumu mj. na to, zda vybraným dodavatelem nabízené plnění, resp. řešení veřejné zakázky odpovídá technickým a obchodním podmínkám, tak, jak je zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil, resp. zda z dokumentů tvořících součást dokumentace o zadávacím řízení přezkoumatelným způsobem vyplývá, jak má být předmět posuzované veřejné zakázky vybraným dodavatelem plněn, aby tímto dostál stanoveným obchodním a technickým podmínkám.

179.     Úřad na tomto místě připomíná, že předmět plnění posuzované veřejné zakázky spočívá v provádění defektace a běžných oprav konkrétních optických přístrojů z USA (viz body 2. a 132. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad uvádí, že zadavatel v „původní“ zadávací dokumentaci stanovil, že dodavatel usilující o získání veřejné zakázky je povinen k prokázání kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. d) zákona předložit i certifikát vydaný kvalifikovaným americkým distributorem/opravcem zařízení, tj. optických přístrojů, jenž je certifikačně oprávněn provádět opravy těchto přístrojů (viz bod 133. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z právě řečeného lze z pohledu Úřadu dovodit, že zadavatel měl původně zájem si již v zadávacím řízení prostřednictvím zadávacích podmínek ověřit, že vybraný dodavatel bude na základě americkým distributorem, popř. opravcem, předmětných optických přístrojů vydaným certifikátem oprávněn provádět opravy a servis těchto optických přístrojů. Jinak řečeno, zadavatel dle původního znění zadávací dokumentace požadoval, aby byl vybraný dodavatel nadán příslušným certifikátem, tzn. aby se jednalo o „autorizovanou osobu“, co se předmětu plnění šetřené veřejné zakázky týče. Zadavatel nicméně v průběhu zadávacího řízení shora specifikovaný požadavek ze zadávací dokumentace „vypustil“ (viz bod 134. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Vzhledem k právě řečenému je tudíž možno uvést, že od zadavatelem provedené změny zadávací dokumentace přestal být požadavek zadavatele na to, aby vybraný dodavatel disponoval certifikátem vydaným americkým distributorem, potažmo opravcem, optických přístrojů součástí zadávacích podmínek; daný požadavek tak byl, slovy zadavatele, zrušen bez náhrady. Úřad konstatuje, že od okamžiku shora popsané změny zadávací dokumentace již nemusí účastníci zadávacího řízení prokazovat, že jsou „autorizovaným opravcem“, čili nemusí být nadáni příslušnými certifikáty vydanými konkrétními americkými subjekty, resp. nemusí již toto prokazovat v rámci zadávacího řízení, kdy samotné „vypuštění“ předmětné zadávací podmínky není mezi účastníky zadávacího řízení sporné. Úřad tudíž abstrahuje od bližšího zkoumání toho, proč takto zadavatel učinil, neboť toto ani není předmětem vedeného správního řízení.

180.     Úřad konstatuje, že navrhovatel v návrhu vyslovuje přesvědčení, že pokud vybraný dodavatel prokazatelně nedisponuje potřebnými oprávněními a licencemi, vydanými zahraničními výrobci optických přístrojů, jejichž opravy a servis tvoří předmět plnění posuzované veřejné zakázky, pak je de facto z povahy věci vyloučeno, aby byla veřejná zakázka vybraným dodavatelem v praxi úspěšně realizována. Úřad na tomto místě opětovně poznamenává, že za správnost a úplnost zadávacích podmínek, vč. nastavení podmínek účasti v zadávacím řízení, mezi něž spadají i navrhovatelem rozporované obchodní a smluvní podmínky, nese za všech okolností výlučnou odpovědnost zadavatel. Lze současně konstatovat, že zadavatel by měl mít zásadně zájem na tom, aby si prostřednictvím zadávacích podmínek již v průběhu zadávacího řízení ověřil, že dodavatel, jemuž bude veřejná zakázka zadána, ji bude schopen v praxi řádným způsobem splnit. K tomuto ostatně zákon zadavateli nabízí konkrétní instituty, především v podobě kritérií kvalifikace či dalších podmínek účasti ve smyslu § 37 zákona, které je oprávněn stanovit. Je ovšem zapotřebí upozornit, že pokud zadavatel toto „ověření“ do zadávacích podmínek z libovolných příčin nepojme, není úkolem Úřadu, aby tuto absenci zadávací podmínky vedoucí k získání určité míry jistoty pro zadavatele, že poskytované plnění bude bezvadné, za zadavatele hojil, resp. aby v tomto směru suploval činnost zadavatele. Zadavatel tedy při nastavení zadávacích podmínek, vč. podmínek účasti, má postupovat tak, aby je nastavil způsobem, který mu pomůže zajistit výběr dodavatele schopného poskytnout předmět plnění a současně způsobem, který nebude nepřiměřeně zužovat okruh potenciálních dodavatelů. Úkolem Úřadu je pak eventuálně ověřit, zda dokumentace o zadávacím řízení obsahuje relevantní informace, na základě nichž může mít zadavatel za prokázané, že příslušným dodavatelem nabízené řešení splňuje obchodní a technické podmínky v té podobě, v jaké ji zadavatel stanovil. K tomu lze doplnit, že řešení nabízená jednotlivými dodavateli jsou zásadně jedinečná. Je tomu tak proto, že dodavatelé v tomto vychází ze své obchodní politiky, kdy kupříkladu v nabízeném řešení promítají i zkušenosti a znalosti získané jejich působením na relevantním trhu. Není přitom vyloučeno, že konkrétní dodavatel může mít oproti jiným dodavatelům výhodnější pozici, která je vyvolána tím, že má z minulosti navázanou formu určité spolupráce s příslušnými subjekty, jež mu umožňuje materiál, který je nezbytný k realizaci veřejné zakázky, snáze opatřovat. Právě řečené ovšem neznamená, že jiný dodavatel není schopen plnit předmět veřejné zakázky jiným, byť případně i „komplikovanějším“, způsobem. Řešení nabízená jednotlivými dodavateli jsou tak odvislá i od toho, jak zadavatel nastaví obchodní a technické podmínky. V šetřeném případě je jedním ze základních atributů pro posouzení věci Úřadem to, že zadavatel v zadávacích podmínkách žádný požadavek v souvislosti s účastí v zadávacím řízení týkající se předložení certifikátů či licencí nestanovil, ačkoliv na tomto navrhovatel staví svoji stěžejní argumentaci.       

181.     Jak bylo řečeno již shora, zadavatel v zadávacích podmínkách od provedené změny zadávací dokumentace nepožaduje, aby byl vybraný dodavatel „autorizovanou osobou“ k provádění příslušných oprav a servisu optických přístrojů, resp. aby tuto skutečnost prokazoval v rámci zadávacího řízení. Úřad uvádí, že navrhovatel svoji argumentaci „staví“ v podstatě na tom, že je nadán exkluzivitou, jež mu byla udělena příslušnými zahraničními výrobci optických přístrojů, tj. společnostmi Steiner eOptics, Inc. a Nightline, Inc., kdy za účelem podpory tohoto tvrzení předložil v průběhu správního řízení konkrétní dokumenty. Stejně tak tuto exkluzivitu dokládal, resp. upozorňoval na ni i zadavatele (viz body 139. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K tomu Úřad poznamenává, že navrhovatelem tvrzenou exkluzivitu či oprávnění k opravám konkrétních optických přístrojů, jež tvoří předmět plnění šetřené veřejné zakázky, nemíní nijak zpochybňovat (k tomu v podrobnostech viz níže). Ovšem za situace, kdy zadavatel v zadávací dokumentaci nestanovil, aby vybraný dodavatel disponoval určitými oprávněními udělenými ze strany distributorů, resp. opravců, optických přístrojů, kupříkladu právě ve formě certifikátu či licence, resp. tuto skutečnost prokazoval v zadávacím řízení, není možné v tom, že se vybraný dodavatel úspěšně uchází o získání veřejné zakázky, spatřovat porušení zákona. Zadavatel by nepochybně postupoval v rozporu se zákonem, pokud by v zadávací dokumentaci vznesl požadavek, aby dodavatelé za účelem prokázání kvalifikace předložili certifikát, že jsou oprávněni provádět opravy daných optických přístrojů, a následně by vybraného dodavatele, jenž by tento certifikát nepředložil, nevyloučil ze zadávacího řízení. Ovšem žádný takový požadavek zadavatel součástí zadávací dokumentace neučinil, resp. původně sice takový požadavek v zadávací dokumentaci obsažen byl, avšak byl z ní zadavatelem následně odstraněn, v důsledku čehož nejde na tento požadavek nahlížet jinak, než jako na požadavek neexitující. S odkazem na výše uvedené tak Úřad konstatuje, že za situace, kdy zadavatel nestanovil, aby účastníci zadávacího řízení již v jeho průběhu prokázali, že budou zadavateli po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku vůbec schopni plnění tvořící její předmět poskytnout, a to v tom ohledu, že disponují příslušným certifikátem, pakliže je vůbec pro plnění veřejné zakázky potřeba, jenž zaručuje, že budou mít např. přístup k originálním náhradním dílům, nelze postup zadavatele spočívající v tom, že nevyloučil vybraného dodavatele z účasti v zadávacím řízení, označit za rozporný se zákonem.             

182.     Úřadem bylo výše konstatováno, že za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá výhradně zadavatel. Závisí přitom na úvaze, resp. „předvídavosti“ zadavatele, jak vhodně a pro něj komfortně si vymezí zadávací podmínky a požadavky kladené na dodavatele, aby získal co nejvyšší míru jistoty, že poptávané plnění reálně obdrží, a to s co nejmenšími obtížemi, tzn. že toto plnění bude ve všech směrech bezvadné. Získání tohoto „bezvadného“ plnění si zadavatel může ošetřit již v samotném průběhu zadávacího řízení, a to nastavením podmínek účasti v zadávacím řízení podle § 37 zákona, mezi něž náleží i podmínky kvalifikace, technické podmínky a obchodní nebo jiné smluvní podmínky. Tyto podmínky účasti v zadávacím řízení mohou zadavateli sloužit jako jakási „předběžná kontrola“, že pro plnění veřejné zakázky získá dodavatele, jenž bude kupříkladu disponovat i právy k průmyslovému vlastnictví vzniklými v souvislosti s plněním smlouvy na veřejnou zakázku (viz § 37 odst. 1 písm. b) zákona). Navrhovatel v návrhu namítá, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky postupoval v rozporu se zákonem, když k jejímu plnění vybral dodavatele, tzn. vybraného dodavatele, jenž nesplňuje podmínky účasti v zadávacím řízení, a to jak podmínky kvalifikace podle § 37 odst. 1 písm. a) zákona, tak i technické a obchodní podmínky ve smyslu § 37 odst. 1 písm. b) a c) zákona. K tomuto tvrzení navrhovatele sděluje Úřad následující.   

183.     Jak již ze samotného názvu § 37 zákona vyplývá, citované ustanovení upravuje podmínky účasti v zadávacím řízení. Úřad uvádí, že § 37 odst. 1 zákona provádí výčet kategorií požadavků, jimiž zadavatel může podmínit účast dodavatele v zadávacím řízení, tj. v procesu, jenž směřuje k zadání veřejné zakázky. Jedná se tedy, zjednodušeně řečeno, o podmínky v podobě požadavků zadavatele, které musí příslušný dodavatel splnit, aby mohl být v soutěži o veřejnou zakázku úspěšný, čili aby nebyl z této soutěže vyloučen, potažmo aby s ním vůbec eventuálně mohla být uzavřena smlouva na realizaci veřejné zakázky. Tyto podmínky účasti v zadávacím řízení tudíž slouží zadavateli, jak bylo ostatně uvedeno již v předchozím bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí, jako určitá „předběžná kontrola“, že k plnění veřejné zakázky získá kvalitního dodavatele. Úřad v dalším konstatuje, že formulace těchto podmínek účasti závisí do značné míry na úvaze zadavatele, který tak prostřednictvím nich může ze soutěže o veřejnou zakázku vyeliminovat ty dodavatele, u nichž by hrozilo reálné riziko, že nebudou schopni veřejnou zakázku po jejím přidělení plnit buď vůbec, popř. s určitými komplikacemi, což ponese pro zadavatele nepříznivé následky. Zadavatel by tedy měl vždy zvážit, jak „tvrdě“, resp. přísně tyto podmínky účasti v zadávacím řízení nastaví, aby shora popsané riziko omezil. Je přitom zapotřebí opětovně dodat, že zadavatel při nastavení podmínek účasti v zadávacím řízení nesmí postupovat zcela libovolně, neboť je v tomto limitován mj. i základními zásadami zadávacího řízení zakotvenými v ustanovení § 6 zákona. Výše uvedené lze ve stručnosti shrnout tak, že podmínky účasti v zadávacím řízení je možné charakterizovat jako podmínky, kterými musí dodavatel, k tomu, aby mohl veřejnou zakázku získat, dostát, přičemž jejich vymezení a konkretizace závisí na úvaze zadavatele.     

184.     Úřad s odkazem na shora popsané předesílá, že pokud navrhovatel argumentuje tím, že vybraný dodavatel nesplňuje podmínky účasti v zadávacím řízení, a to konkrétně podmínky kvalifikace, a dále technické a obchodní podmínky, pak s touto argumentací nelze souhlasit. Navrhovatel je přesvědčen, že exkluzivita, jež mu svědčí, v negativním smyslu vede k nemožnosti plnění šetřené veřejné zakázky vybraným dodavatelem. K tomu dodává, že nezbytnou podmínkou pro samotné poskytování zadavatelem poptávaných služeb je získání autorizace od zahraničních výrobců optických přístrojů (viz bod 24. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Navrhovatel tedy, zjednodušeně řečeno, argumentuje tím, že v případě, že příslušný dodavatel není nadán autorizací, resp. nedisponuje licencemi, kdy ve vztahu k určitému počtu optických přístrojů, které tvoří předmět plnění posuzované veřejné zakázky, svědčí tato autorizace výlučně navrhovateli, pak takový dodavatel není schopen veřejnou zakázku v praxi úspěšně realizovat. Ve vztahu k této argumentaci Úřad podotýká, že navrhovatel tímto fakticky směšuje dvě různé roviny (fáze), mezi nimiž ovšem existuje zřetelná hranice. První fází je fáze samotného zadávacího řízení, čili procesu směřujícího k zadání veřejné zakázky. Druhou fází je pak samotné plnění veřejné zakázky vybraným dodavatelem v praxi. Navrhovatel, stručně řečeno, zastává názor, že vybraný dodavatel není schopen veřejnou zakázku reálně plnit, pročež měl být zadavatelem z účasti v zadávacím řízení vyloučen. K tomu však Úřad akcentuje, že nutným předpokladem pro to, aby mohl být určitý dodavatel ze zadávacího řízení zadavatelem oprávněně vyloučen, je, že nesplňuje konkrétní zadávací podmínku, popř. vícero zadávacích podmínek. Úřad uvádí, že mezi zadávací podmínky náleží i podmínky účasti v zadávacím řízení podle § 37 zákona, kdy „zadávací podmínky“ jsou ve vztahu k „podmínkám účasti v zadávacím řízení“ nadřazeným pojmem. Úřad přitom opětovně zdůrazňuje, že zadavatel jako podmínku účasti v zadávacím řízení nestanovil předložení konkrétního oprávnění či licence deklarující, že je daný dodavatel oprávněn provádět opravy a servis optických přístrojů, potažmo že má zaručen přístup k originálním náhradním dílům. K tomu Úřad nad rámec dodává, že originální náhradní díly zadavatel k plnění posuzované veřejné zakázky ani výslovně nepožadoval, jak lze dovodit z čl. VII. „Způsob a podmínky provádění díla“, odst. 11., smluvních podmínek. V předmětném článku smluvních podmínek zadavatel výslovně uvedl, že „Zhotovitel je povinen při provedení opravy použít díly a komponenty nové, tj. nepoužité, nepoškozené a nerepasované (…)“. Obdobně zadavatel v rozhodnutí ze dne 6.8.2018 o námitkách navrhovatele sdělil, že „zadavatel ve VZ nepožadoval autorizovaného opravce, resp. exkluzivitu, přičemž již několikrát stěžovatele o této skutečnosti informoval prostřednictvím rozhodnutí o námitkách, stejně tak jako o faktu, že přístroje, jenž jsou předmětem VZ nejsou v záruční lhůtě, stejně tak o faktu, že v rámci VZ nezaznívá požadavek na originální náhradní díly.“. Lze tedy konstatovat, že dodavatelé nebyli povinni žádnou licenci, osvědčující jejich autorizaci k provádění oprav optických přístrojů, zadavateli předkládat, jelikož to po nich zadavatel nastavením zadávacích podmínek, čili i podmínek účasti v zadávacím řízení, nepožadoval, přičemž k plnění předmětu veřejné zakázky nebylo zapotřebí originálních náhradních dílů, tj. postačovalo, že se jedná o díly nové, v čemž lze shledávat další významný atribut pro posouzení věci Úřadem. Nebylo přitom samozřejmě vyloučeno, aby konkrétní dodavatel zadavateli takovou licenci předložil, stejně tak aby veřejnou zakázku zamýšlel realizovat pomocí originálních náhradních dílů, ovšem v takovém případě by se jednalo o jistý „nadstandard“, jelikož takový způsob realizace předmětné veřejné zakázky nebyl zadávacími podmínkami vyžadován, a nebyl tak k získání veřejné zakázky nezbytný.  

185.     Úřad opětovně předesílá, že za situace, kdy zadavatel součástí zadávacích podmínek, tedy právě i podmínek účasti v zadávacím řízení, neučiní požadavek, prostřednictvím kterého si již v průběhu zadávacího řízení ověří, že dodavatel bude případně schopen veřejnou zakázku po jejím přidělení bezvadným způsobem plnit, a to kupříkladu i požadavek v podobě předložení konkrétního certifikátu či oprávnění, pak není úkolem Úřadu, aby za zadavatele ex post hojil, aby měl zaručeno, že bezvadné plnění skutečně obdrží. Jak bylo Úřadem zjištěno a popsáno již shora, ve zde projednávané věci zadavatel jako podmínku účasti v zadávacím řízení prokazatelně nestanovil předložení určitého oprávnění či licence, popř. certifikátu osvědčujícího, že je dodavatel oprávněn provádět opravy a servis optických přístrojů, tzn. že mu k těmto činnostem byla výrobci předmětných optických přístrojů udělena autorizace, čili že je k daným činnostem řádně vyškolen a certifikován. 

186.     Úřad konstatuje, že mu byl zákonodárcem svěřen dozor nad zadáváním veřejných zakázek v prostředí České republiky. Podle § 248 odst. 1 písm. a) zákona přitom Úřad rozhoduje o tom, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem. Úřad podotýká, že jeho dozorová činnost se omezuje na posouzení, zda postup zadavatele v zadávacím řízení je či není souladný se zákonem. Úřadu tedy svědčí oprávnění posoudit zákonnost postupu zadavatele pouze v kontextu zákona, resp. v kontextu jím stanovených zadávacích podmínek. V žádném případě tudíž nenáleží Úřadu hodnotit a předjímat, jak kvalitně a řádně bude předmět plnění veřejné zakázky vybraným dodavatelem v praxi realizován. Stejně tak Úřadu nesvědčí oprávnění ex post kontrolovat, zda je plněno řádně. Pokud tedy zadavatel jako podmínku účasti v zadávacím řízení nepožadoval předložení konkrétního osvědčení (certifikátu), na základě něhož by si již v zadávacím řízení, tedy ještě před zadáním veřejné zakázky, ověřil, že mu vybraný dodavatel bude schopen poptávané plnění opravdu poskytnout, ačkoliv by se začlenění takové podmínky mohlo jevit z pohledu Úřadu jako vhodné, nelze takový postup zadavatele označit za rozporný se zákonem.

187.     Úřad sděluje, že zadavatel podmínkou účasti v zadávacím řízení ve smyslu § 37 zákona neučinil to, aby dodavatelé předložili určitou formu oprávnění, z něhož by bylo zřejmé, že jsou nadáni k výkonu oprav a servisu optických přístrojů, tzn. k plnění veřejné zakázky. Navrhovatel v návrhu předesílá, že zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, když si od vybraného dodavatele nevyžádal předložení dalších dokladů. Pokud by takto učinil, musel by zjistit, že vybraný dodavatel nesplňuje podmínky účasti v zadávacím řízení a že není schopen veřejnou zakázku plnit. Úřad akcentuje, že zadavatel jako podmínku účasti v zadávacím řízení z libovolných příčin neuvedl předložení konkrétního certifikátu svědčícího o autorizaci dodavatele. Pakliže takový certifikát, resp. obdobný doklad vybraný dodavatel nepředložil, není možné takové jednání vnímat jako porušení zákona, resp. nedodržení zadávacích podmínek. Zadavatel by naopak postupoval v rozporu se zákonem (jeho základními zásadami) tehdy, pokud by po vybraném dodavateli v tomto ohledu požadoval předložení dalších dokladů, ačkoliv jejich předložení si nevymínil v zadávacích podmínkách. Úřad opětovně upozorňuje, že navrhovatel nesprávně směšuje dvě fáze „života“ veřejné zakázky, a to fázi zadávacího řízení, jež v sobě zahrnuje i podmínky účasti v zadávacím řízení, a fázi samotné realizace veřejné zakázky, když dovozuje, že vybraný dodavatel není schopen a oprávněn veřejnou zakázku realizovat, pročež nesplňuje podmínky účasti v zadávacím řízení. Úřad konstatuje, že navrhovatel je ve své argumentaci „zacyklen“, když tvrdí, že výhradně on je nadán potřebnými oprávněními k provádění oprav konkrétních optických přístrojů, vydaných společnostmi Steiner eOptics, Inc. a Nightline, Inc., přičemž na základě nich má zajištěn i přístup k originálním náhradním dílům, tj. navrhovatel svoji argumentaci staví na tom, že výše řečené jej jako jediného opravňuje k plnění veřejné zakázky jako celku, kdy jiné způsoby realizace veřejné zakázky nepřichází do úvahy. Úřad uvádí, že tato argumentace pramení z domněnky, resp. premisy, že zadávací podmínky vyžadovaly předložení konkrétních certifikátů či licencí, ačkoliv tomu tak reálně nebylo, tj. z pohledu Úřadu nebylo vzhledem k nastavení zadávacích podmínek a priori zapovězeno, aby se o získání veřejné zakázky nemohl ucházet, a po jejím přidělení ji i plnit, i dodavatel, jenž není, oproti navrhovateli, nadán konkrétními licencemi osvědčujícími jeho autorizaci (kterými např. disponuje navrhovatel). Navrhovatel tedy jím zvolený způsob realizace veřejné zakázky prezentuje jako jediný možný, kdy se snaží navodit dojem, že bez toho, aniž by byl dodavatel nadán oprávněními od 2 výše jmenovaných společností, resp. aniž by měl s těmito společnostmi zajištěnou určitou formu spolupráce, je objektivně vyloučeno, aby mohl veřejnou zakázku realizovat, avšak dle přesvědčení Úřadu zadávací podmínky bez dalšího nevylučovaly, že by předmět veřejné zakázky nemohl být plněn i jinak, tj. za využití jiných postupů a metod. 

188.     S ohledem na výše uvedené tedy nelze přisvědčit navrhovatelem předestřenému názoru, že zadavatel pochybil, když nevyloučil vybraného dodavatele z účasti v zadávacím řízení, neboť tento nesplňuje podmínky účasti dle § 37odst. 1 písm. b) a c) zákona, jelikož zadavatel navrhovatelem dovozované podmínky účasti v tomto konkrétním zadávacím řízení nestanovil.    

189.     K již uvedenému Úřad poznamenává, že fakt, že zadavatel určitý požadavek do zadávacích podmínek, včetně podmínek účasti, nezačlení, nemůže vést k závěru, že by byl oprávněn, za situace, kdy jsou do zadávacího řízení vneseny pochybnosti týkající se realizovatelnosti veřejné zakázky vybraným dodavatelem, zcela rezignovat na ověření těchto pochybností a jejich případné rozptýlení. Zadavatel je totiž v celém průběhu zadávacího řízení povinen důsledně dodržovat základní zásady zadávacího řízení, včetně zásady transparentnosti. Úřad konstatuje, že navrhovatel vnesl do zadávacího řízení pochybnosti ohledně možnosti realizace veřejné zakázky vybraným dodavatelem, kdy předložil konkrétní dokumenty vydané společnostmi Steiner eOptics, Inc. a Nightline, Inc., jež jej dle jeho slov jako jediného opravňují k provádění oprav určité výseče optických přístrojů tvořící předmět posuzované veřejné zakázky, tj. navrhovatel je jako jediný oprávněn plnit předmět veřejné zakázky jako celek. Ačkoliv tedy zadavatel, jak bylo popsáno a dovozeno v předchozích bodech odůvodnění tohoto rozhodnutí, v zadávacích podmínkách po dodavatelích nepožadoval předložení certifikátu (licence), osvědčující jejich autorizaci k opravám optických přístrojů, měl dle názoru Úřadu povinnost shora popsané pochybnosti předložené navrhovatelem reflektovat, tj. zabývat se jimi a v dokumentaci o zadávacím řízení zachytit, proč se s nimi neztotožňuje, resp. na základě jakých podkladů a myšlenkových úvah má za to, že jsou dány předpoklady pro to, že vybraný dodavatel bude schopen veřejnou zakázku v praxi řádně realizovat. Úřad tedy přezkoumal, vycházeje z toho, že dle jeho přesvědčení není navrhovatelem prezentovaný způsob realizace veřejné zakázky způsobem jediným možným, byť Úřad nijak neupírá navrhovateli jeho významné postavení u společností Steiner eOptics, Inc. a Nightline, Inc., jež by mu patrně zajišťovalo „snadný“ způsob, co se plnění veřejné zakázky týče, zda vybraným dodavatelem nabízené plnění, resp. řešení veřejné zakázky odpovídá technickým a obchodním podmínkám, tak, jak je zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil, resp. zda z dokumentů tvořících součást dokumentace o zadávacím řízení přezkoumatelně vyplývá, jak má být předmět posuzované veřejné zakázky vybraným dodavatelem plněn, aby tímto dostál stanoveným obchodním a technickým podmínkám. K tomu Úřad konstatuje následující. 

190.     Úřad uvádí, že předmět plnění šetřené veřejné zakázky spočívá v provádění oprav celkem 11 optických přístrojů (viz bod 132. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K tomu Úřad podotýká, že navrhovatel nerozporuje způsobilost vybraného dodavatele k plnění veřejné zakázky ke všem těmto přístrojům. Navrhovatel sice v  návrhu místy polemizuje se schopností vybraného dodavatele plnit předmět veřejné zakázky v širším rozsahu přístrojů, a to zejména s ohledem exkluzivitu navrhovatele ke společnostem Steiner eOptics, Inc. a Nightline, Inc. (viz argumentace navrhovatele na str. 15 návrhu), avšak v kontextu zde uvedených přístrojů dále nikterak neneguje argumentaci zadavatele o způsobu zajištění plnění vůči těmto přístrojům vybraným dodavatelem. Argumentace navrhovatele o nemožnosti plnění vybraného dodavatele je dle názoru Úřadu směřována k přístrojům AN/PVS-21, AN/PVS-21 LP/N a modulu CEHUD k AN/PVS-21, jejichž celosvětově jediným výrobcem je dle jeho slov společnost Steiner eOptics, Inc., a jediným výhradním dodavatelem a výhradním servisním střediskem pro Českou republiku právě navrhovatel, a k přístroji NL-914-B, jehož jediným výrobcem je společnost Nightline, Inc., a jediným výhradním dodavatelem a certifikovaným střediskem pro Evropu je taktéž pouze navrhovatel, kdy ve vztahu k výše specifikovaným přístrojům předložil navrhovatel konkrétní dokumenty vydané jmenovanými společnostmi, z nichž má toto jeho exkluzivní postavení vyplývat (srov. zvýrazněný text na str. 15 návrhu). Ostatně není sporu o tom, že i zadavatel (potažmo vybraný dodavatel) připouštějí specifické (exkluzivní) postavení navrhovatele vůči těmto přístrojům, resp. výrobcům těchto přístrojů, avšak nemají za to, že by tato skutečnost byla překážkou v možnosti plnění veřejné zakázky jiným dodavatelem. S ohledem na argumentaci navrhovatele v návrhu, je tedy možno uvést, že ve vztahu ke zbývajícím 7 optickým přístrojům navrhovatel netvrdí, resp. nepředkládá konkrétní argumentaci, že by vybraný dodavatel nebyl schopen v praxi provádět jejich opravy, popř. že by zde k tomuto existovala právní překážka. Úřad se proto při posouzení věci zabýval zjištěním, na základě jakých informací má zadavatel za to, že vybraný dodavatel bude skutečně schopen provádět opravy optických přístrojů AN/PVS-21, AN/PVS-21 LP/N, modulu CEHUD k AN/PVS-21, a NL-914-B.       

191.     Úřad konstatuje, že ve výroku I. předchozího rozhodnutí (viz bod 16. odůvodnění tohoto rozhodnutí) konstatoval, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v § 245 odst. 1 zákona tím, že se v rozhodnutí ze dne 9.5.2018 o námitkách navrhovatele podrobně nevyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným v předmětných námitkách, a to k námitce, že vybraný dodavatel nemá ve vztahu k přístrojům AN/PVS-21, AN/PVS-21 LP/N a modulu CEHUD k AN/PVS-21 zajištěny podmínky pro poskytování požadovaných služeb, které jsou předmětem šetřené veřejné zakázky, když veškeré technické informace k daným přístrojům podléhají předpisům mezinárodního obchodu se zbraněmi (ITAR) a získat jakékoliv technické údaje a související komponenty pro jejich opravy lze pouze na základě licence před vývozem z USA, tedy že nevlastní nezbytná oprávnění, nemá přístup k náhradním dílům, ani k servisnímu přístrojovému vybavení a nemá s výrobcem uzavřenou dohodu o technické asistenci, neboť navrhovatel je jedinou osobou splňující takové podmínky, což dokládá k námitkám přiloženými dokumenty, přičemž splnění těchto podmínek je pro plnění zadavatelem požadovaných služeb nezbytné a bez toho nelze veřejnou zakázku realizovat, čímž se rozhodnutí zadavatele ze dne 9.5.2018 o námitkách navrhovatele stalo ve smyslu § 263 odst. 5 zákona nepřezkoumatelným pro nedostatek důvodů, pročež Úřad jako nápravné opatření výrokem II. předchozího rozhodnutí dané rozhodnutí zadavatele o námitkách zrušil.  

192.     V reakci na závěry obsažené v předchozím rozhodnutí požádal zadavatel žádostí podle § 46 zákona ze dne 13.7.2018 vybraného dodavatele o sdělení, zda má ke všem přístrojům, jejichž opravy tvoří předmět veřejné zakázky, především pak k přístrojům AN/PVS-21, AN/PVS-21 LP/N a modulu CEHUD, zabezpečeny technické prostředky k zajištění řádného plnění předmětu veřejné zakázky, dále o sdělení, zda disponuje k výše uvedeným přístrojům veškerými nutnými technickými informacemi k provedení požadovaného plnění předmětu veřejné zakázky, když veškeré technické informace k výše uvedeným přístrojům podléhají předpisům mezinárodního obchodu se zbraněmi (ITAR) a získání těchto informací je návazné na vlastnictví licence před vývozem zboží z USA a k doložení těchto informací, a konečně o sdělení, zda má zajištěn zdroj všech nutných náhradních dílů k provedení požadovaných oprav u všech přístrojů, zejména pak u přístrojů AN/PVS-21, AN/PVS-21 LP/N a modulu CEHUD (viz bod 152. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Vybraný dodavatel žádostí ze dne 17.7.2018 požádal zadavatele o doplňující informace, a to v tom smyslu, zda přístroje, které jsou předmětem veřejné zakázky, byly pořízeny v rámci programu FMS/FMF, jehož smluvní podmínky stanoví dodržování licenčních ujednání s vládou USA, přičemž pokud ano, tak jaké konkrétní podmínky tato licenční ujednání stanoví pro nakládání s pořizovanými přístroji (viz bod 153. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel následně zaslal vybranému dodavateli své sdělení ze dne 19.7.2018, v němž konstatoval, že požaduje po dodavateli pouze provedení oprav všech vyjmenovaných přístrojů bez ohledu na způsob jejich pořízení a že požaduje splnění provedení běžných oprav speciálních optických přístrojů USA v plném rozsahu, bez omezující podmínky vztahující se na přístroje pořízené v rámci programu FMS/FMF (viz bod 154. odůvodnění tohoto rozhodnutí). V odpovědi vybraného dodavatele ze dne 25.7.2018 je mj. uvedeno, že „OPTICS TRADE, spol. s r.o. má potřebné technické prostředky a je schopna technologicky zabezpečit řádné plnění celého předmětu veřejné zakázky v rozsahu tak, jak je požadováno dle Přílohy č. 1, bod a) i b) k dohodě č. 175110191.“. Z předmětné odpovědi vybraného dodavatele je současně zřejmé, že opravy, které budou vyžadovat speciální technologické zabezpečení, chce vybraný dodavatel řešit ve spolupráci s domácími autoritami. Součástí této odpovědi učinil vybraný dodavatel seznam svého technologického vybavení a seznam významných realizovaných zakázek. Vybraný dodavatel taktéž uvedl, že v současnosti zaměstnává 45 zaměstnanců, kteří jsou absolventy oborů mikroelektronika, laserová technika a strojních oborů. Vybraný dodavatel taktéž sdělil, že „hodlá postupovat ve věci běžných oprav speciálních optických přístrojů USA standardním způsobem, tzn. řešit je přednostně bez primárního výrobce či jeho tuzemského zástupce, a to s využitím dlouholetých zkušeností z prostředí oprav optických přístrojů. Náhradní díly, které bude nutno vyměnit, budeme řešit vlastní výrobou, případně nákupem u subdodavatelů, např. MZKJO. Opravy, které budou vyžadovat speciální technologické zabezpečení, chceme řešit ve spolupráci s domácími autoritami, např. VTÚ s.p., odštěpný závod VTÚVM, Univerzitou obrany, katedrou zbraní a munice a společnostmi Pramacom-HT, spol. s r.o. a Meopta-optika, s.r.o. Jako poslední možnost (finančně a časově nejnáročnější) budeme využívat řešení konkrétní závady ve spolupráci s primárním výrobcem, kdy běžným postupem je nákup klíčových funkčních celků.“ (viz bod 155. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

193.     Úřad uvádí, že vybraný dodavatel v jeho odpovědi ze dne 25.7.2018 popsal, jakým způsobem hodlá veřejnou zakázku realizovat, když sdělil, že opravy optických přístrojů zamýšlí primárně uskutečňovat vlastními kapacitami, a to s využitím jeho dlouholetých zkušeností z prostředí oprav optických přístrojů. Ty náhradní díly, jež bude nutno vyměnit, hodlá vybraný dodavatel řešit vlastní výrobou, přičemž takové opravy, které budou vyžadovat speciální technologické vybavení, zamýšlí vybraný dodavatel řešit v kooperaci s konkrétními tuzemskými subjekty. Teprve až jako nejzazší variantu uvažuje vybraný dodavatel řešit konkrétní závadu ve spolupráci s primárním výrobcem. Vybraný dodavatel přitom v dané odpovědi vyjmenoval technologické vybavení, jež bude při plnění veřejné zakázky případně využívat. Z pohledu Úřadu tak vybraný dodavatel touto odpovědí adekvátně reagoval na žádost zadavatele ze dne 13.7.2018. Vybraný dodavatel objasnil, jak zamýšlí šetřenou veřejnou zakázku v praxi realizovat, kdy primárně uvažuje nad využitím svých personálních kapacit a zkušeností nabytých jeho působením na relevantním trhu. Skutečnost, že vybraný dodavatel hodlá vyrábět náhradní díly a komponenty potřebné k plnění veřejné zakázky primárně sám, přitom dle názoru Úřadu není rozporná se zněním zadávacích podmínek, neboť, Úřad opakuje, zadavatel v zadávací dokumentaci nestanovil, že požaduje k opravám optických přístrojů výlučně originální náhradní díly, tzn. postačovaly díly nové, kdy je nadto možno dodat, že optické přístroje, jejichž oprava tvoří předmět plnění veřejné zakázky, již nejsou v záruční lhůtě.

194.     Z výše uvedeného je zřejmé, že vybraný dodavatel zamýšlí přistupovat k plnění veřejné zakázky jinak, než navrhovatel. Vybraný dodavatel totiž uvažuje tak, že si potřebné náhradní díly vyrobí buď sám, popř. ve spolupráci s konkrétními tuzemskými subjekty (např. ve spolupráci se společnostmi PRAMACOM-HT, spol. s r.o., a Meopta - optika, s.r.o.), tzn. eventuálně ani nebude muset oslovovat primárního výrobce, resp. distributora těchto přístrojů. V této souvislosti je možno se dle Úřadu ztotožnit s tvrzením vybraného dodavatele, jež je obsaženo v jeho odpovědi ze dne 25.7.2018, a sice že v současné době není znám konkrétní technický stav jednotlivých přístrojů, a tudíž není ani známo, zda a jaký díl bude k plnění veřejné zakázky třeba. Je tedy možno uvést, že nelze zcela vyloučit ani možnost, že vybraný dodavatel bude schopen splnit předmět veřejné zakázky i bez přispění společností Steiner eOptics, Inc. a Nightline, Inc., ve vztahu k nimž navrhovatel argumentuje svojí exkluzivitou, která spočívá v možnosti získání náhradních dílů od těchto subjektů, popř. pomocí při provádění oprav. Úřad opětovně podotýká, že nikterak nerozporuje významné postavení navrhovatele ve vztahu k těmto 2 společnostem z USA, kdy i sám vybraný dodavatel v jeho objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny ze dne 19.3.2018 uvedl, že uznává autorizaci navrhovatele ve vztahu k přístrojům AN/PVS-21, což by pro navrhovatele patrně mohlo představovat snadnější postup při realizaci veřejné zakázky, jelikož by měl zajištěn přístup k potřebným náhradním dílům. Právě řečené však dle názoru Úřadu bez dalšího neznamená, že pouze navrhovatel je schopen předmět posuzované veřejné zakázky splnit. Vybraný dodavatel v jeho odpovědi ze dne 25.7.2018 popsal, jakým způsobem hodlá veřejnou zakázku při jejím přidělení realizovat, přičemž potvrdil, že je k jejímu plnění technologicky i personálně vybaven. Z pohledu Úřadu se přitom nejedná o způsob plnění, jenž by bylo nutno označit za objektivně nemožný, byť lze připustit, že se jedná o způsob „komplikovanější“, v komparaci s navrhovatelem. Úřad opakuje, že dodavatelé přizpůsobují svou účast v zadávacím řízení a své plnění tomu, na jakou „úroveň“ zadavatel nastaví zadávací podmínky, včetně podmínek účasti. Lze tudíž konstatovat, že vybraný dodavatel se zamýšleným způsobem plnění veřejné zakázky přizpůsobil tomu, jak zadavatel nastavil zadávací podmínky, kdy z jeho strany nebylo vyžadováno, aby dodavatelé disponovali konkrétními oprávněními a licencemi k provádění oprav optických přístrojů, obdobně ani nepožadoval, že k plnění veřejné zakázky musí být použity originální náhradní díly. 

195.     Úřad v dalším konstatuje, že ačkoliv byl vybraný dodavatel žádostí ze dne 13.7.2018 zadavatelem požádán o zodpovězení konkrétních dotazů zejména ve vztahu k přístrojům AN/PVS-21, je možno odpověď vybraného dodavatele ze dne 25.7.2018, v níž popsal zamýšlený způsob plnění šetřené veřejné zakázky, pokládat za aplikovatelnou i ke zbývajícím optickým přístrojům (viz konstatace „Naše společnost hodlá postupovat ve věci běžných oprav speciálních optických přístrojů USA standardním způsobem (…).“), tzn. i ve vztahu k optickému přístroji NL-914-B, u kterého navrhovatel argumentuje svou exkluzivitou ke společnosti Nightline, Inc. Dle názoru Úřadu je tak možno uvést, že vybraným dodavatelem popsaný způsob plnění dopadá i na posledně jmenovaný optický přístroj. Úřad dále sděluje, že se v průběhu vedeného správního řízení obrátil na subjekty působící na relevantním trhu, s nimiž míní vybraný dodavatel při realizaci veřejné zakázky případně spolupracovat, s žádostmi o zodpovězení konkrétních informací vztahujících se k optickým přístrojům (viz bod 42. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z odpovědi Univerzity obrany ze dne 17.9.2018 Úřad zjistil, že opravy optických přístrojů, jež tvoří předmět veřejné zakázky, je možné provádět, pakliže je k tomu dodavatel technologicky vybaven a má odborně připravený personál, přičemž důležitou technologickou podmínkou pro defektaci, opravy a justáž optických přístrojů AN/PVS-21 je dostupnost kontrolně justážních přístrojů. V odpovědi společnosti Meopta - optika, s.r.o., ze dne 14.9.2018 je mj. uvedeno, že dle jejího názoru jsou náhradní díly k optickým přístrojům AN/PVS-21 běžně dostupné a je možno je zajistit pro případné výměny poškozených komponentů. K tomu jmenovaná společnost dodala, že spektrum oprav může být široké a část z nich nemusí vyžadovat náhradní díly. Z odpovědi společnosti PRAMACOM-HT, spol. s r.o., ze dne 11.9.2018 je možné dovodit, že drtivá většina náhradních dílů k 11 předmětným přístrojům je široce dostupná. Jmenovaná společnost současně uvedla, že k opravám optických přístrojů AN/PVS-21 není zapotřebí disponovat technickými informacemi, jelikož se z pohledu všech 11 optických přístrojů jedná o stejnou jednoduchou filosofii konstrukce. Vojenský technický ústav, s.p. v jeho odpovědi ze dne 13.9.2018 konstatoval, že pro realizaci oprav jakýchkoliv optických přístrojů, včetně přístrojů AN-PVS/21, je zapotřebí disponovat vyškoleným technickým personálem, potřebnými technickými informacemi a výkresovou/technickou dokumentací ke konkrétnímu přístroji. Pro realizaci oprav specifikovaných přístrojů je nutné mít k dispozici odpovídající náhradní díly, a to (mj. i vzhledem k zárukám) ideálně přímo od výrobce, příp. od konkrétního zprostředkovatele. S odkazem na výše řečené je dle Úřadu možno konstatovat, že dané odpovědi oslovených subjektů v žádném případě nepopírají způsob plnění veřejné zakázky popsaný vybraným dodavatelem v jeho odpovědi ze dne 25.7.2018, a to ani pokud jde o přístroje AN/PVS-21, tzn. že plnění veřejné zakázky je reálně možné, pokud dodavatel disponuje patřičnými personálními kapacitami a technologickým zázemím, přičemž dostupnost náhradních dílů není nijak zásadně limitována. Pokud Vojenský technický ústav, s.p. v jeho odpovědi sdělil, že je vhodné mít náhradní díly vzhledem k zárukám ideálně přímo od výrobce, pak Úřad podotýká, že optické přístroje, jež mají být v rámci veřejné zakázky opravovány, již nejsou v záruční lhůtě. 

196.     Úřad opakuje, že v odůvodnění předchozího rozhodnutí zadavatele upozornil, že z rozhodnutí o námitkách ze dne 9.5.2018 není zřejmé, jakým způsobem bude vybraný dodavatel provádět opravy přístrojů AN/PVS-21, resp. že se zadavatel v předmětném rozhodnutí podrobně a srozumitelně nevyjádřil k námitkám navrhovatele, jejichž obsahem bylo tvrzení, že vybraný dodavatel není schopen veřejnou zakázku realizovat, neboť nedisponuje potřebnými oprávněními a nemá zajištěn přístup k náhradním dílům. Zadavatel, ve světle závěrů obsažených v předchozím rozhodnutí, požádal postupem podle § 46 zákona vybraného dodavatele o sdělení konkrétních informací ve vztahu k jeho technickým prostředkům k zajištění plnění předmětné veřejné zakázky, a současně jej požádal o sdělení, zda disponuje k přístrojům AN/PVS-21 nutnými technickými informacemi a zda má zajištěn zdroj všech nutných náhradních dílů. Vybraný dodavatel v jeho odpovědi uvedl konkrétní informace týkající se jeho technického a personálního vybavení, přičemž detailně vysvětlil, jak hodlá při plnění předmětu veřejné zakázky postupovat. Zadavatel následně tuto odpověď vybraného dodavatele akceptoval, když v rozhodnutí o námitkách ze dne 6.8.2018 mj. konstatoval, že „vybraný dodavatel je schopen součástku buď opravit, nebo si ji sám vyrobit, a až v případě nemožnosti výše uvedených řešení, ji nakoupí od poddodavatele, zadavatel i nadále trvá na tom, že vybraný dodavatel nejen splnil zadávací podmínky, ale i prokázal, že je schopen předmět VZ splnit řádně a včas.“ a že „Z doručených informací od vybraného dodavatele vyplynulo, žemá vytvořené podmínky (disponuje patřičným zázemím) a má dostatečné zkušenosti z plnění obdobných veřejných zakázek. To potvrzuje i skutečnost že s vybraným dodavatelem měl zadavatel ve prospěch rezortu MO v letech 2013 – 2016 uzavřenou rámcovou smlouvu na opravy elektronických, optických a pozorovacích přístrojů a v roce 2017 uzavřel na roky 2017 až 2020 další čtyři rámcové dohody na provedení oprav speciálních optických přístrojů, jejichž předmětem je podstatně větší rozsah jednotlivých úkonů plnění oprav.“. Úřad tedy přezkoumal, zda z dokumentů tvořících součást dokumentace o zadávacím řízení přezkoumatelně vyplývá, jak má být předmět posuzované veřejné zakázky vybraným dodavatelem plněn, aby tímto dostál stanoveným obchodním a technickým podmínkám, resp. zda dokumentace o zadávacím řízení nese informace, na základě jakých myšlenkových úvah má zadavatel za prokázané, že vybraný dodavatel bude schopen předmět plnění veřejné zakázky jako celek splnit, přičemž dospěl k závěru, že dokumentace o zadávacím řízení tyto informace obsahuje, tzn. Úřad nemá za to, že by zadavatel postupoval netransparentně, a tudíž v rozporu se zákonem. K tomu Úřad dodává, že jestliže z odpovědi vybraného dodavatele ze dne 25.7.2018 vyplývá, že je schopen řádně splnit předmět veřejné zakázky (a to i ve vztahu k přístrojům AN/PVS-21), je dostatečně technicky a personálně vybaven, přičemž zadavatel argumentaci vybraného dodavatele akceptoval, není možné v současné době předjímat, jakým způsobem vybraný dodavatel k plnění veřejné zakázky „přistoupí“ ve fázi samotné realizace veřejné zakázky. Úřad doplňuje, že až samotná realizace veřejné zakázky ukáže, jak bude vybraný dodavatel schopen předmět veřejné zakázky případně splnit.

197.     Úřad shrnuje, že navrhovatel na základě námitek vnesl do zadávacího řízení pochybnosti o reálné schopnosti vybraného dodavatele plnit část veřejné zakázky týkající se optických přístrojů AN/PVS-21 a NL-914-B, jelikož vybraný dodavatel dle tvrzení navrhovatele nevlastní nezbytná oprávnění, nemá přístup k náhradním dílům, ani k servisnímu přístrojovému vybavení a nemá s výrobcem uzavřenou dohodu o technické asistenci. Zadavatel učinil konkrétní kroky ke zjištění skutečností, zda vybraný dodavatel má k předmětným přístrojům zabezpečeny technické prostředky k zajištění řádného plnění předmětu veřejné zakázky, zda disponuje ke jmenovaným přístrojům nutnými technickými informacemi, a zda má zajištěn zdroj všech potřebných náhradních dílů. V rozhodnutí o námitkách ze dne 6.8.2018 zadavatel následně uvedl konkrétní argumenty ke shora uvedeným tvrzením navrhovatele a lze tedy konstatovat, že se zadavatel s touto argumentací navrhovatele dostatečně vypořádal, neboť z předmětného rozhodnutí vyplývá, že vybraný dodavatel je dle názoru zadavatele skutečně schopen realizovat celý předmět plnění veřejné zakázky, jakým způsobem si je vybraný dodavatel schopen zajistit náhradní díly a jaké má servisní přístrojové vybavení a personální zabezpečení. Dle názoru Úřadu je tak možno konstatovat, že rozhodnutí zadavatele ze dne 6.8.2018 o námitkách navrhovatele je souladné s požadavky zákona, resp. že se nejedná o rozhodnutí nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů. Dokumentace o zadávacím řízení z pohledu Úřadu nese informace, na základě jakých podkladů a od nich odvozených myšlenkových úvah má zadavatel za prokázané, že jsou dány předpoklady pro to, že vybraný dodavatel bude schopen veřejnou zakázku v praxi realizovat.

198.     Úřad na tomto místě dále uvádí, že nepřehlédl, že podle čl. XIII. „Zvláštní ujednání“, odst. 3., smluvních podmínek zhotovitel, tj. vybraný dodavatel, odpovídá za případné porušení práv z průmyslového nebo jiného duševního vlastnictví třetích osob při provádění díla. Z právě řečeného je zřejmé, že vybraný dodavatel bude v jeho vlastním zájmu konkrétním způsobem muset zajistit, aby plněním veřejné zakázky nedocházelo k zásahům do práv plynoucích z průmyslového nebo jiného duševního vlastnictví třetích osob. Úřad však podotýká, že tato odpovědnost zhotovitele, tedy případně vybraného dodavatele, „nastoupí“ až ve fázi samotné realizace veřejné zakázky, tj. shora popsané ujednání nemá dopad do zadávacího řízení a nelze z něj v době „běhu“ zadávacího řízení pro dodavatele (účastníky) vyvozovat jakékoliv negativní účinky, např. v podobě jejich vyloučení ze zadávacího řízení. Zadavatel formulací této smluvní podmínky nikterak nestanovil, že by tato skutečnost měla být předem prokazována. Zadavatel tímto přenesl odpovědnost za (právní) bezvadnost díla na zhotovitele. To, jakým způsobem vybraný dodavatel ke splnění daného ujednání přistoupí, lépe řečeno, jakým způsobem a v jakém rozsahu si průmyslová a další práva týkající se duševního vlastnictví, potřebná k řádnému a právně bezvadnému plnění veřejné zakázky, zajistí, prozatím, tj. v době, kdy zadávací řízení dosud nebylo ukončeno uzavřením smlouvy na posuzovanou veřejnou zakázku, a výše uvedené ujednání obsažené ve smluvních podmínkách tak ještě nevstoupilo v účinnost, nelze předjímat a činit k tomuto jakékoliv relevantní závěry.        

199.     Navrhovatel v návrhu odkazuje i na potvrzení o exkluzivitě od společnosti Steiner eOptics, Inc. ze den 10.4.2017, Prohlášení společnosti Steiner eOptics, Inc. ze dne 28.9.2017, e-mail společnosti Steiner eOptics, Inc. zadavateli ze dne 3.10.2017, dopis společnosti Steiner eOptics, Inc. zadavateli ze dne 22.2.2018, dopis společnosti Nightline, Inc. zadavateli ze dne 22.2.2018 a Dohodu uzavřenou mezi navrhovatelem a výrobcem společností Steiner eOptics, Inc., které dle názoru navrhovatele dokládají, že navrhovatel je jedinou společností pro teritorium České republiky, který splňuje veškeré právní i technické podmínky pro plnění předmětu veřejné zakázky. Navrhovatel současně dodává, že dopisem ze dne 22.2.2018, jenž navazuje na dokument Bezpečnostní upozornění – dodávka falzifikátů náhradních dílů monokuláru pro noční vidění NL-914B ze dne 1.11.2017, upozornil výrobce přístrojů NL-914B, tj. společnost Nightline, Inc., zadavatele na dodávku falzifikátů ze strany vybraného dodavatele. K tomu Úřad opětovně uvádí, že tato skutečnost nic nemůže změnit na již opakovaně zmiňovaném konstatování Úřadu, a sice že zadavatel požadavek na to, aby byl vybraný dodavatel „autorizovanou osobou“, do zadávacích podmínek nepojal a nepožadoval prokázání této skutečnosti v zadávacím řízení. Ke shora uvedenému lze dodat, že je věcí zadavatele, co od dodavatele, který pro něj má veřejnou zakázku v praxi realizovat, očekává, tzn. nakolik musí být tento dodavatel „kvalitní“, resp. jakými certifikáty a licencemi (ne)musí disponovat. Výrobci zadavatelem poptávaného plnění přitom z pohledu Úřadu nesvědčí oprávnění posuzovat kvalitu dodávaného plnění jinými dodavateli.   

200.     K argumentaci navrhovatele, že zadavatel tím, že k plnění posuzované veřejné zakázky vybral vybraného dodavatele, porušuje konkrétní mezinárodní předpisy a ujednání definovaná vládou USA, sděluje Úřad následující. Úřad upozorňuje, že je oprávněn, resp. povinen posoudit postup zadavatele pouze v mezích (intencích) zákona; zde je možno opětovně odkázat na kompetence vymezené Úřadu v ustanovení § 248 zákona. Úřad tedy není kompetentní k tomu, aby činil závěry, zda zadavatel svým postupem, v případě takto nastavených zadávacích podmínek, kdy nepožaduje v průběhu zadávacího řízení doložení autorizace a tedy de facto může vysoutěžit neautorizovaného zhotovitele, jako je tomu ve zde šetřeném případě, porušuje určité mezinárodní předpisy a ujednání, jimiž je vázán. Nad to nelze přehlédnout, že sám zadavatel zpochybňuje argumentaci navrhovatele v tom smyslu, že by bylo prima facie zřejmé, že by zadavatel byl povinen servisovat dané výrobky u certifikovaného dodavatele/opravce. Navrhovatel v jím předkládané argumentaci odkazuje na úpravu týkající se vývozu a dovozu výrobků obrany z USA. Předmětem plnění veřejné zakázky však primárně není dovoz a vývoz výrobků obrany z USA, nýbrž servis již dovezených výrobků na území České republiky. Lze uvést, že zadavatel by si měl být těchto závazků náležitě vědom a koncipovat zadávací podmínky pokud možno tak, aby při plnění veřejné zakázky nedocházelo k jejich porušování. V tom, že zadavatel ve zde projednávané věci stanovil zadávací podmínky „volně“, když v rámci zadávacího řízení nepožadoval předložení konkrétního dokumentu, nelze, Úřad opakuje, shledat porušení zákona; předmětem tohoto správního řízení ostatně ani není posouzení vhodnosti nastavení zadávacích podmínek. To, jaký bude mít plnění veřejné zakázky skutečný dopad na dané závazky zadavatele, přesahuje již rámec zákona, a tím i kompetence Úřadu, nehledě na již uváděné, že zadavatel výslovně stanovil, že pro případ plnění veřejné zakázky za dodržení práv průmyslového vlastnictví, popř. práv duševního vlastnictví odpovídá vybraný dodavatel (viz bod 138. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a je tedy na vybraném dodavateli, jakým způsobem po dobu plnění veřejné zakázky zajistí splnění této smluvní podmínky. Je věcí zadavatele a nikoliv Úřadu, aby tyto závazky zadavatele byly odpovídajícím způsobem dodrženy, resp. zajištěno jejich dodržování. Ve vztahu k tvrzení navrhovatele, že s ním zadavatel v červenci roku 2014 uzavřel na obdobné plnění smlouvu, jež byla výsledkem jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ, přičemž skutkové okolnosti se od té doby nijak nezměnily, Úřad konstatuje, že se lze v tomto ztotožnit s názorem zadavatele, že každé zadávací řízení je jedinečné. Pokud snad předmětná argumentace navrhovatele směřovala k tomu, že šetřená veřejná zakázka měla být taktéž zadána v jednacím řízení bez uveřejnění, pak Úřad podotýká, že za volbu druhu zadávacího řízení nese odpovědnost zadavatel. Předmětem tohoto správního řízení přitom není zjištění, zda byl zadavatel oprávněn zadat poptávaný předmět plnění navrhovateli na základě jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona.     

201.     Pro úplnost Úřad ve vztahu k argumentaci a podkladům navrhovatele doplňuje, že z předložené smlouvy „EZ-B-UCX“, stejně tak smlouvy „H4-P-LAJ“ nevyplývá, dle názoru Úřadu, povinnost zajištění poptávaného servisu výlučně prostřednictvím navrhovatele. Úřad v žádném z ustanovení předmětných smluv a souvisejících dokumentů nenalezl podmínku, která by vyjadřovala navrhovatelem uváděné, že zadavatel je „povinen zajistit, aby nedošlo k neautorizovanému zásahu do přístrojů nočního vidění (…)“, vykládanou tak, že se v případě oprav musí jednat o autorizovaný servis. Úřad v kontextu právě zmíněného uvádí, že v poznámce 30 „Zařízení pro noční vidění (NVD) fyzická bezpečnost a zodpovědnost - FMS v případě smlouvy „EZ-B-UCX“ a v poznámce 6 „Zařízení pro noční vidění (NVD) fyzické zajištění a odpovědnost“ v případě smlouvy „H4-P-LAJ“, do kterých zřejmě směřuje argumentace navrhovatele, je obdobně uvedeno, že „V případě zničení, ztráty krádeže nebo neoprávněného přístupu jakýchkoliv NVD uvedených v této nabídce se odběratel zavazuje nahlásit událost neprodleně vládě USA (…)“. Z citovaných ustanoveních smluv, dle názoru Úřadu, s ohledem na jejich zařazení a v kontextu dalších informací obsažených v daných částech není možno dovozovat, že se jedná o podmínku autorizovaného servisu, neboť citované články se týkají zejména řádného skladování dodávaného zboží. Úřad v dalším dodává, že ani nepřehlédl poznámku 9 a násl. smlouvy „EZ-B-UCX“ a poznámku 3 a násl. smlouvy „H4-P-LAJ“ týkající se náhradních dílů na dobu dvou let a příp. poskytnutí další technické podpory, nicméně uvedené ničeho nemění na výše uvedených závěrech Úřadu, stejně tak z uvedených částí smluv nevyplývají, dle názoru Úřadu, pro zadavatele povinnosti, popř. omezení, popsané navrhovatelem. Stejně tak Úřad doplňuje, že nepřehlédl např. ani dokument „Nabídka a přijímací podmínky (LOA)“, kde v bodu 1.3 je uvedeno, že „USG může vymezit ochranu proti neoprávněnému (AT) zasahování do zbraňových systémů a jejich částí, které obsahují kritické programové informace (CPI). Pokud bude dodržena předepsaná systémová technická dokumentace, nebude mít tato ochrana vliv na provozování, údržbu a logistiku těchto systémů.“ a dále v bodu 2.4 je uvedeno, že „Kupující nebude převádět právo na obranné předměty, součásti a související podpůrný materiál, související školení nebo jiné obranné služby (včetně plánů, specifikací nebo informací) nebo technologii poskytovanou v rámci této smlouvy LOA komukoli, kdo není důstojníkem, zaměstnancem nebo zástupcem kupujícího (s výjimkou dopravních agentur) nebo USG a nepoužije ani neumožní jejich užívání k jiným než ke schváleným účelům, pokud nebyl nejprve získán písemný souhlas ze strany USG. Kupující zajistí všemi prostředky, které má k dispozici, respektování vlastnických práv k jakýmkoliv položkám a jakýmkoli plánům, specifikacím nebo poskytnutým informacím, ať patentovaným či nikoliv.“. Nicméně dle názoru Úřadu ani tyto výše popsané aspekty nemohou mít dopad na posouzení věci Úřadem, a to v tom smyslu, že by zadavatel pochybil, když vybraného dodavatele nevyloučil ze zadávacího řízení z důvodu nesplnění podmínek účasti ve smyslu § 37 odst. 1 písm. b) a c) zákona. Na uvedeném ničeho nemění ani skutečnosti obsažené v „Dohodě o technické asistenci“ uzavřené mezi navrhovatelem a společností Sensor Technology Systems, Inc., podle které je společnost Sensor Technology Systems, Inc. oprávněna poskytnout navrhovateli technická data, služby a vybavení vojenského charakteru potřebné pro navrhovatele v souvislosti poskytováním servisní a logistické podpory přístrojům LPNVG a souvisejícímu příslušenství. Nad rámec uvedeného Úřad doplňuje, že rovněž nepřehlédl, že účinnost této dohody končí 31.5.2018, a že je tato dohoda uzavřena „dle požadavků Nařízená vlády USA a jako taková je nezávislou dohodou mezi smluvními stranami“.  Na základě výše popsaných skutečností tudíž Úřad vyslovuje dílčí závěr, a sice ten, že zadavatel nepostupoval v rozporu se zákonem, když vybraného dodavatele nevyloučil z účasti v zadávacím řízení. V tomto ohledu tak zde nejsou dány důvody pro uložení nápravného opatření zadavateli.      

K postupu zadavatele při posouzení nabídky vybraného dodavatele z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny

202.     Navrhovatel konečně v návrhu uvádí, že nabídková cena předložená vybraným dodavatelem je mimořádně nízká, neboť za ni není možné předmět plnění posuzované veřejné zakázky řádně realizovat. Dle názoru navrhovatele zadavatel nepostupoval v souladu se zákonem, neboť jeho povinností bylo pochybnost o výši nabídkové ceny vybraného dodavatele vyvrátit a vyzvat ho k jejímu objasnění, a dále, když zadavatel vybraného dodavatele dle § 113 odst. 6 písm. a) zákona z účasti v zadávacím řízení nevyloučil (viz body 32. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K tomu Úřad konstatuje následující.

203.     Úřad primárně uvádí, že postup zadavatele při posouzení otázky mimořádně nízké nabídkové ceny v nabídce vybraného dodavatele byl řešen již v původním rozhodnutí. Úřadem bylo přitom ve výroku I. původního rozhodnutí konstatováno, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v § 113 odst. 1 zákona, v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, tím, že při posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného dodavatele nedostatečně posoudil, zda nabídka vybraného dodavatele neobsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, a to ani poté, co obdržel námitky navrhovatele dle § 241 zákona, které toto výslovně namítaly, včetně skutečností, které případně jsou obligatorním důvodem pro vyloučení z důvodu mimořádně nízké nabídkové ceny ve smyslu § 113 odst. 6 písm. a) zákona, čímž se úkony zadavatele v souvislosti s posouzením mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného dodavatele staly netransparentními, přičemž uvedený postup mohl ovlivnit výběr dodavatele, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Úřad v odůvodnění původního rozhodnutí mj. uvedl, že navrhovatel námitkami ze dne 9.10.2017 vnesl do zadávacího řízení pochybnosti o mimořádně nízké nabídkové ceně vybraného dodavatele, a to i pochybnosti o právní bezvadnosti nabízené nabídkové ceny za zadavatelem poptávané plnění. Dle názoru Úřadu obsaženého v původním rozhodnutí za této situace, tj. když zde byly dány pochybnosti o opodstatněnosti nabídkové ceny vybraného dodavatele, bylo povinností zadavatele, aby tyto pochybnosti relevantním a přezkoumatelným způsobem rozptýlil. Úřad uvedl, že na místě bylo kupříkladu konfrontovat vybraného dodavatele s obsahem těchto námitek a požádat jej o zdůvodnění, resp. potvrzení, zda skutečně a jak je schopen v rámci realizace posuzované veřejné zakázky zajistit dodržování konkrétních povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, aby mohlo být postaveno najisto, že nabídková cena vybraného dodavatele není mimořádně nízká, zejm. pak ve vztahu k obligatorním důvodům vyloučení definovaných v § 113 odst. 6 písm. a) zákona. Zadavatel však tyto navrhovatelem vnesené pochybnosti v rozhodnutí o námitkách nijak nerozptýlil, v důsledku čehož se stal jeho postup při posouzení nabídky vybraného dodavatele z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny nezákonným. Jako nápravné opatření tohoto nezákonného postupu zadavatele Úřad výrokem III. původního rozhodnutí zrušil rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele ze dne 25.9.2017, jakož i všechny následné úkony zadavatele učiněné v předmětném zadávacím řízení, včetně oznámení o výběru dodavatele ze dne 1.11.2017. 

204.     Úřad sděluje, že zadavatel v reakci na závěry původního rozhodnutí žádostí podle § 46 zákona ze dne 13.3.2018 požádal vybraného dodavatele o vyjádření k informacím týkajících se jím nabídnuté ceny. Konkrétně zadavatel požádal vybraného dodavatele o vyjádření k tvrzení navrhovatele, že nabídková cena navrhovatele představuje nejnižší cenu, kterou lze při dodržení všech licenčních podmínek a splnění zadávacích podmínek nabídnout, přičemž se současně jedná o nabídkovou cenu nižší, než je tomu v případě ceny oprav a defektací prováděných samotnými výrobci v USA. Vybraný dodavatel se měl dle požadavku zadavatele v dalším vyjádřit k tomu, že z jím předložené nabídky není zřejmé, že jeho nabídková cena není mimořádně nízká v důsledku nedodržení povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu posuzované veřejné zakázky ve smyslu § 113 odst. 4 písm. a) zákona. Zadavatel současně v předmětné žádosti požádal vybraného dodavatele o potvrzení, že veřejná zakázka bude z jeho strany realizována v souladu s § 113 odst. 4 písm. a) a b) zákona (viz bod 147. odůvodnění tohoto rozhodnutí). S ohledem na výše řečené je tudíž možno konstatovat, že zadavatel prostřednictvím dané žádosti konfrontoval vybraného dodavatele s konkrétními tvrzeními, resp. pochybnostmi navrhovatele, že jím nabídnutá cena za realizaci veřejné zakázky je neopodstatněně mimořádně nízká, kdy absence této konfrontace byla Úřadem zadavateli v původním rozhodnutí „vytknuta“.      

205.     V návaznosti na shora specifikovanou žádost vybraný dodavatel v jeho odpovědi ze dne 19.3.2018 mj. uvedl, že má přístup k velkodistributorským ceníkům k většině přístrojů, kdy předpokládá, že navrhovatel má přístup pouze k maloobchodním ceníkům, a proto jsou jeho ceny nutně vyšší. Dále vybraný dodavatel konstatoval, že má přístup k náhradním dílům přes autorizované distributory, s nimiž uzavírá smlouvu v době uzavření kontraktu. Vybraný dodavatel současně sdělil, že má povolení k obchodování s vojenským materiálem a pro dodávky náhradních dílů vojenského materiálu ze zahraničí ve spolupráci s koncovým uživatelem vyplňuje Certifikáty koncového uživatele v rámci pravidel ITAR. Vybraný dodavatel potvrdil, že při plnění veřejné zakázky zajistí dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky (§ 113 odst. 4 písm. a) zákona), a že neobdržel neoprávněnou veřejnou podporu (§ 113 odst. 4 písm. b) zákona) (viz bod 148. odůvodnění tohoto rozhodnutí).   

206.     Ve „Zprávě o hodnocení nabídek“ ze dne 9.4.2018 je mj. uvedeno následující: „S ohledem na výše uvedené rozhodnutí ÚOHS (tj. původní rozhodnutí, pozn. Úřadu) bylo v rámci prvního jednání konstatováno, že je nutné vyzvat dodavatele OPTICS TRADE spol. s.r.o., aby sdělil podrobnosti k tvorbě ceny uvedené v jeho nabídce, aby mohl zadavatel následně posoudit, zda se ze strany dodavatele OPTICS TRADE spol. s.r.o. nejedná o mimořádně nízkou nabídkovou cenu.

V reakci na výše uvedené rozhodnutí bylo provedeno nové posouzení a hodnocení nabídek a bylo konstatováno, že nabídky splňují požadavky stanovené v zadávací dokumentaci. Nejprve byly obě nabídkové ceny posouzeny z hlediska § 113 zákona. Nabídka dodavatele OPTICS TRADE, spol. s.r.o. byla posouzena s ohledem na vysvětlení, kterému se zadavateli dostalo v reakci na výzvu ze dne 19.3.2018 a bylo zjištěno, že se nejedná o mimořádně nízkou nabídkovou cenu.“ (viz bod 149. odůvodnění tohoto rozhodnutí).  

207.     Úřad na tomto místě poznamenává, že v zákoně došlo k určitému názorovému posunu stran mimořádně nízké nabídkové ceny, ve srovnání s předchozí právní úpravou, tzn. zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů. Projevem tohoto posunu je určité „zmírnění“ v nazírání na mimořádně nízkou nabídkovou cenu, resp. na obligatorní povinnosti zadavatele spjaté s otázkou mimořádně nízké nabídkové ceny. Stručně řečeno: nová právní úprava, čili zákon, není ve vztahu k mimořádně nízké nabídkové ceně tolik „přísná“, jako tomu bylo v případě předchozí právní úpravy. Zadavatel dokonce i za situace, kdy je v nabídce některého z dodavatelů obsažena neodůvodněná mimořádně nízká nabídková cena, nemusí automaticky takového dodavatele, resp. účastníka zadávacího řízení vyloučit. Zákon nově definuje pouze některé obligatorní důvody vyloučení ve vztahu k výskytu mimořádně nízké nabídkové ceny v nabídce, a sice důvody stanovené v § 113 odst. 6 zákona. Ve všech ostatních případech zjištění mimořádně nízké nabídkové ceny zadavatel postupuje podle § 48 odst. 4 zákona, dle něhož účastníka zadávacího řízení vyloučit může, nikoliv musí, tzn. vyloučení účastníka zadávacího řízení je v těchto ostatních případech fakultativního charakteru.

208.     Úřad uvádí, že v odůvodnění původního rozhodnutí zadavatele upozornil, že dokumentace o zadávacím řízení nenese informaci o tom, na základě jakých konkrétních podkladů a od nich odvozených myšlenkových úvah měl zadavatel za prokázané, že nabídková cena vybraného dodavatele není nabídkovou cenou mimořádně nízkou, resp. proč zde nejsou dány důvody ve smyslu § 113 odst. 6 zákona pro obligatorní vyloučení vybraného dodavatele z důvodu mimořádně nízké nabídkové ceny. Zadavatel, ve světle závěrů obsažených v původním rozhodnutí, požádal postupem podle § 46 zákona vybraného dodavatele o sdělení konkrétních informací ve vztahu k jeho mimořádně nízké nabídkové ceně, a současně jej požádal o potvrzení, že šetřená veřejná zakázka bude z jeho strany plněna v souladu s § 113 odst. 4 písm. a) a b) zákona. Vybraný dodavatel v jeho odpovědi na tuto žádost uvedl konkrétní důvody, jež mu umožnily stanovit nabídkovou cenu ve výši, jak reálně učinil, přičemž zadavateli potvrdil, že při plnění veřejné zakázky zajistí dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a že neobdržel neoprávněnou veřejnou podporu. Zadavatel následně tuto odpověď vybraného dodavatele akceptoval, když konstatoval, že nabídková cena vybraného dodavatele není mimořádně nízká, jak vyplývá ze „Zprávy o hodnocení nabídek“ ze dne 9.4.2018.    

209.     S odkazem na předchozí body odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad konstatuje, že je zjevné, že zadavatel při posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného dodavatele postupoval v souladu se závěry obsaženými v původním rozhodnutí, tzn. je zjevné, že se nabízenou cenou vybraného dodavatele zabýval (nad rámec informací o ceně vyplývajících z nabídky vybraného dodavatele). V dokumentaci o zadávacím řízení je, oproti stavu, v době vydání původního rozhodnutí, resp. v době, kdy navrhovatel podal návrh na přezkoumání úkonů zadavatele, na jehož základě bylo zahájeno správní řízení, jež „vyústilo“ vydáním původního rozhodnutí, z pohledu Úřadu přezkoumatelným způsobem zachyceno, na základě jakých konkrétních informací dospěl zadavatel k závěru, že zde není dán některý z obligatorních důvodů předvídaných v § 113 odst. 6 zákona pro vyloučení vybraného dodavatele z účasti v šetřeném zadávacím řízení; Úřad tedy nemá za to, že by zadavatel při posouzení nabídky vybraného dodavatele z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny nedostál požadavkům zákona, jak tvrdí navrhovatel.  

210.     Úřad na tomto místě poznamenává, že dodavatelé přizpůsobují jimi nabízené řešení, a od něj odvislou nabídkovou cenu, tomu, jak „přísně“ či naopak „benevolentně“ zadavatel nastaví zadávací podmínky. Lze přitom uvést, že snahou dodavatelů je pochopitelně nabídnout zadavateli co nejvýhodnější podmínky plnění veřejné zakázky, ovšem s vědomím toho, aby tímto dostáli zadávacím podmínkám. Úřad konstatuje, že navrhovatel svoji argumentaci staví v podstatě na tom, že on jediný disponuje potřebnými oprávněními a licencemi nezbytnými k plnění veřejné zakázky. Jak však bylo Úřadem blíže popsáno v pasáži odůvodnění tohoto rozhodnutí týkající se údajného nesplnění technických a obchodních podmínek vybraným dodavatelem, a Úřad na tuto pasáž v podrobnostech odkazuje, nastavení zadávacích podmínek ve zde projednávané věci a priori nevylučuje, aby to, že příslušný dodavatel případně nedisponuje určitými oprávněními a licencemi, nemohl předmět veřejné zakázky realizovat. Zadávací podmínky tudíž nezapovídaly, že předmět posuzované veřejné zakázky nemůže být úspěšně splněn i jinými postupy, než jak popisuje navrhovatel; nelze proto tvrdit, že navrhovatelem prezentovaný způsob realizace veřejné zakázky, kdy je k němu zapotřebí dispozice s určitými oprávněními a licencemi, je jediným objektivně možným způsobem, přičemž ostatní způsoby nepřichází do úvahy. K tomu Úřad podotýká, že vybraný dodavatel v jeho odpovědi ze dne 19.3.2018 uvedl, že má přístup k náhradním dílům, stejně tak že má povolení k obchodování s vojenským materiálem (viz bod 148. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Lze přitom doplnit, že navrhovatel své úvahy o možnostech plnění předmětu veřejné zakázky váže fakticky pouze na konkrétní subjekty z USA, tj. společnosti Steiner eOptics, Inc. a Nightline, Inc., kdy upozorňuje, že výlučně on je nadán příslušnými licencemi, vztahujícími se k produktům shora jmenovaných společností, jež jsou nezbytné k řádné realizaci veřejné zakázky. Nicméně navrhovatel v obecné rovině nepředkládá argumentaci, že by vybraný dodavatel nedisponoval žádnými oprávněními potřebnými k plnění předmětu veřejné zakázky. Navrhovatel předmětnou konstrukci staví na jeho úvaze o způsobu plnění posuzované veřejné zakázky, tj. nutnosti dispozice příslušnými licencemi k výrobkům shora jmenovaných společností, avšak, Úřad opakuje, je zjevné, že vybraný dodavatel hodlá veřejnou zakázku realizovat odlišným způsobem. K tomu je možno uvést, že vybraný dodavatel v rámci objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny ze dne 19.3.2018 předložil zadavateli konkrétní argumentaci, jakým způsobem hodlá předmětnou veřejnou zakázku v praxi případně realizovat, a z jakých příčin není závislý, resp. odkázaný na „spolupráci“ se shora jmenovanými společnostmi z USA (vybraný dodavatel mj. sdělil, že je schopen většinu oprav provádět přímo na území České republiky, přičemž disponuje i kolimátory nezbytnými pro seřizování zaměřovačů typu AN/PVS-22 a AN/PVS-27, jimiž na území České republiky nedisponuje ani navrhovatel, dále uvedl, že používá stejné typy náhrad náhradních dílů jako navrhovatel, tj. nemusí jít vždy o díly primárního výrobce, ale jedná se o díly široce používané mající NSN značení či schválení jinou autoritou apod.). Ve vztahu k tomu je nadto možno doplnit, že vybraný dodavatel v jeho odpovědi ze dne 19.3.2018 potvrdil, že při plnění veřejné zakázky zajistí dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky (§ 113 odst. 4 písm. a) zákona), a že neobdržel neoprávněnou veřejnou podporu (§ 113 odst. 4 písm. b) zákona) (viz opětovně bod 148. odůvodnění tohoto rozhodnutí), tzn. z jeho odpovědi, resp. objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny, nevyplývá, že jeho nabídková cena je mimořádně nízká z důvodů porušení povinností plynoucích z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, včetně předpisů pracovněprávních, popř. v důsledku toho, že obdržel neoprávněnou veřejnou podporu, což by zakládalo obligatorní důvod pro vyloučení vybraného dodavatele z účasti v zadávacím řízení pro některý z důvodů předvídaných v § 113 odst. 6 zákona. Dle Úřadu je současně možno dodat, že dle § 7 občanského zákoníku platí, že se má za to, že ten, kdo jednal určitým způsobem, jednal poctivě a v dobré víře. Úřad je tedy toho názoru, že i v tomto ohledu je třeba vnímat uplatnění zásady soukromého práva – zásady presumpce poctivosti a dobré víry, obsažené v citovaném ustanovení občanského zákoníku, a nelze tak, a to i při vědomí vysoké formalizace procesu zadávání veřejných zakázek, rezignovat na předpoklad, že zadavatelé a dodavatelé jednají vůči sobě poctivě. Je přitom nadto možno doplnit, že u zadavatele dle přesvědčení Úřadu ani nemusely vzniknout pochybnosti o schopnosti plnit předmět veřejné zakázky vybraným dodavatelem, neboť tento již pro zadavatele v minulosti obdobné služby realizoval, jak vyplývá z rozhodnutí zadavatele ze dne 6.8.2018 o námitkách navrhovatele (viz konstatace zadavatele „Z doručených informací od vybraného dodavatele vyplynulo, že má vytvořené podmínky (disponuje patřičným zázemím) a má dostatečně zkušenosti z plnění obdobných veřejných zakázek. To potvrzuje i skutečnost, že s vybraným dodavatelem měl zadavatel ve prospěch rezortu MO v letech 2013 – 2016 uzavřenou rámcovou smlouvu na opravy elektronických, optických a pozorovacích přístrojů a v roce 2017 uzavřel na roky 2017 až 2020 další čtyři rámcové dohody na provedení oprav speciálních optických přístrojů, jejichž předmětem je podstatně větší rozsah jednotlivých úkonů plnění oprav.“).       

211.     Navrhovatel taktéž namítá, že nabídková cena vybraného dodavatele neodpovídá skutečným nákladům na realizaci veřejné zakázky a obsahuje cenové údaje neodpovídající skutečnosti a dovozuje tedy povinnost zadavatele vyloučit vybraného dodavatele z účasti v zadávacím řízení postupem podle § 48 odst. 2 písm. c) zákona. Úřad k tomu předně poznamenává, že navrhovatel v jeho argumentaci výslovně odkazuje na § 48 odst. 2 písm. c) zákona, nikoliv na písm. a) a b) citovaného ustanovení. Úřad se tedy bude věnovat předmětné argumentaci navrhovatele pouze ve vztahu k § 48 odst. 2 písm. c) zákona, kdy k tomu konstatuje následující. Podle § 48 odst. 2 písm. c) zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo na naplnění kritérií hodnocení. Podle § 48 odst. 8 zákona vybraného dodavatele zadavatel vyloučí z účasti v zadávacím řízení, pokud zjistí, že jsou naplněny důvody vyloučení podle odstavce 2 nebo může prokázat naplnění důvodů podle odstavce 5 písm. a) až c). Navrhovatel má za to, že údaje předložené vybraným dodavatelem neodpovídají skutečnosti, resp. jsou nepravdivé. Úřad k tomuto primárně podotýká, že navrhovatel již nijak blíže nespecifikuje, jaké konkrétní údaje a v čem tyto blíže nekonkretizované údaje (vyjma obecného konstatování, že nabídková cena neodpovídá skutečným nákladům) shledává nepravdivými ve vztahu k povinnosti vyloučení účastníka (vybraného dodavatele) ze zadávacího řízení. Navrhovatel, jak vyplývá z již uvedeného, tuto svou argumentaci ve vztahu k důvodu vyloučení ve smyslu citovaných ustanovení § 48 odst. 8 zákona v návaznosti na § 48 odst. 2 písm. c) zákona předkládá v rámci argumentace ohledně výskytu mimořádně nízké nabídkové ceny u vybraného dodavatele. Citovaná ustanovení však pracují s jiným – výše popsaným – důvodem vyloučení. Úřad v kontextu vymezeného předmětu řízení, který je vymezen obsahem návrhu, i již v kontextu výše uplatněné argumentace Úřadem v odůvodnění tohoto rozhodnutí, neshledává důvody, pro něž by byl zadavatel povinen vybraného dodavatele vyloučit dle § 48 odst. 8 zákona ve spojení s § 48 odst. 2 písm. c) zákona. Ustanovení § 48 odst. 2 písm. c) stanovuje, že k tomu, aby zadavatel vyloučil konkrétního účastníka ze zadávacího řízení, pak jím předložené údaje 1) nemohou odpovídat skutečnosti, a současně 2) měly nebo mohly mít vliv na posouzení podmínek účasti v zadávacím řízení nebo na naplnění kritérií hodnocení. Úřad neshledal, že by vybraný dodavatel předložil ve své nabídce nepravdivé údaje, doklady, vzorky nebo modely. S ohledem na vymezení zadávacích podmínek, vč. podmínek účasti je zřejmé, že zadavatel nepožadoval předložení žádných vzorků nebo modelů. Ve vztahu k předkládaným dokladům ani navrhovatel v námitkách nerozporoval, že by v zadávacím řízení byly předloženy nepravdivé doklady vybraným dodavatelem. Navrhovatel v návrhu rozporoval uznatelnost dokladů, kterými byla prokazována kvalifikace, a to v tom smyslu, zda odpovídají stanoveným podmínkám v zadávací dokumentaci zadavatelem. Navrhovatel však neuváděl, že by v dokladech, kterými byla prokazována kvalifikace, byly obsaženy nepravdivé údaje. Na tomto místě je třeba opětovně akcentovat, že zadavatel k prokázání podmínek účasti v zadávacím řízení nepožadoval doložení žádných specifických dokladů, tudíž ani v tomto smyslu není možno shledávat, že by vybraný dodavatel předložil doklady neodpovídající skutečnosti. Ostatně ani navrhovatel svým vyjádřením nesměřoval do důvodů předložení nepravdivých dokladů, vzorků nebo modelů. Citované ustanovení § 48 odst. 2 písm. c) zákona pak v neposlední řadě uvádí, že účastník má být ze zadávacího řízení vyloučen, pokud předloží nepravdivé údaje, kam dle názoru Úřadu směřuje předmětná argumentace navrhovatele. Zde Úřad opětovně uvádí, že zadavatel nepožadoval předložení údajů týkajících se příp. certifikace apod., na kterou opakovaně upozorňuje navrhovatel. Pakliže by snad nepravdivým údajem navrhovatel shledával výlučně nabídkovou cenu vybraného dodavatele jako takovou (tzn. jen samotné finanční vyjádření nabídky za poptávaný předmět veřejné zakázky, tak jak jej zadavatel vymezil v zadávacích podmínkách), dá-li se vůbec cena shledávat nepravdivým údajem v kontextu daného ustanovení zákona, neboť otázka posouzení nabídkové ceny je spjata právě s institutem mimořádně nízké nabídkové ceny ve smyslu § 28 písm. o) zákona v návaznosti na § 113 zákona a důvod vyloučení z důvodu mimořádně nízké nabídkové ceny je pak vymezen v § 48 odst. 4 zákona, pak Úřad uvádí, že každé z nabízených řešení konkrétní veřejné zakázky je spjato s rozdílnou nabídkovou cenou, jež je odvislá mj. i od způsobu, jakým bude opatřován materiál nutný k její realizaci, stejně tak závisí na obchodní politice každého dodavatele. Navrhovatel svoji argumentaci odvozuje od toho, že výhradně jím nabízené řešení je reálně možné, čili i pouze jeho cena je jediná reálná, přičemž však v tomto opomíjí podstatnou skutečnost, a sice tu, že zadávací podmínky předložení konkrétních certifikátů a oprávnění, kdy dispozice s nimi patrně vede k navýšení nabídkové ceny, nevyžadovaly, tzn. že předmět veřejné zakázky lze eventuálně realizovat i za cenu nižší, kdy je třeba dodat, že navrhovateli ani není znám způsob cenotvorby vybraného dodavatele.   

212.     Navrhovatel namítá, že zadavatel byl povinen relevantním a přezkoumatelným způsobem rozptýlit veškeré pochybnosti týkající se mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného dodavatele, především byl povinen vyžádat si od vybraného dodavatele zdůvodnění, zda skutečně a jak je schopen v rámci realizace veřejné zakázky zajistit dodržování konkrétních povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, tj. doložení podkladů a informací, na základě nichž bude mít zadavatel postaveno najisto, že vybraný dodavatel bude při plnění veřejné zakázky dodržovat příslušné právní předpisy související s plněním předmětu veřejné zakázky. Tu Úřad opětovně zdůrazňuje, že zadavatel v zadávacích podmínkách po dodavatelích nepožadoval předložení žádných specifických dokladů, kdy Úřad abstrahuje od bližšího zkoumání toho, proč takto zadavatel (ne)učinil, neboť toto ani není předmětem vedeného správního řízení, ačkoliv právě na tom navrhovatel staví jeho klíčovou argumentaci, kdy nelze přehlédnout, že vybraný dodavatel zadavateli potvrdil, že při plnění veřejné zakázky zajistí dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky. Z pohledu Úřadu se tak žádost zadavatele o objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného dodavatele, stejně tak i samotné objasnění poskytnuté vybraným dodavatelem, pohybovaly v „mantinelech“ toho, jak byly nastaveny zadávací podmínky, resp. co zadávací podmínky předepisovaly. K tomu Úřad konstatuje, že zákon nestanovuje žádný konkrétní způsob, jak má potvrzení účastníka zadávacího řízení, vyzvaného konkrétním zadavatelem k objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny, že jeho nabídková cena není mimořádně nízká z důvodů specifikovaných v ustanovení § 113 odst. 4 zákona, vypadat. Zákon tedy nestanovuje konkrétní kvalifikované náležitosti tohoto potvrzení, tzn. z pohledu Úřadu tak postačuje, pakliže vyzvaný účastník v objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny formálně deklaruje, že při plnění veřejné zakázky zajistí dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a současně že neobdržel neoprávněnou veřejnou podporu, čemuž vybraný dodavatel ve zde projednávané věci ve svém objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny ze dne 19.3.2018 dostál. Úřad nadto akcentuje, že navrhovatel toto potvrzení vybraného dodavatele, obsažené v objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny ze dne 19.3.2018, nijak věrohodně nerozporuje, jelikož je „zacyklen“ ve svých úvahách o jediném (a jím prezentovaném) možném způsobu realizace šetřené veřejné zakázky, a to především prostřednictvím konkrétního zboží od společností Steiner eOptics, Inc. a Nightline, Inc. Tu Úřad podotýká, že navrhovateli nijak neupírá jeho významné postavení u těchto dvou jmenovaných společností. Je ovšem nezbytné opětovně upozornit, že právě řečené neznamená, resp. nemůže vést k závěru, že by předmět veřejné zakázky, vzhledem k nastavení zadávacích podmínek, nebylo lze realizovat i jiným způsobem.

213.     Úřad má přitom za to, že závěry uvedené v odůvodnění tohoto rozhodnutí nejsou nijak rozporné se závěry obsaženými v původním rozhodnutí. V původním rozhodnutí, Úřad opakuje, bylo zadavateli vytknuto, že ačkoliv byly do zadávacího řízení navrhovatelem vneseny pochybnosti o opodstatněnosti nabídkové ceny vybraného dodavatele, resp. pochybnosti o tom, zda zde není dán obligatorní důvod pro vyloučení vybraného dodavatele z účasti v zadávacím řízení postupem dle § 113 odst. 6 zákona, zadavatel tyto pochybnosti přezkoumatelným způsobem nevyvrátil, když v dokumentaci o zadávacím řízení absentovaly myšlenkové úvahy zadavatele, na základě jakých příčin nespatřuje v nabídkové ceně vybraného dodavatele mimořádně nízkou nabídkovou cenu, popř. na základě jakých informací má za to, že se jedná o opodstatněně mimořádně nízkou nabídkovou cenu Zadavatel nicméně, dle přesvědčení Úřadu, tyto pochybnosti v rámci „nového“ posouzení nabídky vybraného dodavatele z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny rozptýlil, když vybraného dodavatele požádal o objasnění jeho mimořádně nízké nabídkové ceny a následně ve „Zprávě o hodnocení nabídek“ ze dne 9.4.2018 konstatoval, a to právě s odkazem na předmětné objasnění, že nabídkovou cenu vybraného dodavatele nepovažuje za mimořádně nízkou. Z pohledu Úřadu tak již dokumentace o zadávacím řízení nese přezkoumatelné informace, proč zde nejsou dány obligatorní důvody pro vyloučení vybraného dodavatele dle shora citovaného ustanovení zákona. Úřad nadto doplňuje, že vybraný dodavatel v objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny uvedl, že společnost Nightline, Inc. nedisponuje exkluzivními právy k požadovaným přístrojům ve vztahu k České republice, resp. nedisponuje od vlády USA právy k výhradnímu provádění servisu a oprav příslušných optických přístrojů, tzn. nejedná se o primárního výrobce, nýbrž o distributora, tj. i na evropském trhu dle vybraného dodavatele působí několik desítek subdodavatelských firem obdobných výše jmenované společnosti. Je tedy možné uvažovat o tom, že by si vybraný dodavatel mohl eventuálně opatřit potřebné díly od těchto jiných subdodavatelských firem, čili od jiných distributorů. Současně vybraný dodavatel dodal, že uznává autorizaci navrhovatele k přístrojům AN/PVS-21, ve vztahu k nimž navrhovatel opakovaně upozorňuje na svoji exkluzivitu, jelikož je vydána samotným primárním výrobcem produktu, tj. společností Steiner eOptics, Inc. Ve vztahu k tomuto Úřad konstatuje, že výrokem II. předchozího rozhodnutí podle § 263 odst. 5 zákona zrušil rozhodnutí zadavatele ze dne 9.5.2018 o námitkách navrhovatele ze dne 23.4.2018, neboť se zadavatel v předmětném rozhodnutí podrobně nevyjádřil k námitce, že vybraný dodavatel nemá ve vztahu k přístrojům AN/PVS-21, AN/PVS-21 LP/N a modulu CEHUD k AN/PVS-21 zajištěny podmínky pro poskytování požadovaných služeb, které jsou předmětem šetřené veřejné zakázky, když veškeré technické informace k daným přístrojům podléhají předpisům mezinárodního obchodu se zbraněmi (ITAR) a získat jakékoliv technické údaje a související komponenty pro jejich opravy lze pouze na základě licence před vývozem z USA, tedy že nevlastní nezbytná oprávnění, nemá přístup k náhradním dílům, ani k servisnímu přístrojovému vybavení a nemá s výrobcem uzavřenou dohodu o technické asistenci, neboť navrhovatel je jedinou osobou splňující takové podmínky, což dokládá k námitkám přiloženými dokumenty, přičemž splnění těchto podmínek je pro plnění zadavatelem požadovaných služeb nezbytné a bez toho nelze veřejnou zakázku realizovat. V návaznosti na předchozí rozhodnutí zadavatel výzvou dle § 46 zákona ze dne 13.7.2018 vyzval vybraného dodavatele k doplnění konkrétních informací ve vztahu ke shora specifikovaným přístrojům, resp. k reálnosti plnit předmět veřejné zakázky ve vztahu k těmto přístrojům. Vybraný dodavatel poskytl zadavateli na danou výzvu svoji odpověď ze dne 25.7.2018. V interním dokumentu zadavatele ze dne 27.7.2018, který byl vydán Odborem vyzbrojování pozemních sil, přičemž tvoří součást dokumentace o šetřené veřejné zakázce, kdy závěry zde vyjádřené zadavatel následně převzal i do rozhodnutí ze dne 6.8.2018 o námitkách navrhovatele, je mj. konstatováno, že vybraný dodavatel v jeho odpovědi uvedl, že disponuje potřebným know-how k provedení návrhu a realizace výroby optických i mechanických dílů, a dále sdělil, že ačkoliv primárně preferuje mechanickou renovaci dílů, jako další možnost připadá do úvahy oslovení zahraničního dodavatele, popř. zaslání celého přístroje zahraničnímu dodavateli k provedení. Ve shora specifikovaném dokumentu je současně uvedeno, že vybraný dodavatel v jeho odpovědi uvedl, a zadavatel se k tomuto tvrzení přiklání, že pokud bude vycházet z fyzikální podstaty optických přístrojů, která je pro všechny optické systémy stejná a liší se pouze jiným konkrétním uspořádáním, lze při dispozici s větším množství zkušeností a potřebným technickým zázemím opravit jakýkoliv přístroj (včetně přístrojů AN/PVS-21, AN/PVS-21 LP/N a modulu CEHUD k AN/PVS-21), přičemž je jedno, zda byl přístroj vyroben v USA či kdekoliv jinde. K výtce absence informací získaných z ITAR vybraný dodavatel uvedl, že hodlá vzniklé situace řešit ve spolupráci s domácími autoritami oboru optiky, a sice se společnostmi PRAMACOM-HT, spol. s r.o., a Meopta - optika, s.r.o., a dále s Vojenským technickým ústavem, s.p. a s Univerzitou obrany. Z výše uvedeného je zřejmé, že vybraný dodavatel v jeho odpovědi ze dne 25.7.2018 popsal, jak si hodlá ve vztahu ke shora jmenovaným optickým přístrojům opatřit potřebné náhradní díly, když, zjednodušeně řečeno, uvedl, že využije svých zkušeností nabytých jeho působením na relevantním trhu. Dle přesvědčení Úřadu tak předmětná odpověď vybraného dodavatele, v kontextu s objasněním mimořádně nízké nabídkové ceny ze dne 19.3.2018, obsahují konkrétní informace, kterak bude vybraný dodavatel předmět plnění šetřené veřejné zakázky jako celek v praxi realizovat, přičemž Úřad nemá za to, a to i při vědomí autorizace navrhovatele k přístrojům AN/PVS-21, AN/PVS-21 LP/N a modulu CEHUD k AN/PVS-21, že by na základě těchto informací měl, resp. musel mít zadavatel pochybnosti o mimořádně nízké nabídkové ceně z toho důvodu, že vybraný dodavatel nezajistí dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, což by případně zakládalo obligatorní důvod pro vyloučení vybraného dodavatele z účasti v zadávacím řízení postupem dle § 113 odst. 6 písm. a) zákona. 

214.     Úřad pokládá za irelevantní pro rozhodnutí věci i odkaz navrhovatele na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S104/2011/VZ-6553/2011/540/VKu ze dne 25.5.2011. V citovaném rozhodnutí bylo, zjednodušeně řečeno, uvedeno, že pokud u hodnotící komise přetrvávaly pochybnosti o možnostech dodavatele plnit veřejnou zakázku, měla si od něj vyžádat doplnění předloženého zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny. K tomu Úřad konstatuje, že dle jeho názoru, při zohlednění toho, jak byly nastaveny zadávací podmínky, zadavatel při „novém“ posouzení nabídky vybraného dodavatele z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny, tj. po posouzení provedeném po nabytí právní moci původního rozhodnutí, dostál požadavkům, jež na něj zákon při tomto postupu klade. Úřad nemá vzhledem ke znění zadávacích podmínek za to, že by u zadavatele i po obdržení objasnění od vybraného dodavatele nevyhnutelně musely přetrvávat pochybnosti o opodstatněnosti jeho nabídkové ceny, popř. pochybnosti o tom, zda jeho nabídková cena není mimořádně nízká v důsledku porušení § 113 odst. 4 písm. a) zákona, a že by tak měl zadavatel povinnost požádat vybraného dodavatele o další (doplňující) objasnění. Z pohledu Úřadu jsou tak závěry obsažené ve výše citovaném rozhodnutí na posuzovaný případ nepřiléhavé. V této souvislosti lze opětovně poznamenat, že zadavatel k plnění šetřené veřejné zakázky nepožadoval originální náhradní díly, kdy vznesl toliko požadavek, že se musí jednat o díly nové, stejně tak zadavatel ani nestanovil jediný možný způsob realizace veřejné zakázky, který neustále prezentuje navrhovatel, což by bylo možné případně považovat za další faktory, jež by na straně zadavatele mohly vyvolávat pochybnosti o opodstatněnosti nabídkové ceny vybraného dodavatele; Úřad v tomto v podrobnostech odkazuje na pasáž odůvodnění tohoto rozhodnutí týkající se údajného nesplnění technických a obchodních podmínek vybraným dodavatelem.                  

215.     Úřad tedy s odkazem na shora uvedené konstatuje, že nezjistil, že by se zadavatel dopustil porušení zákona, ani pokud jde o posouzení nabídky vybraného dodavatele z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny.   

216.     Úřad pro úplnost k tvrzení navrhovatele, že zadavatel svým jednáním porušil i další právní předpisy, jimiž je vázán, a to především zákon o majetku České republiky a zákon č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve veřejné správě a o změně některých zákonů (zákon o finanční kontrole), ve znění pozdějších předpisů (viz bod 37. odůvodnění tohoto rozhodnutí), ve stručnosti konstatuje, že z ustanovení § 248 zákona zcela jednoznačně plyne, že v oblasti zadávání veřejných zakázek je Úřad příslušný k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky (nikoliv tedy pro zadání veřejné zakázky malého rozsahu, nejedná-li se o postup dle § 248 odst. 2 zákona, tj. zadání veřejné zakázky malého rozsahu při dobrovolné volbě přísnějšího režimu), včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté, mezi které patří rámcové dohody, dynamický nákupní systém a soutěž o návrh. Z právě řečeného tudíž plyne, že Úřad není kompetentní se případnými porušeními povinností ze strany zadavatele vyplývajícími z výše uvedených právních předpisů zabývat a vyvozovat z nich důsledky. K tomu by eventuálně mohly být kompetentní jiné správní orgány.      

217.     Ve světle všech shora uvedených skutečností a v souvislosti se všemi zjištěnými poznatky tudíž Úřad uzavírá, že v šetřeném případě neshledal u postupů zadavatele namítaných navrhovatelem důvody pro uložení nápravného opatření, a proto podle § 265 písm. a) zákona rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí a návrh navrhovatele zamítl.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Obdrží

1.             Česká republika – Ministerstvo obrany, Tychonova 221/1, 160 00 Praha 6

2.             Glomex MS, s.r.o., Pomněnková 1256/61, 106 00 Praha 10     

3.             OPTICS TRADE, spol. s r.o., Suvorovova 909/114, 741 01 Nový Jičín

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy