číslo jednací: R0037/2019/VZ-12348/2019/321/HBa

 

V řízení o rozkladu ze dne 15. 2. 2019 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem –

• Národní olympijské centrum vodních sportů, z. s., IČO 03039021, se sídlem Zátopkova 100/2, 169 00 Praha 6, ve správním řízení zastoupeném společností KŠD LEGAL advokátní kanceláří, s. r. o., IČO 25711229, se sídlem Hvězdova 1716/2b, 140 00 Praha 4,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0465/2018/VZ-03317/2019/541/AHr ze dne 1. 2. 2019, vydanému ve správním řízení zahájeném dne 12. 11. 2018 na návrh navrhovatele –

• KLEMENT a. s., IČO 25016695, se sídlem Hliňany 18, 400 02 Řehlovice, ve správním řízení zastoupeného společností MT Legal s. r. o., advokátní kanceláří, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání části 1 „Račice – II. a III. etapa rekonstrukce loděnice“ veřejné zakázky „Račice – rekonstrukce ,staré loděnice‘ 4“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 18. 9. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 21. 9. 2018 pod ev. č. Z2018-032190, ve znění opravy uveřejněné dne 8. 10. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 21. 9. 2018 pod ev. č. 2018/S182-411287, ve znění opravy uveřejněné dne 10. 10. 2018, jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 5 téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0465/2018/VZ-03317/2019/541/AHr ze dne 1. 2. 2019

 

p o t v r z u j i

 

a podaný rozklad

 

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení

1.             Zadavatel – Národní olympijské centrum vodních sportů, z. s., IČO 03039021, se sídlem Zátopkova 100/2, 169 00 Praha 6, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 14. 11. 2018 společností KŠD LEGAL advokátní kancelář, s. r. o., IČO 25711229, se sídlem Hvězdova 1716/2b, 140 00 Praha 4 (dále jen „zadavatel“) – zahájil jakožto zadavatel podle § 4 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], dne 18. 9. 2018 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Račice – rekonstrukce ,staré loděnice‘ 4,“ jejíž součástí byla rovněž část 1 „Račice – II. a III. etapa rekonstrukce loděnice“ přičemž předmětné oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 21. 9. 2018 pod ev. č. Z2018-032190, ve znění opravy uveřejněné dne 8. 10. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 21. 9. 2018 pod ev. č. 2018/S 182-411287, ve znění opravy uveřejněné dne 10. 10. 2018 (dále jen „veřejná zakázka“).

II.             Správní řízení

2.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 odst. 1 zákona k výkonu dohledu nad postupem zadavatelů  při zadávání veřejných zakázek  a soutěži o návrh, obdržel dne 12. 1. 2019 návrh navrhovatele z téhož dne na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání části 1 veřejné zakázky.

3.             V návrhu, kterým požaduje zrušení zadávacího řízení, navrhovatel především namítá, že zadávací podmínky nejsou stanoveny transparentně a přiměřeně, neboť zadavatel zahrnul do zadávacích podmínek taková ustanovení, která přenáší odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele. Jako problematické a protichůdné označuje navrhovatel jednotlivé pokyny zadavatele pro zpracování cenové nabídky – vztah mezi výkazem výměr a projektovou dokumentací.

III.           Napadené rozhodnutí

4.             Dne 1. 2. 2019 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0465/2018/VZ-03317/2019/541/AHr (dále jen „napadené rozhodnutí“), jehož výrokem I konstatoval, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 36 odst. 3 zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, když nestanovil zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatelů v zadávacím řízení tím, že jednoznačně neurčil, zda je pro účely stanovení nabídkové ceny rozhodná projektová dokumentace či výkaz výměr předložený zadavatelem, když v bodu 10.1.4 „Závaznost výkazu výměr“ zadávací dokumentace uvedl, že výkaz výměr tvořící součást zadávacích podmínek je závazný pro zpracování nabídkové ceny, přičemž v případě jakéhokoli rozporu mezi textovou a výkresovou částí projektové dokumentace a výkazem výměr má pro zpracování nabídkové ceny vždy přednost výkaz výměr, a zároveň v rámci pokynů pro zpracování cenové nabídky uvedl, že projektová dokumentace je rozhodujícím dokumentem pro množství, typ a kvalitu všech položek položkového rozpočtu (tj. vyplněného výkazu výměr), a když přenesl odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele tím, že v rámci pokynů pro zpracování cenové nabídky stanovil dodavatelům povinnost identifikovat případné chybějící položky a odchylky projektové dokumentace od výkazu výměr a tyto chybějící položky a odchylky uvést v kapitole „Položky neuvedené ve výkazu výměr“ výkazu výměr, v důsledku čehož se zadávací podmínky staly netransparentními.

5.             Výrokem II napadeného rozhodnutí Úřad zrušil dle § 263 odst. 3 zákona zadávací řízení. Výrokem III uložil zadavateli dle § 263 odst. 8 zákona zákaz uzavřít smlouvu, a to do pravomocného skončení správního řízení. Výrokem IV uložil zadavateli povinnost nahradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.

6.             Své rozhodnutí odůvodnil Úřad tak, že není-li jednoznačně stanoveno, jaký dokument je pro stanovení nabídkové ceny rozhodující, je nutné považovat zadávací podmínky za netransparentní. Nelze totiž vyloučit, že se dodavatel dostane do situace, kdy v případě, že v projektové dokumentaci nalezne položky, které nejsou uvedeny ve výkazu výměr, buď z obavy před vyloučením ze zadávacího řízení dle § 48 odst. 2 písm. a) zákona z důvodu přebývajících položek položkového rozpočtu ve srovnání s výkazem výměr nevyplní „Položky neuvedené ve výkazu výměr“, čímž dojde k tomu, že nabídková cena nebude zahrnovat veškeré náklady na realizaci veřejné zakázky, anebo naopak ve snaze zahrnout veškeré své náklady na realizaci veřejné zakázky do nabídkové ceny kapitolu „Položky neuvedené ve výkazu výměr“ vyplní, čímž se vystaví riziku, že bude dle § 48 odst. 2 písm. a) zákona ze zadávacího řízení vyloučen pro nesoulad počtu položek uvedených ve výkazu výměr předloženém zadavatelem a položkovými rozpočty. Na základě zadávacích podmínek mohlo dojít k situaci, kdy zadavatel obdrží vzájemně neporovnatelné nabídky, neboť každý z dodavatelů mohl při posouzení souladu textové a výkresové části projektové dokumentace a výkazu dojít k odlišnému výsledku a v důsledku toho mohl podat nabídku na odlišné plnění, což mohlo mít vliv na další aspekty nabídek, zejména na výši nabídkové ceny.

7.             Napadené rozhodnutí bylo zadavateli i navrhovateli doručeno dne 1. 2. 2019.  

IV.          Námitky rozkladu

8.             Proti napadenému rozhodnutí podal zadavatel dne 15. 2. 2019 rozklad. Rozklad byl podán v zákonné lhůtě.

9.             Zadavatel svým rozkladem namítá, že Úřad překročil předmět správního řízení. Ten je dán návrhem a Úřad jej v souvislosti s vymezením skutku nerespektoval. Navrhovatel v návrhu tvrdil, že nastavením zadávacích podmínek části 1 veřejné zakázky zadavatel porušil ustanovení § 36 odst. 3 zákona ve spojení s ustanovením § 6 odst. 1 zákona. Úřad však ve výroku I napadeného rozhodnutí konstatoval rozpor mezi čl. 10 zadávací dokumentace a pokyny pro zpracování cenové nabídky, což navrhovatel nenamítal. Napadené rozhodnutí ukládá opatření k nápravě za skutek, který navrhovatel nenapadal. Rozšíření předmětu správního řízení zasahuje do práva zadavatele na spravedlivý proces.

10.         Napadené rozhodnutí dle zadavatele vychází z nesprávně zjištěného skutkového stavu. Ze žádné části zadávacích podmínek nelze dovodit, že by zadavatel dodavatelům stanovil povinnost identifikovat jakékoliv chybějící položky a odchylky projektové dokumentace od výkazu výměr a doplňovat je do výkazu výměr. Zadavatel dodavatelům toliko doporučil seznámit se s obsahem textové a výkresové části projektové dokumentace a výkazu výměr a na případné nesrovnalosti upozornit. Nesrovnalosti mohli dodavatelé promítnout do „položek neuvedených ve výkazu výměr“. Napadené rozhodnutí je z tohoto důvodu nezákonné a nepřezkoumatelné.

11.         Dalším vytýkaným pochybením je porušení zásady legitimního očekávání. Zadavatel záměrně formuloval smlouvu o dílo tak, aby nebyl jednostranně nucen hradit vícepráce, jejichž existence mu nyní není známa. Formulace smlouvy vychází z ustálené civilní judikatury a napadené rozhodnutí, které ve formulaci spatřuje nepřiměřený přenos rizika, mělo svůj odklon od soudních rozsudků odůvodnit. Nečiní tak však a je v této části nepřezkoumatelné.

12.         Zadavatel se neztotožňuje ani s právním posouzením věci. Úřad se nedostatečně vypořádal s aplikací ustanovení § 92 odst. 1 zákona, podle něhož je-li součástí zadávací dokumentace na stavební práce dokumentace a soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr v rozsahu stanoveném vyhláškou č. 169/2016 Sb., o stanovení rozsahu dokumentace veřejné zakázky na stavební práce a soupisu stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr (dále jen „vyhláška“), má se za to, že technické podmínky jsou stanoveny v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Projektová dokumentace a výkaz výměr byly v posuzovaném případě zpracovány v souladu s požadavky vyhlášky, a na případ je tedy nutno aplikovat vyvratitelnou domněnku stanovení technických podmínek v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení.

13.         Zadavatel tak uzavírá, že se v zadávacích podmínkách nedopustil porušení § 36 odst. 3 zákona, a tedy ani ustanovení § 6 odst. 1 zákona.

Závěr rozkladu

14.         Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí změnil tak, že návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele v zadávacím řízení dle § 265 písm. a) zákona zamítne. Neshledá-li předseda Úřadu podmínky pro změnu napadeného rozhodnutí, navrhuje zadavatel, aby bylo napadené rozhodnutí zrušeno a věc vrácena Úřadu k dalšímu projednání.

V.            Vyjádření navrhovatele k rozkladu

15.         Na základě výzvy Úřadu se k rozkladu vyjádřil navrhovatel svým podáním ze dne 27. 2. 2019. V něm především nesouhlasí s tím, že by Úřad překročil předmět řízení, neboť právě rozpor mezi čl. 10 a pokyny pro zpracování nabídky, a to ve vztahu k přednosti soupisu prací, dodávek a služeb s výkazem výměr či projektové dokumentace jsou mimo jiné obsahem návrhu, a to například na str. 4 a 6 návrhu.

16.         K námitce nesprávně zjištěného skutkového stavu navrhovatel uvádí, že z kombinace ustanovení zadávacích podmínek a návrhu smlouvy o dílo lze v zásadě dovodit povinnost identifikovat případné chybějící položky a odchylky projektové dokumentace od výkazu výměr. Navrhovatel v této souvislosti zdůrazňuje, že stěžejní částí je konec věty, který uvádí „v důsledku čehož se zadávací podmínky staly netransparentními“. Nejde totiž o to, že či zda zadavatel stanovil povinnost identifikovat chybějící či rozporné položky, ale právě o tu skutečnost, že se tím zadávací podmínky stávají nejasnými. Uvedenými formulacemi zadavatel totiž připouští, že zadávací podmínky nejsou úplné či mohou trpět rozpory.

17.         Ohledně námitky porušení zásady legitimního očekávání navrhovatel vysvětluje bod 81 napadeného rozhodnutí tak, že Úřad pomocí ustanovení návrhu smlouvy o dílo demonstroval, že v daném případě nejde jen o přenos obchodního rizika, ale právě nedovolený přenos odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek. Je to totiž právě kombinace vymezení zadávacích podmínek, jíž zadavatel minimálně připouští, a formulace smlouvy, která tuto odpovědnost v nedovolené míře přenáší. Dodavateli musí totiž být jasné, že pokud chyby či rozpory neodhalí před podáním nabídky, bude na základě smlouvy o dílo povinen realizovat dílo včetně chybějících položek a náklad na jejich provedení ponese sám.

18.         Dle navrhovatele se Úřad nedopustil ani nesprávného právního posouzení věci. Právní domněnka dle § 92 odst. 1 zákona totiž zadavateli nesvědčí, neboť formulace zadávacích podmínek připouští, že výkaz výměr nemusí být kompletní či může být v rozporu se zadávací dokumentací. Úřad nebyl povinen dokládat konkrétní důkazy ohledně nesprávnosti a neúplnosti zadávací dokumentace, neboť nedodržení zákonných požadavků vyplývalo přímo z formulace zadávacích podmínek. Závěrem navrhovatel navrhuje, aby bylo napadené rozhodnutí potvrzeno a rozklad zamítnut.

VI.          Řízení o rozkladu

19.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup dle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu ve znění pozdějších předpisů (dále též „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

20.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení věci ve všech jejích vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, tu však toliko v rozsahu námitek uplatněných v rozkladu, přičemž jsem s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

21.         Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je v něm uvedeno, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem na základě rozkladu nepřistoupil ke změně nebo zrušení napadeného rozhodnutí. Struktura odůvodnění rozhodnutí sleduje strukturu rozkladových námitek.

VII.        K námitkám rozkladu

Námitka překročení předmětu správního řízení

22.         Zadavatel v prvé řadě namítá, že Úřad překročil předmět správního řízení. Ten je dán návrhem a Úřad jej v souvislosti s vymezením skutku nerespektoval. Navrhovatel totiž v návrhu uváděl, že nastavením zadávacích podmínek části 1 veřejné zakázky mělo ze strany zadavatele dojít k porušení ustanovení § 36 odst. 3 zákona ve spojení s ustanovením § 6 odst. 1 zákona. Úřad však ve výroku I napadeného rozhodnutí konstatoval rozpor mezi čl. 10 zadávací dokumentace a pokyny pro zpracování cenové nabídky obsaženými ve výkazu výměr k části 1 veřejné zakázky. Navrhovatel v návrhu poukazoval i na nezákonnost pokynů pro zpracování cenové nabídky obsažených ve výkazu výměr, ale toliko ve vztahu k ustanovení, na základě kterého mohli dodavatelé případné chybějící položky či odchylky uvést v oddílu „Položky neuvedené ve výkazu výměr“. Nenamítal však rozpor mezi jednotlivými součástmi zadávacích podmínek, tj. výkazů výměr a projektové dokumentace. V důsledku tak napadené rozhodnutí ukládá opatření k nápravě za skutek, který navrhovatel v návrhu nenapadal. Rozšíření předmětu správního řízení zasahuje do práva zadavatele na spravedlivý proces. Zadavatel se totiž nemohl vyjádřit ke všem skutečnostem, které byly předmětem správního řízení a navrhovat k nim důkazy.

K námitce

23.         Co se týká návrhu, navrhovatel v něm rekapituluje obsah zadávacích podmínek, zejm. čl. 10, bodů 10.1.2, 10.1.4, 10.3, pokynů pro zpracování cenové nabídky (příloha č. 3 závazného návrhu smlouvy o dílo – položkový rozpočet, dále jen „pokyny pro zpracování cenové nabídky“) a vybraných ustanovení závazného návrhu smlouvy o dílo obsaženého v příloze č. 3 zadávací dokumentace (dále jen „smlouva o dílo“). Z jejich souhrnu pak navrhovatel dovozuje jejich rozpor se zásadou transparentnosti vyjádřenou v § 6 odst. 1 zákona a s ustanovením § 36 odst. 3 zákona. Dle navrhovatele obsahují jím uváděné části zadávacích podmínek rozporuplné pokyny a požadavky ohledně závaznosti výkazu výměr s tím, že dodavatelé nemají jistotu, jak bude zadavatel po podání nabídek postupovat. Z čl. 10 zadávacích podmínek totiž dle navrhovatele vyplývá, že výkaz výměr je pro zpracování nabídkové ceny závazný s tím, že v případě rozporu mezi textovou a výkresovou částí projektové dokumentace a výkazem výměr má pro zpracování nabídkové ceny vždy přednost výkaz výměr, pro všechny položky však platí, že rozhodujícím dokumentem je projektová dokumentace. Tento rozpor způsobuje, že jsou zadávací podmínky v této části netransparentní a umožňují mj. podání neporovnatelných nabídek, jakož i přenos nepřiměřené odpovědnosti na dodavatele.

24.         Při porovnání obsahu návrhu s obsahem napadeného rozhodnutí není zcela zřejmé, v čem zadavatel spatřuje vybočení z předmětu řízení. Napadené rozhodnutí se zabývá právě těmi částmi zadávací dokumentace, jejichž nastavení navrhovatel kvalifikuje jako netransparentní a jdoucí proti § 36 odst. 3 zákona. Konkrétní části pak napadené rozhodnutí posuzuje jednotlivě i v jejich souhrnu a dospívá k právnímu závěru prakticky shodnému s názorem navrhovatele.

25.         V této souvislosti je třeba uvést, že konkrétní popis pochybení zadavatele vyjádřený ve výroku správního rozhodnutí je odpovědností Úřadu. Nemusí tak plně korespondovat s tím, jak pochybení zadavatele popisuje v návrhu navrhovatel. Nesmí se však od něj současně v podstatných bodech odchýlit, aniž by tomu odpovídal náležitý procesní postup.

26.         Z obsahu správního spisu je patrné, že zadavateli byl předmět řízení znám, vyjádřil se k němu podrobným podáním ze dne 20. 11. 2018. Žádný dokument obsažený ve správním spisu nenaznačuje, že by byl předmět řízení v jeho průběhu nějak měněn. Předmět řízení daný návrhem byl cele vyčerpán v napadeném rozhodnutí. Tuto rozkladovou námitku proto nepovažuji za důvodnou.

Námitka nesprávného zjištění skutkového stavu

27.         Dalším pochybením, jehož se dle zadavatele Úřad v napadeném rozhodnutí dopustil, je nesprávné zjištění skutkového stavu. Úřad v napadeném rozhodnutí tvrdí, že zadavatel přenesl odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele tím, že dodavatelům stanovil povinnost identifikovat případné chybějící položky a odchylky projektové dokumentace od výkazu výměr a tyto chybějící položky a odchylky uvést v oddílu „Položky neuvedené ve výkazu výměr“, v důsledku čehož se zadávací podmínky staly netransparentními. Takové konstatování však dle mínění zadavatele postrádá oporu v důkazech, neboť žádná část zadávacích podmínek neukládá dodavatelům povinnost identifikovat jakékoliv chybějící položky a odchylky projektové dokumentace od výkazu výměr a doplňovat je do výkazu výměr. Zadavatel dodavatelům doporučil seznámit se s obsahem textové a výkresové části projektové dokumentace a výkazu výměr a na případné nesrovnalosti upozornit. Pouze v případě, že by tak dodavatelé neučinili, dal jim zadavatel možnost nesrovnalosti promítnout do „položek neuvedených ve výkazu výměr“. Rozpor mezi výrokem I napadeného rozhodnutí a důkazy činí dle zadavatele napadené rozhodnutí nezákonné, a to nejen pro neúplně, resp. nesprávně zjištěný skutkový stav, ale rovněž pro nepřezkoumatelnost.

K námitce

28.         Ani této rozkladové námitce není možné přisvědčit. Úřad v napadeném rozhodnutí neuvádí, že by zadávací dokumentace ve kterékoli své části obsahovala výslovnou povinnost identifikovat případné chybějící položky a odchylky projektové dokumentace od výkazu výměr. Napadené rozhodnutí se počínaje bodem 57 zabývá obsahem zadávacích podmínek a smlouvy o dílo a až na jejich základě dospívá v bodu 80 k závěru, že ze zadávací dokumentace na veřejnou zakázku není zřejmý přesný předmět plnění zakázky, přičemž zadavatel požaduje, aby dodavatelé ověřili soulad projektové dokumentace a výkazu výměr. Až z toho Úřad dovozuje, že zadavatel dodavatele de facto zavazuje provést kontrolu zadavatelem stanovených podmínek, neboť až tím je možné z hlediska dodavatele specifikovat předmět plnění s větší mírou jistoty.  

29.         Posledně uvedený závěr považuji za podložený skutkovými zjištěními a obsahem správního spisu. Zadavatel v bodu 10.1.2 zadávací dokumentace zavazuje dodavatele dodržet obsahovou náplň výkazu výměr. V bodu 10.1.4 zadávací dokumentace zadavatel uvádí, že výkaz výměr má přednost pro zpracování nabídkové ceny, a to i v případě rozporu mezi ním a projektovou dokumentací. Z pokynů pro zpracování cenové nabídky se podává, že rozhodujícím dokumentem pro množství, typ a kvalitu položek je projektová dokumentace. Chybějící či odchylné položky od výkazu výměr lze uvést v kapitolách „Položky neuvedené ve výkazu výměr“. Z téhož dokumentu vyplývá, že „[p]ro všechny položky platí, že veškerá uvedená množství jsou zkontrolována Uchazečem“, a rovněž to, že cena obsahuje veškeré práce a náklady související s plnou funkčností díla a zajištění veškerých dokladů nutných pro úspěšné kolaudační řízení. V bodu 2.6 smlouvy o dílo se zhotovitel zavazuje provést veškeré práce nebo služby nezbytné pro dosažení kompletnosti, provozuschopnosti, vlastností a parametrů díla a jeho souladu s účelem díla, se smlouvou, obecně závaznými právními a technickými předpisy, to vše v rámci sjednané ceny díla. V bodu 2.9 smlouvy o dílo zhotovitel potvrzuje, že veškeré podmínky provádění díla jsou jednoznačné, dostatečné a vyčerpávající.

30.         Zadavatel uvádí v bodu 10.1.4 zadávací dokumentaci doporučení, aby si dodavatelé ověřili soulad projektové dokumentace a výkazu výměr a v případě jakýchkoli rozporů či nesrovnalostí si tyto vyjasnili v průběhu lhůty pro podání nabídek podáním žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace dle § 98 odst. 3 zákona. Takové doporučení ještě samo o sobě není závadné, neboť poukazuje na povinnost dodavatele postupovat při sestavování nabídky s profesionální péčí. Rovněž vyjadřuje pochopitelnou snahu zadavatele vyjasnit si případné nesrovnalosti v zadávací dokumentaci před podáním nabídek. Následkem takového vyjasnění je však to, že případné změny položek jsou řádně oznámeny všem potencionálním dodavatelům způsobem dle zákona a jsou zohledněny ve všech nabídkách. Alternativou ani pokračováním tohoto postupu však nemůže být to, že zadavatel dodavatelům umožní až do nabídek vložit a součástí nabídkové ceny učinit i položky, s nimiž on sám ve výkazu výměr nepočítal. Takový postup pak může vést k neporovnatelnosti získaných nabídek.

31.         V posuzovaném případě však zadavatel dalšími výše uvedenými a i v napadeném rozhodnutí obsáhle citovanými podmínkami žádá po dodavatelích, aby zaručili, že vyplněný výkaz výměr včetně bodu 12 „Položky neuvedené ve výkazu výměr“, který je součástí jejich nabídky, je kompletním položkovým rozpočtem, který je v souladu s poskytnutou projektovou dokumentací a neobsahuje nesrovnalosti. To vše dodavatel podáním nabídky akceptuje s rizikem, že „v případě jakéhokoli nesouladu mezi výkazem výměr a položkovými rozpočty předloženými dodavatelem, tj. zejména chybějící položky, přebývající položky, nesprávné množství měrných jednotek apod.“ může být dle bodu 10.1.2 zadávací dokumentace důvodem pro vyloučení dodavatele dle § 48 odst. 2 písm. a) zákona ze zadávacího řízení, případně s rizikem, že veškeré nezbytné práce a služby neuvedené zadavatelem ve výkazu výměr provede zhotovitel na vlastní náklad a riziko.

32.         K této rozkladové námitce tedy uzavírám, že ačkoli zadavatel nestanovil výslovnou povinnost dodavatelů identifikovat ve výkazu výměr položky, které by se od projektové dokumentace lišily, či které by chyběly, tato povinnost vyplývá ze souhrnu požadavků zadavatele, které vůči dodavatelům v různých částech zadávací dokumentace vznáší. Tato povinnost implicitně vyplývá ze souhrnu pokynů pro zpracování cenové nabídky ve vztahu k závaznosti projektové dokumentace z hlediska množství, typu a kvality položek, spolu s částmi zadávací dokumentace, které stanovují, že nabídková cena bude zahrnovat veškeré náklady na realizaci veřejné zakázky, aniž by zadavatel jednoznačně zaručil, že jsou předmětem nacenění, tedy předmětem výkazu výměr, atd.

33.         Dodávám však, že zadavatel rozkladem napadá jediné slovo komplexního výroku I napadeného rozhodnutí. Stěžejními částmi tohoto výroku jsou však konstatování neurčitosti zadávacích podmínek, které může v důsledku vést k neporovnatelnosti získaných nabídek, a to, že zadavatel na dodavatele přenesl riziko, které již není běžným podnikatelským rizikem. Podstatné ve věci je, že zadavatel jednoznačně nestanovil, zda je pro sestavení položkového rozpočtu rozhodující výkaz výměr, či projektová dokumentace, což činí zadávací podmínky netransparentními, a dále přenesl svou odpovědnost za správnost a úplnost na dodavatele, neboť položky, které v zadávací dokumentaci chybí, či je třeba se od nich odchýlit, jdou v důsledku nastavení zadávacích podmínek k tíži dodavatele, ať již jako jeho povinnost je identifikovat a v nabídce nacenit, či nést náklady na jejich provedení bez úpravy ceny díla.

Námitka porušení zásady legitimního očekávání

34.         Napadené rozhodnutí dále dle zadavatele porušilo zásadu legitimního očekávání. V bodu 81 jeho odůvodnění je totiž uvedeno, že o nepřiměřenosti rizika přenášeného na dodavatele má svědčit ustanovení čl. II odst. 2.6 závazného návrhu smlouvy na část 1 veřejné zakázky. Účelem tohoto ustanovení pojednávajícího o tom, že veškeré vícepráce jsou součástí díla a jsou již zahrnuty v ceně díla, je totiž toliko to, aby se zadavatel nedostal do situace, kdy bude jednostranně nucen k úhradě jakýchkoliv víceprací, resp. v obecné rovině navýšení ceny díla ze strany vybraného dodavatele, aniž by se na změně ceny díla s dodavatelem dohodl formou dodatku a při zohlednění omezení vyplývajících z ustanovení § 222 zákona. Uvedené ustanovení je dle zadavatele odrazem ustálené judikatury, která takové smluvní ujednání považuje za právem předvídanou a aprobovanou formulaci. Chtěl-li se Úřad od dosavadní judikatury týkající se víceprací odklonit, měl tento odklon v souladu se zásadou legitimního očekávání řádně zdůvodnit. Napadené rozhodnutí tak však nečiní a je v této části nepřezkoumatelné.

35.         Zadavatel v rozkladu odkazuje na několik rozsudků Nejvyššího soudu ČR, z nichž vyplývá, že plnění z titulu víceprací beze změny uzavřené smlouvy není bezdůvodným obohacením objednatele, a nejsou-li dány podmínky pro zvýšení ceny díla, není objednatel povinen zhotoviteli zvýšenou cenu platit. Z této judikatury zadavatel dovozuje, že ustanovení čl. II odst. 2.6 smlouvy o dílo je legitimním prostředkem ochrany jeho zájmů před neočekávaným navyšováním ceny díla ze strany dodavatele.

K námitce

36.         K této námitce uvádím následující. Obecně není důvod zadavatele trestat za oprávněnou snahu bránit se vůči jednostranným navyšováním ceny díla. Nelze ani vyloučit, že ujednání odstavce 2.6 smlouvy o dílo je z civilního hlediska platným smluvním ujednáním. V posuzované věci však nelze opomenout, že smlouva je uzavírána jako výsledek zadávacího řízení. Je to tedy zadavatel, kdo „diktuje“ smluvní podmínky a je to rovněž zadavatel, kdo definuje předmět plnění veřejné zakázky, mj. tím, že vytváří výkaz výměr a projektovou dokumentaci a odpovídá za jejich obsah.

37.         Za těchto okolností nezbývá, než na snahu zadavatele nahlížet v rámci zadávacích podmínek a skrze zásady zadávání zakázek v zadávacích řízeních. Jinými slovy zadavatel je v zásadě oprávněn nastavit smluvní podmínky jakkoliv, pokud jejich nastavení neatakuje základní zásady zadávání zakázek v zadávacím řízení a práva dodavatelů vyplývající ze zákona.

38.         Zadavatelem napadený bod č. 81 napadeného rozhodnutí navazuje na úvahy správního orgánu prvního stupně o tom, že zadávací podmínky ve svém souhrnu na dodavatele přenášejí nepřiměřené riziko spočívající v přenosu odpovědnosti za správnost a úplnost vymezení předmětu plnění veřejné zakázky, což dle napadeného rozhodnutí jde nad rámec běžného podnikatelského rizika. Přenos odpovědnosti je dle napadeného rozhodnutí patrný z jednotlivých ustanovení zadávacích podmínek a mj. i z odstavce 2.6 smlouvy o dílo (bod 81 napadeného rozhodnutí).

39.         S uvedenými úvahami prvního správního stupně se zcela ztotožňuji a jeho odkaz na odstavec 2.6 smlouvy o dílo považuji za přiléhavý. Toto ustanovení nelze v daném zadávacím řízení chápat izolovaně pouze jako platné soukromoprávní ujednání, jako to činí zadavatel, ale v souhrnu s tím, že zadavatel v zadávacích podmínkách, vůči nimž je dodavatel v pasivní úloze akceptanta, připouští neúplnost a rozpory výkazu výměr a projektové dokumentace. Pokud si pak zadavatel v zadávacích podmínkách a posléze i smluvně zajistí, že dodavatel veškeré vícepráce provede na svůj náklad, resp. že jsou pokryty nabídkovou cenou díla, je zřejmé, že zadavatel i uvedené ustanovení smlouvy používá k sanaci případných nedostatků výkazu výměr a projektové dokumentace, za něž je ovšem odpovědný.

40.         Napadené rozhodnutí ve své argumentaci nezpochybňuje pojetí víceprací, které zastává Nejvyšší soud ČR v judikatuře odkazované zadavatelem. Jeho argumentace je však ve vztahu k této judikatuře mimoběžná. Úřad nevyvrací tezi, že nevyžádané, leč provedené vícepráce hradí zhotovitel, nýbrž správně posuzuje zákonnost toho, že zadavatel využívá zadávacích podmínek k tomu, aby přenesl svou odpovědnost za správnost a úplnost těchto podmínek na dodavatele. Ani tato námitka rozkladu tak není důvodná.

Námitka nesprávného právního posouzení

41.         Zadavatel má za to, že Úřad věc nesprávně právně posoudil. Nedostatečně se totiž vypořádal s aplikací ustanovení § 92 odst. 1 zákona, podle něhož je-li součástí zadávací dokumentace na stavební práce dokumentace a soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr v rozsahu stanoveném vyhláškou, má se za to, že technické podmínky jsou stanoveny v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Projektová dokumentace a výkaz výměr byly dle vyhlášky zpracovány a svědčí jim tedy vyvratitelná domněnka stanovení technických podmínek v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Navrhovatel v průběhu řízení ani před ním nevznesl žádnou konkrétní výhradu směřující k obsahu projektové dokumentace. Žádnou konkrétní výhradu nevznáší ani napadené rozhodnutí. Domněnka tak platí. Úřad byl oprávněn ji vyvrátit pouze konkrétním důkazem popírajícím správnost a úplnost projektové dokumentace. Napadené rozhodnutí je tak dle mínění zadavatele v důsledku nesprávné aplikace § 92 odst. 1 zákona opřeno o nesprávné právní hodnocení. Zadavatel jej rovněž označuje za nepřezkoumatelné v důsledku neúplně zjištěného skutkového stavu, neboť závěry o vyvrácení právní domněnky nejsou opřeny o žádné relevantní důkazy.

 

K námitce

42.         Podle ustanovení § 92 odst. 1 zákona se má za to, že technické podmínky jsou stanoveny v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, pokud zadávací dokumentace veřejných zakázek na stavební práce obsahuje a) dokumentaci v rozsahu stanoveném vyhláškou Ministerstva pro místní rozvoj a b) soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr v rozsahu stanoveném vyhláškou Ministerstva pro místní rozvoj. Citované ustanovení tedy stanoví určitou jistotu zadavatele a snímá z něj část břemene odpovědnosti ve smyslu § 36 odst. 3 zákona.

43.         Ustanovení § 92 odst. 1 písm. b) citovaného zákonného ustanovení však předpokládá, že soupis prací, dodávek a služeb bude úplný, tedy že bude obsahovat veškeré dodávky, služby i stavební práce, které mají být předmětem plnění v rámci příslušné veřejné zakázky (viz Podešva, V. Sommer, L., Votrubec, J. Flaškář, M. Harnach, J., Měkota, J., Janoušek, M. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Zákon o registru smluv. Komentář. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2016, str. 402.). 

44.         Domněnka vyplývající z § 92 odst. 1 zákona může zadavateli svědčit v případě, že dokumentace k zakázce je zpracována v souladu s prováděcí vyhláškou. Záruky za úplnost a správnost dokumentace je tak zadavatel v zásadě oprávněn i povinen požadovat po zpracovateli dokumentace. V posuzovaném případě nicméně zadavatel v zadávací dokumentaci počítá s její neúplností a nesprávností (viz např. výkaz výměr – bod 12 „Položky neuvedené ve výkazu výměr“). Tím již sám zadavatel použití uvedené domněnky přinejmenším relativizuje.

45.         Co se týká aplikace domněnky uvedené v § 92 odst. 1 zákona, shledal Úřad správně, že ať již by byla, či nebyla aplikována, nezbavuje se zadavatel zcela své odpovědnosti za kvalitu zadávacích podmínek. Jinými slovy odkazem na § 92 nemůže zadavatel vyloučit svou odpovědnost dle § 36 odst. 3 zákona. V tomto konkrétním případě však nelze z textu zadávacích podmínek jednoznačně dovodit, který dokument je rozhodující pro stanovení rozsahu plnění, přičemž je odpovědnost za případné rozpory nepřípustně přenesena na dodavatele.

46.         V této souvislosti nelze přehlédnout komentář k ustanovení § 92 zákona v Dvořák, D., Machurek, T., Novotný, P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. Vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, str. 570, kde autoři vyjadřují názor, že „[v] případě, kdy kompletní zadání připravuje zadavatel, je třeba upozornit na § 36 odst. 3 větu druhou, která zakazuje přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele. Zadavatel tedy není oprávněn přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele. Zadavatel tedy není oprávněn přenášet na dodavatele odpovědnost například za nesoulad mezi projektovou dokumentací a soupisem prací v tom smyslu, že by vybraný dodavatel byl například povinen chybějící položky provést na své náklady, pokud je neodhalil před podáním nabídek či v určité lhůtě po uzavření smlouvy. Posledně uvedený názor nicméně nijak nevylučuje aplikaci § 2594 občanského zákoníku u smlouvy o dílo, dle níž je zhotovitel povinen upozornit bez zbytečného odkladu objednatele na nevhodnou povahu věcí nebo příkazů k provedení díla (příkazem se rozumí i zadávací dokumentace). Tato povinnost samozřejmě existuje, její dopady jsou však spíše v oblasti odpovědnosti za vady. Zároveň však § 36 odst. 3 věta druhá nevylučuje, aby smlouva na dodavatele přenášela v určité míře jinou odpovědnost.“

47.         I pokud by tedy zadavatel podmínky § 92 odst. 1 zákona naplnil, není tím zhojena vada, která vzniká v důsledku rozporuplných pokynů zadavatele stran závaznosti jednotlivých částí dokumentace pro stanovení nabídkové ceny, jakož ani vada umožňující dodavatelům v nabídkách uvést a nacenit položky, s nimiž výkaz výměr předložený zadavatelm nepočítá, případně související vada spočívající v přenesení rizika neúplnosti či nesprávnosti zadávací dokumentace na dodavatele. 

48.         Vzhledem k tomu, že pro konstatování porušení zákona a uložení nápravného opatření ve smyslu § 263 odst. 3 zákona je rozhodující nastavení zadávacích podmínek, není Úřad povinen provádět dokazování ve vztahu k důsledkům nejednoznačného nastavení zadávacích podmínek či k jeho rozsahu.

49.         Z tohoto důvodu příslušné pasáže zadávacích podmínek nemohou z důvodu netransparentnosti a přenosu nepřiměřené odpovědnosti na dodavatele obstát a je na místě uložení nápravného opatření ve smyslu § 263 odst. 3 zákona.

Shrnutí

50.         Závěrem uvádím, že z odůvodnění napadeného rozhodnutí je zřejmé, z jakých podkladů pro jeho vydání Úřad vycházel, a dále je z něj zřejmé i to, na základě jaké úvahy dospěl k výroku napadeného rozhodnutí. Výrok I napadeného rozhodnutí pak dostatečně specifikuje, v jaké věci Úřad rozhodoval, a to v souladu s § 68 odst. 2 věta první správního řádu. Úřad dostatečným způsobem odůvodnil i to, proč přistoupil ke zrušení zadávacího řízení. Napadené rozhodnutí tak shledávám v souladu se zákonem a správním řádem. Napadené rozhodnutí shledávám zákonným a přezkoumatelným.

VIII.      Závěr

51.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zohlednění námitek zadavatele, na základě zjištění, že Úřad postupoval při rozhodnutí o zamítnutí zde posuzované části návrhu v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí.

52.         Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

 

 

 

Obdrží:

1.             KŠD LEGAL advokátní kancelář, s. r. o., Hvězdova 1716/2b, 140 00 Praha 4

2.             MT Legal s. r. o., advokátní kancelář, Jakubská 121/1, 602 00 Brno

 

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy