číslo jednací: S0046/2016/VZ-21352/2016/512/LVa

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 29. 1. 2016 z moci úřední, jehož účastníkem je

 

• zadavatel – město Žatec, IČO 00265781, se sídlem náměstí Svobody 1, 438 01 Žatec, zastoupený na základě plné moci ze dne 18. 4. 2016 JUDr. Tomášem Těmínem, PhD., advokátem Advokátní kanceláře Těmín, s.r.o., IČO 24854590, se sídlem Karlovo náměstí 28, 120 00 Praha 2, ev. č. ČAK 9996,

ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatele podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky „Rekonstrukce dopravního terminálu v Žatci“ zadávané v užším řízení, jejíž oznámení bylo odesláno do Věstníku veřejných zakázek dne 16. 9. 2014 a bylo uveřejněno dne 17. 9. 2014 pod ev. č. 497269, ve znění opravy uveřejněné dne 15. 12. 2014,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – město Žatec, IČO 00265781, se sídlem náměstí Svobody 1, 438 01 Žatec – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 odst. 1 citovaného zákona, když minimální úroveň technického kvalifikačního předpokladu dle § 56 odst. 3 písm. a) citovaného zákona, tj. seznam stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let vymezil v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Rekonstrukce dopravního terminálu v Žatci“ zadávanou formou užšího řízení, jehož oznámení bylo odesláno do Věstníku veřejných zakázek dne 16. 9. 2014 a bylo uveřejněno dne 17. 9. 2014 pod ev. č. 497269, ve znění opravy uveřejněné dne 15. 12. 2014, v části 8 kvalifikační dokumentace tak, že požadoval k prokázání tohoto kvalifikačního předpokladu seznam stavebních prací čítající:

• minimálně 1 realizaci stavebních prací obdobného charakteru jako je předmět plnění zakázky – jeho část, tj. výstavba jakékoliv pozemní budovy, u které musí uchazeč doložit, že se jednalo o objekt kruhového půdorysu s monolitickým železobetonovým stěnovým konstrukčním systémem založeném na železobetonových pilotách ve finančním objemu realizovaného objektu min. 5.000.000,- Kč bez DPH za každou zakázku,

a současně

• minimálně 1 realizaci stavebních prací obdobného charakteru jako je předmět plnění zakázky – jeho část, tj. výstavba krytého nástupiště nebo jiné stavební práce obdobného charakteru (např. tribuna), u které musí uchazeč doložit, že stavba byla založena na pilotách a zastřešení bylo minimálně v rozsahu 200 m2 u každé zakázky,

čímž kombinací určitého půdorysu stavby a určitého typu stavby dohromady s určitým druhem základů nedůvodně spojuje požadavky na několik různých stavebních činností do jediné reference, aniž by provázanost těchto činností byla odůvodněna, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 2. 2. 2015 se zhotovitelem – Společnost pro dopravní terminál v Žatci, tvořenou společnostmi – SILNICE GROUP a.s., IČO 62242105, se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1 – Nové Město a NEPRO stavební a.s., IČO 27342093, se sídlem Útočiště 632, 431 51 Klášterec nad Ohří – smlouvu na uvedenou veřejnou zakázku.

II.

Správní řízení zahájené z moci úřední dne 29. 1. 2016 se v části možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem – město Žatec, IČO 00265781, se sídlem náměstí Svobody 1, 438 01 Žatec – tím, že při zadávání veřejné zakázky „Rekonstrukce dopravního terminálu v Žatci“ zadávané v užším řízení, jejíž oznámení bylo odesláno do Věstníku veřejných zakázek dne 16. 9. 2014 a bylo uveřejněno dne 17. 9. 2014 pod ev. č. 497269, ve znění opravy uveřejněné dne 15. 12. 2014, nedodržel postup stanovený v ustanovení § 56 odst. 5 písm. c) citovaného zákona ve spojení se zásadou zákazu diskriminace stanovenou v § 6 odst. 1 citovaného zákona, když úroveň technických kvalifikačních předpokladů dle § 56 odst. 3 písm. a) zákona, tj. seznam stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let vymezil tak, že neodpovídají druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, když v části 8 kvalifikační dokumentace požadoval k prokázání tohoto kvalifikačního předpokladu seznam stavebních prací čítající:

• minimálně 1 realizaci stavebních prací obdobného charakteru jako je předmět plnění zakázky – jeho část, tj. výstavba nebo rekonstrukce jakéhokoliv objektu, u kterého musí uchazeč doložit, že byl v rámci stavebních prací realizován obklad objektu nebo jeho části kamenicky opracovanými kvádry kameniva s minimální spárou bez viditelné výplně spárovacím materiálem v rozsahu minimálně 180 m3 u každé referenční zakázky,

přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 2. 2. 2015 se zhotovitelem – Společnost pro dopravní terminál v Žatci, tvořenou společnostmi – SILNICE GROUP a.s., IČO 62242105, se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1 – Nové Město a NEPRO stavební a.s., IČO 27342093, se sídlem Útočiště 632, 431 51 Klášterec nad Ohří – smlouvu na uvedenou veřejnou zakázku, podle § 117a písm. f) citovaného zákona zastavuje, neboť v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro sankce podle § 120 citovaného zákona.

III.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavateli – – město Žatec, IČO 00265781, se sídlem náměstí Svobody 1, 438 01 Žatec – ukládá

 

pokuta ve výši 200.000,-Kč (dvě stě tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení

1.             Předmětem přezkumu je veřejná zakázka „Rekonstrukce dopravního terminálu v Žatci“ zadávaná v užším řízení, jejíž oznámení bylo odesláno do Věstníku veřejných zakázek dne 16. 9. 2014 a bylo uveřejněno dne 17. 9. 2014 pod ev. č. 497269, ve znění opravy uveřejněné dne 15. 12. 2014 (dále jen „veřejná zakázka“) zadávaná zadavatelem – město Žatec, IČO 00265781, se sídlem náměstí Svobody 1, 438 01 Žatec (dále jen „zadavatel“).

2.             Z dokumentace o veřejné zakázce Úřad dále zjistil, že ve lhůtě pro podávání žádostí o účast namítali 2 zájemci o veřejnou zakázku nepřiměřenost zadavatelem požadovaných technických kvalifikačních předpokladů. Konkrétně tyto námitky podal zájemce EUROVIA CS, a.s., IČO 45274924, se sídlem Národní 138/10, Nové Město, 110 00 Praha 1 (námitky podány dne 29. 9. 2014) a zájemce STRABAG a.s., IČO 60838744, se sídlem Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5 (námitky zájemce podal dne 1. 10. 2014).

3.             Zadavatel ve lhůtě pro prokázání kvalifikace obdržel celkem 5 žádostí o účast, přičemž výše uvedení podatelé námitek žádosti o účast v zadávacím řízení nepodali.

4.             Zadavatel uzavřel dne 2. 2. 2015 se zhotovitelem – Společnost pro dopravní terminál v Žatci, tvořenou společnostmi – SILNICE GROUP a.s., IČO 62242105, se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1 – Nové Město a NEPRO stavební a.s., IČO 27342093, se sídlem Útočiště 632, 431 51 Klášterec nad Ohří (dále jen „vybraný uchazeč“ či „Společnost pro dopravní terminál v Žatci“) – smlouvu na veřejnou zakázku.

II.             Postup před zahájením správního řízení

5.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „Úřad“ a „zákon“) obdržel dne 10. 11. 2015 podnět týkající se postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky.

6.             Na základě obdrženého podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele dokumentaci o veřejné zakázce a vyjádření ke skutečnostem uvedeným v podnětu. Vzhledem k tomu, že z předložených materiálů získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem, zahájil správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

III.           Průběh správního řízení

7.             Účastníkem správního řízení podle § 116 zákona je zadavatel.

8.             Jelikož vznikla Úřadu po přezkoumání dokumentace k šetřené veřejné zakázce pochybnost, zda se zadavatel nedopustil správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 56 odst. 5 písm. c) zákona ve spojení se zásadou zákazu diskriminace stanovenou v § 6 odst. 1, když zadavatel úroveň technických kvalifikačních předpokladů dle § 56 odst. 3 písm. a) zákona, tj. seznam stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let vymezil tak, že neodpovídají druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, když v části 8 kvalifikační dokumentace požadoval k prokázání tohoto kvalifikačního předpokladu seznam stavebních prací čítající:

a.             minimálně 1 realizaci stavebních prací obdobného charakteru jako je předmět plnění zakázky – jeho část, tj. výstavba jakékoliv pozemní budovy, u které musí uchazeč doložit, že se jednalo o objekt kruhového půdorysu s monolitickým železobetonovým stěnovým konstrukčním systémem založeném na železobetonových pilotách ve finančním objemu realizovaného objektu min. 5.000.000,- Kč bez DPH za každou zakázku,

b.             minimálně 1 realizaci stavebních prací obdobného charakteru jako je předmět plnění zakázky – jeho část, tj. výstavba nebo rekonstrukce jakéhokoliv objektu, u kterého musí uchazeč doložit, že byl v rámci stavebních prací realizován obklad objektu nebo jeho části kamenicky opracovanými kvádry kameniva s minimální spárou bez viditelné výplně spárovacím materiálem v rozsahu minimálně 180 m3 u každé referenční zakázky,

c.              minimálně 1 realizaci stavebních prací obdobného charakteru jako je předmět plnění zakázky – jeho část, tj. výstavba krytého nástupiště nebo jiné stavebné práce obdobného charakteru (např. tribuna), u které musí uchazeč doložit, že stavba byla založena na pilotách a zastřešení bylo minimálně v rozsahu 200 m2 u každé zakázky,

přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 2. 2. 2015 s vybraným uchazečem smlouvu na uvedenou veřejnou zakázku, zahájil Úřad z důvodu nutnosti prošetření případu správní řízení z moci úřední.

9.             Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkovi řízení přípisem č. j. ÚOHS-S0046/2016/VZ-03427/2016/512/LVa ze dne 29. 1. 2016, který mu byl doručen téhož dne. Tímto dnem bylo ve smyslu § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), ve spojení s § 113 zákona správní řízení zahájeno.

10.         Podle §56 věty prvé správního řádu, „závisí-li rozhodnutí na posouzení skutečností, k nimž je třeba odborných znalostí, které úřední osoby nemají, a jestliže odborné posouzení skutečností nelze opatřit od jiného správního orgánu, správní orgán usnesením ustanoví znalce.“

11.         Vzhledem k tomu, že posouzení Úřadem projednávaného případu záviselo na posouzení skutečností, k nimž je třeba odborných znalostí, které úřední osoby nemají, ustanovil Úřad dne 2. 2. 2016 usnesením č. j. ÚOHS-S0046/2016/VZ-03591/2016/512/LVa znalecký ústav - Vysoké učení technické v Brně, Fakulta stavební, IČO 00216305, se sídlem Veveří 331/95, 602 00 Brno, obory znalecké činnosti: Geodézie a kartografie a Stavebnictví (dále jen „znalecký ústav“ nebo také „znalec“) – k vypracování znaleckého posudku, aby mohl v uvedené věci rozhodnout.

12.         Úkolem znalce bylo zodpovězení těchto otázek:

• Otázka 1: Platí závěr, že je-li určitá stavba (typu kryté nástupiště dopravního terminálu) založena na železobetonových pilotách, je nezbytné tento způsob provedení základů při provádění navazujících nadzemních stavebních prací nad těmito základy zohlednit nebo při provádění navazujících nadzemních stavebních prací postupovat jinak, než kdyby tato stavba vznikala na základech zhotovených jinou technologií? Jestliže tyto rozdíly ve stavebně technických postupech u navazujících nadzemních stavebních prací mohou vznikat, lze je hodnotit jako významné? Uveďte současně, zda jsou pro zhotovení stavby typu krytého nástupiště dopravního terminálu založeného na železobetonových pilotách nutné nějaké další schopnosti a znalosti než u zhotovení stavby typu krytého nástupiště založeného na základech zhotovených jinou technologií? Svůj závěr odůvodněte a vysvětlete.
• Otázka 2: Platí závěr, že výstavba objektu kruhového tvaru založeného na železobetonových pilotách je natolik konstrukčně odlišná od výstavby objektů jiných tvarů založených na železobetonových pilotách, že se dá říci, že je k těmto činnostem nutné použití rozdílné technologie a rozdílných pracovních postupů? Jsou osoby s prokazatelnými schopnostmi a zkušenostmi pro stavby běžných (nekruhových) objektů založených na železobetonových pilotách běžně považovány za osoby schopné zhotovit i objekt kruhového tvaru založený na železobetonových pilotách? Svůj závěr odůvodněte a vysvětlete.
• Otázka 3: Lze pro provedení obkladu objektu kamenicky opracovanými kvádry kameniva s minimální spárou bez viditelné výplně spárovacím materiálem (tak, jak požadoval zadavatel v čl. 8 kvalifikační dokumentace) považovat za dostatečně schopnou osobu, která má prokazatelné schopnosti/zkušenosti s venkovními obklady objektů obecně, případně s jinými kameninovými obklady? Je obklad objektu kamenicky opracovanými kvádry kameniva s minimální spárou bez viditelné výplně spárovacím materiálem typem obkladu, jehož instalace vyžaduje zvláštní vzdělání či schopnost stavebníka?

13.         Úřad v souladu s ustanovením § 56 správního řádu stanovil znaleckému ústavu povinnost vypracovat posudek písemně a dále lhůtu do 1. 4. 2016, ve které byl znalecký ústav povinen tento posudek Úřadu podat.

14.         O ustanovení znalce a zadání zpracování znaleckého posudku byl zadavatel vyrozuměn přípisem č.j. ÚOHS-S0046/2016/VZ-03681/2016/512/LVa ze dne 2. 2. 2016, který byl zadavateli doručen dne 3. 2. 2016.

15.         Dne 1. 4. 2016 byl Úřadu výše uvedený posudek doručen.

16.         K zajištění účelu správního řízení vydal Úřad dne 5. 4. 2016 usnesení č. j. ÚOHS-S0046/2016/VZ-13967/2016/512/VZ, které bylo zadavateli doručeno dne 6. 4. 2016, v němž Úřad stanovil zadavateli lhůtu do 12. 4. 2016, ve které byl oprávněn vyjádřit se k podkladům pro rozhodnutí.

17.         Dne 14. 4. 2016 obdržel Úřad podání označené jako „rozklad“ ze dne 13. 4. 2016 proti usnesení č. j. ÚOHS-S0046/2016/VZ-13967/2016/512/VZ ze dne 5. 4. 2016. Tento rozklad cílí na zrušení napadeného usnesení z důvodu stanovení nepřiměřeně krátké lhůty a poskytnutí nové lhůty pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí. Rozklad byl podán JUDr. Tomášem Těmínem, PhD., advokátem Advokátní kanceláře Těmín, s.r.o., IČO 24854590, se sídlem Karlovo náměstí 28, 120 00 Praha 2, ev. č. ČAK 9996 (dále jen „JUDr. Těmín“), o jehož zmocnění k zastupování zadavatele v předmětném správním řízení Úřadu ke dni doručení rozkladu nebyla podána žádná plná moc ve smyslu ustanovení § 33 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, a tato plná moc nebyla ani součástí výše uvedeného podání.

18.         Dne 20. 4. 2016 vydal Úřad usnesení č.j. ÚOHS-S0046/2016/VZ-16753/2016/512/LVa, které bylo zadavateli doručeno téhož dne. V tomto usnesení byla zadavateli s ohledem na dřívější opomenutí Úřadu určena lhůta pět dnů ode dne doručení tohoto usnesení k navrhování důkazů, činění jiných návrhů a vyjádření stanoviska v řízení. Dále byla zadavateli určena lhůta 3 dny ode dne doručení uvedeného usnesení ke sdělení, zda je ve správním řízení zastoupen a případně k předložení dokladu prokazujícího oprávnění zástupce za zadavatele jednat.

19.         Dne 25. 4. 2016 byla v souvislosti s nahlížením do spisu v předmětné věci Úřadu doručena plná moc JUDr. Tomáše Těmína k zastupování zadavatele v předmětném správním řízení.

20.         Dne 25. 4. 2016 Úřad emailovou zprávou bez zaručeného elektronického podpisu obdržel od JUDr. Těmína návrh na doplnění dokazování doplněný dne 26. 4. 2016 verzí stejného podání se zaručeným elektronickým podpisem a dne 27. 4. 2016 listinnou verzí. Toto podání obsahuje návrh na zpracování revizního znaleckého posudku a na prodloužení lhůty pro návrh dalších důkaz, jakož i pro vyjádření stanoviska o 10 dnů.

21.         K zajištění účelu správního řízení vydal Úřad dále dne 26. 4. 2016 usnesení č. j. ÚOHS-S0046/2016/VZ-17935/2016/512/LVa, které bylo JUDr. Těmínovi doručeno dne 27. 4. 2016. V tomto usnesení byla zadavateli stanovena lhůta 7 dnů ode dne doručení tohoto usnesení k vyjádření k podkladům pro rozhodnutí.

22.         Dne 26. 4. 2016 Úřad vydal přípis č.j. ÚOHS-S0046/2016/VZ-17956/2016/512/LVa, který byl doručen dne 2. 5. 2016., kterým JUDr. Těmínovi sděluje, že zadavateli již byla poskytnuta dostatečná lhůta k navrhování důkazů a k vyjádření, a s ohledem na § 71 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, který stanoví Úřadu lhůtu pro vydání rozhodnutí ve věci, přičemž skutkový stav je zjištěn v rozsahu nezbytném pro rozhodnutí o věci samé, nemohl Úřad žádosti o prodloužení lhůty vyhovět.

23.         Dne 4. 5. 2016 bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele k podkladům pro rozhodnutí. Obsahem tohoto vyjádření je odkaz na dříve vedené správní řízení Úřadu ve věci šetření téže zakázky, dále reaguje na závěry znaleckého posudku (přičemž tento posudek zpochybňuje) a poukazuje na nález ústavního soudu týkající se práva na spravedlivý proces v souvislosti s pořizováním znaleckých posudků.

IV.          Závěry Úřadu

24.         Úřad přezkoumal na základě § 112 zákona a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, vyjádření zadavatele a na základě vlastního zjištění konstatuje, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, tím, že nedodržel zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 odst. 1 citovaného zákona, když minimální úroveň technického kvalifikačního předpokladu dle § 56 odst. 3 písm. a) zákona, tj. seznam stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let vymezil v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, v části 8 kvalifikační dokumentace tak, že požadoval k prokázání tohoto kvalifikačního předpokladu seznam stavebních prací čítající:

• minimálně 1 realizaci stavebních prací obdobného charakteru jako je předmět plnění zakázky – jeho část, tj. výstavba jakékoliv pozemní budovy, u které musí uchazeč doložit, že se jednalo o objekt kruhového půdorysu s monolitickým železobetonovým stěnovým konstrukčním systémem založeném na železobetonových pilotách ve finančním objemu realizovaného objektu min. 5.000.000,- Kč bez DPH za každou zakázku,

a současně

• minimálně 1 realizaci stavebních prací obdobného charakteru jako je předmět plnění zakázky – jeho část, tj. výstavba krytého nástupiště nebo jiné stavební práce obdobného charakteru (např. tribuna), u které musí uchazeč doložit, že stavba byla založena na pilotách a zastřešení bylo minimálně v rozsahu 200 m2 u každé zakázky,

čímž kombinací určitého půdorysu stavby a určitého typu stavby dohromady s určitým druhem základů nedůvodně spojuje požadavky na několik různých stavebních činností do jediné reference, aniž by provázanost těchto činností byla odůvodněna, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 2. 2. 2015 se zhotovitelem Společnost pro dopravní terminál v Žatci smlouvu na veřejnou zakázku. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K postavení zadavatele

25.         Pro řádné prošetření případu považuje Úřad za rozhodné nejprve určení konkrétní kategorie zadavatele veřejné zakázky, jež naplňuje předepsané zákonné znaky, a která na šetřený případ dopadá, proto uvádí následující skutečnosti.

26.         Podle § 1 zákona č. 128/2000 Sb., o obcích, ve znění pozdějších předpisů, je obec základním územním samosprávným společenstvím občanů a tvoří územní celek, který je vymezen hranicí území obce.

27.         Podle § 2 odst. 2 písm. c) je veřejným zadavatelem územní samosprávný celek. S ohledem na výše uvedené je město Žatec jako územní samosprávný celek veřejným zadavatelem.

28.         Město Žatec má tedy povinnost zadávat veřejné zakázky dle zákona.

K výroku I. rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona

29.         Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

30.         Podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona může veřejný zadavatel k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na stavební práce požadovat seznam stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let a osvědčení objednatelů o řádném plnění nejvýznamnějších z těchto stavebních prací; tato osvědčení musí zahrnovat cenu, dobu a místo provádění stavebních prací a musí obsahovat údaj o tom, zda byly tyto stavební práce provedeny řádně a odborně.

31.         Podle § 56 odst. 4 zákona je veřejný zadavatel oprávněn požadovat prokázání splnění jednoho či více technických kvalifikačních předpokladů uvedených v odstavcích 1 až 3. Spočívá-li veřejná zakázka v plnění odpovídajícím více druhům veřejných zakázek podle § 8 až 10, je veřejný zadavatel oprávněn požadovat prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů uvedených v odstavcích 1 až 3 v přiměřeném rozsahu pro každý druh zvlášť.

32.         Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

Zjištění z dokumentace o veřejné zakázce

33.         Z dokumentace o veřejné zakázce Úřad zjistil, že zadavatel minimální úroveň technických kvalifikačních předpokladů dle § 56 odst. 3 písm. a) zákona, tj. seznam stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let vymezil tak, že v části 8 kvalifikační dokumentace požadoval k prokázání tohoto kvalifikačního předpokladu seznam stavebních prací čítající:

• minimálně 1 realizaci stavebních prací obdobného charakteru jako je předmět plnění zakázky – jeho část, tj. výstavba jakékoliv pozemní budovy, u které musí uchazeč doložit, že se jednalo o objekt kruhového půdorysu s monolitickým železobetonovým stěnovým konstrukčním systémem založeném na železobetonových pilotách ve finančním objemu realizovaného objektu min. 5.000.000,- Kč bez DPH za každou zakázku,
• minimálně 1 realizaci stavebních prací obdobného charakteru jako je předmět plnění zakázky – jeho část, tj. výstavba nebo rekonstrukce jakéhokoliv objektu, u kterého musí uchazeč doložit, že byl v rámci stavebních prací realizován obklad objektu nebo jeho části kamenicky opracovanými kvádry kameniva s minimální spárou bez viditelné výplně spárovacím materiálem v rozsahu minimálně 180 m3 u každé referenční zakázky,
• minimálně 1 realizaci stavebních prací obdobného charakteru jako je předmět plnění zakázky – jeho část, tj. výstavba krytého nástupiště nebo jiné stavebné práce obdobného charakteru (např. tribuna), u které musí uchazeč doložit, že stavba byla založena na pilotách a zastřešení bylo minimálně v rozsahu 200 m2 u každé zakázky,

34.         Z dokumentace o veřejné zakázce Úřad dále zjistil, že na nepřiměřenost výše uvedených technických kvalifikačních předpokladů zadavatele v průběhu zadávacího řízení upozornili 2 zájemci o veřejnou zakázku, a sice zájemce EUROVIA CS, a.s., IČO 45274924, se sídlem Národní 138/10, Nové Město, 110 00 Praha 1 (námitky zájemce podal dne 29. 9. 2014) a STRABAG a.s., IČO 60838744, se sídlem Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5 (námitky zájemce podal dne 1. 10. 2014).

35.         Zadavatel ve lhůtě pro prokázání kvalifikace obdržel celkem 5 žádostí o účast, přičemž výše uvedení podatelé námitek žádosti o účast v zadávacím řízení nepodali.

36.         Zadavatel uzavřel dne 2. 2. 2015 se zhotovitelem – Společnost pro dopravní terminál v Žatci, tvořenou společnostmi – SILNICE GROUP a.s., IČO 62242105, se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1 – Nové Město a NEPRO stavební a.s., IČO 27342093, se sídlem Útočiště 632, 431 51 Klášterec nad Ohří – smlouvu na veřejnou zakázku.

Závěry znaleckého posudku

37.         Ve znaleckém posudku, který byl Úřadu doručen dne 1. 4. 2016 znalec uvedl tyto odpovědi na Úřadem položené otázky (viz body 12. odůvodnění tohoto rozhodnutí):

Odpověď na otázku č. 1:

„Obecně lze konstatovat, že v případě hlubinného založení na pilotách musí být u navazujícího stěnového konstrukčního systému hlavy pilot ukončeny další částí základové konstrukce, na kterou pak přímo navazují nadzemní konstrukce, přičemž pilotové založení pro další postup provádění dále nehraje žádnou roli. Tedy realizace nadzemních konstrukcí je přímo závislá na konstrukční vrstvě ukončující hlavy pilot, nikoliv na samotných pilotách.

Je rozdíl v provádění vrtaných pilot (hlubinné zakládání) a v provádění základových železobetonových pasů (plošné zakládání). Jde o jiný typ základové konstrukce, který se navrhuje v souladu s geologickými poměry a zatížením od stavebního objektu. Používá se jiná mechanizace a jiné technologické postupy. Nicméně v současné době je zakládání na pilotách běžným a často používaným způsobem založení mnoha staveb.

V konkrétním případě čekárny SO 01 a krytého nástupiště SO 03 jsou hlavy pilot ukončeny roznášecím monolitickým železobetonovým věncem (jinak řečeno základovým pasem nebo průvlakem), který se funkčně i prostorově chová jako základový pas podpíraný pilotami. Na něj pak navazují monolitické stěnové konstrukce, jejichž realizaci nijak neovlivňuje řešení prostoru pod základovými pasy. Vlastní nadzemní konstrukce se budou realizovat pořád stejně, bez ohledu na způsob založení.

Otázku tedy lze uzavřít tak, že pro zhotovení nadzemní části stavebního objektu typu krytého nástupiště dopravního terminálu založeného na železobetonových pilotách nejsou kromě uvedeného rozdílu v provedení pilot a základového pasu zapotřebí žádné další schopnosti nebo znalosti. Tyto nadzemní části se budou realizovat každý dle svých standartních technologických postupů, které tak definují patřičnou stavební připravenost. V hodnoceném případě svislé nosné konstrukce navazují na železobetonové monolitické základové pasy, tedy postup provádění stěn hrubé vrchní stavby není založením na železobetonových pilotách nijak ovlivněn. Stavební připraveností je v tomto případě dokončená roznášecí konstrukce – tedy železobetonové monolitické základové pasy, nikoliv to, co je pod nimi.“

Odpověď na otázku č. 2:

„Nejprve je třeba definovat pojem „technologie“. Jestliže je tento pojem užíván v souvislosti se stavební činností při realizaci staveb, pak jde o „odvětví techniky, které se zabývá tvorbou, zaváděním a zdokonalováním výrobních postupů“. Jak již bylo uvedeno v předešlé části posudku v posuzovaném případě krytého nástupiště dopravního terminálu v Žatci, založení na železobetonových monolitických pilotách a základových pasech neovlivní technologický postup provádění hrubé vrchní stavby – navazujících nosných svislých konstrukcí. Rovněž lze jednoznačně konstatovat, že výrobní postup provádění navržených zakřivených (kruhových) částí svislých konstrukcí na posuzovaných objektech se zásadně neliší od provádění konstrukcí přímých. Železobetonová konstrukce půdorysně zakřiveného tvaru se bude realizovat stejným výrobním postupem jako konstrukce přímá. Technologický postup bude vždy zahrnovat stejné etapy: montáž bednění, výztuže, betonáž a odbednění. Tyto dílčí procesy budou realizovány stále stejným způsobem, pouze budou do výrobního procesu zahrnovány potřebné zdroje, které se mohou měnit, avšak princip výrobního postupu zůstává zachován. V konkrétním posuzovaném případě je třeba využít bednění umožňující docílit potřebného poloměru zakřivení.

Postup montáže bednění je pak velmi podobný jako v případě nezakřivené konstrukce. Rozdíl je pouze v technickém řešení bednění, které si může vypůjčit každý potenciální zhotovitel a k jehož použití nejsou zapotřebí žádné zvláštní dovednosti nebo zkušenosti. Poradí si s tím každý pracovník, který je obeznámen s montáží systémových bednění. Identicky lze řešit i bednění nesystémové, tedy bednění z prken dle požadavků projektové specifikace (v projektové dokumentaci je požadováno bednění pohledových lícových konstrukcí ze svislých dřevěných prken šířky 150 mm), kdy ej nutné nejprve vytvořit zakřivený nosný prvek – rám a do něj následně vsadit svislá prkna v náležité povrchové struktuře.

Ani uvážení obsahu nařízení vlády č. 222/2010 Sb. O katalogu prací ve veřejných službách a správě (§ 123 odst. 6 písm. B) zákona č. 262/2006 Sb. Zákoník práce) nevede k domněnce, že by kruhovitý tvar objektu měl být nějak specifický s ohledem na lidské zdroje. Rozdělení do platových tříd zohledňuje sice složitost vykonávaných činností tesaře nebo zedníka, avšak výlučně s ohledem na jeho mzdu založenou na tarifní třídě ve veřejné sféře, nikoliv z hlediska nějaké jiné kvalifikace pro přímé konstrukce a jiné pro zakřivené. Pokud ej pracovník zařazen na pozici např. tesař nebo zedník, oprávněně se od něj očekává, že bude schopen vykonávat bednění konstrukcí, a to jak přímé nebo zakřivené. Podobně u zedníka se očekává schopnost zdít či betonovat přímé i zakřivené konstrukce.

Na základě výše uvedených skutečností lez odpověď uzavřít tak, že osoby s prokazatelnými schopnostmi a zkušenostmi pro stavby běžných (nekruhových) objektů založených na železobetonových pilotách mohou být bez potíží považovány za osoby schopné zhotovit i objekt kruhového tvaru založený na železobetonových pilotách.“

Odpověď na otázku č. 3:

„Nejprve je třeba uvést na pravou míru princip řešeného procesu – nejde ani tak o obkladačské práce, jako spíše o zednické. Jde totiž o kamenné obkladové zdivo (přizdívku) tl. 250 mm, které je samonosné a pouze kotvené k železobetonovému jádru. Z toho důvodu je třeba hovořit o zdivu a ne o obkladu. Dle nařízení vlády č. 222/2010 Sb. O katalogu prací ve veřejných službách a správě (§ 123 odst. 6 písm. B) zákona č. 262/2006 Sb. Zákoník práce) nejsou stanoveny specifické požadavky na kvalifikaci pracovníka v kategorii 2.11.04 Zedník, jehož náplní je veškeré zdění. Lze tedy předpokládat, že každý vyučený zedník by měl být schopen vyzdít kamenné zdivo tak, jak požadoval zadavatel v čl. 8 kvalifikační dokumentace.

Vzhledem k tomu, že jde o zdivo, resp. o přizdívku, nikoliv o obklad, pak je irelevantní požadovat zkušenost s obklady. Jestliže v další části posudku odhlédneme od rozlišování mezi obkladem a zdivem, pak znalecký ústav nespatřuje zásadní kvalifikační handicap na straně osoby se zkušenostmi s realizacemi pohledových kamenných obkladových konstrukcí oproti osobě se zkušenostmi s kamenickými pracemi obsahujícími „minimální spáru“ bez viditelné výplně. Pojem tzv. „minimální spáry“ není přesně definován a vzniká otázka, co je tím vlastně míněno? V případě režného obkladu (popř. zdiva) z kamenných bloků totiž šířka spáry vždy kolísá a požadavky na výsledný efekt tak musí být definovány jednoznačně předem. Faktem je, že projektovou dokumentací předepsané řešení vnějších kamenných pohledových ploch je principiálně jinou konstrukcí než běžné obkladačské práce (keramické obklady lepené k nosné konstrukci) by dle názoru znaleckého ústavu nemusela být dostatečně schopná k provedení požadovaných prací, tedy obkladu objektu kamenicky opracovanými kvádry s minimální spárou bez viditelné výplně spárovací materiálem. Avšak osoba schopná vyzdívání lícového zdiva, tedy lícových stěn a přizdívek, bude kvalifikovaná provést práce, které požaduje zadávací dokumentace.

Mohli bychom uvést i jiné příklady, ve kterých by dle názoru znaleckého ústavu mohl uchazeč prokázat své předpoklady pro řádné plnění předmětu díla, a to i v případě, že by nešlo vysloveně o obklady objektů, ale právě o již zmiňované lícové zdi, přizdívky či zcela samostatné, např. opěrné stěny. Jako typický příklad bychom zde uvedli realizace gabionových konstrukcí, které jsou založeny na vyskládání opracovávaných kamenů „na sucho“ bez spárování, jejichž hloubka navíc není pro pohledovou plochu vůbec rozhodující.

Dotaz na zvláštní vzdělání či schopnosti „stavebníka“ znalecký ústav chápe ve vztahu k odborným pracovníkům zhotovitele (stavebník je totiž ve smyslu stavebního zákona osoba žádající o stavební povolení, tento pojem souvisí s pojmy objednatel, resp. investor). Obklad objektu kamenicky opracovanými kvádry kameniva s minimální spárou bez viditelné výplně spárovacím materiálem nevyžaduje zvláštní vzdělání, avšak pro vizuálně dobrý výsledek rozhodně vyžaduje preciznost konkrétního pracovníka. Konkrétní estetický standard je stejně vždy stanoven až při vlastní realizaci, kdy zhotovitel vytvoří část kamenné pohledové konstrukce, kterou si nechá objednatelem a architektem odsouhlasit.“

Právní posouzení

38.         Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Zakázána je přitom i diskriminace skrytá, kdy jsou sice požadavky nastaveny pro všechny uchazeče o veřejnou zakázku stejně, avšak pro některé zájemce o zakázku, kteří disponují dostatečnou kvalifikací pro plnění předmětu veřejné zakázky, neúměrně přísné nastavení podmínek znamená, že se soutěže o veřejnou zakázku zúčastnit nemohou.

39.         Ke skryté diskriminaci se již mnohokrát vyjádřil také Nejvyšší správní soud. Např. v rozhodnutí 1 Afs 20/2008 - 152 (veškerá citovaná rozhodovací praxe Nejvyššího správního soudu dostupná online na http://www.nssoud.cz) konstatoval, že „(…) zákaz diskriminace uvedený v § 6 ZVZ zahrnuje jednak formu zjevnou, jednak formu skrytou. Za skrytou formu nepřípustné diskriminace v zadávacích řízeních je třeba považovat i takový postup, pokud zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových technických kvalifikačních předpokladů, které jsou zjevně nepřiměřené ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, v důsledku čehož je zřejmé, že zakázku mohou splnit toliko někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), jež by jinak byli bývali k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými. Někteří z dodavatelů totiž mají v takovém případě a priori znemožněnu účast v zadávacím řízení, byť by předmět veřejné zakázky mohli realizovat stejně úspěšně jako dodavatelé ostatní. Tím se znemožňuje dosažení cíle zákona o veřejných zakázkách, tedy zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli.“

40.         K nezákonnému omezení účasti některých dodavatelů prostřednictvím stanovení nepřiměřených kvalifikačních předpokladů, které je aplikovatelné na šetřený případ, se Nejvyšší správní soud vyjádřil např. v rozsudku 31Af 166/2013 – 50. Zde mimo jiné konstatoval, že „[s]krytá diskriminace prostřednictvím technických kvalifikačních předpokladů může probíhat buď tak, že jedno nebo některá kritéria jsou nastavena zjevně nepřiměřeně k potřebám zadavatele, nebo tak, že je sice použito kritérium, jež na první pohled plně odpovídá potřebám zadavatele, a bylo by ho tak možné označit za projev jeho legitimní ekonomické úvahy, ale může jej (nedůvodně) splnit pouze jeden či limitované množství soutěžitelů.“

41.         Podle ustanovení § 56 odst. 3 zákona může veřejný zadavatel k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na stavební práce požadovat seznam stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let a osvědčení objednatelů o řádném plnění nejvýznamnějších z těchto stavebních prací

42.         Úřad připomíná, že zadavatel je po celou dobu zadávacího řízení, tedy i v případě postupu podle výše uvedeného ustanovení zákona, povinen dodržovat základní zásady stanovené v ustanovení § 6 odst. 1 zákona, tedy včetně zásady zákazu diskriminace.

43.         Zadavatel v kvalifikační dokumentaci ze dne 17. 9. 2014 minimální úroveň technických kvalifikačních předpokladů dle § 56 odst. 3 písm. a) zákona, tj. seznam stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let vymezil tak, že v části 8 kvalifikační dokumentace požadoval k prokázání tohoto kvalifikačního předpokladu seznam stavebních prací mimo jiné čítající:

• minimálně 1 realizaci stavebních prací obdobného charakteru jako je předmět plnění zakázky – jeho část, tj. výstavba jakékoliv pozemní budovy, u které musí uchazeč doložit, že se jednalo o objekt kruhového půdorysu s monolitickým železobetonovým stěnovým konstrukčním systémem založeném na železobetonových pilotách ve finančním objemu realizovaného objektu min. 5.000.000,- Kč bez DPH za každou zakázku,
• minimálně 1 realizaci stavebních prací obdobného charakteru jako je předmět plnění zakázky – jeho část, tj. výstavba krytého nástupiště nebo jiné stavebné práce obdobného charakteru (např. tribuna), u které musí uchazeč doložit, že stavba byla založena na pilotách a zastřešení bylo minimálně v rozsahu 200 m2 u každé zakázky

44.         V rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 20/2013 ze dne 27. 6 2013  je uvedeno, že „[m]inimální úroveň kvalifikačních předpokladů zadavateli slouží jako určité „síto“ pro výběr pouze těch uchazečů, resp. zájemců o veřejnou zakázku, jejichž nabídky budou předmětem hodnocení, neboť poté, co takoví uchazeči postoupí skrze posouzení prokázání splnění minimální úrovně kvalifikačních předpokladů, není již pochyb o tom, že budou schopni zadavatelem poptávané plnění dodat. Samotný smysl kvalifikace tento institut staví do pozice, kdy požadavky na její prokázání budou vždy určitou skupinou dodavatelů chápány jako relativně diskriminační, neboť tyto dodavatele pro nesplnění kvalifikace ze zadávacího řízení vylučují. Takové vyloučení je však v souladu se zákonem, neboť není možné po zadavateli požadovat, aby minimální úroveň kvalifikace stanovil natolik benevolentním způsobem, aby ji sice splnili všichni dodavatelé, nicméně plnění veřejné zakázky by pak bylo ohroženo z toho důvodu, že tito dodavatelé předmětu veřejné zakázky vůbec „nerozumí“. Dále zde uvedl, že „klíčovým problémem skryté diskriminace je tedy „zjevná nepřiměřenost“ kvalifikačních předpokladů ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce. A jakkoliv tato zjevná nepřiměřenost není vymezitelná žádnou obecnou floskulí a je nutno jí vykládat vždy se zřetelem na individuální kauzu, přesto lze v nynější věci do jisté míry vycházet z aplikace tohoto kritéria provedené ve skutkově podobné věci Nejvyšším správním soudem v rozsudku ze dne 20. 12. 2012, č. j. 1 Afs 66/2012 - 64.“ Na posuzovaný požadavek na technické kvalifikační předpoklady v podobě referenčních zakázek je tedy třeba se podívat i z pohledu ostatních, zda tedy ono „síto“ bylo nastaveno tak, aby bylo přiměřené k předmětu veřejné zakázky.

45.         Úřad seznal, že pro posouzení nároků na požadované referenční zakázky tak, jak je zadavatel vymezil v projednávaném případě, je zapotřebí odborných znalostí, kterými oprávněné úřední osoby nedisponují. Vzhledem k tomu, že na posouzení těchto skutečností závisí rozhodnutí Úřadu v této věci, přičemž k jejich posouzení jsou zapotřebí odborné znalosti, které oprávněné úřední osoby nemají, ustanovil Úřad dne 2. 2. 2016 usnesením č. j. ÚOHS-S0046/2016/VZ-03591/2016/512/LVa znalecký ústav k vypracování znaleckého posudku, aby mohl v uvedené věci rozhodnout.

46.         Úřad nejprve obecně uvádí, že správní orgán (Úřad) provede důkaz znaleckým posudkem tam, kde je k posouzení skutečností významných pro zjištění skutkového stavu věci zapotřebí odborných znalostí. Správní orgán musí dbát o to, aby znalcem byl ustanoven odborník z toho oboru, popřípadě z jeho odvětví, do něhož spadá odborné posouzení konkrétní skutečnosti; zadání musí formulovat tak, aby znalci nebylo ukládáno vyjadřovat se k otázkám, u nichž nejde o odborné posouzení konkrétní skutečnosti, nýbrž o právní posouzení určitého skutkového stavu nebo o výklad právního předpisu. Toto považuje Úřad za splněné (ostatně ani zadavatel ve svém vyjádření nezpochybnil samotnou odbornost znaleckého ústavu, ale zpochybnil až odbornost závěrů, které znalec učinil, k čemuž se Úřad vyjádří dále), načež je podle názoru Úřad vhodné akcentovat, že obecně platí, že znalecký posudek přestavuje jen jeden z podkladů rozhodnutí a má stejnou váhu jako jakýkoli jiný.

47.         K tomuto Úřad dále uvádí, že možnosti hodnocení znaleckého posudku, jako důkazního prostředku, se správnímu orgánu, jak ostatně uvedl Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 30. 5. 2014, č. j. 5 Afs 48/2013-272, otevírají minimálně, a to jen pokud jde o jeho přesvědčivost, úplnost ve vztahu k zadání, jeho logické odůvodnění a (zejména) soulad s ostatními provedenými důkazy.

48.         Obdobný závěr vyplývá i z rozsudku Nejvyššího soudu č. j. 22 Cdo 1810/2009 ze dne 21. 10. 2009, kde hodnocení důkazu znaleckým posudkem spočívá v „posouzení, zda závěry posudku jsou náležitě odůvodněny, zda jsou podloženy obsahem nálezu, zda bylo přihlédnuto ke všem skutečnostem, s nimiž se bylo třeba vypořádat, zda závěry posudku nejsou v rozporu s výsledky ostatních důkazů a zda odůvodnění znaleckého posudku odpovídá pravidlům logického myšlení.“ Aby Úřad (soud) mohl znalecký posudek „odpovědně hodnotit, nesmí se znalec omezit ve svém posudku na podání odborného závěru, nýbrž z jeho posudku musí mít soud možnost seznat, z kterých zjištění v posudku znalec vychází, jakou cestou k těmto zjištěním dospěl a na základě jakých úvah došel ke svému závěru“.

49.         Úřad dodává, že mu v případě hodnocení znaleckých posudků nesvědčí pozice odborného arbitra, který by byl oprávněn usuzovat, zda je znalecký posudek správný (v konkrétní rovině, zda korektně posoudil odborné skutečnosti, k nimž je třeba odborných znalostí). Jak již Úřad uvedl výše, možnosti hodnocení znaleckého posudku, jako důkazního prostředku, se správnímu orgánu otevírají minimálně, a to jen pokud jde o jeho přesvědčivost, úplnost ve vztahu k zadání, jeho logickému odůvodnění a (zejména) souladu s ostatními provedenými důkazy. Protože však Úřad nemá pochybnosti o správnosti, byť i jen dílčích, závěrů znaleckého posudku, jak bude argumentováno dále, nepřistoupil z logiky věci ani k zadání znaleckého posudku nového, případně k vypracování znaleckého posudku revizního, byť bylo toto vypracování navrhováno zadavatelem (k čemuž se Úřad vyjádří na závěr své argumentace). Úřad na tomto místě zdůrazňuje, že v žádném případě jen mechanicky nepřevzal závěry znaleckého posudku, poněvadž si je vědom, že ani znalecký posudek jako důkazní prostředek není automaticky nadřazen důkazním prostředkům jiným (a totéž platí také o důkazech z nich vyplývajících), nýbrž že je třeba je hodnotit dle výše uvedených pravidel, což Úřad učinil

50.         Úřad proto podrobil znalecký posudek posouzení s ohledem na výše uvedená kritéria a konstatuje, že posudek znaleckého ústavu z hlediska splnění formálních znaků posudku je přípustný, přičemž platí, že závěry znaleckého posudku jsou závěry učiněné odborně kvalifikovanou osobou, jsou jasné a vnitřně bezrozporné. Úřad dále konstatuje, že závěry znalce jsou založeny na objektivní metodě, která je ve znaleckém posudku popsána s takovou určitostí, že umožňuje zpětně rekonstruovat činnost znalce při zpracování znaleckého posudku a Úřad tak shledal závěry znalce ve znaleckém posudku za způsobilé být součástí právní argumentace při posouzení projednávané věci. Úřad dále naznal, že závěry znalce nejsou v rozporu s žádnou jinou skutečností, která by byla Úřadem zjištěna z dokumentace o veřejné zakázce. Úřad si je vědom toho, že zadavatel zpochybnil výše uvedené závěry Úřadu ve svém vyjádření, Úřad se však ke konkrétním výhradám zadavatele pro přehlednost vyjádří vždy při posouzení konkrétních závěrů znalce.

51.         Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že shledává předložený znalecký posudek znaleckého ústavu učiněný v souladu s ustanovením § 56 správního řádu. Úřad dále (opakovaně) dodává, že uvedený posudek splňuje i požadavky uvedené v § 8 zákona o znalcích a § 13 odst. 1 a 2 vyhlášky o znalcích.

52.         Poté co Úřad posoudil přípustnost podaného znaleckého posudku coby důkazu, přistoupil k věcnému posouzení samotných závěrů, které znalec učinil, přičemž se v rámci posouzení těchto závěrů podrobně vypořádává se skutečnostmi, které zadavatel ve svém vyjádření ze dne 4. 5. 2016 tvrdí jako argumenty pro neodbornost a chybnost předloženého znaleckého posudku. K tomuto uvádí Úřad následující.

53.         Cílem Úřadu při pokládání otázek znalci bylo na základě jeho odpovědí posoudit, zda se zadavatel s ohledem na formulaci požadavků na referenční stavby, kdy požadoval referenci takové stavby, kdy „se jednalo o objekt kruhového půdorysu s monolitickým železobetonovým stěnovým konstrukčním systémem založeném na železobetonových pilotách“ a dále „výstavba krytého nástupiště nebo jiné stavebné práce obdobného charakteru (např. tribuna), u které musí uchazeč doložit, že stavba byla založena na pilotách“, nedopustil skryté diskriminace, přičemž Úřad považoval za nutné posoudit, zda je odůvodněné požadovat v rámci kvalifikace vymezovat nikoliv na základě specifických činností (například zkušenost se základy na pilotách), ale na základě konkrétní podoby stavby, tak jak to učinil zadavatel (tedy jako kruhovou stavbu založenou na pilotách).

54.         K první otázce znalec mimo jiné uvedl (viz bod 37. odůvodnění tohoto rozhodnutí), že „v současné době je zakládání na pilotách běžným a často používaným způsobem založení mnoha staveb“, dále že monolitické stěnové konstrukce „nijak neovlivňuje řešení prostoru pod základovými pasy“ a „[v]lastní nadzemní konstrukce se budou realizovat pořád stejně, bez ohledu na způsob založení.“ Znalcovým závěrem na první otázku je, že „pro zhotovení nadzemní části stavebního objektu typu krytého nástupiště dopravního terminálu založeného na železobetonových pilotách nejsou kromě uvedeného rozdílu v provedení pilot a základového pasu zapotřebí žádné další schopnosti nebo znalosti. Tyto nadzemní části se budou realizovat každý dle svých standartních technologických postupů, které tak definují patřičnou stavební připravenost. V hodnoceném případě svislé nosné konstrukce navazují na železobetonové monolitické základové pasy, tedy postup provádění stěn hrubé vrchní stavby není založením na železobetonových pilotách nijak ovlivněn. Stavební připraveností je v tomto případě dokončená roznášecí konstrukce – tedy železobetonové monolitické základové pasy, nikoliv to, co je pod nimi.“

55.         K druhé otázce znalec mimo jiné uvedl (viz bod 37. odůvodnění tohoto rozhodnutí), že „založení na železobetonových monolitických pilotách a základových pasech neovlivní technologický postup provádění hrubé vrchní stavby – navazujících nosných svislých konstrukcí. Rovněž lze jednoznačně konstatovat, že výrobní postup provádění navržených zakřivených (kruhových) částí svislých konstrukcí na posuzovaných objektech se zásadně neliší od provádění konstrukcí přímých. Železobetonová konstrukce půdorysně zakřiveného tvaru se bude realizovat stejným výrobním postupem jako konstrukce přímá. Technologický postup bude vždy zahrnovat stejné etapy: montáž bednění, výztuže, betonáž a odbednění. Tyto dílčí procesy budou realizovány stále stejným způsobem, pouze budou do výrobního procesu zahrnovány potřebné zdroje, které se mohou měnit, avšak princip výrobního postupu zůstává zachován. V konkrétním posuzovaném případě je třeba využít bednění umožňující docílit potřebného poloměru zakřivení.“ a že „[r]ozdíl je pouze v technickém řešení bednění, které si může vypůjčit každý potenciální zhotovitel a k jehož použití nejsou zapotřebí žádné zvláštní dovednosti nebo zkušenosti.“

56.         K řešenému problému, zda byl zadavatelův požadavek na referenční stavbu kruhového půdorysu a referenční stavbu obdobného typu jako realizovaná stavba založená na železobetonových pilotách diskriminační, dospěl Úřad k následujícímu závěru. S ohledem na vyjádření znalce, který jinými slovy uvádí, že způsob založení stavby nemá na realizaci nadzemní části stavby žádný zásadní vliv, Úřad posoudil zadavatelův požadavek na realizaci zakázky na referenční stavbu kruhového půdorysu a referenční stavbu obdobného typu jako realizovaná stavba založenou na železobetonových pilotách jako diskriminující, jelikož nedůvodně spojuje požadavky na několik různých stavebních činností do reference jediné, přičemž potřeba provázanosti těchto činností se neprokázala jako logicky potřebná.

57.         Ke znaleckému posudku v této části zadavatel namítá, že odpověď znalce na otázku č. 1 je vnitřně rozporná, jelikož znalec „uznává, že existují dva zcela odlišné druhy základů (piloty x železobetonové pasy), používané v závislosti na geologických poměrech, ale proti tomu uvádí, že je pak v podstatě lhostejné, jaká stavba na těchto základech bude postavena.“ Zadavatel dále uvádí, že je nezpochybnitelné, že stavitel musí zvolit základy odpovídající geologickému podloží stavby, tudíž logicky odůvodňuje požadavek na zkušenost se založením základů na pilotech. Zadavatel dále uvádí, že „[v]ždy platí, že pokud jsou základové konstrukce nesprávně či nedostatečně zhotoveny, stavba stojící na těchto základech je nekvalitní“ a dále pokračuje tak, že „[p]iloty ale rozhodně nejsou klasickým běžným způsobem zakládání staveb, protože pro jejich realizaci jsou vyžadovány relativně složité výpočty oproti standardním způsobům zakládání staveb. Z tohoto důvodu byly kvalifikační předpoklady stanoveny tak, aby se do výběrového řízení hlásili pouze zhotovitelé s patřičnými zkušenostmi z hlubinného zakládání, protože nelze přistoupit na skutečnost, že teprve na stavbě by zhotovitel získával potřebné zkušenosti.“

58.         Úřad k výše uvedeným námitkám zadavatele uvádí, že v žádném případě nezpochybňuje oprávněnost požadovat zkušenosti se zakládáním základů na pilotech, jak se snaží zadavatel ve svém vyjádření Úřadu podsunout. Pokud tedy zadavatel tvrdí, že existují různé způsoby zakládání základů, které je důležité rozlišovat s ohledem na geologické podloží, a že je oprávněné požadovat zkušenosti s určitým specifickým druhem základů, Úřad, ani znalecký posudek toto nerozporuje. Ostatně, oprávněnosti požadavku na samotné zkušenosti se založením stavby na pilotech se ani netýkala otázka na znalce č. 1. Ta se týkala toho, zda konkrétní založení základů nějakým způsobem ovlivňuje technologii nadzemní části stavby, jelikož zadavatel nepožadoval zkušenosti pouze se zakládáním pilot, ale zkušenosti s realizací stavby kruhového nástupiště na pilotách (respektive zkušenost s referenční stavbou obdobného typu jako realizovaná stavba na pilotách).  A právě neoprávněnost tohoto požadavku, tedy kombinace určitého půdorysu stavby a určitého typu stavby dohromady s určitým druhem základů nedůvodně spojuje požadavky na několik různých stavebních činností, což Úřad považuje za diskriminační. Úřad tedy neshledal na závěrech znalce nic rozporuplného, naopak znalec akcentoval, že existuje rozdíl mezi jednotlivými druhy základů, ty však nějak zásadně technologicky neovlivňují samotnou realizaci nadzemní stavby. Pokud by tedy zadavatel požadoval zkušenosti se zakládáním základů formou pilot, byl by tento požadavek zcela oprávněný (jak zadavatel tvrdí ve svém vyjádření). Jelikož však zadavatel požadoval tuto zkušenost v kombinaci s konkrétním provedením nadzemní stavby, dopustil nedodržení zásady zákazu diskriminace stanovené v ustanovení § 6 odst. 1 zákona. S ohledem na výše uvedené proto shledal Úřad námitku zadavatele v tomto bodě jako nedůvodnou.

59.         Zadavatel k odpovědi č. 2 znalci uvedl, že nezohlednil složitost kruhových staveb a dále to, že tyto stavby nejsou tak typické jako stavby svislých konstrukcí. Úřad podotýká, že úkolem znalce nebylo hodnotit odlišnosti realizace kruhových staveb od realizace staveb nekruhových, ale to, zda výstavba objektu kruhového tvaru založeného na železobetonových pilotách je natolik konstrukčně odlišná od výstavby objektů jiných tvarů založených na železobetonových pilotách, že se dá říci, že je k těmto činnostem nutné použití rozdílné technologie a rozdílných pracovních postupů. Úřad považuje za nutné na tomto místě uvést, že nijak nezpochybňuje nutnost zkušeností se železobetonovým zakládáním na pilotách nebo kruhovými stavbami (jak ostatně uvedl výše), jádrem problému je zde ovšem to, zda je v souladu s požadavkem zákazu diskriminace kombinovat do jediné požadované reference na stavbu kombinující oba tyto prvky, přičemž Úřad uzavřel, že s ohledem na závěry znalce považuje tento požadavek za diskriminační. 

60.         Úřad proto s ohledem na výše uvedené dospěl k závěru, že u požadované reference na minimálně 1 realizaci stavebních prací obdobného charakteru jako je předmět plnění zakázky – jeho část, tj. výstavba krytého nástupiště nebo jiné stavebné práce obdobného charakteru (např. tribuna), u které musí uchazeč doložit, že stavba byla založena na pilotách a zastřešení bylo minimálně v rozsahu 200 m2 u každé zakázky, zadavatel nedodržel zásadu zákazu diskriminace, jak bylo popsáno výše.

61.         I u požadované reference na minimálně 1 realizaci stavebních prací obdobného charakteru jako je předmět plnění zakázky – jeho část, tj. výstavba jakékoliv pozemní budovy, u které musí uchazeč doložit, že se jednalo o objekt kruhového půdorysu s monolitickým železobetonovým stěnovým konstrukčním systémem založeném na železobetonových pilotách ve finančním objemu realizovaného objektu min. 5.000.000,- Kč bez DPH za každou zakázku, tedy Úřad dospěl k tomu, že tento požadavek je diskriminující, jelikož nedůvodně spojuje reference na několik různých stavebních činností do reference jediné, přičemž potřeba provázanosti těchto činností se neprokázala jako logicky potřebná.

62.         Vzhledem k tomu, že přílišná konkretizace požadavků na referenční stavby, a to byť třeba jen ve vybraných charakteristikách, vede k neodůvodněnému zúžení soutěže o zakázku a nepřípustné diskriminaci, se prostřednictvím specifických charakteristik referenčních staveb a jejich nadměrné kumulace a kombinace omezuje okruh soutěžitelů nikoli na takové, kteří jsou pro plnění předmětu veřejné zakázky způsobilí, nýbrž na ty, kteří už měli příležitost v minulosti taková specifická plnění poskytovat. Realizace stavby, vykazující v dílčích charakteristikách požadovaná specifická plnění, neprokazuje vyšší způsobilost dodavatele, než je způsobilost dodavatelů, kteří neměli příležitost takovou stavbu realizovat, avšak realizovali stavby druhově příbuzné a zcela srovnatelné co do náročnosti.

63.         K námitce zadavatele, že znalecký posudek je hrubě neodborný, Úřad uvádí, že sama skutečnost, že znalec je znaleckým ústavem v daném oboru, navíc veřejnou vysokou školou, je dostatečnou zárukou jeho odbornosti. Úřad navíc podotýká, jak uvedl výše, že hodnotil znalecký posudek jako důkaz ve světle všech požadavků, které na něj kladou právní předpisy i rozhodovací praxe soudů, přičemž seznal, že závěry znalce jsou odborné a založené na objektivní metodě, která byla znalcem v jeho posudku dostatečně popsána. K zadavatelem kritizovanému neuvedení podkladů a zdrojů, ze kterých znalec při zpracování posudku vycházel, Úřad uvádí, že znalec tyto zdroje uvádí v bodě A. 2 znalecké posudku (Podklady pro zpracování posudku), přičemž samotná absence odborné literatury nemá dle Úřadu žádnou vypovídající hodnotu o fundovanosti a odbornosti znalce a jeho závěrů, jelikož dotazy položené Úřadem nebyly dle Úřadu dotazy teoretické, které by vyžadovaly obsáhlou rešerši odborné literatury a výstup v podobě analýzy dosavadní úrovně teoretického poznání, ale otázky týkající se stavitelské praxe, jež znalec zjevně mohl dovodit na základě studia podkladů (dokumentace o veřejné zakázce), studia odborných standardů a i odborných znalostí relevantního segmentu lidské činnosti, v tomto případě stavitelství. 

64.         Zadavatel ve svém vyjádření dále argumentuje, že veřejná zakázka již byla předmětem přezkumu Úřadu dříve, přičemž tehdy se Úřad nerozhodl zahájit správní řízení z moci úřední. K tomuto argumentu Úřad uvádí, že veřejná zakázka nebyla tehdy přezkoumávána meritorně, jelikož navrhovatel v původním řízení vzal návrh zpět a Úřad proto s ohledem na zásadu dispoziční, kterou je ovládáno návrhové řízení, správní řízení zastavil. K argumentu zadavatele, že Úřad měl v tomto případě zahájit správní řízení z moci úřední, Úřad konstatuje, že nemůže v žádném případě dopředu předjímat kroky zadavatele, přičemž je to vždy a pouze zadavatel, který je z hlediska práva veřejných zakázek odpovědný za své kroky v zadávacím řízení. Úřad zde odkazuje na zásadu ochranu dobré víry a oprávněných zájmů, jež je zakotvena v ustanovení § 2 odst. 3 správního řádu, dle kterého „správní orgán šetří práva nabytá v dobré víře, jakož i oprávněné zájmy osob, jichž se činnost správního orgánu v jednotlivém případě dotýká (dále jen „dotčené osoby“), a může zasahovat do těchto práv jen za podmínek stanovených zákonem a v nezbytném rozsahu“. Úřad konstatuje, že v době, kdy o věci rozhodoval na návrh, měl zadavatel stále možnosti, jak tehdy namítané pochybení zhojit (například tím, že sám zruší předmětné zadávací řízení), přičemž Úřad nemůže předvídat, zda tak zadavatel učiní či nikoliv. Úřad v tomto případě o nápravném opatření rozhoduje až tehdy, pokud zadavatel (či navrhovatel) nezhojí svůj postup bez zásahu Úřadu, přičemž Úřad uvádí, že právě tento postup je s ohledem na jeho efektivitu (jež je stěžejní hodnotou při přezkumu vynakládání veřejných prostředků) a s ohledem na ochranu oprávněných zájmů v případě sporů při zadávání veřejných zakázek nejvíce žádoucí a zákonodárce jej sám inkorporoval do procesu přezkumu zadávání veřejných zakázek ve formě institutu námitek. Úřad tedy uzavírá, že jelikož v původním zadavatelem odkazovaném správním řízení vzal navrhovatel návrh zpět, Úřad seznal, že spor mezi zadavatelem a navrhovatelem byl vyřešen bez nutnosti zásahu Úřadu. Případným zahájením správního řízení z moci Úřední by Úřad naopak konstruoval porušení práva zadavatelem v době, kdy k němu nemuselo dojít, případně měl zadavatel sám k dispozici prostředky, jak tomuto porušení zabránit. Pokud by Úřad dovedl logiku zadavatelem namítaného argumentu do absurdních důsledků, bylo by možné tvrdit, že každá veřejná zakázka, o níž Úřad v průběhu jejího zdávání nezahájil správní řízení z moci úřední, je v souladu se zákonem, respektive, že bylo v případě jakéhokoliv pochybení zadavatele povinností Úřadu správní řízení z moci úřední zahájit, což je závěr zjevně absurdní. Úřad dále připomíná, že správní řízení z moci úřední, jehož předmětem je spáchání správního deliktu, Úřad v té době ani zahájit nemohl, jelikož správní delikt byl dokonán až uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku.  

65.         Dále Úřad považuje za nutné vypořádat se s tvrzením zadavatele týkajícím se nezpracování revizního znaleckého posudku, které zadavatel navrhl. Zadavatel argumentuje nálezem ústavního soudu II. ÚS 2172/14 ze dne 10. 3. 2015 (veškerá rozhodovací praxe Ústavního soudu dostupná online na http://nalus.usoud.cz/), kde Ústavní soud údajně došel k závěru, že „[p]okud však účastník řízení navrhl důkaz revizním znaleckým posudkem neboť zpochybnil odbornost a hodnověrnost provedeného znaleckého posudku, z něhož obecný soud výhradně vycházel při formulaci svých právních závěrů, a tento revizní posudek proveden nebyl, bylo tímto opomenutím porušeno právo na spravedlivý proces.“ Úřad konstatuje, že právní větu, kterou zadavatel ve svém podání uvádí, uvedené rozhodnutí vůbec neobsahuje. Z judikatury Ústavního soudu neplyne žádná povinnost správního orgánu, ani soudu, provádět revizní důkazní posudek vždy, kdy je posudek stěžejním důkazem a účastník řízení provedení revizního posudku navrhl. Takový závěr by byl jednoznačně zcela nelogický a otevíral by neomezenou možnost k průtahům v řešení sporů (přičemž právě průtahy v řízení jsou ostatně konstantně judikovány jako porušení práva na spravedlivý proces jak Ústavním soudem, tak Evropským soudem pro lidská práva).

66.         Úřad posoudil relevantnost nálezu ústavního soudu II. ÚS 2172/14 ze dne 10. 3. 2015 pro projednávanou věc, přičemž seznal, že se jedná o nález, který představuje konstantní rozhodovací praxi Ústavního soudu ve věci tzv. opomenutých důkazů. Úřad cituje z nálezu II. ÚS 2172/14 ze dne 10. 3. 2015, kde Ústavní soud mimo jiné konstatoval, že „[z]a situace, kdy tak obecné soudy neučiní a odmítnou akceptovat důkazy navržené účastníkem řízení, které by svědčily jeho právním závěrům, příp. se s jeho důkazními návrhy žádným způsobem nevypořádají, tak lze hovořit o tzv. opomenutých důkazech, kterými jsou takové důkazy, o nichž v řízení nebylo soudem rozhodnuto, případně důkazy, jimiž se soud podle zásad volného hodnocení důkazů nezabýval [srov. např. nález sp. zn. II. ÚS 182/02 ze dne 11. 11. 2003 (N 130/31 SbNU 165)]. Ustálená judikatura Ústavního soudu týkající se tzv. opomenutého důkazu [srov. např. nález sp. zn. III. ÚS 61/94 ze dne 16. 2. 1995 (N 10/3 SbNU 51); nález sp. zn. II. ÚS 663/2000 ze dne 10. 4. 2001 (N 57/22 SbNU 19); nález sp. zn. I. ÚS 413/02 ze dne 8. 1. 2003 (N 4/29 SbNU 25); nebo citovaný nález sp. zn I. ÚS 273/06] vychází z principu, že "zásadám spravedlivého procesu, vyplývajícím z Listiny (čl. 36 odst. 1), nutno rozumět tak, že ve spojení s obecným procesním předpisem v řízení před obecným soudem musí být dána jeho účastníkovi možnost vyjádřit se nejen k provedeným důkazům (čl. 38 odst. 2 Listiny) a k věci samé, ale také označit (navrhnout) důkazy, jejichž provedení pro zjištění (prokázání) svých tvrzení pokládá za potřebné; tomuto procesnímu právu účastníka odpovídá povinnost soudu nejen o vznesených návrzích (včetně návrhů důkazních) rozhodnout, ale také - pokud jim nevyhoví - ve svém rozhodnutí vyložit, z jakých důvodů (zpravidla ve vztahu k hmotněprávním předpisům, které aplikoval, a k právním závěrům, k nimž na skutkovém základě věci dospěl), navržené důkazy neprovedl (§ 157 odst. 2 o.s.ř.). Jestliže tak obecný soud neučiní, zatíží svoje rozhodnutí nejen vadami, spočívajícími v porušení obecných procesních principů, ale současně postupuje i v rozporu se zásadami, vyjádřenými v hlavě páté Listiny (především čl. 36 odst. 1, čl. 38 odst. 2) a v čl. 6 odst. 1 Úmluvy." Jinými slovy, rozhodující soud tak není povinen provést všechny navržené důkazy, avšak musí o vznesených návrzích rozhodnout, a pokud účastníky řízení vzneseným důkazním návrhům nevyhoví, pak musí ve svém rozhodnutí vyložit, z jakých důvodů navržené důkazy neprovedl, resp. je nepřevzal pro základ svých skutkových zjištění.“

67.         Úřad uzavírá, že ačkoliv je výše uvedená doktrína judikována ve vztahu k civilnímu soudnímu řízení, dopadají některé její závěry i na řízení správní. Úřad přitom zcela jednoznačně seznal, že neprovedení zadavatelem navrhovaného důkazu (revizní znalecký posudek) zcela jistě dostojí požadavkům na spravedlivý proces, jež Ústavní soud judikoval výše. Úřad konstatuje, že vypořádal důvody, proč zadavatelem navrhovaný revizní znalecký posudek neprovedl (viz body 52. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí), původní znalecký posudek hodnotil jako důkaz ve světle požadavků na něj kladených správním řádem a relevantní rozhodovací praxí, přičemž Úřad důsledně vypořádal veškeré zadavatelovi námitky ohledně tohoto posudku. Úřad proto seznal, že nebylo porušeno zadavatelovo právo na spravedlivý proces.

68.         Rozhodující pro posouzení, zda došlo ke spáchání správního deliktu dále je, zda protiprávní úkon zadavatele podstatně ovlivnil nebo alespoň mohl ovlivnit stanovení pořadí úspěšnosti nabídek.

69.         Úřad k posouzení možného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky uvádí, že na nepřiměřenost výše uvedených technických kvalifikačních předpokladů zadavatele v průběhu zadávacího řízení upozornili 2 zájemci o veřejnou zakázku, kteří jsou renomovanými stavebními společnostmi, a sice zájemce EUROVIA CS, a.s., IČO 45274924, se sídlem Národní 138/10, Nové Město, 110 00 Praha 1 (námitky podané dne 29. 9. 2014) a STRABAG a.s., IČO 60838744, se sídlem Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5 (námitky podané dne 1. 10. 2014), kteří v námitkách uvedli, že ačkoli mají o veřejnou zakázku zájem, hrozí jim vyloučení z okruhu dodavatelů, kteří se mohou soutěže o veřejnou zakázku účastnit, jelikož nesplňují nyní přezkoumávané (a dle jejich tvrzení diskriminační a nepřiměřené) požadavky zadavatele na technickou kvalifikaci, zejména z důvodu jejich přílišné konkretizace a kombinace. Ani jeden z těchto potenciálních dodavatelů pak nabídku do zadávacího řízení nepodal. Úřad má tedy za prokázané, že stanovený požadavek na minimální úroveň technických kvalifikačních předpokladů, který je v rozporu se zásadou zákazu diskriminace, mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, jelikož existovali minimálně 2 zájemci o zakázku, kteří se do zadávacího řízení z důvodu nepřiměřených a diskriminačních požadavků na technickou kvalifikaci nemohli přihlásit a není vyloučené, že by některý z těchto uchazečů podal nabídky, která by byla hodnocena lépe, než nabídka vybraného uchazeče. Úřad tedy shledal, že existuje potenciál ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

70.         Vzhledem k tomu, že zadavatel uzavřel dne 2. 2. 2015 s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku, byl naplněn i poslední ze znaků správního deliktu dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, tedy uzavření smlouvy na veřejnou zakázku.

71.         S ohledem na výše uvedené rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona

72.         Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

73.         Podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona může veřejný zadavatel k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na stavební práce požadovat seznam stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let a osvědčení objednatelů o řádném plnění nejvýznamnějších z těchto stavebních prací; tato osvědčení musí zahrnovat cenu, dobu a místo provádění stavebních prací a musí obsahovat údaj o tom, zda byly tyto stavební práce provedeny řádně a odborně.

74.         Podle § 56 odst. 4 zákona je veřejný zadavatel oprávněn požadovat prokázání splnění jednoho či více technických kvalifikačních předpokladů uvedených v odstavcích 1 až 3. Spočívá-li veřejná zakázka v plnění odpovídajícím více druhům veřejných zakázek podle § 8 až 10, je veřejný zadavatel oprávněn požadovat prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů uvedených v odstavcích 1 až 3 v přiměřeném rozsahu pro každý druh zvlášť.

75.         Podle § 117 písm. d) Úřad zahájené řízení zastaví, jestliže v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření dle § 118 nebo pro uložení sankce podle § 120 nebo § 120a.

76.         Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

Právní posouzení

77.         Úřad k výroku II. tohoto rozhodnutí uvádí, že v oznámení o zahájení správního řízení dále získal pochybnost, zda se zadavatel nedopustil diskriminace, když požadoval referenční zakázku, při které byl „v rámci stavebních prací realizován obklad objektu nebo jeho části kamenicky opracovanými kvádry kameniva s minimální spárou bez viditelné výplně spárovacím materiálem“. Úřad ke zjištění možné diskriminační povahy tohoto požadavku směřoval otázku na znalce č. 3, přičemž znalec v této věci uvedl (viz bod 37. odůvodnění tohoto rozhodnutí), že „projektovou dokumentací předepsané řešení vnějších kamenných pohledových ploch je principiálně jinou konstrukcí než běžné obkladačské práce (keramické obklady lepené k nosné konstrukci)[a osoba schopná provést tyto práce, pozn. Úřadu] by dle názoru znaleckého ústavu nemusela být dostatečně schopná k provedení požadovaných prací, tedy obkladu objektu kamenicky opracovanými kvádry s minimální spárou bez viditelné výplně spárovací materiálem.“

78.         Byť znalec tato svá zjištění dále relativizuje, naznal Úřad, ze z odpovědi znalce zcela jasně neplyne, že by požadavek zadavatele nepřiměřeně zužoval okruh potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku. Úřad proto po právním posouzení skutkových zjištění znalce v této části správního řízení seznal, že se zadavatel stanovením požadavku na „minimálně 1 realizaci stavebních prací obdobného charakteru jako je předmět plnění zakázky – jeho část, tj. výstavba nebo rekonstrukce jakéhokoliv objektu, u kterého musí uchazeč doložit, že byl v rámci stavebních prací realizován obklad objektu nebo jeho části kamenicky opracovanými kvádry kameniva s minimální spárou bez viditelné výplně spárovacím materiálem v rozsahu minimálně 180 m3 u každé referenční zakázky“ neporušil zásadu zákazu diskriminace.

79.         Polemiku zadavatele s odpovědí znalce na otázku č. 3 proto Úřad ve své konečné úvaze nezohlednil, jelikož ve věci požadované reference na obklad objektu kamenicky opracovanými kvádry kameniva pochybení zadavatele neshledal a veškeré námitky zadavatele tedy byly irelevantní.

80.         S ohledem na výše uvedené proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

K výroku III. rozhodnutí

81.         V šetřeném případě se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, tím, že nedodržel zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 odst. 1 citovaného zákona, když minimální úroveň technického kvalifikačního předpokladu dle § 56 odst. 3 písm. a) zákona, tj. seznam stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let vymezil v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, v části 8 kvalifikační dokumentace tak, že požadoval k prokázání tohoto kvalifikačního předpokladu seznam stavebních prací čítající:

• minimálně 1 realizaci stavebních prací obdobného charakteru jako je předmět plnění zakázky – jeho část, tj. výstavba jakékoliv pozemní budovy, u které musí uchazeč doložit, že se jednalo o objekt kruhového půdorysu s monolitickým železobetonovým stěnovým konstrukčním systémem založeném na železobetonových pilotách ve finančním objemu realizovaného objektu min. 5.000.000,- Kč bez DPH za každou zakázku,

a současně

• minimálně 1 realizaci stavebních prací obdobného charakteru jako je předmět plnění zakázky – jeho část, tj. výstavba krytého nástupiště nebo jiné stavebné práce obdobného charakteru (např. tribuna), u které musí uchazeč doložit, že stavba byla založena na pilotách a zastřešení bylo minimálně v rozsahu 200 m2 u každé zakázky,

čímž kombinací určitého půdorysu stavby a určitého typu stavby dohromady s určitým druhem základů nedůvodně spojuje požadavky na několik různých stavebních činností do jediné reference, aniž by provázanost těchto činností byla odůvodněna, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 2. 2. 2015 se zhotovitelem Společnost pro dopravní terminál v Žatci smlouvu na veřejnou zakázku

82.         Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

83.         V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl z dokumentace k veřejné zakázce, která byla Úřadu doručena dne 30. 11. 2015 v rámci řízení o podnětu vedeného pod spisovou značkou P1213/2016. Ke spáchání správního deliktu došlo uzavřením smlouvy dne 2. 2. 2015. Z výše uvedeného je zřejmé, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

84.         Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

85.         Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, v šetřeném případě činí 49.955.796,46 Kč s DPH. Horní hranice možné pokuty (10 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí částku ve výši 4.995.579,65 Kč.

86.         Podle § 121 odst. 2 zákona při určení výměry pokuty právnické osobě se přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

87.         Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Úřad nad rámec uvedených kritérií pak může přihlédnout i k jiným okolnostem, pokud jsou svojí povahou podstatné pro posouzení závažnosti správního deliktu, a které by s ohledem na skutkové okolnosti konkrétního případu mohly být kvalifikovány jako polehčující či přitěžující.

88.         Pokud jde o význam neurčitého právního pojmu „závažnost správního deliktu“, Úřad dále uvádí, že stupeň společenské škodlivosti správního deliktu (tedy závažnosti) je dán především konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty deliktu. Při posuzování závažnosti správního deliktu není hlavním kritériem pouze skutková podstata správního deliktu, ale také intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je dále nutno hodnotit nejen jaké následky byly správním deliktem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).

89.         V posuzovaném případě je objektem správního deliktu zájem, aby hospodářská soutěž o veřejnou zakázku byla co největší, tedy aby o veřejnou zakázku soutěžil co největší počet (dostatečně kvalifikovaných) uchazečů, protože jen tak může být zaručeno, že veřejná zakázka bude vysoutěžena pro zadavatele co nejvýhodněji a dojde tak k nejefektivnějšímu možnému využití veřejných prostředků.

90.         Následkem spáchání správního deliktu je situace, kdy se do zadávacího řízení vůbec nepřihlásili potenciální dodavatelé, kteří by s velkou pravděpodobností byli schopni předmět plnění veřejné zakázky řádně provést, avšak z důvodu nepřiměřeně přísně nastavených kvalifikačních předpokladů se zadávacího řízení na veřejnou zakázku vůbec neúčastnili. Jinými slovy, důsledkem spáchání správního deliktu bylo omezení hospodářské soutěže (omezení konkurenčního prostředí) o veřejnou zakázku mezi subjekty na trhu, tedy snížení možnosti, že veřejná zakázka bude zadána co nejvýhodněji a veřejné prostředky vynaloženy co nejlépe.

91.         Při posuzování závažnosti správního deliktu vzal Úřad v úvahu jako polehčující okolnost skutečnost, že požadavek zadavatele byl stanoven s ohledem na předmět veřejné zakázky, tj., nešlo o požadavek, který by nikterak nesouvisel s plněním, jež zadavatel poptával. Úřad dále zohlednil fakt, že, že zadavatel v průběhu celého správního řízení řádně spolupracoval. Úřad se také v šetřeném případě rozhodl dát přednost preventivní funkci pokuty před funkcí represivní.

92.         Jako přitěžující okolnost Úřad posoudil skutečnost, že na nepřiměřené (nezákonné) nastavení technických kvalifikačních předpokladů byl zadavatel během zadávacího řízení upozorněn v rámci námitek dvěma různými zájemci o veřejnou zakázku, ale zadávací podmínky zadavatel přesto nezměnil. Přitom tyto obsahově shodné námitky obou zájemců byly pro zadavatele dostatečným vodítkem pro to, aby nastavení zadávacích podmínek mohl přehodnotit a své pochybení napravil.

93.         Úřad se v této souvislosti zabýval povahou uložené pokuty a zkoumal, zda není ze strany Úřadu ukládána pokuta krajně nespravedlivá či likvidační. Při určení výše pokuty vzal Úřad v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. V rámci této úvahy posoudil Úřad rozpočet zadavatele za rok 2015, který je dostupný online na webu zadavatele (http://www.mesto-zatec.cz/e_download.php?file=data/editor/120cs_17.pdf&original=ROZPO%C4%8CET+2015.pdf). Úřad naznal, že s ohledem na objem finančních zdrojů (v řádech stovek milionů Kč a více), s nimiž zadavatel ročně hospodaří, nepředstavuje udělená pokuta ve výši 200.000,-. Kč pokutu likvidační.

94.         Úřad nad rámec uvedeného doplňuje, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Kromě toho může zadavatel, nemůže-li uhradit pokutu z rozpočtových zdrojů, využít jiné právní nástroje, např. ty, které vyplývají z pracovního práva a odpovědnosti konkrétní osoby za protiprávní stav.

95.         Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu.

96.         Po zvážení všech výše uvedených okolností případu a všech argumentů Úřad stanovil výměru pokuty při spodní hranici zákonné sazby (sankce nedosahuje ani 5% její maximální možné výše), a to ve výši 200.000,- Kč. Vzhledem k souvislostem případu považuje Úřad uloženou sankci za dostačující, poněvadž naplňuje obě funkce právní odpovědnosti.

97.         S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

98.         Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad

má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

JUDr. Josef Chýle, PhD.

místopředseda

 

Obdrží

JUDr. Tomáš Těmín, PhD., Karlovo náměstí 28, 120 00 Praha 2

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy