číslo jednací: S0433/2017/VZ-37304/2017/512/AKp

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 2. 11. 2017 z moci úřední, jehož účastníkem je

• Česká republika – Ministerstvo zahraničních věcí, IČO 45769851, se sídlem Loretánské náměstí 101/5, 118 00 Praha 1, Hradčany,

ve věci možného stanovení zadávacích podmínek v rozporu se zákonem při zadávání části 4 Rusko, Tádžikistán, Mongolsko veřejné zakázky „EXTERNÍ POSKYTOVÁNÍ SLUŽEB KE ZPRACOVÁNÍ ŽÁDOSTÍ O KRÁTKODOBÁ VÍZA NA UKRAJINĚ, V ČÍNĚ, INDONÉSII, NA FILIPÍNÁCH, V GHANĚ, ÍRÁNU, LIBANONU, RUSKU, TÁDŽIKISTÁNU A MONGOLSKU“ v koncesním řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 13. 4. 2017 a uveřejněno dne 18. 4. 2017 pod ev. č. Z2017-009719 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 15. 4. 2017 pod ev. č. 2017/S 075-145979,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo zahraničních věcí, IČO 45769851, se sídlem Loretánské náměstí 101/5, 118 00 Praha 1, Hradčany – stanovil při zadávání části 4 Rusko, Tádžikistán, Mongolsko veřejné zakázky „EXTERNÍ POSKYTOVÁNÍ SLUŽEB KE ZPRACOVÁNÍ ŽÁDOSTÍ O KRÁTKODOBÁ VÍZA NA UKRAJINĚ, V ČÍNĚ, INDONÉSII, NA FILIPÍNÁCH, V GHANĚ, ÍRÁNU, LIBANONU, RUSKU, TÁDŽIKISTÁNU A MONGOLSKU“ v koncesním řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 13. 4. 2017 a uveřejněno dne 18. 4. 2017 pod ev. č. Z2017-009719 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 15. 4. 2017 pod ev. č. 2017/S 075-145979, zadávací podmínky v rozporu se zásadou transparentnosti uvedenou v § 6 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů a § 183 odst. 1 citovaného zákona ve spojení s § 116 odst. 3 citovaného zákona tím, že v rámci kritérií hodnocení nevymezil dílčí kritérium hodnocení D. Způsob řešení workflow a efektivita činnosti tak, aby podle něj nabídky mohly být porovnatelné a naplnění tohoto kritéria ověřitelné, když stanovil podkritéria dílčího kritéria hodnocení D. Způsob řešení workflow a efektivita činnosti uvedená pod druhou až pátou odrážkou bodu 6.1 D. koncesní dokumentace a rovněž způsob hodnocení výše uvedených podkritérií stanovený v bodě 6.4 koncesní dokumentace takovým způsobem, který znemožňuje jednoznačně určit, jaká nabídka bude lépe hodnocena, a který tudíž zároveň nezamezuje následné svévoli zadavatele při hodnocení nabídek.

II.

Jako nápravné opatření k nezákonnému postupu zadavatele – Česká republika – Ministerstvo zahraničních věcí, IČO 45769851, se sídlem Loretánské náměstí 101/5, 118 00 Praha 1, Hradčany – uvedenému ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší zadávací řízení na část 4 Rusko, Tádžikistán, Mongolsko veřejné zakázky „EXTERNÍ POSKYTOVÁNÍ SLUŽEB KE ZPRACOVÁNÍ ŽÁDOSTÍ O KRÁTKODOBÁ VÍZA NA UKRAJINĚ, V ČÍNĚ, INDONÉSII, NA FILIPÍNÁCH, V GHANĚ, ÍRÁNU, LIBANONU, RUSKU, TÁDŽIKISTÁNU A MONGOLSKU“ zadávanou v koncesním řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 13. 4. 2017 a uveřejněno dne 18. 4. 2017 pod ev. č. Z2017-009719 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 15. 4. 2017 pod ev. č. 2017/S 075-145979.

III.

Zadavateli – Česká republika – Ministerstvo zahraničních věcí, IČO 45769851, se sídlem Loretánské náměstí 101/5, 118 00 Praha 1, Hradčany – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. S0433/2017/VZ zahájeného z moci úřední dne 2. 11. 2017 ve věci možného stanovení zadávacích podmínek v rozporu se zákonem, ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na část 4 Rusko, Tádžikistán, Mongolsko veřejné zakázky „EXTERNÍ POSKYTOVÁNÍ SLUŽEB KE ZPRACOVÁNÍ ŽÁDOSTÍ O KRÁTKODOBÁ VÍZA NA UKRAJINĚ, V ČÍNĚ, INDONÉSII, NA FILIPÍNÁCH, V GHANĚ, ÍRÁNU, LIBANONU, RUSKU, TÁDŽIKISTÁNU A MONGOLSKU“ zadávanou v koncesním řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 13. 4. 2017 a uveřejněno dne 18. 4. 2017 pod ev. č. Z2017-009719 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 15. 4. 2017 pod ev. č. 2017/S 075-145979.

IV.

Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – Česká republika – Ministerstvo zahraničních věcí, IČO 45769851, se sídlem Loretánské náměstí 101/5, 118 00 Praha 1, Hradčany – ukládá povinnost

 

uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo zahraničních věcí, IČO 45769851, se sídlem Loretánské náměstí 101/5, 118 00 Praha 1, Hradčany (dále jen „zadavatel“) – uveřejněním formuláře oznámení o zahájení koncesního řízení dne 15. 4. 2017 v Úředním věstníku Evropské unie pod ev. č. 2017/S 075-145979 a následně dne 18. 4. 2017 ve Věstníku veřejných zakázek pod ev. č. Z2017-009719 zahájil ve smyslu § 180 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), koncesní řízení za účelem zadání části 4 Rusko, Tádžikistán, Mongolsko veřejné zakázky „EXTERNÍ POSKYTOVÁNÍ SLUŽEB KE ZPRACOVÁNÍ ŽÁDOSTÍ O KRÁTKODOBÁ VÍZA NA UKRAJINĚ, V ČÍNĚ, INDONÉSII, NA FILIPÍNÁCH, V GHANĚ, ÍRÁNU, LIBANONU, RUSKU, TÁDŽIKISTÁNU A MONGOLSKU“ (dále jen „veřejná zakázka“). Koncesní dokumentaci zadavatel na svém profilu http://nen.nipez.cz/profil/mzv uveřejnil dne 18. 4. 2017.

2.             Podle bodu 1.1 koncesní dokumentace „(p)ředmětem plnění koncesní smlouvy je zřízení stanoveného počtu vízových center v určených lokalitách, nejpozději do 30 dnů od podpisu koncesní smlouvy u povinně zřizovaných vízových center a nejpozději do šesti měsíců ode dne odeslání pokynu zadavatele dodavateli k otevření vízového centra u vízových center v Ruské federaci, jejichž otevření přepokládá zadavatel v následujícím roce.“. Vízová centra budou zajišťovat zejména poskytování obecných informací týkajících se vízové povinnosti a formulářů žádostí o udělení víz, informování žadatele ohledně požadovaných podpůrných dokladů formou kontrolního seznamu, shromažďování údajů a žádostí, včetně shromažďování biometrických identifikátorů jejich elektronizace a předávání žádostí konzulátu, výběr vízových poplatků, organizace sjednávání osobních schůzek (pohovorů) na konzulátu nebo u externího poskytovatele služeb, vyzvedávání cestovních dokladů (včetně případného sdělení o zamítnutí žádosti) na konzulátu a jejich předání žadatelům.

3.             Podle bodu 1.5 koncesní dokumentace činí předpokládaná hodnota veřejné zakázky pro část 4 Rusko, Tádžikistán, Mongolsko veřejné zakázky 1.073.315.700,- Kč bez DPH.

4.             Z Protokolů o otevírání obálek s nabídkami ze dne 31. 5. 2017 v 14:40 a 17:15 hod. vyplývá, že do dne konce lhůty pro podání nabídek, tedy do 31. 5. 2017, 13:00 hod., byly zadavateli doručeny celkem čtyři nabídky od následujících společností:

• Invisa Fiduciary Services OÜ, IČO 12016928, se sídlem Parda 12, 101 51 Tallinn, Estonsko,
• VF Worldwide Holdings Ltd., IČO 51239/C1 GBL, se sídlem St. Louis Business Centre, Cnr Desroches & St Louis Streets, Port Louis, Mauricius,
• „FREIGHT LINK“ JSC, IČO 1027700447334, se sídlem Prospekt Maršala Žukova 4, Moskva, 123995, Ruská federace,
• BLS International Services Limited, reg. č. L51909DL1983PLC016907, se sídlem G-4B-1 Extension, Mohan Cooperative Industrial Estate, Mathura Road, Nové Dillí - 110044, Indie – nabídka této společnosti byla zašifrována jiným certifikátem, než poskytl zadavatel v rámci zadávací dokumentace, a z tohoto důvodu byla komisí označena jako nepodaná a v souladu s odst. 2.2 Koncesní dokumentace byla nabídka vyřazena.

5.             Dne 2. 6. 2017 odeslal zadavatel Oznámení o nepodání nabídky, konkrétně se jednalo o nabídku společnosti – BLS International Services Limited, reg. č. L51909DL1983PLC016907, se sídlem G-4B-1 Extension, Mohan Cooperative Industrial Estate, Mathura Road, Nové Dillí - 110044, Indie.

6.             Z Protokolu o prvním jednání hodnotící komise ze dne 8. 6. 2017 vyplývá, že do části 4 Rusko, Tádžikistán, Mongolsko veřejné zakázky byly podány tři nabídky, a to od těchto společností:

• Invisa Fiduciary Services OÜ, IČO 12016928, se sídlem Parda 12, 101 51 Tallinn, Estonsko,

• VF Worldwide Holdings Ltd., IČO 51239/C1 GBL, se sídlem St. Louis Business Centre, Cnr Desroches & St Louis Streets, Port Louis, Mauricius (dále také „společnost VF Worldwide Holdings“ nebo „vybraný dodavatel“),

• „FREIGHT LINK“ JSC, IČO 1027700447334, se sídlem Prospekt Maršala Žukova 4, Moskva, 123995, Ruská federace,

a dále, že hodnotící komise provedla hodnocení nabídek výše uvedených společností dle zadavatelem stanovených dílčích hodnotících kritérií a zapsala přidělené body a taktéž odůvodnění přidělených bodů do samostatné tabulky, jež byla přílohou tohoto protokolu. Hodnotící komise dále na základě hodnocení nabídek stanovila jako ekonomicky nejvýhodnější nabídku společnosti VF Worldwide Holdings a tuto nabídku také doporučila zadavateli určit jako vítěznou. Na závěr k posouzení ekonomicky nejvýhodnější nabídky společnosti VF Worldwide Holdings mimo jiné hodnotící komise uvedla také, že na str. 154 v oddíle Data a informace relevantní pro hodnocení uvádí účastník, že doba zahájení činnosti vízového centra bude od 1. 7. 2015, avšak dle požadavků stanovených zadavatelem v zadávací dokumentaci byl stanoven termín na 1. 7. 2017. Hodnotící komise k tomuto uvedla, že ověřila, že se jedná pouze o administrativní pochybení, protože společnost VF Worldwide Holdings správně v předloženém návrhu smlouvy uvádí počátek zahájení činnosti vízového centra na 1. 7. 2017.

7.             Dne 12. 6. 2017 byla společnosti VF Worldwide Holdings zaslána výzva k vyjasnění nejasnosti z téhož dne, v rámci které hodnotící komise vyzvala danou společnost k předložení podepsané nové smlouvy s doplněnými správnými údaji a také k doplnění zadavatelem požadovaného termínu zahájení činnosti vízového centra v oddíle Data a informace relevantní pro hodnocení.

8.             Na danou výzvu ze dne 12. 6. 2017 reagovala společnost VF Worldwide Holdings dne 14. 6. 2017, kdy vysvětlila nejasnost ve své nabídce, potvrdila akceptaci požadavků zadavatele a taktéž zaslala upravený návrh smlouvy, ve kterém uvedla hodnoty požadované zadavatelem, včetně upraveného dokumentu Data a informace relevantní pro hodnocení.

9.             V Protokolu o druhém jednání hodnotící komise ze dne 21. 6. 2017 hodnotící komise popsala, jak probíhalo její předchozí jednání a dále konstatovala, že vysvětlení nejasnosti v nabídce společnosti VF Worldwide Holdings napravilo zjevnou chybu nabídky a že nabídka této společnosti nyní splňuje požadavky zákona i zadavatele vyplývající ze zadávacích podmínek. Dále hodnotící komise uvedla, že daná nabídka neobsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu a opět doporučila zadavateli určit nabídku společnosti VF Worldwide Holdings jako vítěznou.

10.         Dne 19. 6. 2017 obdržel zadavatel námitky společnosti – BLS International Services Limited, reg. č. L51909DL1983PLC016907, se sídlem G-4B-1 Extension, Mohan Cooperative Industrial Estate, Mathura Road, Nové Dillí - 110044, Indie – a to proti oznámení o nepodání nabídky.

11.         Rozhodnutím ze dne 26. 6. 2017 rozhodl zadavatel o námitkách společnosti – BLS International Services Limited, reg. č. L51909DL1983PLC016907, se sídlem G-4B-1 Extension, Mohan Cooperative Industrial Estate, Mathura Road, Nové Dillí - 110044, Indie – a to tak, že tyto odmítl.

12.         Prostřednictvím Rozhodnutí a oznámení zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 30. 6. 2017 zadavatel rozhodl o výběru nabídky společnosti VF Worldwide Holdings jakožto dodavatele, jehož nabídka byla vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější, přičemž přílohou tohoto dokumentu byla mimo jiné i Zpráva o hodnocení nabídek z téhož dne.

13.         Výzvou ze dne 10. 7. 2017 zadavatel vyzval dle § 122 odst. 3 zákona vybraného dodavatele k předložení originálů nebo ověřených kopií dokladů ke kvalifikaci a taktéž k předložení informací a dokladů podle § 104 odst. 2 písm. a) a b) zákona.

14.         Na danou výzvu ze dne 10. 7. 2017 reagoval vybraný dodavatel dne 25. 7. 2017, kdy zadavateli předložil ověřené kopie dokladů prokazujících kvalifikaci vybraného dodavatele a rovněž informace a doklady podle § 104 odst. 2 písm. a) a b) zákona.

15.         Dne 19. 7. 2017 obdržel zadavatel námitky společnosti – Invisa Fiduciary Services OÜ, IČO 12016928, se sídlem Parda 12, 101 51 Tallinn, Estonsko – proti Rozhodnutí a oznámení zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 30. 6. 2017.

16.         O námitkách společnosti – Invisa Fiduciary Services OÜ, IČO 12016928, se sídlem Parda 12, 101 51 Tallinn, Estonsko – rozhodl zadavatel svým rozhodnutím ze dne 31. 7. 2017, a to tak, že je odmítl.

II.             POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

17.         Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 248 zákona příslušný k dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178, a pro zvláštní postupy podle části šesté, získal z vlastní činnosti podezření na možné stanovení zadávacích podmínek v rozporu se zákonem při zadávání předmětné veřejné zakázky.

18.         Úřad získal z vlastní činnosti pochybnosti, zda zadavatel nestanovil zadávací podmínky v rozporu se zásadou transparentnosti uvedenou v § 6 odst. 1 zákona a § 183 odst. 1 zákona ve spojení s § 116 odst. 3 zákona tím, že v rámci kritérií hodnocení nevymezil dílčí kritérium hodnocení D. Způsob řešení workflow a efektivita činnosti tak, aby podle něj nabídky mohly být porovnatelné a naplnění tohoto kritéria ověřitelné, když stanovil podkritéria dílčího kritéria hodnocení D. Způsob řešení workflow a efektivita činnosti uvedená pod druhou až pátou odrážkou bodu 6.1 D. koncesní dokumentace a rovněž způsob hodnocení těchto podkritérií stanovený v bodě 6.4 koncesní dokumentace takovým způsobem, který znemožňuje jednoznačně určit, jaká nabídka bude lépe hodnocena, a který tudíž zároveň nezamezuje následné svévoli zadavatele při hodnocení nabídek.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

19.         Účastníkem správního řízení podle § 256 zákona je zadavatel.

20.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli přípisem č. j. ÚOHS-S0433/2017/VZ-32190/2017/512/AKp ze dne 2. 11. 2017, ve kterém Úřad seznámil zadavatele se zjištěnými skutečnostmi, které budou podkladem pro rozhodnutí. Dále Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0433/2017/VZ-32210/2017/512/AKp ze dne 3. 11. 2017, stanovil zadavateli jakožto účastníkovi řízení lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.

21.         Správní řízení bylo zahájeno podle § 249 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), tj. dnem, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli.

22.         Dne 10. 11. 2017 bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele ke zjištěním Úřadu uvedeným v oznámení o zahájení správního řízení.

Vyjádření zadavatele ze dne 10. 11. 2017

23.         Zadavatel k pochybnosti Úřadu vznesené v rámci oznámení o zahájení správního řízení ze dne 2. 11. 2017 předně uvedl, že „při posuzování dílčího kritéria hodnocení D. stran porovnatelnosti nabídek na jeho základě a ověřitelnosti jeho naplnění zadavatel zdůrazňuje, že je nutno vzít v úvahu (a) další ustanovení zadávací dokumentace vážící se k hodnocení nabídek podle dílčího hodnotícího kritéria D. a (b) kontext celé části dílčího hodnotícího kritéria D.“. Dále zadavatel uvedl, že v bodu 6.4 koncesní dokumentace je dle jeho názoru explicitně stanoveno, že se při hodnocení nabídek dílčího hodnotícího kritéria D. posuzuje míra naplnění definovaných potřeb s ohledem na předmět plnění koncese ze strany dodavatele, přičemž potřebou zadavatele je dle bodu 6.4 koncesní dokumentace co nejlepší zabezpečení kvality a výkonu předmětu koncese se současnou maximalizací komfortu obsluhy žadatelů. Dle zadavatele je tak nerozhodné, jestli v jednotlivých podkritériích dílčího kritéria hodnocení D. bude či nebude uvedeno, že předmětem hodnocení bude i míra naplnění zde uvedených potřeb a požadavků, když je tato skutečnost dle jeho názoru explicitně stanovena právě v bodě 6.4 koncesní dokumentace.

24.         Zadavatel také uvedl, že je nutné podkritéria dílčího kritéria hodnocení D., u nichž vznikla Úřadu pochybnost, zda zadavatel nestanovil zadávací podmínky v rozporu se zásadou transparentnosti uvedenou v § 6 odst. 1 zákona a § 183 odst. 1 zákona ve spojení s § 116 odst. 3 zákona, posoudit společně s úvodním podkritériem dílčího kritéria hodnocení D. K tomuto dále uvedl, že jelikož dle něj všechna podkritéria dílčího kritéria hodnocení D. ve své podstatě reflektují požadavky přílohy č. X Nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 810/2009 ze dne 13. července 2009, o kodexu Společenství o vízech (Vízový kodex), je z kontextu dílčího kritéria hodnocení D. zjevné, že i ostatní podkritéria dílčího kritéria hodnocení D. je nutné vykládat v rámci požadavků přílohy č. X Vízového kodexu a dodal, že je dle jeho názoru z kontextu dílčího kritéria hodnocení D. zřejmé, že způsob hodnocení výslovně uvedený v poslední větě prvního podkritéria (tj. „Lépe bude hodnocena nabídka, která bude mít podrobně popsán systém protikorupčních opatření.“) se logicky vztahuje i na ostatní podkritéria dílčího kritéria hodnocení D. Zadavatel také podotkl, že všichni účastníci zadávacího řízení měli zkušenost s provozováním vízových center v souladu s Vízovým kodexem a vzhledem ke skutečnosti, že žádný z účastníků nepožádal o vysvětlení dílčího kritéria hodnocení D. a ani nepodal námitky proti zadávací dokumentaci, má zadavatel za to, že je evidentní, že žádný z účastníků zadávacího řízení neměl o stanovení dílčího kritéria hodnocení D.

25.         V další části svého vyjádření zadavatel vyvodil ze směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU ze dne 26. 2. 2014 o udělování koncesí a rovněž ze směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. 2. 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES, že z textu těchto směrnic dle něj nutně nevyplývá, že objektivní kritéria, která zajistí posuzování nabídek v podmínkách účinné soutěže a umožní tak určit celkovou ekonomickou výhodu pro veřejného zadavatele, musí být stanovena v samotné zadávací dokumentaci, jak dle jeho názoru požaduje Úřad. K tomuto také uvedl zadavatel s odkazem na judikaturu Soudního dvora Evropské unie, že „z hlediska unijního práva se nelze omezit pouze na posouzení založeného výhradně na informacích seznatelných ze zadávací dokumentace týkajících se hodnocení nabídek. V předmětné věci se správnost postupu zadavatele odvíjí dále od správnosti jeho postupu při samotném hodnocení nabídek, tj. při sestavení zprávy o hodnocení nabídek a tabulky, do které se zapisovaly přidělené body a odůvodnění přidělených bodů jednotlivým účastníkům zadávacího řízení, přičemž tato tabulka je přílohou uvedené zprávy o hodnocení nabídek.“.

26.         Zadavatel také upozornil na skutečnost, že i pokud by teoreticky připustil relevantnost pochybnosti Úřadu, tak by pochybení, jež Úřad vytýká zadavateli, v konečném důsledku neovlivnilo pořadí účastníků zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku, popř. výběr dodavatele, jelikož pokud by všichni účastníci zadávacího řízení obdrželi plný počet bodů za splnění dílčího kritéria hodnocení D., vítězným uchazečem by stále byla společnost VF Worldwide Holdings, tudíž dle názoru zadavatele by ani v teoretické rovině nemohlo v daném zadávacím řízení dojít k omezení účinné hospodářské soutěže.

27.         Na závěr svého vyjádření zadavatel uvedl, že je přesvědčen, že v daném zadávacím řízení postupoval v souladu se zákonem a že zadávací podmínky stanovil způsobem, který umožňuje porovnatelnost nabídek a ověřitelnost naplnění dílčího kritéria hodnocení D., s tím, že podkritéria dílčího kritéria hodnocení D. byla stanovena dle zadavatele způsobem, který umožňuje jednoznačně určit, jaká nabídka bude lépe hodnocena a který tak zamezuje svévoli zadavatele při hodnocení nabídek. Zadavatel dále navrhl, aby Úřad správní řízení zastavil.

Další průběh správního řízení

28.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0433/2017/VZ-34547/2017/512/AKp ze dne 23. 11. 2017 Úřad stanovil podle § 261 odst. 3 zákona zadavateli jakožto účastníku řízení lhůtu 7 dnů ode dne doručení tohoto usnesení, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

29.         Přípisem č. j. ÚOHS-S0433/2017/VZ-34961/2017/512/AKp ze dne 6. 12. 2017 seznámil zadavatele jako účastníka řízení s novými skutečnosti ve správním řízení, přičemž uvedl, že získal pochybnost, zda zadavatel nestanovil zadávací podmínky v rozporu se zásadou transparentnosti uvedenou v § 6 odst. 1 zákona a § 183 odst. 1 zákona ve spojení s § 116 odst. 3 zákona tím, že v rámci kritérií hodnocení nevymezil kritérium hodnocení D. Způsob řešení workflow a efektivita činnosti tak, aby podle něj nabídky mohly být porovnatelné a naplnění tohoto kritéria ověřitelné, když stanovil výše specifikovaná podkritéria a rovněž způsob hodnocení těchto podkritérií stanovený v bodě 6.4 koncesní dokumentace takovým způsobem, který znemožňuje jednoznačně určit, jaká nabídka bude lépe hodnocena, a který tudíž zároveň nezamezuje následné svévoli zadavatele při hodnocení nabídek.

30.         V návaznosti na seznámení účastníka řízení s novými skutečnostmi ve správním řízení určil Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0433/2017/VZ-35686/2017/512/AKp ze dne 6. 12. 2017 zadavateli jako účastníku řízení lhůtu 3 dnů ode dne doručení tohoto usnesení, v níž byl oprávněn dle § 36 odst. 1 zákona navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a dle § 36 odst. 2 zákona oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko.

31.         Dne 11. 12. 2017 bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele ke zjištěním Úřadu uvedeným v přípise č. j. ÚOHS-S0433/2017/VZ-34961/2017/512/AKp ze dne 6. 12. 2017, jímž seznámil zadavatele jako účastníka řízení s novými skutečnosti ve správním řízení.

Vyjádření zadavatele ze dne 11. 12. 2017

32.         Zadavatel v rámci svého vyjádření uvedl, že je dle jeho názoru „výtka Úřadu v podstatě zaměřena toliko na skutečnost, že zadavatel – ačkoliv údajně měl – tak neuvedl již v rámci zadávací dokumentace způsob, tj. jinými slovy metodu (popřípadě koeficienty), hodnocení předmětných podkritérií.“. Zadavatel v návaznosti na toto své tvrzení odkázal na rozsudek Soudního dvora Evropské unie ve věci C-6/15 TNS Dimarso NV, konkrétně na bod 27. tohoto rozsudku »(č)lánek 53 odst. 2 směrnice 2004/18 ani žádné jiné ustanovení této směrnice (…) nestanoví, že by byl veřejný zadavatel povinen informovat potenciální uchazeče v oznámení o zakázce nebo zadávací dokumentaci o metodě hodnocení, kterou použije při posouzení a konkrétním seřazení nabídek na základě kritérií pro zadání zakázky a jejich poměrné váhy, které byly předem uvedeny v dokumentaci týkající se předmětné zakázky.«, ze kterého zadavatel vyvodil, že pokud premisa uvedená v daném rozsudku platí pro kritéria pro zadávání veřejné zakázky, tak bude tím spíš platit pro podkritéria, jež vymezují kritéria pro zadávání veřejné zakázky. Dále zadavatel ve svém vyjádření citoval body 25., 26., 29. a 30. citovaného rozsudku Soudního dvora Evropské unie a uvedl, že „(t)ím, že zadavatele u každého z kritérií uvedl poměrnou váhu (kritérium A. – váha 35%, kritérium B. – váha 15%, kritérium C. – váha 25% a kritérium D. – váha 25%), následně v bodě 6.4 koncesní dokumentace stanovil způsob, resp. metodu jejich hodnocení s tím, že »[z]a každé jednotlivé kritérium (C. a D.) obdrží účastník maximálně 100 bodů« a dále při hodnocení nabídek přisoudil každému z pěti podkritérií kritéria D. aritmeticky stejnou hodnotu 20 bodů, jednal zcela v souladu s výše uvedenými závěry citovaného rozsudku, neboť jednak v koncesní dokumentaci vymezil kritéria pro zadávání zakázky a stanovil jejich poměrnou váhu pro zadávání koncese v souladu s bodem 25 uvedeného rozsudku a dále stanovil koeficienty poměrné váhy podkritérií způsobem, který evidentně závěrům bodu 26 uvedeného rozsudku nijak neodporuje. Zadavatel tudíž nijak nepochybil, pokud se v zadávací dokumentaci omezil na vymezení kritérií a podkritérií a stanovil poměrnou váhu kritérií, což ani Úřad nijak nezpochybňuje.“.

33.         Dále zadavatel poukázal na to, že se citovaný rozsudek Soudního dvora Evropské unie sice vztahuje na dnes již neúčinnou unijní právní úpravu [tj. směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (dále také „směrnice 2004/18/ES“)], nicméně dle jeho názoru ani současná právní úprava [tj. čl. 67 odst. 4 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (dále také „směrnice 2014/24/EU“), resp. § 116 odst. 3 zákona] nepožaduje stanovení způsobu či metody hodnocení podkritérií již v rámci zadávací dokumentace. Citovaný rozsudek Soudního dvora Evropské unie je tak dle zadavatele na posuzovanou věc plně použitelný.

34.         Na závěr svého vyjádření zadavatel uvedl, že nepochybil, když neuvedl způsob (metodu) hodnocení podkritérií již v rámci koncesní dokumentace, a že v předmětném zadávacím řízení postupoval zcela v souladu se zákonem. Dále zadavatel uvedl, že tedy setrvává na svém návrhu, aby Úřad správní řízení zastavil.

Další průběh správního řízení

35.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0433/2017/VZ-36243/2017/512/AKp ze dne 12. 12. 2017 Úřad stanovil podle § 261 odst. 3 zákona zadavateli jakožto účastníku řízení lhůtu 7 dnů ode dne doručení tohoto usnesení, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

36.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace, vyjádření předložených účastníky řízení a na základě vlastních zjištění dospěl k následujícím závěrům.

37.         Úřad konstatuje, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu se zásadou transparentnosti uvedenou v § 6 odst. 1 zákona a § 183 odst. 1 zákona ve spojení s § 116 odst. 3 zákona tím, že v rámci kritérií hodnocení nevymezil dílčí kritérium hodnocení D. Způsob řešení workflow a efektivita činnosti tak, aby podle něj nabídky mohly být porovnatelné a naplnění tohoto kritéria ověřitelné, když stanovil podkritéria dílčího kritéria hodnocení D. Způsob řešení workflow a efektivita činnosti uvedená pod druhou až pátou odrážkou bodu 6.1 D. koncesní dokumentace a rovněž způsob hodnocení těchto podkritérií stanovený v bodě 6.4 koncesní dokumentace takovým způsobem, který znemožňuje jednoznačně určit, jaká nabídka bude lépe hodnocena, a který tudíž zároveň nezamezuje následné svévoli zadavatele při hodnocení nabídek.

38.         Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K postavení zadavatele

39.         Pro řádné prošetření případu považuje Úřad za nutné nejprve ověřit postavení zadavatele podle § 4 zákona, proto uvádí následující skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

40.         Podle § 4 odst. 1 zákona veřejným zadavatelem je

a) Česká republika; v případě České republiky se organizační složky státu považují za samostatné zadavatele,

b) Česká národní banka,

c) státní příspěvková organizace,

d) územní samosprávný celek nebo jeho příspěvková organizace,

e) jiná právnická osoba, pokud

1. byla založena nebo zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2. jiný veřejný zadavatel ji převážně financuje, může v ní uplatňovat rozhodující vliv nebo jmenuje nebo volí více než polovinu členů v jejím statutárním nebo kontrolním orgánu.

41.         Podle § 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o majetku ČR“) jsou organizačními složkami státu (dále jen "organizační složka") ministerstva a jiné správní úřady státu, Ústavní soud, soudy, státní zastupitelství, Nejvyšší kontrolní úřad, Kancelář prezidenta republiky, Úřad vlády České republiky, Kancelář Veřejného ochránce práv, Akademie věd České republiky, Grantová agentura České republiky a jiná zařízení, o kterých to stanoví zvláštní právní předpis anebo tento zákon (§ 51); obdobné postavení jako organizační složka státu má Kancelář Poslanecké sněmovny a Kancelář Senátu.

42.         Podle § 3 odst. 2 zákona o majetku ČR organizační složka není právnickou osobou. Tím není dotčena její působnost nebo výkon předmětu činnosti podle zvláštních právních předpisů a její jednání v těchto případech je jednáním státu.

43.         Podle § 6 odst. 1 zákona č. 2/1969 Sb., o zřízení ministerstev a jiných ústředních orgánů státní správy České republiky, ve znění pozdějších předpisů, je Ministerstvo zahraničních věcí ústředním orgánem státní správy České republiky pro oblast zahraniční politiky, v jejímž rámci vytváří koncepci a koordinuje zahraniční rozvojovou pomoc, koordinuje vnější ekonomické vztahy, podílí se na sjednávání mezinárodních sankcí a koordinuje postoje České republiky k nim.

Právní posouzení

44.         Z ustanovení § 4 odst. 1 písm. a) zákona plyne, že veřejným zadavatelem je Česká republika, resp. že se organizační složky státu, kterými jsou dle § 3 odst. 1 zákona o majetku ČR mimo jiné též ministerstva, považují za samostatné zadavatele.

45.         S ohledem na shora uvedené vyplývá, že Ministerstvo zahraničních věcí je ústředním orgánem státní správy, jehož působnost je vymezena v § 6 zákona č. 2/1969 Sb., o zřízení ministerstev a jiných ústředních orgánů státní správy České republiky, ve znění pozdějších předpisů. Ministerstvo zahraničních věcí je tedy organizační složkou státu ve smyslu § 3 odst. 1 zákona o majetku ČR, přičemž podle § 3 odst. 2 zákona o majetku ČR organizační složka není právnickou osobou a její jednání je při výkonu její působnosti nebo výkonu předmětu činnosti podle zvláštních právních předpisů jednáním státu.

46.         Úřad proto konstatuje, že má vzhledem k výše citovaným skutečnostem za prokázané, že došlo k naplnění podmínky uvedené v ustanovení § 4 odst. 1 písm. a) zákona, a pohlíží proto na Ministerstvo zahraničních věcí jako na veřejného zadavatele.

47.         Právě uvedené ostatně Úřad považuje za nesporné už jen s ohledem na skutečnost, že toto není zadavatelem nikterak rozporováno.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona

48.         Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

49.         Podle § 36 odst. 1 zákona zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

50.         Podle § 36 odst. 3 zákona zadávací podmínky zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.

51.         Podle § 116 odst. 3 zákona kritéria kvality musí být vymezena tak, aby podle nich nabídky mohly být porovnatelné a naplnění kritérií ověřitelné. Kritériem kvality nesmí být smluvní podmínky, jejichž účelem je utvrzení povinností dodavatele, nebo platební podmínky.

52.         Podle § 174 odst. 1 zákona podle této části zadavatel postupuje v případě veřejných zakázek, které jsou koncesemi na stavební práce nebo koncesemi na služby. Zadavatel dále použije část první, část druhou, část sedmou hlavu I a část desátou až třináctou, není-li dále stanoveno jinak.

53.         Podle § 183 odst. 1 zákona kritéria hodnocení zadavatel uvede v oznámení o zahájení zadávacího řízení nebo ve výzvě k podání nabídek. Ustanovení § 114 až 118 se použijí obdobně. Zadavatel může vždy postupovat podle § 115 odst. 2. Jako kritéria kvality zadavatel může stanovit i jiná kritéria, než jsou uvedena v § 116, pokud jsou založena na objektivních skutečnostech vztahujících se k osobě dodavatele nebo k předmětu koncese. Pro postup při hodnocení nabídek se použije § 119 obdobně.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

54.         V bodu 6.1 koncesní dokumentace věnujícímu se kritériím hodnocení jsou v rámci dílčího kritéria hodnocení D. Způsob řešení workflow a efektivita činnosti uvedeny následující podkritéria:

• Účastník je povinen ve své nabídce a v závazném návrhu smlouvy zohlednit požadavek čl. D písm. c) přílohy č. X Vízového kodexu, tedy při výkonu Koncese přijmout přiměřená opatření pro boj proti korupci, kterými se rozumí zejména přijetí a důsledné uplatňování pravidel pro odměňování zaměstnanců, pravidel pro výběr zaměstnanců; tzv. pravidlo čtyř očí (tedy dvojí kontrola prováděných úkonů), zásada rotace pracovníků apod. Způsob zabezpečení těchto povinností bude předmětem hodnocení v rámci tohoto dílčího hodnotícího kritéria. Lépe bude hodnocena nabídka, která bude mít podrobně popsán systém protikorupčních opatření.
• „Mimo míry naplnění požadavků uvedených v předchozím odstavci bude předmětem hodnocení i míra naplnění požadavků na pravidelné školení a vzdělávání zaměstnanců, systém kontroly a systém řízení v rámci každého Vízového centra i v rámci organizace Koncesionáře.
• Konzulát oznamuje Koncesionáři v případě změny informace o nových prvcích vízového řízení (změny v seznamu podpůrných dokumentů, výběru poplatků apod.). Koncesionář je povinen zajistit proškolení pracovníků při každé změně vízového procesu ve Vízovém centru před účinností každé změny.

• Koncesionář je povinen prostřednictvím vedoucích zaměstnanců provádět průběžné kontroly zpracování žádostí přímo na pracovišti (namátkové kontroly zpracování žádostí, kontroly pracovníků v průběhu celého procesu). Pro zabránění chybovosti při zpracování žádosti dochází v rámci Vízového centra k rotaci pracovníků na jednotlivých pracovištích (přijímání žádosti, vydávání dokladů žadatelům, práce na informační lince, elektronizace žádosti v „back office“ apod.).

• Všechna plánovaná opatření musejí být v nabídce účastníka zpracována v rámci organizační struktury Vízového centra s jednoznačným rozdělením odpovědnosti za jednotlivé části procesu zpracování žádostí.“.

55.         V bodu 6.4 koncesní dokumentace je uvedeno toto: „Při hodnocení nabídek dle dílčího hodnotícího kritéria C. a D. bude hodnotící komise posuzovat míru naplnění definovaných potřeb s ohledem na předmět plnění koncese ze strany dodavatele. Potřebou zadavatele je co nejlepší zabezpečení kvality a výkonu předmětu koncese se současnou maximalizací komfortu obsluhy žadatelů. Za každé jednotlivé kritérium (C. a D.) obdrží účastník maximálně 100 bodů, které přidělí hodnotící komise jako kolektivní orgán. Hodnocená nabídka následně získá bodovou hodnotu, která vznikne násobkem 100 a poměru hodnoty hodnocené nabídky k nejvhodnější nabídce a násobkem váhy kritéria.“.

Právní posouzení

56.         Stěžejní otázkou, kterou se Úřad v přezkoumávané věci zabýval, bylo, zda zadavatel stanovil zadávací podmínky, resp. některá z podkritérií dílčího kritéria hodnocení D. Způsob řešení workflow a efektivita činnosti (dále také „dílčí kritérium hodnocení D.“ či „dílčí kritérium hodnocení“) a rovněž způsob hodnocení daných podkritérií stanovený v bodě 6.4 koncesní dokumentace v souladu se zákonem, konkrétně v souladu se zásadou transparentnosti uvedenou v § 6 odst. 1 zákona a § 183 odst. 1 zákona ve spojení s § 116 odst. 3 zákona, přičemž konkrétně se jednalo o následující podkritéria dílčího kritéria hodnocení D.:

• „Mimo míry naplnění požadavků uvedených v předchozím odstavci bude předmětem hodnocení i míra naplnění požadavků na pravidelné školení a vzdělávání zaměstnanců, systém kontroly a systém řízení v rámci každého Vízového centra i v rámci organizace Koncesionáře.
• Konzulát oznamuje Koncesionáři v případě změny informace o nových prvcích vízového řízení (změny v seznamu podpůrných dokumentů, výběru poplatků apod.). Koncesionář je povinen zajistit proškolení pracovníků při každé změně vízového procesu ve Vízovém centru před účinností každé změny.

• Koncesionář je povinen prostřednictvím vedoucích zaměstnanců provádět průběžné kontroly zpracování žádostí přímo na pracovišti (namátkové kontroly zpracování žádostí, kontroly pracovníků v průběhu celého procesu). Pro zabránění chybovosti při zpracování žádosti dochází v rámci Vízového centra k rotaci pracovníků na jednotlivých pracovištích (přijímání žádosti, vydávání dokladů žadatelům, práce na informační lince, elektronizace žádosti v „back office“ apod.).

• Všechna plánovaná opatření musejí být v nabídce účastníka zpracována v rámci organizační struktury Vízového centra s jednoznačným rozdělením odpovědnosti za jednotlivé části procesu zpracování žádostí.“ (dále také „ostatní podkritéria“, „daná podkritéria“ či „podkritéria uvedená pod druhou až pátou odrážkou bodu 6.1 D. koncesní dokumentace“).

57.         Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že zadávacími podmínkami jsou podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona veškeré podmínky stanovené zadavatelem, týkající se průběhu zadávacího řízení a účasti v zadávacím řízení. V rámci zadávacích podmínek je zadavatel především povinen popsat podmínky účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky včetně podmínek kvalifikace a technických podmínek, jejichž hlavním účelem je vymezení požadavků zadavatele na předmět veřejné zakázky. Stěžejní povinností zadavatele tedy je vymezit podmínky účasti (zejména v části vymezující předmět veřejné zakázky) v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, tedy přesně a s potřebnou určitostí. Podle zákona i soudní a rozhodovací praxe Úřadu je také jednoznačně stanovena odpovědnost zadavatele za správnost a úplnost zadávacích podmínek.

58.         K tomuto Úřad dále uvádí, že odpovědnost za řádné zpracování zadávacích podmínek leží plně na zadavateli. Právě na základě tohoto souboru dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek dodavatelé zpracovávají své nabídky, a proto zadávací podmínky musí být zpracovány s maximální pozorností dostatečně konkrétně a podrobně tak, aby dodavatelé mohli podat vzájemně porovnatelné nabídky.

59.         Vzhledem k tomu, že pojem zadávací podmínky v zásadě odpovídá pojmu zadávací dokumentace zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, lze podle názoru Úřadu v otázce odpovědnosti zadavatele za zpracování zadávacích podmínek v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení (tedy za jejich přesnost, úplnost a jednoznačnost) poukázat na předchozí rozhodovací praxi soudů, přestože se vztahuje k nyní již neúčinné právní úpravě provedené zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, resp. zákonem č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, která je podle názoru Úřadu v nyní projednávané věci aplikovatelná právě v otázce odpovědnosti zadavatele za zpracování zadávacích podmínek v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, neboť tato povinnost zadavatele nebyla zákonem nijak dotčena.

60.         Například Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 9 Afs 30/2010-182 ze dne 16. 11. 2010, uvedl, že: „zadávací dokumentace je nejvýznamnějším dokumentem v rámci zadávacího řízení. Za její zpracování je plně odpovědný zadavatel a je povinen ho zpracovat dostatečně kvalitně a s patřičnou odborností tak, aby na jeho základě bylo možno podat odpovídající a především vzájemně porovnatelné nabídky.“. Co nejpřesnější vymezení předmětu veřejné zakázky je tedy základem pro podání nabídek odpovídajícím požadavkům zadavatele a současně vzájemně srovnatelných. Požadavky zadavatele musí být proto v zadávací dokumentaci vymezeny způsobem, který bude vnímán a chápán všemi subjekty stejně a jednoznačně, a který nesmí dávat žádný prostor pro pochybnosti či rozdílný výklad.

61.         Úřad v této souvislosti cituje také z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 77/2008 ze dne 4. 11. 2010, který uvedl, že „zadávací dokumentace musí být transparentní, dostatečně konkrétní a srozumitelná tak, aby na jejím základě mohla proběhnout všestranně korektní veřejná soutěž, v jejímž rámci bude vybrána ta nejlepší nabídka“. Ve výše citovaném rozsudku Krajský soud dále odkázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 86/2008-222 ze dne 25. 3. 2009, ve kterém Nejvyšší správní soud taktéž zdůraznil, že „Nemůže tedy obstát taková zadávací dokumentace, z níž požadavky nazpracování nabídky a následně hodnotící kritéria nejsou zcela srozumitelná a jednoznačná,tj. pokud objektivně připouštějí rozdílný výklad a vzniká tak interpretační nejistota.“.

62.         V neposlední řadě Úřad v souvislosti s výše uvedenou interpretační nejistotou upozorňuje na rozsudek č. j. 62 Ca 33/2007-175 ze dne 20. 3. 2008, ve kterém Krajský soud v Brně dospěl k závěru, že pokud zadávací dokumentace, resp. v ní obsažené požadavky zadavatele na zpracování nabídky, objektivně připouští rozdílný výklad, nemůže taková interpretační nejistota stíhat žádného z uchazečů, ale zadavatele samotného.

63.         V posuzovaném případě zadavatel stanovil čtyři z pěti podkritérií dílčího kritéria hodnocení D. (uvedeny viz bod 56. odůvodnění tohoto rozhodnutí) bez jakéhokoliv uvedení svých preferencí, resp. způsobu hodnocení, tedy z jejich textu není zřejmé, která nabídka bude lépe hodnocena, přičemž zadavatel tvrdí, že daná podkritéria musí být posuzována společně s bodem 6.4 koncesní dokumentace, který dle zadavatele údajně zohledňuje v rámci hodnocení míru naplnění definovaných potřeb s ohledem na předmět plnění, přičemž jako své potřeby zadavatel uvedl tyto: nejlepší zabezpečení kvality se současnou maximalizací komfortu obsluhy.

64.         Jelikož tedy z tvrzení zadavatele vyplývá, že stanovil své preference, resp. způsob hodnocení v rámci bodu 6.4 koncesní dokumentace, musí Úřad v řešeném případě posoudit, zda byla daná podkritéria dílčího kritéria hodnocení D. včetně bodu 6.4 koncesní dokumentace stanovena tak, aby nevzbuzovala pochybnosti o způsobu hodnocení nabídek, tedy takovým způsobem, který umožňuje jednoznačně určit, jaká nabídka bude lépe hodnocena, a který tudíž zároveň zamezuje následné svévoli zadavatele při hodnocení nabídek.

65.         K uvedenému Úřad předně uvádí, že zadavatel nikde nedefinuje, jaký je mechanismus priorit mezi v bodě 6.4 koncesní dokumentace uvedenými faktory, resp. potřebami zadavatele (tj. mezi nejlepším zabezpečením kvality a maximalizací komfortu obsluhy). Tedy neexistuje mechanismus, který by říkal, který poměr kvality/komfortu je pro zadavatele lepší. Potenciální uchazeči o veřejnou zakázku tak nemají v rámci takto stanoveného způsobu hodnocení daného dílčího kritéria hodnocení D. zodpovězenou otázku, zda bude lépe hodnocena nabídka, která dosahuje lepší kvality a horšího komfortu, nebo nabídka horší kvality a lepšího komfortu. Zároveň z koncesní dokumentace – tedy jak ze znění samotného bodu 6.4 koncesní dokumentace tak i ze znění daných podkritérií – není jasné, čím se měří kvalita a čím se měří komfort. Potenciální uchazeči o veřejnou zakázku tak nemohou z takto stanoveného způsobu hodnocení kupříkladu zjistit, zda je pro zadavatele komfortnější mít víc stojanů na letáky, nebo lepší proškolení personálu. Například z posledního podkritéria – „(v)šechna plánovaná opatření musejí být v nabídce účastníka zpracována v rámci organizační struktury Vízového centra s jednoznačným rozdělením odpovědnosti za jednotlivé části procesu zpracování žádostí.“ – není ani po zohlednění bodu 6.4 koncesní dokumentace vůbec jasné, která nabídka bude posouzena jako lepší čili ani po zohlednění bodu 6.4 koncesní dokumentace nelze zjistit, zda bude lépe hodnocena nabídka, která bude mít kvalitnější nebo komfortnější rozdělení odpovědnosti, přičemž nejistota panuje i ohledně skutečnosti, čím se bude měřit kvalita či komfort u rozdělení odpovědnosti čijaké rozdělení odpovědnosti je vůbec pro zadavatele kvalitnější či komfortnější. Z uvedeného je tedy zřejmé, že definice uvedená v bodě 6.4 koncesní dokumentace je vágní a nic neříkající, na základě které nejde nabídky uchazečů hodnotit a v souvislosti s některými podkritérii dílčího kritéria hodnocení D. lze na jejím základě dojít až k nesmyslným závěrům.

66.         K tomuto Úřad dále uvádí, že ze znění bodu 6.4 koncesní dokumentace ani jednoznačně nevyplývá, zda se u stanovené potřeby zadavatele maximalizace komfortu obsluhy jedná o komfort žadatelů či samotné obsluhy. Daný bod koncesní dokumentace tedy objektivně připouští rozdílný výklad, čímž vzniká interpretační nejistota.Ani v tomto ohledu tak daný bod koncesní dokumentace není stanoven takovým způsobem, aby nevzbuzoval pochybnosti o způsobu hodnocení nabídek.

67.         Na základě právě uvedeného tak Úřad uvádí, že daná podkritéria dílčího kritéria hodnocení D. včetně bodu 6.4 koncesní dokumentace nebyla stanovena natolik jasně a srozumitelně, aby nevzbuzovala pochybnosti o způsobu hodnocení nabídek, tedy takovým způsobem, který umožňuje jednoznačně určit, jaká nabídka bude lépe hodnocena, a který tudíž zároveň zamezuje následné svévoli zadavatele při hodnocení nabídek. S ohledem na výše uvedené požadavky, které zákon a rozhodovací praxe soudu klade na zadavatele lze konstatovat, že daná podkritéria byla stanovena v rozporu se zásadou transparentnosti, přičemž zásada transparentnosti, vyjádřená v ustanovení § 6 odst. 1 zákona, je vedle zásady rovného zacházení, přiměřenosti a zákazu diskriminace jednou ze základních zásad, jež musí být zadavatelem bezvýhradně dodržována v celém průběhu zadávacího řízení. Otázkou zásady transparentnosti se již opakovaně zabývaly soudy, kdy např. v rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 50/2011-72 ze dne 15. 2. 2012 (veškerá citovaná rozhodovací praxe soudů dostupná online na http://www.nssoud.cz) je uvedeno, že „(ú)kolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek jen nejen podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli v postavení uchazečů, ale také nezbytným předpokladem účelného a efektivního vynakládání veřejných prostředků. Porušením této zásady pak je jakékoliv jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení.“.

68.         V této souvislosti Úřad dále uvádí, že stanovení preferencí/potřeb zadavatele mimo vymezení dílčího kritéria hodnocení D., resp. mimo daná podkritéria tohoto dílčího kritéria hodnocení lze považovat za minimálně poměrně nepřehlednou až zmatečnou úpravu zadávacích podmínek, přičemž požadavek transparentnosti je považován za nesplněný i v případě, že jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, které by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným či nepřehledným, nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele. Dále Úřad dodává, že za netransparentní lze podle rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 77/2008-45 ze dne 4. 11. 2010 považovat jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení.Z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 45/2010-159 ze dne 15. 9. 2010 vyplývá, že „podmínkou dodržení zásady transparentnosti je tedy průběh zadávacího řízení takovým způsobem, který se navenek jeví jako férový a řádný. (…) Porušení zásady transparentnosti nastává nezávisle na tom, zda se podaří prokázat konkrétní porušení některé konkrétní zákonné povinnosti“. Podle názoru Nejvyššího správního soudu tak ke konstatování netransparentnosti plně postačuje, že v průběhu zadávacího řízení prokazatelně vyvstanou pochybnosti odporující požadavkům zákona na průhlednost a transparentnost zadávacího řízení. Cílem zásady transparentnosti je tedy v zásadě vyloučit existenci rizika upřednostňování a svévole zadavatele.

69.         K právě uvedenému Úřad dodává, že všechny výše uvedené úvahy navíc podporuje skutečnost, že zadavatel v rámci hodnocení dílčích kritérií hodnocení C. a D., na něž se bod 6.4 koncesní dokumentace vztahuje, nikde nezohledňoval vztah kvality a komfortu. Body vždy přiřadil na základě definovaných preferencí a v případě přezkoumávaných podkritérií dílčího kritéria hodnocení D., v jejichž rámci preference/způsob hodnocení neuvedl, není zřejmé, na základě, čeho byly body přiřazeny. Ačkoliv tedy proces hodnocení není předmětem tohoto řízení, jedná se o podpůrný argument, který podtrhuje předchozí úvahy Úřadu.

70.         Na právě uvedeném nic nemění ani argumentace zadavatele, v jejímž rámci mimo jiné také uvedl, že je daná podkritéria nutné posoudit společně s úvodním podkritériem dílčího kritéria hodnocení D. a dále, že dle něj všechna podkritéria dílčího kritéria hodnocení D. ve své podstatě reflektují požadavky přílohy č. X Nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 810/2009 ze dne 13. července 2009, o kodexu Společenství o vízech (Vízový kodex), a tudíž je z kontextu dílčího kritéria hodnocení D. zjevné, že i ostatní podkritéria dílčího kritéria hodnocení D. je nutné vykládat v rámci požadavků přílohy č. X Vízového kodexu a dodal, že je dle jeho názoru z kontextu dílčího kritéria hodnocení D. tedy zřejmé, že způsob hodnocení výslovně uvedený v poslední větě úvodního podkritéria (tj. „Lépe bude hodnocena nabídka, která bude mít podrobně popsán systém protikorupčních opatření.“) se logicky vztahuje i na ostatní podkritéria dílčího kritéria hodnocení D. K tomuto Úřad uvádí následující.

71.         Předně gramatickým výkladem přesného znění úvodního podkritéria dílčího kritéria hodnocení D., které je následující: „Účastník je povinen ve své nabídce a v závazném návrhu smlouvy zohlednit požadavek čl. D písm. c) přílohy č. X Vízového kodexu, tedy při výkonu Koncese přijmout přiměřená opatření pro boj proti korupci, kterými se rozumí zejména přijetí a důsledné uplatňování pravidel pro odměňování zaměstnanců, pravidel pro výběr zaměstnanců; tzv. pravidlo čtyř očí (tedy dvojí kontrola prováděných úkonů), zásada rotace pracovníků apod. Způsob zabezpečení těchto povinností bude předmětem hodnocení v rámci tohoto dílčího hodnotícího kritéria. Lépe bude hodnocena nabídka, která bude mít podrobně popsán systém protikorupčních opatření.“ (dále jen „úvodní podkritérium“), rozhodně nelze dospět k závěru, že by daná podkritéria musela být posuzována společně s tímto úvodním podkritériem, tedy že by úvodní podkritérium mělo plnit funkci jakéhosi obecného podkritéria vůči ostatním podkritériím dílčího kritéria hodnocení D., jak se snaží naznačit zadavatel, jelikož z přesného znění úvodního podkritéria toto zkrátka nevyplývá. Jediné co z přesného znění úvodního podkritéria jednoznačně vyplývá je, že způsob zabezpečení povinností vyjmenovaných v tomto úvodním podkritériu bude předmětem hodnocení i v rámci ostatních podkritérií dílčího kritéria hodnocení D. (viz věta „(z)působ zabezpečení těchto povinností bude předmětem hodnocení v rámci tohoto dílčího hodnotícího kritéria.“), z čehož ovšem nelze jednoznačně usoudit, že by se celé úvodní podkritérium mělo posuzovat společně s ostatními podkritérii dílčího kritéria hodnocení D., jelikož, jak už bylo výše řečeno, přesné znění úvodního podkritéria tento závěr nijak nepodporuje a ani z dalších bodů koncesní dokumentace k tomuto závěru dospět nelze (dílčímu kritériu hodnocení D. se konkrétně věnuje již jen bod 6.4 koncesní dokumentace, z jehož znění také nevyplývá, že by se celé úvodní podkritérium mělo posuzovat společně s dalšími podkritérii dílčího kritéria hodnocení D.). Úřad tak nemůže přisvědčit tvrzení zadavatele, že je ostatní podkritéria nutné posoudit společně s úvodním podkritériem dílčího kritéria hodnocení D.

72.         Ve světle právě uvedeného tak Úřad nemůže souhlasit ani s dalšími tvrzeními zadavatele, v jejichž rámci tvrdí, že je z kontextu dílčího kritéria hodnocení D. zjevné, že i ostatní podkritéria dílčího kritéria hodnocení D. je nutné vykládat v rámci požadavků přílohy č. X Vízového kodexu a že je dle jeho názoru z kontextu dílčího kritéria hodnocení D. zřejmé, že způsob hodnocení výslovně uvedený v poslední větě prvního podkritéria (tj. „Lépe bude hodnocena nabídka, která bude mít podrobně popsán systém protikorupčních opatření.“) se logicky vztahuje i na ostatní podkritéria dílčího kritéria hodnocení D.

73.         K tomuto Úřad jednak uvádí, že úvodní podkritérium jasně uvádí povinnost účastníků ve své nabídce a v závazném návrhu smlouvy zohlednit pouze požadavek uvedený v článku D písm. c) přílohy č. X Vízového kodexu, jehož přesné znění je toto: „Pokud jde o obecné požadavky, musí externí poskytovatel služeb plně dodržovat ustanovení právního nástroje, mezi nimiž je i doložka o pozastavení nebo ukončení, zejména v případě porušení stanovených pravidel, jakož i doložka o přezkumu, aby bylo zajištěno, že právní nástroj zohlední osvědčené postupy.“, z čehož je tedy zřejmé s ohledem na znění věty druhé úvodního podkritéria – „(z)působ zabezpečení těchto povinností bude předmětem hodnocení v rámci tohoto dílčího hodnotícího kritéria.“ – že účastníci měli i v rámci ostatních podkritérií dílčího kritéria hodnocení D. povinnost zohlednit požadavek uvedený pouze v článku D písm. c) přílohy č. X Vízového kodexu. Z gramatického výkladu přesného znění úvodního podkritéria tak rozhodně nevyplývá nutnost vykládat i ostatní podkritéria dílčího kritéria hodnocení D. v rámci požadavků přílohy č. X Vízového kodexu, respektive, rozhodně ne všech požadavků přílohy č. X Vízového kodexu, nýbrž maximálně pouze v rámci požadavku uvedeného v článku D písm. c) přílohy č. X Vízového kodexu. A jelikož nutnost vykládat i ostatní podkritéria dílčího kritéria hodnocení D. v rámci požadavků přílohy č. X Vízového kodexu nevyplývá ani ze samotného znění těchto ostatních podkritérií dílčího kritéria hodnocení D. (o Vízovém kodexu se vůbec nezmiňují), nemůže Úřad přisvědčit tvrzení zadavatele, že je z celého kontextu dílčího kritéria hodnocení D. zjevné, že i ostatní podkritéria dílčího kritéria hodnocení D. je nutné vykládat v rámci požadavků přílohy č. X Vízového kodexu. K tomuto Úřad dodává, že ani v ostatních bodech koncesní dokumentace není uvedeno, že by měla být všechna podkritéria dílčího kritéria hodnocení D. vykládána v rámci všech požadavků přílohy č. X Vízového kodexu. Nad rámec právě uvedeného Úřad dodává, že odkaz na článek D písm. c) přílohy č. X Vízového kodexu uvedený v úvodním podkritériu zjevně není uveden správně, jelikož povinnosti požadované po účastnících v úvodním podkritériu odpovídají znění článku D písm. b) přílohy č. X Vízového kodexu, které je následující: „Pokud jde o obecné požadavky, musí externí poskytovatel služeb přijmout přiměřená opatření pro boj proti korupci (například ustanovení o odměňování zaměstnanců; spolupráce při výběru zaměstnanců pro výkon příslušného úkolu; tzv. pravidlo čtyř očí; zásada rotace).“ a nikoliv znění článku D písm. c) přílohy č. X Vízového kodexu, který je citován v úvodu tohoto bodu odůvodnění rozhodnutí.

74.         Konečně k tvrzení zadavatele, že je dle jeho názoru z kontextu dílčího kritéria hodnocení D. zřejmé, že způsob hodnocení výslovně uvedený v poslední větě úvodního podkritéria (tj. „Lépe bude hodnocena nabídka, která bude mít podrobně popsán systém protikorupčních opatření.“) se logicky vztahuje i na ostatní podkritéria dílčího kritéria hodnocení D., se kterým, jak již bylo výše řečeno, Úřad také nemůže souhlasit, tento uvádí, že opět dané tvrzení zadavatele není podpořeno přesným zněním úvodního podkritéria. V daném úvodním podkritériu je pouze uvedeno, která nabídka bude lépe hodnocena (tedy způsob hodnocení) bez jakéhokoliv dalšího upřesnění, zda se tento způsob hodnocení má vztahovat i na ostatní podkritéria či nikoliv. Jediným logickým závěrem vycházejícím z přesného znění úvodního podkritéria a taktéž ze skutečností uvedených v předcházejícím bodu odůvodnění tohoto rozhodnutí tak je, že se v něm uvedený způsob hodnocení vztahuje pouze na úvodní podkritérium.

75.         Úřad dodává, že pokud zadavatel chtěl, aby úvodní podkritérium včetně způsobu hodnocení v něm uvedeného bylo posuzováno společně s ostatními podkritérii dílčího kritéria hodnocení D., měl toto jasně a srozumitelně uvést v rámci vymezení daného dílčího kritéria hodnocení D. a nikoliv se spoléhat podle slov zadavatele na zkušenosti účastníků zadávacího řízení s provozováním vízových center v souladu s Vízovým kodexem, a tedy s naplňováním požadavků vyplývajících z Vízového kodexu uvedenými v příloze X., nehledě na skutečnost, že, jak už Úřad výše uvedl, zadavatel nikde v rámci koncesní dokumentace nestanovil, že by Vízový kodex, resp. jeho příloha č. X jakožto celek měla plnit úlohu jakéhosi obecného referenčního rámce, tedy, že by měla být všechna podkritéria dílčího kritéria hodnocení D. vykládána v rámci všech požadavků přílohy č. X Vízového kodexu. Zadavatel odkázal pouze na článek D písm. c) přílohy č. X Vízového kodexu, a to v rámci úvodního podkritéria, přičemž s ohledem na znění věty druhé úvodního podkritéria – „(z)působ zabezpečení těchto povinností bude předmětem hodnocení v rámci tohoto dílčího hodnotícího kritéria.“ – je zřejmé, že účastníci měli i v rámci ostatních podkritérií dílčího kritéria hodnocení D. povinnost zohlednit požadavek uvedený pouze v článku D písm. c) přílohy č. X Vízového kodexu, a nikoliv tedy všechny požadavky přílohy č. X Vízového kodexu, jak tvrdí zadavatel. V této souvislosti Úřad znovu připomíná, že odpovědnost za řádné zpracování zadávacích podmínek leží plně na zadavateli. Právě na základě tohoto souboru dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek dodavatelé zpracovávají své nabídky, a proto zadávací podmínky musí být zadavatelem zpracovány s maximální pozorností dostatečně konkrétně a podrobně tak, aby dodavatelé mohli podat vzájemně porovnatelné nabídky a také tak, aby byly chápany všemi účastníky stejně. Ve světle právě uvedeného tak Úřad považuje argument zadavatele, že účastníci zadávacího řízení mají zkušenosti s provozováním vízových center v souladu s Vízovým kodexem, ať už se jím snažil naznačit cokoliv, za naprosto nepřípustný.

76.         Dále Úřad k zadavatelem zdůrazňované skutečnosti, že žádný z účastníků zadávacího řízení nepodal žádost o vysvětlení dílčího kritéria hodnocení D. a ani námitku proti zadávací dokumentaci, a tudíž dle něj tak žádný z účastníků evidentně o daném dílčím kritériu hodnocení D. neměl pochybnosti, uvádí, že účastníci zadávacího řízení mají zákonem danou možnost podat žádost o vysvětlení či námitku a nikoliv povinnost, tedy skutečnost, že nikdo z účastníků zadávacího řízení nepodal žádost o vysvětlení a ani námitku, nemůže automaticky potvrzovat závěr uvedený zadavatelem. Nelze tedy vyloučit, že některý z účastníků zadávacího řízení mohl mít o daném dílčím kritériu hodnocení D. pochybnosti, ale žádost o vysvětlení či námitky, ať už z jakéhokoliv důvodu, nakonec nepodal.

77.         K další argumentaci zadavatele, v jejímž rámci s odkazem na směrnici Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU ze dne 26. 2. 2014 o udělování koncesí, směrnici Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. 2. 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES a rovněž s odkazem na judikaturu Soudního dvora Evropské unie uvedl, že „(n)a základě uvedeného lze tedy konstatovat, že z uvedených unijních směrnic nijak nevyplývá, že by zmíněná porovnatelnost nabídek a ověřitelnost informací poskytovaných účastníky musela být nutně seznatelná ze samotné zadávací dokumentace, resp. z kritérií pro hodnocení, jak požaduje Úřad.“ a v rámci svého vyjádření ze dne 11. 12. 2017 tuto rozvedl, přičemž s odkazem na rozsudek Soudního dvora Evropské unie ve věci C-6/15 TNS Dimarso NV, konkrétně na body 25., 26., 27., 29. a 30. tohoto rozsudku, který se zabýval směrnicí 2004/18/ES, uvedl, že „(t)ím, že zadavatel u každého z kritérií uvedl poměrnou váhu (kritérium A. – váha 35%, kritérium B. – váha 15%, kritérium C. – váha 25% a kritérium D. – váha 25%), následně v bodě 6.4 koncesní dokumentace stanovil způsob, resp. metodu jejich hodnocení s tím, že »[z]a každé jednotlivé kritérium (C. a D.) obdrží účastník maximálně 100 bodů« a dále při hodnocení nabídek přisoudil každému z pěti podkritérií kritéria D. aritmeticky stejnou hodnotu 20 bodů, jednal zcela v souladu s výše uvedenými závěry citovaného rozsudku, neboť jednak v koncesní dokumentaci vymezil kritéria pro zadávání zakázky a stanovil jejich poměrnou váhu pro zadávání koncese v souladu s bodem 25 uvedeného rozsudku a dále stanovil koeficienty poměrné váhy podkritérií způsobem, který evidentně závěrům bodu 26 uvedeného rozsudku nijak neodporuje. Zadavatel tudíž nijak nepochybil, pokud se v zadávací dokumentaci omezil na vymezení kritérií a podkritérií a stanovil poměrnou váhu kritérií, což ani Úřad nijak nezpochybňuje.“ a dále, že „je tak třeba dospět k závěru, že zadavatel nepochybil, když neuvedl způsob (metodu) hodnocení podkritérií již v rámci koncesní dokumentace.“, Úřad uvádí následující.

78.         Předně Úřad uvádí, že směrnice je sekundární normativní právní akt Evropské unie, jehož účelem je harmonizace předpisů členských států a dle článku 288 Smlouvy o fungování Evropské unie je závazná pro každý stát, kterému je určena, pokud jde o výsledek, jehož má být dosaženo, přičemž volba formy a prostředků se ponechává vnitrostátním orgánům. Z uvedeného je tedy zřejmé, že směrnice, respektive, výsledek požadovaný směrnicí musí být nejprve implementován do právního řádu daného členského státu a až poté bude v daném členském státě platný a účinný, ale pouze prostřednictvím prováděcího vnitrostátního aktu. Úřad zde úmyslně nezmiňuje potenciální přímý účinek směrnice, jelikož zadavatel nikde ve svých tvrzeních nezpochybňuje transpozici výše uvedeného ustanovení směrnice do právního řádu, pouze uvádí právo EU jako sekundární zdroj, v jehož rámci se má vykládat právo vnitrostátní.

79.         V řešeném případě je prováděcím vnitrostátním aktem směrnice 2014/24/EU zákon, který článek 67 odst. 4 směrnice 2014/24/EU, jehož přesné znění je následovné: „Kritéria pro zadání veřejné zakázky nesmějí ponechávat veřejnému zadavateli neomezenou volnost výběru. Musí zajistit možnost účinné hospodářské soutěže a být doplněna specifikacemi, které umožňují účinné ověření informací poskytovaných uchazeči, aby bylo možno posoudit, jakou měrou nabídky splňují kritéria pro zadání. V případě pochybností veřejní zadavatelé fakticky ověří správnost informací a dokladů, které uchazeči poskytli.“, provádí nejen v ustanovení § 116 odst. 3 zákona, jak tvrdí zadavatel, ale také v ustanovení § 115 odst. 1 písm. b) zákona, kde je jasně uvedeno následující: „Zadavatel musí v zadávací dokumentaci stanovit pravidla pro hodnocení nabídek, která zahrnují metodu vyhodnocení nabídek v jednotlivých kritériích.“. Rovněž v důvodové zprávě k § 115 zákona se mimo jiné uvádí toto: „Za druhé musí zadavatel stanovit metodu hodnocení. Kromě jasného vymezení kritérií musí zadavatel jasně specifikovat, jakým způsobem bude nabídky mezi sebou porovnávat a dále jaké aspekty v hodnocení zadavatel jednoznačně preferuje.“ a stejně tak v komentovaném znění § 115 odst. 1 písm. b) zákona je uvedeno následující: „Zadavatel musí v zadávací dokumentaci dále vymezit, jakou metodu (způsob hodnocení) využije při hodnocení jednotlivých nabídek. Zadavatel by tak de facto měl popsat postup, který využije pro porovnávání jednotlivých nabídek mezi sebou. S tím souvisí i skutečnost, že zadavatel by měl v případě hodnocení číselně nevyjádřitelných kritérií v zadávací dokumentaci přesně a jednoznačně stanovit, jaké aspekty těchto (kvalitativních) kritérií považuje za vhodnější, tedy které jejich aspekty bude při samotném hodnocení preferovat tím, že jim například přidělí více bodů.“ (PODEŠVA, Vilém, SOMMER, Lukáš, VOTRUBEC, Jiří a kol., Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář., 2016, Praha: Wolters Kluwer (ČR)). Zadavatelova argumentace směrnicí 2014/24/EU, resp. výše citovaným rozsudkem Soudního dvora Evropské unie je tak vzhledem k právě uvedenému zcela nepřípadná, znění zákona v tomto případě zcela jasně zadavateli stanovuje povinnost metodu vyhodnocení/způsob hodnocení nabídek v zadávací dokumentaci uvést, přičemž tato ustanovení zákona nejsou v rozporu s právem EU, jelikož zadavatelem zmiňované ustanovení směrnice na členské státy klade požadavek, aby kritéria hodnocení zajistila možnost fungování „účinné hospodářské soutěže a [byla] doplněna specifikacemi, které umožňují účinné ověření informací poskytovaných uchazeči, aby bylo možno posoudit, jakou měrou nabídky splňují kritéria pro zadání“, přičemž český zákonodárce této povinnosti dostál tím, že stanovil povinnost uvést hodnotící kritéria v zadávací dokumentaci. Nad rámec právě uvedeného Úřad poukazuje na nekonzistentnost argumentace zadavatele, který v rámci svého vyjádření ze dne 10. 11. 2017 tvrdí, že způsob hodnocení v koncesní dokumentaci pro daná podkritéria uvedl, ale ve svém vyjádření ze dne 11. 12. 2017 v podstatě přiznává, že způsob hodnocení v koncesní dokumentaci pro daná podkritéria neuvedl.

80.         K další části zadavatelovi argumentace, že „z hlediska unijního práva se nelze omezit pouze na posouzení založeného výhradně na informacích seznatelných ze zadávací dokumentace týkajících se hodnocení nabídek. V předmětné věci se správnost postupu zadavatele odvíjí dále od správnosti jeho postupu při samotném hodnocení nabídek, tj. při sestavení zprávy o hodnocení nabídek a tabulky, do které se zapisovaly přidělené body a odůvodnění přidělených bodů jednotlivým účastníkům zadávacího řízení, přičemž tato tabulka je přílohou uvedené zprávy o hodnocení nabídek.“, Úřad uvádí, že na tomto místě nehodlá se zadavatelem polemizovat nad obsahem a významem výše specifikovaných směrnic či judikatury Soudního dvora Evropské unie a pouze stručně konstatuje, že je při svém rozhodování vázán předmětem správního řízení, tak jak byl vymezen v přípisu č. j. ÚOHS-S0433/2017/VZ-32190/2017/512/AKp ze dne 2. 11. 2017, kterým bylo zadavateli oznámeno zahájení správního řízení, respektive, v přípisu č. j. ÚOHS-S0433/2017/VZ-34961/2017/512/AKp ze dne 6. 12. 2017 nazvaném „Seznámení s novými skutečnostmi ve správním řízení“. Tímto předmětem správního řízení byly vymezeny zadávací podmínky, resp. některá z podkritérií dílčího kritéria hodnocení D. a nikoliv samotný proces hodnocení nabídek zadavatelem. Jestliže tedy vlastní hodnocení nabídek zadavatelem nebylo vymezeno jakožto předmět tohoto správního řízení, nemůže Úřad hodnocení nabídek v rámci tohoto správního řízení posuzovat. Nicméně v této souvislosti Úřad odkazuje na bod 69. odůvodnění tohoto rozhodnutí, ve kterém v posuzované věci přihlédl i k samotnému hodnocení nabídek a použil jej jako podpůrný argument, kterým podtrhl své předchozí úvahy.

81.         K poslední argumentaci zadavatele, v rámci které uvedl, že i pokud by teoreticky připustil relevantnost pochybnosti Úřadu, tak by pochybení, jež mu Úřad vytýká, v konečném důsledku neovlivnilo pořadí účastníků zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku, popř. výběr dodavatele, jelikož pokud by všichni účastníci zadávacího řízení obdrželi plný počet bodů za splnění dílčího kritéria hodnocení D., vítězným uchazečem by stále byla společnost VF Worldwide Holdings, tudíž dle názoru zadavatele by ani v teoretické rovině nemohlo v daném zadávacím řízení dojít k omezení účinné hospodářské soutěže, Úřad uvádí, že pro uložení nápravného opatření zadavateli spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení je dle dikce ustanovení § 263 odst. 3 zákona nutné splnění pouze jediné podmínky, a to stanovení zadávacích podmínek v rozporu se zákonem. Zohledňování vlivu či potenciálního vlivu na výběr dodavatele je tak v posuzovaném případě naprosto bezpředmětné.

82.         Vzhledem k výše uvedenému Úřad konstatuje, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu se zásadou transparentnosti uvedenou v § 6 odst. 1 zákona a § 183 odst. 1 zákona ve spojení s § 116 odst. 3 zákona tím, že v rámci kritérií hodnocení nevymezil dílčí kritérium hodnocení D. Způsob řešení workflow a efektivita činnosti tak, aby podle něj nabídky mohly být porovnatelné a naplnění tohoto kritéria ověřitelné, když stanovil podkritéria dílčího kritéria hodnocení D. Způsob řešení workflow a efektivita činnosti uvedená pod druhou až pátou odrážkou bodu 6.1 D. koncesní dokumentace a rovněž způsob hodnocení těchto podkritérií stanovený v bodě 6.4 koncesní dokumentace takovým způsobem, který znemožňuje jednoznačně určit, jaká nabídka bude lépe hodnocena, a který tudíž zároveň nezamezuje následné svévoli zadavatele při hodnocení nabídek.

V.            ULOŽENÍ NÁPRAVNÉHO OPATŘENÍ

83.         Podle § 263 odst. 3 zákona stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu s tímto zákonem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

84.         Úřad konstatuje, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu se zásadou transparentnosti uvedenou v § 6 odst. 1 zákona a § 183 odst. 1 zákona ve spojení s § 116 odst. 3 zákona tím, že v rámci kritérií hodnocení nevymezil dílčí kritérium hodnocení D. Způsob řešení workflow a efektivita činnosti tak, aby podle něj nabídky mohly být porovnatelné a naplnění tohoto kritéria ověřitelné, když stanovil podkritéria dílčího kritéria hodnocení D. Způsob řešení workflow a efektivita činnosti uvedená pod druhou až pátou odrážkou bodu 6.1 D. koncesní dokumentace a rovněž způsob hodnocení těchto podkritérií stanovený v bodě 6.4 koncesní dokumentace takovým způsobem, který znemožňuje jednoznačně určit, jaká nabídka bude lépe hodnocena, a který tudíž zároveň nezamezuje následné svévoli zadavatele při hodnocení nabídek.

85.         Úřad proto s ohledem na výše uvedené rozhodl o zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

VI.          ZÁKAZ UZAVŘÍT SMLOUVU V ZADÁVACÍM ŘÍZENÍ

86.         Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

87.         Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok působí právní účinky již dnem vydání rozhodnutí, bez ohledu na jeho právní moc. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy (s důsledky zastavení správního řízení dle § 257 písm. j) zákona) ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

88.         Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na šetřenou veřejnou zakázku.

VII.        NÁKLADY ŘÍZENÍ

89.         Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.

90.         Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I., II. a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek.

Rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek.

 

Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

v z. Mgr. Michal Kobza

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

 

 

 

 

Obdrží

Česká republika – Ministerstvo zahraničních věcí, Loretánské náměstí 101/5, 118 00 Praha 1, Hradčany

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy