číslo jednací: S0465/2018/VZ-03317/2019/541/AHr

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 12. 11. 2018 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Národní olympijské centrum vodních sportů, z. s., IČO 03039021, se sídlem Zátopkova 100/2, 169 00 Praha 6, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 14. 11. 2018 společností KŠD LEGAL advokátní kancelář, s. r. o., IČO 25711229, se sídlem Hvězdova 1716/2b, 140 00 Praha 4,
• navrhovatel – KLEMENT a. s., IČO 25016695, se sídlem Hliňany 18, 400 02 Řehlovice, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 6. 11. 2018 společností MT Legal s. r. o., advokátní kanceláří, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání části 1 „Račice – II. a III. etapa rekonstrukce loděnice“ veřejné zakázky „Račice – rekonstrukce ,staré loděnice‘ 4“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 18. 9. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 21. 9. 2018 pod ev. č. Z2018-032190, ve znění opravy uveřejněné dne 8. 10. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 21. 9. 2018 pod ev. č. 2018/S 182-411287, ve znění opravy uveřejněné dne 10. 10. 2018,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Národní olympijské centrum vodních sportů, z. s., IČO 03039021, se sídlem Zátopkova 100/2, 169 00 Praha 6 –při zadávání části 1 „Račice – II. a III. etapa rekonstrukce loděnice“ veřejné zakázky „Račice – rekonstrukce ,staré loděnice‘ 4“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 18. 9. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 21. 9. 2018 pod ev. č. Z2018-032190, ve znění opravy uveřejněné dne 8. 10. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 21. 9. 2018 pod ev. č. 2018/S 182-411287, ve znění opravy uveřejněné dne 10. 10. 2018, nedodržel postup stanovený v § 36 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 6 odst. 1 citovaného zákona, když nestanovil zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatelů v zadávacím řízení tím, že jednoznačně neurčil, zda je pro účely stanovení nabídkové ceny rozhodná projektová dokumentace či výkaz výměr předložený zadavatelem, když v bodu 10.1.4 „Závaznost výkazu výměr“ zadávací dokumentace uvedl, že výkaz výměr tvořící součást zadávacích podmínek je závazný pro zpracování nabídkové ceny, přičemž v případě jakéhokoli rozporu mezi textovou a výkresovou částí projektové dokumentace a výkazem výměr má pro zpracování nabídkové ceny vždy přednost výkaz výměr, a zároveň v rámci pokynů pro zpracování cenové nabídky uvedl, že projektová dokumentace je rozhodujícím dokumentem pro množství, typ a kvalitu všech položek položkového rozpočtu (tj. vyplněného výkazu výměr), a když přenesl odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele tím, že v rámci pokynů pro zpracování cenové nabídky stanovil dodavatelům povinnost identifikovat případné chybějící položky a odchylky projektové dokumentace od výkazu výměr a tyto chybějící položky a odchylky uvést v kapitole „Položky neuvedené ve výkazu výměr“ výkazu výměr, v důsledku čehož se zadávací podmínky staly netransparentními.

 

II.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Národní olympijské centrum vodních sportů, z. s., IČO 03039021, se sídlem Zátopkova 100/2, 169 00 Praha 6 – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší zadávací řízení na část 1 „Račice – II. a III. etapa rekonstrukce loděnice“ veřejné zakázky „Račice – rekonstrukce ,staré loděnice‘ 4“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 18. 9. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 21. 9. 2018 pod ev. č. Z2018-032190, ve znění opravy uveřejněné dne 8. 10. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 21. 9. 2018 pod ev. č. 2018/S 182-411287, ve znění opravy uveřejněné dne 10. 10. 2018.

 

III. 

Zadavateli – Národní olympijské centrum vodních sportů, z. s., IČO 03039021, se sídlem Zátopkova 100/2, 169 00 Praha 6 – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá zákaz uzavřít smlouvu na část 1 „Račice – II. a III. etapa rekonstrukce loděnice“ veřejné zakázky „Račice – rekonstrukce ,staré loděnice‘ 4“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 18. 9. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 21. 9. 2018 pod ev. č. Z2018-032190, ve znění opravy uveřejněné dne 8. 10. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 21. 9. 2018 pod ev. č. 2018/S 182-411287, ve znění opravy uveřejněné dne 10. 10. 2018, a to do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. S0465/2018/VZ.

 

IV.

Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – Národní olympijské centrum vodních sportů, z. s., IČO 03039021, se sídlem Zátopkova 100/2, 169 00 Praha 6 – ukládá 

 

uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).

 

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – Národní olympijské centrum vodních sportů, z. s., IČO 03039021, se sídlem Zátopkova 100/2, 169 00 Praha 6, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 14. 11. 2018 společností KŠD LEGAL advokátní kancelář, s. r. o., IČO 25711229, se sídlem Hvězdova 1716/2b, 140 00 Praha 4 (dále jen „zadavatel“) – zahájil jakožto zadavatel podle § 4 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), dne 18. 9. 2018 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Račice – rekonstrukce ,staré loděnice‘ 4,“ jejíž součástí byla rovněž část 1 „Račice – II. a III. etapa rekonstrukce loděnice“ přičemž předmětné oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 21. 9. 2018 pod ev. č. Z2018-032190, ve znění opravy uveřejněné dne 8. 10. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 21. 9. 2018 pod ev. č. 2018/S 182-411287, ve znění opravy uveřejněné dne 10. 10. 2018 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Z bodu 2.1 „Předmět plnění veřejné zakázky a jeho specifikace“ zadávací dokumentace vyplývá, že účelem veřejné zakázky „Račice – rekonstrukce ,staré loděnice‘ 4“ je uzavření „smlouvy na Část I veřejné zakázky“ (dále jen „smlouva“), na základě které se vybraný dodavatel zaváže provést další dvě etapy rekonstrukce části „staré loděnice“ v areálu sportovního centra v Račicích v rozsahu dle projektové dokumentace včetně dodávky části nového inventáře objektu. Z bodu 2.3 „Podrobný popis předmětu plnění veřejné zakázky“ zadávací dokumentace dále vyplývá, že podrobný popis předmětu plnění veřejné zakázky je vymezen v samostatných projektových dokumentacích pro každou ze dvou plánovaných etap rekonstrukce, které společně tvoří přílohu č. 1 zadávací dokumentace.

3.             Z bodu 2.5 „Předpokládaná hodnota veřejné zakázky“ zadávací dokumentace vyplývá, že zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 40 000 000 Kč bez DPH.

4.             Z bodu 4.1 „Vyhrazená změna závazku pro Část I. veřejné zakázky“ zadávací dokumentace vyplývá, že zadavatel si v souladu s § 100 odst. 1 zákona vyhradil pro veřejnou zakázku změnu závazku ze smlouvy v podobě rozšíření předmětu veřejné zakázky o nové a/ nebo dodatečné stavební práce, jejichž potřeba vyvstane v průběhu realizace veřejné zakázky v důsledku skutečností nastalých po uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem, přičemž vyhrazená změna závazku odpovídá rozpočtové rezervě ve výši 10 % z celkové ceny za kompletní realizaci veřejné zakázky obsažené ve výkazu výměr za podmínek dle závazného návrhu smlouvy. Z téhož odstavce zadávací dokumentace dále vyplývá, že předpokládaná hodnota vyhrazené změny závazku činí 3 600 000 Kč bez DPH a je v souladu s § 16 odst. 3 zákona zahrnuta v předpokládané hodnotě veřejné zakázky uvedené v bodu 2.5 zadávací dokumentace.

5.             Z bodu 4.3 „Způsob uplatnění vyhrazené změny závazku“ zadávací dokumentace vyplývá, že vyhrazená změna může být zadavatelem uplatněna dle § 66 zákona, a to nejpozději do 3 let od uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem.

6.             Dle bodu 12.1 „Základní kritérium pro zadání Části I. veřejné zakázky“ zadávací dokumentace je základním hodnotícím kritériem pro zadání veřejné zakázky ekonomická výhodnost nabídky dle § 114 zákona, přičemž podané nabídky budou hodnoceny podle nejnižší nabídkové ceny za kompletní realizaci veřejné zakázky bez DPH, jak je vymezena v bodu 2 zadávací dokumentace a za podmínek dle závazného návrhu smlouvy na veřejnou zakázku, a to bez rozpočtové rezervy určené na uplatnění vyhrazené změny závazku dle bodu 4 zadávací dokumentace.

7.             Dle bodu 13.1.2 „Lhůta pro podání nabídek“ zadávací dokumentace byl konec lhůty pro podání nabídek stanoven na den 12. 10. 2018 v 10:00 hodin.

8.             Z oznámení změn a dodatečných informací, které bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 8. 10. 2018, vyplývá, že konec lhůty pro podání nabídek byl přesunut na den 19. 10. 2018 do 10:00 hod.

9.             Dne 18. 10. 2018 obdržel zadavatel od dodavatele – KLEMENT a. s., IČO 25016695, se sídlem Hliňany 18, 400 02 Řehlovice, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 6. 11. 2018 společností MT Legal s. r. o., advokátní kanceláří, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno (dále jen „navrhovatel“), námitky z téhož dne proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky (dále jen „námitky“). Zadavatel rozhodnutím ze dne 31. 10. 2018, které navrhovatel obdržel téhož dne, podané námitky odmítl (dále jen „rozhodnutí o námitkách“).

10.         Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o jím podaných námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 12. 11. 2018 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

II.             OBSAH NÁVRHU NAVRHOVATELE

11.         Dne 12. 11. 2018 obdržel Úřad od navrhovatele návrh na přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne směřující proti zadávacím podmínkám, přičemž navrhovatel namítá, že zadavatel nestanovil či neposkytl dodavatelům zadávací podmínky na předmětnou veřejnou zakázku v podobnostech nezbytných pro účast v zadávacím řízení, a zároveň porušil zásady transparentnosti a přiměřenosti, když zahrnul do zadávacích podmínek taková ustanovení, která jednoznačně přenáší odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.

12.         Navrhovatel nejprve shrnuje ustanovení zadávací dokumentace a jejích příloh, která považuje za vzájemně rozporná, a poukazuje na zásadu transparentnosti postupu zadavatele v zadávacím řízení dle § 6 odst. 1 zákona, jejímž výrazem je dle § 36 odst. 3 zákona povinnost zadavatele zpracovat zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatelů v zadávacím řízení. K tomu navrhovatel konstatuje, že zadávací podmínky musí být definovány jasně, určitě a srozumitelně tak, aby nepřipouštěly dvojí výklad, a zároveň musí být zpracovány tak, aby potenciální účastníci zadávacího řízení získali kompletní představu o požadavcích zadavatele a mohli tak zvážit svou účast v zadávacím řízení, stejně jako podat vzájemně porovnatelné nabídky.

13.         Navrhovatel vyjadřuje své přesvědčení, že zadávací podmínky obsahují rozporuplné pokyny a požadavky týkající se závaznosti výkazu výměr s tím, že dodavatelé nemají jistotu, jak bude v této souvislosti zadavatel při posuzování a hodnocení nabídek postupovat. Zadavatel spatřuje rozpor mezi ustanovením prvního odstavce bodu 10.1.4 „Závaznost výkazu výměr“ zadávací dokumentace, které stanoví, že výkaz výměr je rozhodný pro zpracování nabídkové ceny, a že v případě rozporu mezi textovou a výkresovou částí projektové dokumentace a výkazem výměr má pro účely zpracování nabídkové ceny vždy přednost výkaz výměr, ustanovením bodu 10.1.2 „Výkaz výměr“ zadávací dokumentace, dle kterého je dodavatel povinen v rámci předkládaných položkových rozpočtů dodržet zejména strukturu a členění stavebních prací na jednotlivé stavební objekty a dodržet obsahovou náplň výkazu výměr, přičemž jakýkoli případný nesoulad mezi výkazem výměr a předloženými položkovými rozpočty, tj. zejména „chybějící položky, přebývající položky, nesprávné množství měrných jednotek apod.,“ může být sankcionován vyloučením dodavatele ze zadávacího řízení dle § 48 odst. 2 písm. a) zákona na jedné straně, a druhým odstavcem bodu 10.1.4 „Závaznost výkazu výměr“ zadávací dokumentace, kterým zadavatel doporučuje dodavatelům „ověřit si soulad textové a výkresové části projektové dokumentace a výkazu výměr a v případě zjištění jakýchkoli rozporů či nesrovnalostí si tyto vyjasnit v průběhu lhůty pro podání nabídek podáním žádosti o vysvětlení nabídky“ dle § 98 odst. 3 zákona, jinak nemají dle odstavce 2.6 smlouvy nárok na zaplacení „víceprací“ na straně druhé.

14.         Navrhovatel uvádí, že zadavatel výše uvedeným postupem, kdy požaduje, aby dodavatel opravil nebo upravil zadávací dokumentaci dle svého uvážení, výslovně připouští podání vzájemně neporovnatelných nabídek, čímž se dopouští porušení zásady transparentnosti, a že dodavatelé nemají jistotu, jak bude zadavatel postupovat v případě, že by skutečně v kapitole 12 „Položky neuvedené ve výkazu výměr“ výkazu výměr uvedli chybějící položky či odchylky od zadavatelem předloženého výkazu výměr, tj. zda zadavatel takového dodavatele vyloučí ze zadávacího řízení pro nesplnění zadávacích podmínek či nikoli. V této souvislosti a v souvislosti s bodem 12.1 „Základní kritérium pro zadání Části I. veřejné zakázky“ zadávací dokumentace navrhovatel dodává, že je nutné, aby všichni dodavatelé účastnící se zadávacího řízení oceňovali stejný výkaz výměr, neboť zadavatel nemůže umožnit řešení případných nedostatků zadávacích podmínek na základě výše uvedené zbytkové kategorie. Uvedeným postupem navíc zadavatel dle navrhovatele výslovně připouští, že jím poskytnutý výkaz výměr může být nesprávný a neúplný, a že tedy zadavatel nespecifikuje zadávací podmínky, zejména předmět veřejné zakázky, v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, přičemž případné nesrovnalosti či vady půjdou dle odstavce 2.6 smlouvy ve spojení s odstavcem 7.5 smlouvy k tíži dodavatele.

15.         Navrhovatel dále s odkazem na § 36 odst. 3 zákona uvádí, že zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za úplnost a správnost zadávacích podmínek na dodavatele, neboť se jedná o obecnou odpovědnost zadavatele, které se zadavatel nemůže zprostit. V posuzovaném případě zadavatel přenáší na dodavatele odpovědnost za nesoulad mezi projektovou dokumentací a soupisem stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr v tom smyslu, že by vybraný dodavatel byl povinen plnění odpovídající chybějícím položkám realizovat na své náklady, pokud je neodhalí před podání nabídky či v určité lhůtě po uzavření smlouvy. Navrhovatel spatřuje porušení této povinnosti zadavatele například v ustanovení odstavce 2.9 smlouvy, kde zhotovitel prohlašuje, že „se při vynaložení veškeré odborné péče seznámil s rozsahem a povahou díla a projektové dokumentace vztahující se k dílu, že jsou mu známy veškeré technické, kvalitativní a jiné podmínky nezbytné k realizaci díla, jakož i veškeré další okolnosti a skutečnosti mající vliv na plnění díla, jakož i na cenu díla, a že je považuje za jednoznačné a vyčerpávající a tedy dostatečné k provedení díla. Současně prohlašuje, že disponuje takovými kapacitami a odbornými znalostmi, které jsou k řádnému a bezvadnému provedení díla nezbytné.“

16.         Výše uvedená ustanovení svědčí dle navrhovatele o naprosté nepředvídatelnosti postupu zadavatele, při němž by případné doplnění položky do kapitoly 12 „Položky neuvedené ve výkazu výměr“ výkazu výměr mohlo vést až ke zrušení zadávacího řízení. Navrhovatel dále s odkazem na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S248/2009/VZ-14223/2009/510/MOn ze dne 16. 12. 2009 uvádí, že skutečnost, že v předmětném zadávacím řízení byly podány nabídky dvou dodavatelů, z nichž žádný nevyužil možnosti vyplnit kapitolu 12 „Položky neuvedené ve výkazu výměr“ výkazu výměr, nikterak neprokazuje, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v souladu se zákonem, neboť nelze vyloučit, že uvedená kapitola výkazu výměr zůstala nevyplněná z důvodu obav dodavatelů z případného vyloučení ze zadávacího řízení.

17.         Navrhovatel dále zdůrazňuje, že projektová dokumentace a výkaz výměr byly zpracovány odborníky pověřenými zadavatelem – společností m4 architekti s. r. o., IČO 27594874, se sídlem Dejvická 306/9, 160 00 Praha 6 (dále jen „m4 architekti s. r. o.“) – kterým byla „bezesporu poskytnuta lhůta v řádu měsíců na zpracování příslušné dokumentace,“ a je mimo možnosti dodavatelů, aby „v poměrně krátké lhůtě pro podání nabídek“ porovnali projektovou dokumentaci s výkazem výměr a odhalili případné nesrovnalosti, přičemž není relevantní, že se jedná o opakované zadávací řízení.

18.         K odpovědnosti za úplnost a správnost projektové dokumentace a výkazu výměr navrhovatel dále uvádí, že tuto odpovědnost dodavatelé nepřejímají podáním nabídky na veřejnou zakázku ani uzavřením smlouvy. Ustanovení odstavce 2.6 smlouvy, které stanoví, že „za vícepráce se nepovažuje dodání dodatečných materiálů, prací nebo služeb nezbytných pro dosažení kompletnosti, provozuschopnosti, požadovaných vlastností a parametrů díla a zajištění jeho plynulého, spolehlivého a bezpečného provozu v souladu se smlouvou o dílo, a za účelem jeho použití, jakož i v souladu s obecně závaznými právními předpisy a relevantními technickými normami,“ nelze považovat za běžné podnikatelské riziko.

19.         Závěrem navrhovatel konstatuje, že popsaný postup zadavatele není v souladu se zákonem, zejména s § 36 odst. 3 zákona, a se základními zásadami ve smyslu § 6 odst. 1 zákona, a navrhuje, aby Úřad rozhodl o tom, že zadávací podmínky byly stanoveny v rozporu se zákonem, a aby zadavateli uložil opatření k nápravě spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

20.         Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 12. 11. 2018 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedené pod sp. zn. S0465/2018/VZ.

21.         Účastníky správního řízení podle ustanovení § 256 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel.

22.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení přípisem č. j. ÚOHS-S0465/2018/VZ-33400/2018/541/AHr ze dne 14. 11. 2018, jehož přílohou byl výše uvedený návrh. Citovaným přípisem byl zadavatel také poučen o povinnosti stanovené v § 252 odst. 1 zákona doručit Úřadu své vyjádření k obdrženému návrhu do 10 dnů od jeho doručení a společně s tímto vyjádřením zaslat dokumentaci o zadávacím řízení a rovněž o způsobu zaslání dokumentace podle § 252 odst. 3 a 4 zákona. Tento přípis byl zadavateli doručen dne 24. 11. 2018.

23.         Dne 21. 11. 2018 obdržel Úřad prostřednictvím datové schránky vyjádření navrhovatele ze dne 20. 11. 2018 a současně část dokumentace o zadávacím řízení. Dne 22. 11. 2018 obdržel Úřad totéž vyjádření v listinné podobě, přičemž k tomuto vyjádření byl přiložen datový nosič (CD 1) obsahující rovněž část dokumentace o zadávacím řízení.

Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 20. 11. 2018

24.         Zadavatel v úvodu svého vyjádření konstatuje, že návrh navrhovatele považuje za účelový s cílem narušit průběh výběru dodavatele, a též za neopodstatněný, přičemž reaguje na tvrzení navrhovatele uvedená v návrhu.

25.         K problematice vymezení předmětu veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro účast v zadávacím řízení zadavatel uvádí, že v případě veřejných zakázek na stavební práce se ve vztahu ke stanovení předmětu veřejné zakázky a jejích technických podmínek uplatní právní domněnka dle § 92 odst. 1 zákona, dle které platí, že je-li součástí zadávací dokumentace veřejné zakázky na stavební práce dokumentace a soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr v rozsahu stanoveném vyhláškou č. 169/2016 Sb., o stanovení rozsahu dokumentace veřejné zakázky na stavební práce a soupisu stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „Vyhláška“), má se za to, že technické podmínky jsou stanoveny v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel uvádí, že navrhovatelem citované závěry rozhodovací praxe Úřadu nelze bez dalšího na posuzovaný případ aplikovat, neboť se týkaly § 44 odst. 4 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“), dle kterého platilo, že předmět veřejné zakázky je v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky vymezen tehdy, když součástí dokumentace veřejné zakázky na stavební práce je příslušná projektová dokumentace a soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr v rozsahu stanoveném prováděcími právními předpisy.

26.         Zadavatel dále uvádí, že projektovou dokumentaci a výkaz výměr zpracovala společnost m4 architekti s. r. o. v souladu s požadavky vyplývajícími z Vyhlášky, z čehož vyplývá, že byly splněny podmínky pro aplikaci § 92 odst. 1 zákona, a je na navrhovateli, aby prokázal, že projektová dokumentace buďto nesplňuje požadavky dle uvedeného ustanovení zákona, či že zadávací podmínky veřejné zakázky nejsou stanoveny v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatelů v zadávacím řízení. Zadavatel doplňuje, že dodavatel v rámci námitek ani v rámci návrhu na zahájení předmětného řízení neuvedl konkrétní výtku či argument k obsahu projektové dokumentace, kterou by vyvracel, že projektová dokumentace splňuje požadavky dle Vyhlášky.

27.         Ke způsobu stanovení nabídkové ceny na veřejnou zakázku zadavatel uvádí, že v rámci kapitoly 12 „Položky neuvedené ve výkazu výměr“ výkazu výměr a odstavce 10.1.2 „Výkaz výměr“ zadávací dokumentace je jednoznačně uvedeno, že „dodavatelé jsou v souvislosti s provedením nacenění výkazu výměr povinni dodržovat strukturu a členění dle výkazu výměr a dodržovat jeho obsahovou náplň,“ a nejsou tedy oprávněni odchýlit se od zadavatelem předloženého výkazu výměr s výjimkou kapitoly „Položky neuvedené ve výkazu výměr“. Zadavatel dodává, že způsob stanovení nabídkové ceny byl předmětem Vysvětlení zadávací dokumentace č. 2. ze dne 5. 10. 2018 (dále jen „Vysvětlení“). Zadavatel tvrdí, že zahrnutím výše uvedené kapitoly do výkazu výměr nepředjímal možnou neúplnost projektové dokumentace či vymezení předmětu veřejné zakázky, a že kapitola „Položky neuvedené ve výkazu výměr“ výkazu výměr měla zadavateli umožnit lepší porovnatelnost nabídek než situace, kdy by dodavatelé případné změny nebo doplnění položek uváděli přímo do výkazu výměr, a zadavatel by pak nemusel provedené změnu nebo doplnění odhalit. Zadavatel k tomu podotýká, že např. „umožnění doplnění oceněného výkazu výměr v rámci kapitoly 'Položky neuvedené ve výkazu výměr' o položky vyplývající z konkrétních technologických, pracovních a/ nebo organizačních postupů dodavatele, které nemají vliv na splnění požadavků zadavatele dle zadávacích podmínek ani na porovnatelnost nabídek, nebo o okrajové položky, které nemají vliv na vymezení předmětu veřejné zakázky a jeho technických podmínek a zejména vliv na pořadí nabídek dle zadavatelem stanoveného způsobu hodnocení, nemusí představovat nesplnění zadávacích podmínek ze strany dotčeného dodavatele ve smyslu ustanovení § 48 odst. 2 písm. a) ZZVZ, ale ani porušení základních zásad zadávání veřejných zakázek zakotvených v ustanovení § 6 odst. 1 a 2 ZZVZ na straně zadavatele.“

28.         O dostatečném vymezení předmětu veřejné zakázky a technických podmínek v podrobnostech nezbytných pro účast v zadávacím řízení svědčí dle zadavatele i fakt, že ve lhůtě pro podání nabídek obdržel nabídky dvou dodavatelů, z nichž žádný nevyužil možnosti vyplnit kapitolu 12 „Položky neuvedené ve výkazu výměr“ výkazu výměr. Zadavatel rovněž popírá, že by byl jeho postup při zadávání veřejné zakázky netransparentní, neboť způsob stanovení nabídkové ceny byl popsán ve Vysvětlení (viz výše), a potenciální dodavatelé tedy byli informování o všech relevantních aspektech souvisejících se způsobem stanovení nabídkové ceny a dotčenými ustanoveními zadávacích podmínek.

29.         K namítanému přenášení odpovědnosti za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele zadavatel uvádí, že uvedená odpovědnost zadavatele nezbavuje vybraného dodavatele povinnosti provést dílo dle smlouvy na svůj náklad a nebezpečí a při vynaložení veškeré odborné péče ve smyslu § 2586 odst. 1 a § 2590 odst. 1 občanského zákoníku. Odpovědnost zadavatele za správnost a úplnost zadávacích podmínek není dle zadavatele absolutní v tom smyslu, že by zadávací podmínky musely obsahovat veškeré informace související s předmětem veřejné zakázky, nejsou-li tyto informace nezbytné pro účast v zadávacím řízení, ani v tom smyslu, že by účastníky zbavovala povinnosti postupovat s běžnou, popř. odbornou péčí a opatrností, či dokonce zbavovala vybraného dodavatele podnikatelského rizika. Zadavatel dále popírá, že by změny projektové dokumentace či nepředvídatelné práce po uzavření smlouvy šly bez dalšího na vrub vybraného dodavatele, a uvádí, že pro výše uvedené náklady bude v souladu s odstavcem 2.7 smlouvy použita rozpočtová rezerva. Ačkoli zadávací podmínky limitují možnosti změny sjednané ceny díla, nedochází dle zadavatele k přenosu odpovědnosti ve smyslu § 36 odst. 3 zákona ani k porušení zásady přiměřenosti dle § 6 odst. 1 zákona, nýbrž o běžnou a zákonem předvídanou míru podnikatelského rizika.

30.         S ohledem na výše uvedené trvá zadavatel na tom, že se v souvislosti se stanovením zadávacích podmínek včetně technických podmínek veřejné zakázky namítaných pochybení nedopustil, neboť předmět veřejné zakázky a technické podmínky veřejné zakázky vymezil v souladu s § 36 odst. 3 zákona ve spojení s § 92 odst. 1 zákona v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatelů v zadávacím řízení prostřednictvím dokumentace a soupisu stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr splňujících požadavky dle Vyhlášky. Zadavatel konstatuje, že dodavatel v rámci svého návrhu ani předcházejících námitek neuvedl žádnou skutečnost svědčící o neúplnosti projektové dokumentace či výkazu výměr, a nijak tedy nevyvrátil domněnku dle § 92 odst. 1 zákona. Závěrem svého vyjádření zadavatel navrhuje, aby Úřad vydal rozhodnutí, kterým by návrh navrhovatele zamítl.

Další průběh správního řízení

31.         Dne 28. 11. 2018 obdržel Úřad od zadavatele v listinné podobě přípis nazvaný „Doplnění dokumentace k veřejné zakázce“ ze dne 26. 11. 2018 (dále jen „doplnění dokumentace“), k němuž byl též přiložen datový nosič (CD 2) obsahující část dokumentace o zadávacím řízení.

32.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0465/2018/VZ-35527/2018/541/AHr ze dne 30. 11. 2018 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu - doložení plné moci, z níž bude patrné, že zadavatele je oprávněna zastupovat společnost KŠD LEGAL advokátní kancelář, s. r. o., IČO 25711229, se sídlem Hvězdova 1716/2b, 140 00 Praha 4, a to v rozsahu vedeného správního řízení.

33.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0465/2018/VZ-35518/2018/541/AHr ze dne 30. 11. 2018 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu – doručení zbývající části dokumentace o zadávacím řízení, konkrétně doručení projektové dokumentace veřejné zakázky. Dne 10. 12. 2018 Úřad obdržel od zadavatele datový nosič (flash disk), jenž obsahoval zbývající část dokumentace o zadávacím řízení.

34.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0465/2018/VZ-38128/2018/541/AHr ze dne 20. 12. 2018 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu – podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení.

35.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0465/2018/VZ-38279/2018/541/AHr ze dne 2. 1. 2019 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům tohoto rozhodnutí.

36.         Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0465/2018/VZ-00064/2019/541/AHr ze dne 3. 1. 2019 rozhodl Úřad o nařízení předběžného opatření spočívajícího v tom, že zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu, a to až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. S0465/2018/VZ.

37.         Dne 9. 1. 2019 Úřad obdržel vyjádření navrhovatele z téhož dne k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření navrhovatele ze dne 9. 1. 2019

38.         Úvodem svého vyjádření navrhovatel uvádí, že všechny podstatné argumenty uvedl již v návrhu na zahájení řízení, a že vyjádření zadavatele ze dne 20. 11. 2018 neobsahuje žádné argumenty, které by obsah návrhu zpochybňovaly. Navrhovatel se dále ohrazuje proti zadavatelem tvrzené účelovosti jeho návrhu, a konstatuje, že měl zájem veřejnou zakázku realizovat.

39.         Navrhovatel dále zdůrazňuje, že nijak nezpochybňuje právní domněnku stanovení technických podmínek v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení dle § 92 odst. 1 zákona, avšak uvádí, že pro naplnění premisy této podmínky musí zadávací dokumentace obsahovat mj. soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr (dále jen „soupis prací“) v rozsahu stanoveném Vyhláškou, ve znění vyhlášky č. 405/2017 Sb., změna vyhlášky o dokumentaci staveb. Z § 4, jakož i z § 5 odst. 1 Vyhlášky totiž vyplývá, že v soupisu prací musí být popsána každá jednotlivá součást plnění veřejné zakázky definovaná v projektové dokumentaci, a dle § 5 odst. 2 Vyhlášky musí být položky popsány v podrobnostech jednoznačně vymezujících obsah požadovaných stavebních prací, dodávek a služeb a umožňující porovnatelné ocenění tohoto obsahu. Dle § 5 odst. 4 Vyhlášky je pak vyžadován jednoznačný popis obsahu i v případě položek vymezujících vedlejší a ostatní náklady dle § 8 Vyhlášky. Na základě těchto skutečností navrhovatel uvádí, že při stanovení technických podmínek dle § 92 odst. 1 zákona není z povahy věci možné, aby existovaly „Položky neuvedené ve výkazu výměr,“ neboť z jejich existence je zřejmé, že je zadavatel předem minimálně srozuměn s tím, že soupis prací nemusí být stanoven v souladu s Vyhláškou, a zadavatel se tak dopouští přenášení odpovědnosti dle § 36 odst. 3 zákona na dodavatele.

40.         Navrhovatel vyjadřuje své přesvědčení, že si zadavatel ve svém vyjádření protiřečí, když na jedné straně tvrdí, že technické podmínky veřejné zakázky stanovil dle § 92 odst. 1 zákona, avšak na straně druhé připouští a obhajuje uvádění rozdílných výměr či chybějících položek v kapitole „Položky neuvedené ve výkazu výměr“ výkazu výměr. Navrhovatel dodává, že nechápe, jak uvedený postup zadavatele mohl přispět k větší porovnatelnosti nabídek, jak uvádí zadavatel.

41.         Navrhovatel dále zdůrazňuje, že nezpochybňuje ani možnost zadavatele stanovit část technických podmínek veřejné zakázky dle § 92 odst. 2 zákona prostřednictvím požadavků na výkon nebo funkci, což však zadavatel neučinil. Obsah smlouvy, zejména pak odstavec 2.6, jen zvyšují dle navrhovatele nejistotu dodavatelů, vedou k netransparentnosti zadávacího řízení a potvrzují výše uvedené přesvědčení navrhovatele, dle kterého zadavatel nedodržel § 92 odst. 1 zákona, resp. Vyhlášku, čímž zároveň nezákonně přenesl odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek dle § 36 odst. 3 zákona na dodavatele. Závěrem svého vyjádření navrhovatel uvádí, že setrvává na svém návrhu, aby Úřad rozhodl o tom, že zadávací podmínky byly stanoveny v rozporu se zákonem, a současně uložil zadavateli opatření k nápravě spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

42.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření účastníků řízení a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v § 36 odst. 3 zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 citovaného zákona, když nestanovil zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatelů v zadávacím řízení tím, že jednoznačně neurčil, zda je pro účely stanovení nabídkové ceny rozhodná projektová dokumentace či výkaz výměr předložený zadavatelem, když v bodu 10.1.4 „Závaznost výkazu výměr“ zadávací dokumentace uvedl, že výkaz výměr tvořící součást zadávacích podmínek je závazný pro zpracování nabídkové ceny, přičemž v případě jakéhokoli rozporu mezi textovou a výkresovou částí projektové dokumentace a výkazem výměr má pro zpracování nabídkové ceny vždy přednost výkaz výměr, a zároveň v rámci pokynů pro zpracování cenové nabídky uvedl, že projektová dokumentace je rozhodujícím dokumentem pro množství, typ a kvalitu všech položek položkového rozpočtu (tj. vyplněného výkazu výměr), a když přenesl odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele tím, že v rámci pokynů pro zpracování cenové nabídky stanovil dodavatelům povinnost identifikovat případné chybějící položky a odchylky projektové dokumentace od výkazu výměr a tyto chybějící položky a odchylky uvést v kapitole „Položky neuvedené ve výkazu výměr“ výkazu výměr, v důsledku čehož se zadávací podmínky staly netransparentními. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

43.         Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

44.         Podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona se zadávacími podmínkami pro účely tohoto zákon rozumí veškeré zadavatelem stanovené

1.             podmínky průběhu zadávacího řízení,

2.             podmínky účasti v zadávacím řízení,

3.             pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení,

4.             pravidla pro hodnocení nabídek,

5.             další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104.

45.         Podle § 28 odst. 1 písm. b) zákona se zadávací dokumentací pro účely tohoto zákona rozumí veškeré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky, sdělované nebo zpřístupňované účastníkům zadávacího řízení při zahájení zadávacího řízení, včetně formulářů podle § 212 a výzev uvedených v příloze č. 6 k tomuto zákonu.

46.         Podle § 36 odst. 3 zákona zadávací podmínky zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.

47.         Podle § 48 odst. 2 písm. a) může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje doklady, vzorky nebo modely nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil.

48.         Podle § 92 odst. 1 zákona se má za to, že technické podmínky jsou stanoveny v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, pokud zadávací dokumentace obsahuje

a)      dokumentaci v rozsahu stanoveném vyhláškou Ministerstva pro místní rozvoj a

b)      soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr v rozsahu stanoveném vyhláškou Ministerstva pro místní rozvoj.

49.         Podle § 98 odst. 3 zákona platí, že pokud dodavatel písemně požádá o vysvětlení zadávací dokumentace, zadavatel vysvětlení uveřejní, odešle nebo předá včetně přesného znění žádosti bez identifikace tohoto dodavatele. Zadavatel není povinen vysvětlení poskytnout, pokud není žádost o vysvětlení doručena včas, a to alespoň 3 pracovní dny před uplynutím lhůt podle odstavce 1. Pokud zadavatel na žádost o vysvětlení, která není doručena včas, vysvětlení poskytne, nemusí dodržet lhůty podle odstavce 1.

50.         Podle § 100 odst. 1 zákona si může zadavatel v zadávací dokumentaci vyhradit změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nebo rámcové dohody, pokud jsou podmínky pro tuto změnu a její obsah jednoznačně vymezeny a změna nemění celkovou povahu veřejné zakázky. Taková změna se může týkat rozsahu dodávek, služeb nebo stavebních prací, ceny nebo jiných obchodních nebo technických podmínek.

51.         Podle § 44 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách musí zadávací dokumentace veřejných zakázek na stavební práce kromě náležitostí uvedených v odstavci 3 obsahovat:

a)      příslušnou dokumentaci v rozsahu stanoveném prováděcím právním předpisem zpracovanou do podrobností, které specifikují předmět veřejné zakázky v rozsahu nezbytném pro zpracování nabídky,

b)      soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr v rozsahu stanoveném prováděcím právním předpisem, a to rovněž v elektronické podobě.

52.         Podle § 2586 odst. 1 občanského zákoníku se smlouvou o dílo zhotovitel zavazuje provést na svůj náklad a nebezpečí pro objednatele dílo a objednatel se zavazuje dílo převzít a zaplatit cenu.

53.         Podle § 2590 odst. 1 občanského zákoníku provede zhotovitel dílo s potřebnou péčí v ujednaném čase a obstará vše, co je k provedení díla potřeba.

54.         Podle § 2620 odst. 1 občanského zákoníku platí, že je-li cena ujednána pevnou částkou, nebo odkazem na rozpočet, který je součástí smlouvy nebo byl objednateli sdělen zhotovitelem do uzavření smlouvy, nemůže ani objednatel ani zhotovitel žádat změnu ceny proto, že si dílo vyžádalo jiné úsilí nebo jiné náklady, než bylo předpokládáno.

55.         Podle § 2621 odst. 1 občanského zákoníku nemůže zhotovitel požadovat zvýšení ceny za dílo, ani mají-li rozsah nebo nákladnost práce za následek překročení rozpočtu, pokud bylo dílo zadáno podle rozpočtu.

56.         Podle § 2621 odst. 2 občanského zákoníku nemůže zhotovitel požadovat zvýšení ceny za dílo, objeví-li se potřeba dalších prací k dokončení díla, pokud byla zaručena úplnost rozpočtu.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

57.         Z bodu 10.1.1 „Požadavky na zpracování jednotných nabídkových cen pro Část I. veřejné zakázky“ zadávací dokumentace vyplývá, že dodavatelé jsou povinni v nabídce uvést a) celkovou cenu za realizaci veřejné zakázky bez rozpočtové rezervy dle bodu 4.1 „Vyhrazená změna závazku pro Část I. veřejné zakázky“ zadávací dokumentace, b) celkovou cenu za realizaci etapy I. veřejné zakázky bez rozpočtové rezervy a c) celkovou cenu za realizaci etapy II. veřejné zakázky dle rozpočtové rezervy, přičemž nabídková cena bude zahrnovat veškeré náklady na realizaci veřejné zakázky za podmínek dle zadávací dokumentace a návrhu smlouvy, která tvoří přílohu č. 3 zadávací dokumentace. Z téhož bodu zadávací dokumentace rovněž vyplývá povinnost dodavatelů stanovit v rámci jimi oceňovaných výkazů výměr výši rozpočtové rezervy určené na uplatnění vyhrazené změny závazku dle bodu 4.1 „Vyhrazená změna závazku pro Část I. veřejné zakázky“ zadávací dokumentace ve výši 10 % z nabídkové ceny na veřejnou zakázku.

58.         Z bodu 10.1.2 „Výkaz výměr“ zadávací dokumentace vyplývá, že součástí zadávací dokumentace je mj. výkaz výměr požadovaných stavebních prací tvořících předmět veřejné zakázky, a že dodavatelé jsou povinni zpracovat nabídkovou cenu jednotlivých stavebních prací předložením položkových rozpočtů, tj. oceněných výkazů výměr. Z tohoto bodu zadávací dokumentace dále vyplývá, že za soulad položkových rozpočtů a výkazů výměr je odpovědný dodavatel, přičemž souladem se rozumí jak soulad v množství, tak v kvalitě definované zadavatelem, a dodavatel je rovněž povinen v rámci jím předkládaných položkových rozpočtů dodržet zejména strukturu a členění stavebních prací na jednotlivé stavební objekty a dodržet obsahovou náplň výkazu výměr. V případě jakéhokoli nesouladu mezi výkazem výměr a položkovými rozpočty předloženými dodavatelem, tj. zejména chybějící položky, přebývající položky, nesprávné množství měrných jednotek apod. může být pak důvodem pro vyloučení dodavatele dle § 48 odst. 2 písm. a) zákona.

59.         Z bodu 10.1.4 „Závaznost výkazu výměr“ zadávací dokumentace vyplývá, že výkaz výměr tvořící součást zadávacích podmínek je závazný pro zpracování nabídkové ceny, přičemž v případě jakéhokoli rozporu mezi textovou a výkresovou částí projektové dokumentace a výkazem výměr má pro zpracování nabídkové ceny vždy přednost výkaz výměr. V uvedeném bodě zadávací dokumentace zadavatel dále doporučuje dodavatelům ověřit si soulad textové a výkresové části projektové dokumentace s výkazem výměr a jakékoli případné rozpory či nesrovnalosti si vyjasnit v průběhu lhůty pro podání nabídek podáním žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace dle § 98 odst. 3 zákona.

60.         Z odstavce 2.6 smlouvy vyplývá, že veškeré vícepráce, změny, doplňky nebo rozšíření díla musí být vždy před jejich realizací písemně odsouhlaseny zadavatelem včetně jejich ocenění, a pokud dodavatel provede některé z těchto prací bez písemného souhlasu zadavatele, má se za to, že provedení takových víceprací, změn, doplňků nebo rozšíření díla bylo mezi stranami sjednáno jako plnění v rozsahu díla dle smlouvy a je zahrnuto v ceně díla dle odstavce 7.1 této smlouvy. V tomtéž odstavci zadávací dokumentace je rovněž uvedeno, že pro vyloučení jakýchkoli pochybností smluvní strany sjednávají, že za vícepráce, doplňky nebo rozšíření díla dle smlouvy na veřejnou zakázku se nepovažuje dodání dodatečných materiálů, prací nebo služeb nezbytných pro dosažení kompletnosti, provozuschopnosti, požadovaných vlastností a parametrů díla a zajištění jeho plynulého, spolehlivého a bezpečného provozu v souladu se smlouvou na veřejnou zakázku a účelem jeho použití, jakož i v souladu s obecně závaznými právními předpisy a relevantními technickými normami, přičemž takovéto dodatečné materiály, práce nebo služby se dodavatel zavazuje dodat nebo provést, přestože nebudou výslovně uvedeny v položkových rozpočtech tvořících přílohy smlouvy, a to na své vlastní náklady bez navýšení sjednané ceny díla.

61.         Z odstavce 2.7 smlouvy pak vyplývá, že pokud dojde v průběhu provádění díla ke změnám oproti projektové dokumentaci nebo je-li třeba provést nepředvídatelné práce, zavazují se účastníci uzavřít písemný dodatek k této smlouvě, jímž bude upravena cena díla přiměřeně k nově vzniklým skutečnostem. Dle téhož odstavce smlouvy smluvní strany sjednávají, že v případě změn a/ nebo potřeby nepředvídatelných prací bude pro případné navýšení ceny díla čerpána rozpočtová rezerva dle odstavce 7.1.1 písm. b) a 7.1.2 písm. b) této smlouvy, a to v rámci uplatnění vyhrazené změny závazku za podmínek dle bodu 4 „Vyhrazená změna závazku“ zadávací dokumentace.

62.         Dle odstavce 2.9 smlouvy dodavatel jejím podpisem potvrzuje, že se při vynaložení veškeré odborné péče seznámil s rozsahem a povahou díla a projektové dokumentace vztahující se k předmětu plnění veřejné zakázky, že jsou mu známy veškeré technické, kvalitativní a jiné podmínky nezbytné k realizaci díla, jakož i veškeré další okolnosti a skutečnosti mající vliv na plnění díla, jakož i cenu díla, a že je považuje za jednoznačné a vyčerpávající a tedy dostatečné k provedení díla, a současně prohlašuje, že disponuje takovými kapacitami a odbornými znalostmi, které jsou k řádnému a bezvadnému provedení díla nezbytné.

63.         Z odstavce 7.5 smlouvy vyplývá, že zadavatel neodpovídá za jakékoli náklady na zhotovení díla přesahující částku dle odstavce 7.1.1 písm. a) a 7.1.2 písm. a) této smlouvy, a že náklady na zhotovení díla přesahující tyto částky nese dodavatel. Z téhož odstavce smlouvy dále vyplývá, že rozpočtová rezerva dle bodu 7.1.1 písm. b) a 7.1.2 písm. b) smlouvy bude čerpána výhradně postupem dle odstavce 2.7 této smlouvy. Pro vyloučení pochybností je v odstavci 7.5 smlouvy rovněž uvedeno, že smluvní strany konstatují, že s ohledem na způsob stanovení ceny díla dle odstavce 7.1 této smlouvy slouží položkové rozpočty tvořící přílohy této smlouvy pouze pro účely stanovení hodnoty případných více- a/ nebo méněprací a soupisu skutečně provedených prací a dodávek pro účely kontroly realizace projektu, jehož součástí je jmenovaná veřejná zakázka.

64.         Z  „Pokynů pro zpracování 'Cenové nabídky'“ (dále jen „Pokyny“) vyplývá, že projektová dokumentace je rozhodujícím dokumentem pro množství, typ a kvalitu všech položek položkového rozpočtu (tj. vyplněného výkazu výměr), přičemž zpracovatel nabídky je povinen projektovou dokumentaci podrobně prostudovat a porovnat ji s výkazem výměr předloženým zadavatelem. Z Pokynů dále vyplývá, že popis, výměry a struktura položek výkazu výměr nesmí být ze strany zpracovatele nabídky/ dodavatele měněny, přičemž případné chybějící položky a odchylky od výkazu výměr lze uvést v kapitole „Položky neuvedené ve výkazu výměr“ výkazu výměr. Pokyny dále stanoví, že „pro všechny položky platí, že veškerá uvedená množství jsou zkontrolována uchazečem.“

65.         Ve Vysvětlení uvedl zadavatel své odpovědi na obdržené dotazy, přičemž Úřad dále uvádí ty odpovědi, které jsou pro posuzovaný případ relevantní. Na dotaz č. 2, kterým byl zadavatel dotazován, jaké konkrétní položky mají být obsahem kapitoly 12 „Položky neuvedené ve výkazu výměr“ výkazu výměr, zadavatel toliko zopakoval související ustanovení zadávacích podmínek. Na dotaz č. 12, směřující k vysvětlení, jak přesně chápat ustanovení odstavce 7.5 smlouvy, jakož i k potvrzení, že pokud zadavatel ve výkazu výměr, resp. položkovém rozpočtu opomenul uvést nějakou položku nebo položky, případně v nich uvedl nesprávné množství apod., nebudou náklady na odpovídající vícepráce přičítány k tíži zhotovitele, uvedl zadavatel, že z ustanovení odstavce 7.5 smlouvy jednoznačně vyplývá, že cena uvedená ve smlouvě je sjednána jako cena pevná, resp. na základě úplného rozpočtu, ve smyslu ustanovení § 2620 a 2621 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“). V odpovědi na dotaz č. 12 zadavatel dále odkázal na své odpovědi na dotazy č. 1 a 5. Dotaz č. 5 se přitom týkal odstavce 2.6 smlouvy, neboť dle názoru žadatele by veškeré „takovéto dodatečné materiály, práce nebo služby“ měly být výslovně uvedeny v položkovém rozpočtu, neboť zadavatel odpovídá za správnost a úplnost zadávacích podmínek, načež zadavatel uvedl, že si je vědom své odpovědnosti za správnost a úplnost zadávacích podmínek, a že ačkoli nemá v úmyslu přenášet tuto odpovědnost na dodavatele, nezbavuje tato odpovědnost vybraného dodavatele povinnosti provést dílo dle smlouvy na svůj náklad a nebezpečí a při vynaložení potřebné péče ve smyslu § 2586 odst. 1 a § 2590 odst. 1 občanského zákoníku.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

66.         Jak již Úřad uvedl v rámci relevantních ustanovení zákona, zadávacími podmínkami veřejné zakázky se dle § 28 odst. 1 písm. a) zákona rozumí veškeré zadavatelem stanovené podmínky průběhu zadávacího řízení, podmínky účasti v zadávacím řízení, pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení, pravidla pro hodnocení nabídek a další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku dle § 104 zákona. Vzhledem ke skutečnosti, že zadávací podmínky jsou klíčové pro podání nabídky v zadávacím řízení, je nutné, aby zadavatel věnoval jejich zpracování náležitou pozornost. Zadávací podmínky by přitom měly zahrnovat vymezení veškerých skutečností nezbytných k tomu, aby se dodavatel mohl kvalifikovaně rozhodnout, zda se bude účastnit zadávacího řízení, popřípadě aby se následně uvedeného zadávacího řízení mohl účastnit. Zadávací podmínky by tak měly obsahovat zejména informace o identifikačních údajích zadavatele, předmětu a druhu veřejné zakázky, podmínkách účasti, hodnotících kritérií a způsobu hodnocení nabídek či způsobu podávání nabídek.

67.         V návaznosti na zákonné požadavky na zadavatele ohledně stanovení zadávacích podmínek Úřad dále poukazuje na zásadu transparentnosti zadávacího řízení zakotvenou v ustanovení § 6 odst. 1 zákona, jejímž účelem je, aby „zadávací řízení probíhalo konkrétním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. […] Porušením této zásady je pak jakékoliv jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení. Tak tomu může být např. i tehdy, pokud zadávací dokumentace neobsahuje jednoznačně a srozumitelně formulovaná pravidla“ (viz rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 15. 2. 2012, sp. zn. 62 Af 50/2011). Úřad pro úplnost dodává, že citovaný rozsudek byl Krajským soudem v Brně vydán za účinnosti zákona o veřejných zakázkách, avšak jeho závěry jsou aplikovatelné i za účinnosti zákona, což platí paušálně o veškeré judikatuře, kterou je v tomto rozhodnutí argumentováno. Zásada transparentnosti dle § 6 odst. 1 zákona má tedy zabezpečit čitelnost, předvídatelnost, korektnost a kontrolovatelnost zadávacího řízení. Dle Úřadu lze tedy konstatovat existenci právního zájmu nejen na zajištění co nejširší hospodářské soutěže, ale též na tom, aby zadávací dokumentace byla stanovena jasně a srozumitelně, neboť v případě, že zadávací dokumentace obsahuje podmínky, které nejsou jasně a srozumitelně formulovány, vzniká na straně dodavatelů interpretační nejistota, v jejímž důsledku může dojít k podání vzájemně neporovnatelných nabídek. Úřad dodává, že skutečnost, že zadavatel obdrží vzájemně neporovnatelné nabídky, může zadavateli znemožnit objektivní hodnocení těchto nabídek dle předem stanovených hodnotících kritérií, a v konečném důsledku i výběr dodavatele s ekonomicky nejvýhodnější nabídkou. Z právě uvedeného tedy vyplývá, že zadavatel je povinen dodržovat zásadu transparentnosti dle § 6 odst. 1 zákona v průběhu celého zadávacího řízení. 

68.         Úřad dále konstatuje, že v návaznosti na zásadu transparentnosti zadávání veřejných zakázek dle § 6 odst. 1 zákona musí být zadávací podmínky stanoveny jednoznačným a určitým způsobem tak, aby nedocházelo k situaci, kdy by si tyto podmínky mohli jednotliví dodavatelé vykládat různým způsobem či vznikaly pochybnosti o jejich výkladu. Tento závěr lze dle Úřadu podpořit obecným ustanovením o právním jednání dle § 557 občanského zákoníku, dle kterého platí, že připouští-li použitý výraz různý výklad, vyloží se v pochybnostech k tíži toho, kdo výrazu použil jako první (zde zadavatel v zadávací dokumentaci). Z výše uvedeného, jakož i z ustálené rozhodovací praxe týkající se zadávání veřejných zakázek, lze tedy dovodit, že není souladné se zákonem přičítat neurčitý či nejednoznačný požadavek k tíži kteréhokoli z dodavatelů, nýbrž k tíži zadavatele (srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 9. 2014, sp. zn. 3 As 63/2014).

69.         Dle ustanovení § 36 odst. 3 věty první zákona je zadavatel povinen stanovit a poskytnout dodavatelům zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Míra podrobnosti zadávacích podmínek se pak liší dle jednotlivých druhů zadávacího řízení, přičemž u druhů zadávacího řízení, kde se předpokládá jednání s účastníky, např. jednací řízení bez uveřejnění, jednací řízení s uveřejněním či řízení pro zadání veřejné zakázky ve zjednodušeném režimu, zákon předpokládá postupné „dotváření“ zadávacích podmínek, zatímco v posuzovaném případě, kdy je veřejná zakázka zadávána v otevřeném zadávacím řízení, musí být kompletní zadávací podmínky již v okamžiku zahájení zadávacího řízení zachyceny v zadávací dokumentaci. Ze znění citovaného ustanovení vyplývá, že zadávací podmínky musí být stanoveny v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení tak, aby byla zajištěna vzájemná porovnatelnost nabídek. Jak již Úřad konstatoval výše, v případě, že by se vyskytla jakákoli nejasnost či neurčitost v zadávacích podmínkách, nelze tuto nejasnost či neurčitost v žádném případě vykládat k tíži dodavatele, neboť takový postup by byl v rozporu se zásadami transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace dle § 6 zákona. Jedině zadavatel je tedy vždy subjektem odpovědným za správnost a úplnost zadávacích podmínek.

70.         K výše uvedenému Úřad doplňuje, že povinnost zadavatele stanovit a poskytnout zadávací podmínky dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení není absolutní v tom smyslu, že by zadavatel byl nucen v zadávacích podmínkách detailně popsat veškeré aspekty konkrétního zadávacího řízení. V této souvislosti je rovněž třeba zdůraznit, že požadavek na podrobnost poskytnutých zadávacích podmínek je vztažen k účasti dodavatele v zadávacím řízení, která musí být chápána široce v tom smyslu, aby se dodavatel mohl rozhodnout, zda se hodlá o veřejnou zakázku ucházet, a podat porovnatelnou nabídku, nikoli na vlastní realizaci předmětu plnění veřejné zakázky. Ze zákona tedy nevyplývá například povinnost zadavatele popsat (technické) zadávací podmínky do naprostých podrobností, ale pouze do podrobností nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení ve výše vymezeném významu. Zákon tedy nezakazuje, aby zadavatel například vymezil předmět veřejné zakázky dle § 36 odst. 3 zákona s tím, že konkrétní technická řešení budou předkládat sami dodavatelé.

71.         Dle ustanovení § 36 odst. 3 věty druhé zákona platí pro zadavatele zákaz přenášení odpovědnosti za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele. Úřad k citovanému ustanovení s odkazem na rozhodnutí Úřadu ze dne 15. 9. 2015, sp. zn. S0093/2014, a následné potvrzující rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 24. 5. 2016, sp. zn. R0320/2015 uvádí, že z § 36 odst. 3 zákona jednoznačně vyplývá, že za správnost a úplnost údajů obsažených v zadávacích podmínkách odpovídá výhradně zadavatel, přičemž této odpovědnosti se zadavatel nemůže žádným způsobem zprostit, a tudíž chyby, či nepřesnosti v zadávacích podmínkách jsou vždy přičítány k tíži zadavatele, což platí i v případě, kdy zadavatel pověří zpracováním zadávacích podmínek externí subjekt. Úřad dodává, že zadavatel rovněž není oprávněn požadovat, aby dodavatel upravil nebo opravil zadávací dokumentaci dle svého uvážení, neboť by tak mohlo dojít k podání vzájemně neporovnatelných nabídek. Citované ustanovení stanoví zadavateli zákaz přenos rizik ve smyslu odpovědnosti za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele, avšak nevylučuje přenos rizik spojených s plněním veřejné zakázky. Od rizik souvisejících s odpovědností za správnost a úplnost zadávacích podmínek je totiž třeba, jak bylo uvedeno, odlišovat rizika spojená s plněním předmětu veřejné zakázky, například odpovědnost zhotovitele (dodavatele) provést objednané dílo na vlastní náklad a nebezpečí ve smyslu § 2586 odst. 1 občanského zákoníku, popřípadě odpovědnost zhotovitele (dodavatele) za závazek provést dílo s potřebnou péčí v ujednaném čase a obstarat vše, co je k provedení díla potřeba ve smyslu § 2590 odst. 1 občanského zákoníku. Úřad uvádí, že odpovědnost zhotovitele (dodavatele) dle citovaných ustanovení občanského zákoníku lze dát do souvislosti s tzv. běžným podnikatelským rizikem. Úřad dodává, že při přenosu rizik spojených s plněním předmětu veřejné zakázky obecně je třeba trvat na tom, aby zadavatel poskytnul dodavatelům dostatek informací o plánovaném přenosu rizik tak, aby dodavatelé mohli tato rizika vzít v potaz při stanovení nabídkové ceny na veřejnou zakázku.

72.         Úřad dále konstatuje, že zákon, na rozdíl od předchozí právní úpravy, nově stanoví v § 92 odst. 1 vyvratitelnou právní domněnku, dle které se má za to, že technické podmínky jsou stanoveny v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, pokud zadávací dokumentace veřejných zakázek na stavební práce obsahuje a) dokumentaci v rozsahu stanoveném Vyhláškou a b) soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr v rozsahu stanoveném Vyhláškou. Při naplnění podmínek citované domněnky zadavatelem se pak dodavatel nemůže bez dalšího například dovolávat další specifikace technických podmínek veřejné zakázky na stavební práce a potažmo porušení § 36 odst. 3 zákona zadavatelem.

Právní posouzení

73.         V posuzovaném případě vymezil zadavatel předmět plnění veřejné zakázky jako provedení dvou etap rekonstrukce části objektu „stará loděnice“ v areálu sportovního centra v Račicích v rozsahu dle projektové dokumentace. V bodu 10.1.1 „Požadavky na zpracování jednotných nabídkových cen pro Část 1 veřejné zakázky“ zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že dodavatelé jsou v nabídce povinni uvést (bez rozpočtové rezervy) celkovou cenu veřejné zakázky, cenu za etapu I. veřejné zakázky a cenu za etapu II. veřejné zakázky, přičemž nabídková cena měla zahrnovat veškeré náklady na realizaci veřejné zakázky za podmínek zadávací dokumentace a smlouvy. Ke způsobu stanovení nabídkové ceny zadavatel dále v bodu 10.1.2 „Výkaz výměr“ zadávací dokumentace stanovil, že dodavatelé jsou povinni zpracovat nabídkovou cenu vyplněním výkazů výměr, přičemž vyplněním výkazů výměr vzniknou položkové rozpočty, které dodavatelé poté přiloží k nabídce. Dle téhož bodu zadávací dokumentace je dodavatel pod možnou sankcí vyloučení ze zadávacího řízení – zejména v případě chybějících či přebývajících položek – dle § 48 odst. 2 písm. a) zákona odpovědný za soulad výkazů výměr a položkových rozpočtů. Z pokynů pak vyplývá, že projektová dokumentace je rozhodujícím dokumentem pro množství, typ a kvalitu všech položek položkového rozpočtu, přičemž zpracovatel nabídky je povinen projektovou dokumentaci prostudovat a porovnat s výkazem výměr, a zároveň popis, výměry a struktura položek výkazu výměr nesmí být zpracovatelem nabídky měněny, přičemž případné chybějící položky a odchylky od výkazu výměr lze uvést v kapitole „Položky neuvedené ve výkazu výměr“ výkazu výměr.

74.         V návaznosti na výše uvedené Úřad konstatuje, že citované vymezení zadávacích podmínek, u kterého není jednoznačně stanoveno jaký dokument je pro stanovení nabídkové ceny rozhodující, je nutné považovat za netransparentní. V důsledku vymezení zadávacích podmínek výše uvedených způsobem tak nelze vyloučit situaci, kdy se dodavatelé dostávají do situace, kdy v případě, že v projektové dokumentaci naleznou položky, které nejsou uvedeny ve výkazu výměr předloženém zadavatelem, buďto z obavy před možností vyloučení ze zadávacího řízení dle § 48 odst. 2 písm. a) zákona z důvodů přebývajících položek položkového rozpočtu ve srovnání s výkazem výměr nevyplní „Položky neuvedené ve výkazu výměr“, čímž dojde k tomu, že nabídková cena nebude zahrnovat veškeré náklady na realizaci veřejné zakázky, anebo naopak ve snaze zahrnout veškeré své náklady na realizaci veřejné zakázky do nabídkové ceny kapitolu „Položky neuvedené ve výkazu výměr“ vyplní (tj. doplní o položky o kterých se důvodně domnívají, že nebyly zahrnuty do výkazu výměr, ačkoli jejich potřeba dle názoru dodavatelů vyplývá z projektové dokumentace), čímž se vystaví riziku, že bude dle § 48 odst. 2 písm. a) zákona ze zadávacího řízení vyloučen pro nesoulad počtu položek uvedených ve výkazu výměr předloženém zadavatelem a položkovými rozpočty. Úřad k tomu konstatuje, že nelze přisvědčit tvrzení zadavatele, že jsou dodavatelé v souvislosti s účastí v zadávacím řízení, popřípadě s plněním veřejné zakázky, ohrožení toliko běžným podnikatelským rizikem (srov. bod č. 71 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Naopak Úřad uvádí, že na základě výše uvedeného postupu zadavatele při stanovení zadávacích podmínek na veřejnou zakázku mohlo dojít k situaci, kdy zadavatel obdrží vzájemně neporovnatelné nabídky, neboť každý z dodavatelů mohl při posouzení souladu textové a výkresové části projektové dokumentace a výkazu dojít k odlišnému výsledku a v důsledku toho mohl podat nabídku na odlišné plnění, což mohlo být vliv na další aspekty nabídek, zejména pak na výši nabídkové ceny. Úřad rovněž podotýká, že zadavatel v zadávacích podmínkách vůbec neřeší situaci, kdy dodavatelé při posouzení souladu textové a výkresové části projektové dokumentace a výkazu výměr naleznou rozdílný počet odchylek či rozdílů, což Úřad považuje za významný nedostatek zadávacích podmínek, neboť z důvodu  netransparentnosti stanovení zadávacích podmínek na veřejnou zakázku není dle výše uvedených zjištění Úřadu zřejmý jednoznačný rozsah plnění (tj. konkrétní počet položek a jejich rozsah v příslušných měrných jednotkách) požadovaný zadavatelem, který slouží jako podklad pro stanovení nabídkové ceny ze strany dodavatelů. Pro doplnění Úřad konstatuje, že k požadavku na vzájemně porovnatelné nabídky Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 9 Afs 30/2010-182 ze dne 16. 11. 2010 uvedl, že „zadávací dokumentace je nejvýznamnějším dokumentem v rámci zadávacího řízení. Za její zpracování je plně odpovědný zadavatel a je povinen ho zpracovat dostatečně kvalitně a s patřičnou odborností tak, aby na jeho základě bylo možno podat odpovídající a především vzájemně porovnatelné nabídky.“ K výše uvedenému Úřad dodává, že ze skutečnosti, že v šetřeném zadávacím řízení obdržel zadavatel toliko nabídky dvou dodavatelů, z nichž žádný nevyplnil kapitolu „Položky neuvedené ve výkazu výměr“ výkazu výměr, nelze dovozovat, že dotčení dodavatelé nenalezli rozdíly mezi projektovou dokumentací a výkazem výměr (neboť nelze vyloučit, že tyto rozdíly našli, avšak do kapitoly „Položky neuvedené ve výkazu výměr“ výkazu výměr je, například z důvodu obav z možného vyloučení ze zadávacího řízení, nedoplnili), ani že mezi jmenovanými dokumenty neexistovaly rozdíly (neboť tyto rozdíly mohly existovat, avšak dodavatelé je nemuseli odhalit), a současně nelze z těchto skutečností dovozovat, že zadavatel stanovil zadávací podmínky na předmětnou veřejnou zakázku v souladu se zákonem, tedy i rovněž v souladu se zásadou transparentnosti.

75.         V bodu 10.1.4 „Závaznost výkazu výměr“ zadávací dokumentace zadavatel doporučuje dodavatelům ověřit si soulad textové a výkresové části projektové dokumentace s výkazem výměr a případné rozpory či nesrovnalosti si vyjasnit v průběhu lhůty pro podání nabídek podáním žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace dle § 98 odst. 3 zákona, přičemž stanoví, že v případě rozporu mezi textovou a výkresovou částí projektové dokumentace a výkazem výměr má pro zpracování nabídkové ceny přednost výkaz výměr. Dle Úřadu tak nelze vyloučit, že zadavatel v zadávacích podmínkách neidentifikoval celý předmět plnění veřejné zakázky, který má být dodavateli naceněn prostřednictvím vyplnění výkazu výměr, nýbrž ponechal na každém dodavateli, aby posoudil soulad (textové a výkresové) projektové dokumentace a výkazu výměr. Uvedeným postupem se tak dodavatelům nedostalo jednoznačné informace, zda mají svou nabídkovou cenu určit na základě projektové dokumentace či na základě výkazu výměr předloženého zadavatelem. Výše uvedené ustanovení zadávací dokumentace, kterou zadavatel stanovil, že v případě rozporu mezi textovou a výkresovou součástí projektové dokumentace a výkazem výměr má pro účely zpracování nabídkové ceny přednost výkaz výměr, je zavádějící v tom smyslu, že zadavatel rovněž považuje za závaznou i projektovou dokumentaci, podle které jsou dodavatelé povinni vyplnit výkaz výměr předložený zadavatelem, potažmo položkový rozpočet a případně, že identifikují „chybějící položky“ tak je mají do výkazu výměr v odpovídající části zahrnout (viz výše). Z výše uvedeného je zřejmé, že zadavatel nestanovil zadávací podmínky, konkrétně předmět plnění veřejné zakázky, dostatečně určitě a srozumitelně tak, aby dodavatelé neměli pochybnost o typu, množství a rozsahu dodávek či služeb, které budou v případě, že se stanou vybranými dodavateli, realizovat.

76.         K doporučení zadavatele, aby si dodavatelé ověřili soulad textové a výkresové části projektové dokumentace s výkazem výměr a případné rozpory či nesrovnatelnosti si vyjasnili podáním žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace dle § 98 odst. 3 zákona, Úřad uvádí, že zadavatel se tímto způsobem nemůže zprostit své povinnosti stanovit zadávací podmínky v souladu s § 36 odst. 3, neboť, jak vyplývá rovněž z rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 18. 9. 2014, sp. zn. 62 Af 40/2013, stejně jako rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 26. 9. 2014, sp. zn. 62 Af 43/2013, zadávací dokumentace musí uchazečům sloužit coby dostatečně konkrétní, jasný, jednoznačný a srozumitelný zdroj informací o tom, jak mají zpracovat své nabídky. Citovaná judikatura dále vysvětluje, že „[z]adávací dokumentací se tedy rozumí souhrn všech konkrétních požadavků zadavatele na zpracování nabídky. Z těchto požadavků pak následně, nad rámec kritérií obsažených v oznámení o zadávacím řízení, vyplynou i podrobná pravidla pro určení, která nabídka je pro zadavatele nejvýhodnější a která se tak stane nabídkou vítěznou. Základem zadávací dokumentace je tedy co nejpřesnější vymezení předmětu veřejné zakázky (tedy plnění, které zadavatel požaduje a ve vztahu k němuž mají být podávány nabídky) i způsobu jeho naceňování (je-li hodnotícím kritériem cena plnění), jenž musí být dodavateli při podávání nabídek dodržen, to vše provedené natolik podrobným, srozumitelným a co do významu jednotlivých údajů jednoznačným způsobem, který umožní samotné sestavení nabídky na nediskriminačním principu, její následné transparentní hodnocení zadavatelem, a to především za dodržení pravidla o porovnatelnosti nabídek, a poté i následné objektivní přezkoumání toho, zda zadavatel hodnotil nabídky takovým způsobem, jakým podle zadávací dokumentace měl, a zda takové hodnocení neporuší některou ze zásad podle § 6 ZVZ.“

77.         K výše uvedenému doporučení zadavatele Úřad dále konstatuje, že nelze na dodavateli spravedlivě požadovat, aby odhadoval, co zadavatel neurčitě formulovaným ustanovením zadávací dokumentace mínil. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 10. 11. 2018 uvádí, že ve Vysvětlení vysvětlil způsob stanovení nabídkové ceny. V předmětném Vysvětlení však zadavatel ve vztahu k odst. 7.5 smlouvy toliko uvedl, že cena uvedená ve smlouvě je sjednána jako cena pevná, resp. na základě úplného rozpočtu, ve smyslu § 2620 a 2621 občanského zákoníku, a odkázal na své odpovědi na další dotazy položené v žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace, ve kterých mj. uvedl, že si je vědom své odpovědnosti za správnost a úplnost zadávacích podmínek, že ačkoli nemá v úmyslu přenášet tuto odpovědnost na dodavatele, nezbavuje tato odpovědnost vybraného dodavatele povinnosti provést dílo dle smlouvy na svůj náklad a nebezpečí a při vynaložení potřebné péče ve smyslu § 2586 odst. 1 a § 2590 odst. 1 občanského zákoníku (srov. bod č. 65 odůvodnění tohoto rozhodnutí).

78.         Na základě výše uvedeného Úřad shrnuje, že skutečnost, že zadavatel nestanovil předmět plnění veřejné zakázky dostatečně jednoznačně a srozumitelně, mohla mít za následek podání vzájemně neporovnatelných nabídek, neboť dodavatelé byli v souladu s pokyny nuceni uvést ve svých položkových rozpočtech tvořících součást nabídky i položky neuvedené ve výkazu výměr, které nalezli při kontrole souladu projektové dokumentace veřejné zakázky a výkazu výměr, čímž může dojít k situaci, kdy různí dodavatelé nacení různé položkové rozpočty, jak dovodil Úřad v bodu č. 74 odůvodnění tohoto rozhodnutí. Za situace, kdy každý dodavatel odhalí odlišnosti projektové dokumentace od výkazu výměr v odlišném rozsahu, nebude dle Úřadu zřejmé, který dodavatel nalezl veškeré tyto odlišnosti správně, ani to, jak postupovat při hodnocení nabídek, neboť každý z dodavatelů může de facto nabízet odlišné plnění. Úřad dodává, že argumentací ad absurdum by bylo možné dojít k závěru, že by ze zadávacího řízení měli být vyloučení všichni dodavatelé, kteří odlišnosti projektové dokumentace a výkazu výměr neodhalí správně, resp. je otázkou, kdo by posuzoval, zda byly odhaleny veškeré odlišnosti, když sám zadavatel uvádí, že si žádných není vědom (což je přirozené). Takové jednání by bylo pro svou nepředvídatelnost ve zřejmém rozporu nejen s § 36 odst. 3 zákona, ale i se zásadami transparentnosti, přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace dle § 6 zákona, stejně jako s principem legitimního očekávání.

79.         Úřad doplňuje, že ačkoli při posouzení souladu stanovených zadávacích podmínek na veřejnou zakázku se zákonem není rozhodné, zda předmětný postup zadavatele mohl mít vliv na výběr dodavatele, je vhodné zdůraznit, že nelze vyloučit, že skutečnost, že zadavatel stanovil zadávací podmínky na veřejnou zakázku výše popsaným způsobem, mohla odradit další potenciální dodavatele od případné účasti v zadávacím řízení z důvodu obav z nejednoznačného vymezení předmětu plnění veřejné zakázky a způsobu stanovení nabídkové ceny či přenosu odpovědnosti za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele. Nelze tedy vyloučit, že za situace, kdy by zadavatel stanovil zadávací podmínky v souladu se zákonem, byl obdržel nabídky více dodavatelů, což by mělo za následek širší a efektivnější hospodářskou soutěž mezi dodavateli. Opodstatněnost uvedeného závěru je ostatně dovoditelná již s ohledem na samotný postup a argumentaci navrhovatele.

80.         K vyvratitelné právní domněnce dle § 92 odst. 1 zákona Úřad uvádí, že předmětné ustanovení zákona nelze na posuzovaný případ bez dalšího aplikovat v tom smyslu, že by se zadavatel zcela zprostil své odpovědnosti za stanovení zadávacích podmínek v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení či že by aplikací citovaného ustanovení bylo vyloučeno přenesení odpovědnosti ze strany zadavatele za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele, neboť i za předpokladu, že by zadavatel naplnil premisu výše uvedené podmínky uveřejněním a poskytnutím dokumentace v rozsahu stanoveném Vyhláškou a soupisu stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr v rozsahu stanoveném Vyhláškou, nelze odhlédnout od skutečnosti, že ze zadávací dokumentace na veřejnou zakázku nebyly zřejmé natolik podstatné náležitosti jako je přesné vymezení předmětu plnění, přičemž zadavatel navíc ponechal na dodavatelích, aby ověřili soulad projektové dokumentace a výkazu výměr, tedy de facto povinoval dodavatele provést kontrolu jím stanovených zadávacích podmínek, což rozhodně nelze považovat za běžné podnikatelské riziko, neboť nelze spravedlivě požadovat, aby dodavatel kontroloval veškerou projektovou dokumentaci veřejné zakázky.

81.         O nepřiměřenosti rizika přenášeného na dodavatele svědčí také odstavec 2.6 smlouvy, který stanoví, že pro vyloučení jakýchkoli pochybností smluvní strany sjednávají, že za „vícepráce“, doplňky nebo rozšíření díla dle smlouvy na veřejnou zakázku se nepovažuje dodání dodatečných materiálů, prací nebo služeb nezbytných pro dosažení kompletnosti, provozuschopnosti, požadovaných vlastností a parametrů díla a zajištění jeho plynulého, spolehlivého a bezpečného provozu v souladu se smlouvou na veřejnou zakázku a účelem jeho použití, jakož i v souladu s obecně závaznými právními předpisy a relevantními technickými normami, přičemž takovéto dodatečné materiály, práce nebo služby se dodavatel zavazuje dodat nebo provést, přestože nebudou výslovně uvedeny v položkových rozpočtech tvořících přílohy smlouvy, a to na své vlastní náklady bez navýšení sjednané ceny díla (srov. bod č. 60 odůvodnění tohoto rozhodnutí), což též klade na dodavatele nároky na vyhledávání odchylek projektové dokumentace a výkazu výměr a jejich vyplnění do kapitoly „Položky neuvedené ve výkazu výměr“ výkazu výměr tak, aby se vyhnuli případné povinnosti provést „nepředvídané“ části plnění veřejné zakázky na vlastní náklady. V návaznosti na výše uvedené Úřad konstatuje, že nepřehlédl, že navrhovatel v návrhu zmiňuje i některá další ustanovení týkající se „víceprací“ a související rozpočtové rezervy, avšak vzhledem k tomu, že bylo shledáno porušení zákona, když zadavatel při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 36 odst. 3 v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, když nestanovil i jiné zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatelů v zadávacím řízení (viz výrok I. tohoto rozhodnutí) a když přenesl odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele tím (viz výrok I. tohoto rozhodnutí), v důsledku čehož se zadávací podmínky staly netransparentními, jeví se z hlediska zásady procesní ekonomie nadbytečné se uvedenými ustanoveními zadávacích podmínek dále zabývat. Úřad má za to, že šetření dalších skutečností uvedených v návrhu by nemohlo mít na výsledek rozhodnutí Úřadu vliv. Úřad tak postupuje v souladu s konstantní rozhodovací praxí, dle níž zkoumání dalších důvodů pro uložení nápravného opatření (v daném případě zrušení zadávacího řízení) je nadbytečné, existuje-li alespoň jeden oprávněný důvod. Takový postup v rámci přezkumu je nejen v souladu s rozhodovací praxí Úřadu a správních soudů, ale je zejména v souladu se zásadou procesní ekonomie. Je neúčelné, aby se Úřad věcně zabýval všemi důvody pro uložení nápravného opatření (zrušení zadávacího řízení) a k prokázání či vyvrácení jejich existence prováděl rozsáhlé dokazování, jež neúměrně zatíží účastníky řízení i Úřad a případně též nedůvodně pozdrží průběh zadávacího řízení. Pokud tedy Úřad dospěje k závěru, že alespoň jeden důvod pro uložení nápravného opatření existoval, je zkoumání existence dalších důvodů, jež by případně vedly k přijetí téhož nápravného opatření, nadbytečné.

82.         S ohledem na výše uvedené tak Úřad konstatuje, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 36 odst. 3 v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, když nestanovil zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatelů v zadávacím řízení tím, že jednoznačně neurčil, zda je pro účely stanovení nabídkové ceny rozhodná projektová dokumentace či výkaz výměr předložený zadavatelem, když v bodu 10.1.4 „Závaznost výkazu výměr“ zadávací dokumentace uvedl, že výkaz výměr tvořící součást zadávacích podmínek je závazný pro zpracování nabídkové ceny, přičemž v případě jakéhokoli rozporu mezi textovou a výkresovou částí projektové dokumentace a výkazem výměr má pro zpracování nabídkové ceny vždy přednost výkaz výměr, a zároveň v rámci pokynů pro zpracování cenové nabídky uvedl, že projektová dokumentace je rozhodujícím dokumentem pro množství, typ a kvalitu všech položek položkového rozpočtu (tj. vyplněného výkazu výměr), a když přenesl odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele tím, že v rámci pokynů pro zpracování cenové nabídky stanovil dodavatelům povinnost identifikovat případné chybějící položky a odchylky projektové dokumentace od výkazu výměr a tyto chybějící položky a odchylky uvést v kapitole „Položky neuvedené ve výkazu výměr“ výkazu výměr, v důsledku čehož se zadávací podmínky staly netransparentními. Vzhledem k výše uvedenému proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

Ke zrušení zadávacího řízení – výrok II. tohoto rozhodnutí

83.         Podle § 263 odst. 3 zákona stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu s tímto zákonem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení. V případě, že jsou zadávací podmínky stanoveny v rozporu se zákonem, není v dané situaci možné k dosažení nápravy protiprávního stavu uložit jiné nápravné opatření, než nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

84.         Úřad ve výroku I. tohoto rozhodnutí konstatoval, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 36 odst. 3 v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, když nestanovil zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatelů v zadávacím řízení tím, že jednoznačně neurčil, zda je pro účely stanovení nabídkové ceny rozhodná projektová dokumentace či výkaz výměr předložený zadavatelem, když v bodu 10.1.4 „Závaznost výkazu výměr“ zadávací dokumentace uvedl, že výkaz výměr tvořící součást zadávacích podmínek je závazný pro zpracování nabídkové ceny, přičemž v případě jakéhokoli rozporu mezi textovou a výkresovou částí projektové dokumentace a výkazem výměr má pro zpracování nabídkové ceny vždy přednost výkaz výměr, a zároveň v rámci pokynů pro zpracování cenové nabídky uvedl, že projektová dokumentace je rozhodujícím dokumentem pro množství, typ a kvalitu všech položek položkového rozpočtu (tj. vyplněného výkazu výměr), a když přenesl odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele tím, že v rámci pokynů pro zpracování cenové nabídky stanovil dodavatelům povinnost identifikovat případné chybějící položky a odchylky projektové dokumentace od výkazu výměr a tyto chybějící položky a odchylky uvést v kapitole „Položky neuvedené ve výkazu výměr“ výkazu výměr, v důsledku čehož se zadávací podmínky staly netransparentními. Z uvedeného vyplývá, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem.

85.         Vzhledem k tomu, že došlo k naplnění podmínky dle § 263 odst. 3 zákona, je Úřad povinen rozhodnout o uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení. S ohledem na výše uvedené skutečnosti rozhodl Úřad o uložení nápravného opatření tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

K zákazu uzavření smlouvy – výrok III. tohoto rozhodnutí

86.         Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

87.         Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

88.         Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.

K nákladům řízení – výrok IV. tohoto rozhodnutí

89.         Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.

90.         Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

91.         Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2018000465.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I., II. a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Včas podaný rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

 otisk úředního razítka

 

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

 

 

Obdrží:

1.             KŠD LEGAL advokátní kancelář, s. r. o., Hvězdova 1716/2b, 140 00 Praha 4

2.             MT Legal s. r. o., advokátní kancelář, Jakubská 121/1, 602 00 Brno

 

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy