číslo jednací: R0164/2016/VZ-44305/2016/321/EDo

 

 

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 25. 5. 2016 (doručeném dne 26. 5. 2016 Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže) podaném zadavatelem -

 

• město Žatec, IČO 00265781, se sídlem náměstí Svobody 1, 438 01 Žatec, zastoupený na základě plné moci ze dne 18. 4. 2016 JUDr. Tomášem Těmínem, PhD., advokátem Advokátní kanceláře Těmín, s.r.o., IČO 24854590, se sídlem Karlovo náměstí 28, 120 00 Praha 2, ev. č. ČAK 9996,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0046/2016/VZ-21352/2016/512/LVa ze dne 17. 5. 2016, ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, výše specifikovaným zadavatelem ve veřejné zakázce „Rekonstrukce dopravního terminálu v Žatci“ zadávané v užším řízení, jejíž oznámení bylo odesláno do Věstníku veřejných zakázek dne 16. 9. 2014 a bylo uveřejněno dne 17. 9. 2014 pod ev. č. 497269, ve znění opravy uveřejněné dne 15. 12. 2014,

jsem podle ustanovení § 152 odst. 5 písm. b) a § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, rozhodl takto:

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0046/2016/VZ-21352/2016/512/LVa ze dne 17. 5. 2016

 

p o t v r z u j i

 

a podaný rozklad

 

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, zahájil na základě podnětu dne 29. 1. 2016 správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatelem - město Žatec, IČO 00265781, se sídlem náměstí Svobody 1, 438 01 Žatec, zastoupený na základě plné moci ze dne 18. 4. 2016 JUDr. Tomášem Těmínem, PhD., advokátem Advokátní kanceláře Těmín, s.r.o., IČO 24854590, se sídlem Karlovo náměstí 28, 120 00 Praha 2, ev. č. ČAK 9996 (dále jen „zadavatel“) v případě veřejné zakázky „Rekonstrukce dopravního terminálu v Žatci“ zadávané v užším řízení, jejíž oznámení bylo odesláno do Věstníku veřejných zakázek dne 16. 9. 2014 a bylo uveřejněno dne 17. 9. 2014 pod ev. č. 497269, ve znění opravy uveřejněné dne 15. 12. 2014 (dále jen „veřejná zakázka “).

2.             Úřad si na základě skutečností uvedených v podnětu vyžádal od zadavatele veškerou dokumentaci související s předmětnou veřejnou zakázkou a jeho vyjádření k obsahu podnětu. Na základě posouzení obsahu podnětu a dokumentace zaslané zadavatelem získal Úřad pochybnosti o tom, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem, proto zahájil správní řízení z moci úřední, kde za účastníka označil zadavatele.

II.             Napadené rozhodnutí

3.             Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 17. 5. 2016 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0046/2016/VZ-21352/2016/512/LVa (dále jen „napadené rozhodnutí“), v jehož výroku I. konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 odst. 1 zákona, když minimální úroveň technického kvalifikačního předpokladu dle § 56 odst. 3 písm. a) zákona, tj. seznam stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let vymezil v zadávacím řízení na veřejnou zakázku v části 8 kvalifikační dokumentace tak, že požadoval k prokázání tohoto kvalifikačního předpokladu seznam stavebních prací čítající:

• minimálně 1 realizaci stavebních prací obdobného charakteru jako je předmět plnění zakázky – jeho část, tj. výstavba jakékoliv pozemní budovy, u které musí uchazeč doložit, že se jednalo o objekt kruhového půdorysu s monolitickým železobetonovým stěnovým konstrukčním systémem založeném na železobetonových pilotách ve finančním objemu realizovaného objektu min. 5 000 000,- Kč bez DPH za každou zakázku,

a současně

• minimálně 1 realizaci stavebních prací obdobného charakteru jako je předmět plnění zakázky – jeho část, tj. výstavba krytého nástupiště nebo jiné stavební práce obdobného charakteru (např. tribuna), u které musí uchazeč doložit, že stavba byla založena na pilotách a zastřešení bylo minimálně v rozsahu 200 m2 u každé zakázky,

čímž kombinací určitého půdorysu stavby a určitého typu stavby dohromady s určitým druhem základů nedůvodně spojuje požadavky na několik různých stavebních činností do jediné reference, aniž by provázanost těchto činností byla odůvodněna, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 2. 2. 2015 se zhotovitelem – Společnost pro dopravní terminál v Žatci, tvořenou společnostmi – SILNICE GROUP a.s., IČO 62242105, se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1 – Nové Město a NEPRO stavební a.s., IČO 27342093, se sídlem Útočiště 632, 431 51 Klášterec nad Ohří – smlouvu na uvedenou veřejnou zakázku.

4.             Úřad ve výroku II. napadeného rozhodnutí konstatoval, že správní řízení v části možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatelem tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v ustanovení § 56 odst. 5 písm. c) zákona ve spojení se zásadou zákazu diskriminace stanovenou v § 6 odst. 1 zákona, když úroveň technických kvalifikačních předpokladů dle § 56 odst. 3 písm. a) zákona, tj. seznam stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let vymezil tak, že neodpovídají druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, když v části 8 kvalifikační dokumentace požadoval k prokázání tohoto kvalifikačního předpokladu seznam stavebních prací čítající:

• minimálně 1 realizaci stavebních prací obdobného charakteru jako je předmět plnění zakázky – jeho část, tj. výstavba nebo rekonstrukce jakéhokoliv objektu, u kterého musí uchazeč doložit, že byl v rámci stavebních prací realizován obklad objektu nebo jeho části kamenicky opracovanými kvádry kameniva s minimální spárou bez viditelné výplně spárovacím materiálem v rozsahu minimálně 180 m3 u každé referenční zakázky,

přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku, podle § 117a písm. f) zákona zastavuje, neboť v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro sankce podle § 120 zákona.

5.             Za výše uvedený správní delikt byla zadavateli výrokem III. uložena pokuta ve výši 200 000 Kč.

6.             Úřad v napadeném rozhodnutí uvedl, že vzhledem k tomu, že posouzení jím projednávaného případu záviselo na posouzení skutečností, k nimž je třeba odborných znalostí, které úřední osoby nemají, ustanovil Úřad znalecký ústav - Vysoké učení technické v Brně, Fakulta stavební, IČO 00216305, se sídlem Veveří 331/95, 602 00 Brno, obory znalecké činnosti: Geodézie a kartografie a Stavebnictví (dále jen „znalecký ústav“ nebo také „znalec“) – k vypracování znaleckého posudku, aby mohl v uvedené věci rozhodnout.

7.             Ve vztahu k výroku I. napadeného rozhodnutí bylo úkolem znalce zodpovězení těchto otázek:

• Otázka 1: Platí závěr, že je-li určitá stavba (typu kryté nástupiště dopravního terminálu) založena na železobetonových pilotách, je nezbytné tento způsob provedení základů při provádění navazujících nadzemních stavebních prací nad těmito základy zohlednit nebo při provádění navazujících nadzemních stavebních prací postupovat jinak, než kdyby tato stavba vznikala na základech zhotovených jinou technologií? Jestliže tyto rozdíly ve stavebně technických postupech u navazujících nadzemních stavebních prací mohou vznikat, lze je hodnotit jako významné? Uveďte současně, zda jsou pro zhotovení stavby typu krytého nástupiště dopravního terminálu založeného na železobetonových pilotách nutné nějaké další schopnosti a znalosti než u zhotovení stavby typu krytého nástupiště založeného na základech zhotovených jinou technologií? Svůj závěr odůvodněte a vysvětlete.
• Otázka 2: Platí závěr, že výstavba objektu kruhového tvaru založeného na železobetonových pilotách je natolik konstrukčně odlišná od výstavby objektů jiných tvarů založených na železobetonových pilotách, že se dá říci, že je k těmto činnostem nutné použití rozdílné technologie a rozdílných pracovních postupů? Jsou osoby s prokazatelnými schopnostmi a zkušenostmi pro stavby běžných (nekruhových) objektů založených na železobetonových pilotách běžně považovány za osoby schopné zhotovit i objekt kruhového tvaru založený na železobetonových pilotách? Svůj závěr odůvodněte a vysvětlete.

8.             Úřad v napadeném rozhodnutí ocitoval odpověď znalce na otázku 1, ve které bylo mimo jiné uvedeno:  „Otázku tedy lze uzavřít tak, že pro zhotovení nadzemní části stavebního objektu typu krytého nástupiště dopravního terminálu založeného na železobetonových pilotách nejsou kromě uvedeného rozdílu v provedení pilot a základového pasu zapotřebí žádné další schopnosti nebo znalosti. Tyto nadzemní části se budou realizovat každý dle svých standartních technologických postupů, které tak definují patřičnou stavební připravenost. V hodnoceném případě svislé nosné konstrukce navazují na železobetonové monolitické základové pasy, tedy postup provádění stěn hrubé vrchní stavby není založením na železobetonových pilotách nijak ovlivněn. Stavební připraveností je v tomto případě dokončená roznášecí konstrukce – tedy železobetonové monolitické základové pasy, nikoliv to, co je pod nimi.“

9.             Úřad v napadeném rozhodnutí ocitoval odpověď znalce na otázku 2, ve které bylo mimo jiné uvedeno: „Na základě výše uvedených skutečností lez [sic] odpověď uzavřít tak, že osoby s prokazatelnými schopnostmi a zkušenostmi pro stavby běžných (nekruhových) objektů založených na železobetonových pilotách mohou být bez potíží považovány za osoby schopné zhotovit i objekt kruhového tvaru založený na železobetonových pilotách.“

10.         Úřad k výroku I. napadeného rozhodnutí dále uvedl, že mu v případě hodnocení znaleckých posudků nesvědčí pozice odborného arbitra, který by byl oprávněn usuzovat, zda je znalecký posudek správný (v konkrétní rovině, zda korektně posoudil odborné skutečnosti, k nimž je třeba odborných znalostí). Možnosti hodnocení znaleckého posudku, jako důkazního prostředku, se správnímu orgánu otevírají minimálně, a to jen pokud jde o jeho přesvědčivost, úplnost ve vztahu k zadání, jeho logickému odůvodnění a (zejména) souladu s ostatními provedenými důkazy. Protože však Úřad nemá pochybnosti o správnosti, byť i jen dílčích, závěrů znaleckého posudku, jak bude argumentováno dále, nepřistoupil z logiky věci ani k zadání znaleckého posudku nového, případně k vypracování znaleckého posudku revizního, byť bylo toto vypracování navrhováno zadavatelem. Úřad zdůraznil, že v žádném případě jen mechanicky nepřevzal závěry znaleckého posudku, poněvadž si je vědom, že ani znalecký posudek jako důkazní prostředek není automaticky nadřazen důkazním prostředkům jiným (a totéž platí také o důkazech z nich vyplývajících), nýbrž že je třeba je hodnotit dle výše uvedených pravidel, což Úřad učinil.

11.         Úřad k výroku I. napadeného rozhodnutí rovněž uvedl, že vzhledem k tomu, že přílišná konkretizace požadavků na referenční stavby, a to byť třeba jen ve vybraných charakteristikách, vede k neodůvodněnému zúžení soutěže o zakázku a nepřípustné diskriminaci, se prostřednictvím specifických charakteristik referenčních staveb a jejich nadměrné kumulace a kombinace omezuje okruh soutěžitelů nikoli na takové, kteří jsou pro plnění předmětu veřejné zakázky způsobilí, nýbrž na ty, kteří už měli příležitost v minulosti taková specifická plnění poskytovat. Realizace stavby, vykazující v dílčích charakteristikách požadovaná specifická plnění, neprokazuje vyšší způsobilost dodavatele, než je způsobilost dodavatelů, kteří neměli příležitost takovou stavbu realizovat, avšak realizovali stavby druhově příbuzné a zcela srovnatelné co do náročnosti.

12.         Co se týče uložené sankce, Úřad posoudil způsob jeho spáchání, když objektem správního deliktu označil zájem, aby hospodářská soutěž o veřejnou zakázku byla co největší, tedy aby o veřejnou zakázku soutěžil co největší počet (dostatečně kvalifikovaných) uchazečů, protože jen tak může být zaručeno, že veřejná zakázka bude vysoutěžena pro zadavatele co nejvýhodněji a dojde tak k nejefektivnějšímu možnému využití veřejných prostředků. Následkem spáchání správního deliktu bylo dle Úřadu omezení hospodářské soutěže (omezení konkurenčního prostředí) o veřejnou zakázku mezi subjekty na trhu. Úřad zároveň přihlédl k polehčujícím okolnostem i přitěžujícím okolnostem a zároveň vzal v potaz ekonomickou situaci zadavatele.

III.           Námitky rozkladu

13.         Uvedené rozhodnutí napadl zadavatel rozkladem ze dne ze dne 25. 5. 2016 doručeným Úřadu dne 26. 5. 2016. Napadené rozhodnutí zadavatel obdržel dne 18. 5. 2016, rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

14.         Zadavatel se domnívá, že napadené rozhodnutí spočívá na nesprávném posouzení skutkových okolností a výslovně rozporuje závěry Úřadu uvedené ve výrocích I. až III. napadeného rozhodnutí.

15.         V návaznosti na odkaz Úřadu v napadeném rozhodnutí na judikát Nejvyššího správního soudu, sp. zn. 1 Afs 20/2008, z něhož vyplývá, že za skrytou formu diskriminace je třeba považovat takový postup, kdy dojde k nastavení takových kvalifikačních předpokladů, které jsou zjevně nepřiměřené k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, se zadavatel v rozkladu domnívá, že jím nastavené kvalifikační předpoklady nebyly zjevně nepřiměřené a Úřad ani nevysvětlil, proč je za zjevně nepřiměřené považuje. Zadavatel má tak za to, že Úřad v napadeném rozhodnutí opomněl uvést a řádně zdůvodnit, na základě jakých skutečností dospěl k závěru, že kvalifikační předpoklady byly stanoveny natolik úzce a nepřiměřeně, že již dosahují intenzity excesivního a jasného vybočení. V tomto ohledu považuje zadavatel napadené rozhodnutí za nepřezkoumatelné, a to pro nedostatek důvodů, když Úřad dle zadavatele vychází pouze ze znaleckého posudku, aniž by závěry znaleckého posudku posoudil s přihlédnutím ke všem okolnostem případu zejména pak s ohledem na fakt, zda kvalifikační předpoklady skutečně vybočují z oprávněných potřeb dané zakázky, kteroužto skutečnost zadavatel rozporuje.

16.         Zadavatel dále namítá, že znalecký posudek, jehož vypracování zadal Úřad, obsahuje neodborné a ničím nepodložené a nepřezkoumatelné závěry, pročež pro účely tohoto správního řízení nelze takový znalecký posudek dle zadavatele použít. Zadavatel je toho názoru, že Úřad nepostupoval správně, pokud nepřistoupil k vypracování revizního znaleckého posudku. Zadavatel se domnívá, že materiály předané znalci nebyly zkoumány vědeckými postupy a že znalecký posudek je vyjádřením osobního názoru znalce, nikoli odborným posouzením, když toto odborné posouzení dle zadavatele nevychází z odborné literatury a technických norem.

17.         K odpovědi znalce na otázku 1 citovanou v bodě 7 tohoto rozhodnutí zadavatel namítá, že nepovažuje na rozdíl od Úřadu spojení požadavku na způsob založení stavby na železobetonových pilotách a požadavku kruhového půdorysu za diskriminační. Budova kruhového půdorysu musí být dle zadavatele postavena na základech z železobetonových pilotů v místě nestabilního podloží, proto zadavatel pochybuje o odbornosti znalce, když znalec dle zadavatele tvrdí, že „je jedno, co se nachází v základech“. Zadavatel má za to, že měl znalec uvést, případně spočítat podle projektové dokumentace, kterou měl k dispozici, jaké síly vyvíjí kruhová stavba, jaké síly vyvíjí standardní stavba, a měl rovněž uvést, zda takto vyvíjené síly mají nějaký význam pro určení, jaký typ základů je pro zhotovení té které konkrétní stavby vhodný, kterážto posouzení dle zadavatele ve znaleckém posudku absentují.

18.         K odpovědi znalce na otázku 2 citovanou v bodě 7 tohoto rozhodnutí zadavatel namítá, že dle jeho názoru znalecký posudek neposkytuje řádnou odpověď na otázku Úřadu, zda „výstavba kruhového tvaru založeného na železobetonových pilotách je natolik konstrukčně odlišná od výstavby objektů jiných tvarů založených na železobetonových pilotách, že je k těmto činnostem nutné použití rozdílné technologie a rozdílných pracovních postupů“, když znalec dle zadavatele uvádí, že „kruhové stavby se realizují stejným způsobem jako standardní stavby s rovnými stěnami, a že realizace kruhové stavby neklade žádné vyšší nároky na lidské zdroje, tedy že kdo zvládne postavit standardní stavby s rovnými stěnami, zvládne postavit i kruhovou stavbu“. Zadavatel tento názor znalce zpochybňuje jako příliš obecný a má za to, že kruhová stavba vyvíjí zcela odlišné síly na základy, na nichž je postavena, ve znaleckém posudku v tomto ohledu zadavatel postrádá konkrétní posouzení stavby dle projektové dokumentace a provedené výpočty o působících silách.

19.         Zadavatel dále namítá, že se Úřad již předmětnou veřejnou zakázkou zabýval i ve vztahu ke kvalifikačním předpokladům ve správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S878/2014/VZ, v němž i vydal předběžné opatření zakazující uzavření smlouvy. Toto správní řízení bylo sice následně zastaveno z důvodu zpětvzetí návrhu, Úřad však poté nezahájil správní řízení z moci úřední, ačkoli dle zadavatele znal konkrétní skutečnosti, které svědčily o možném porušení zákona. Zadavatel tak dovozuje i odpovědnost Úřadu za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí, protože nezasáhl včas a neuložil zadavateli nápravné opatření.

20.         Zadavatel k závěrům Úřadu v bodě 69 napadeného rozhodnutí ohledně možného vlivu svého postupu na výběr nejvhodnější nabídky, když dva zájemci upozornili zadavatele na nepřiměřenost předmětných kvalifikačních předpokladů, uvádí, že je považuje za spekulativní a podotýká, že jeho zadávací podmínky splnili čtyři uchazeči, proto je nepovažuje za diskriminační.

21.         Zadavatel nesouhlasí se způsobem, jakým mu byla uložena pokuta za spáchání správního deliktu, neboť je toho názoru, že závažnost správního deliktu nemůže být vysoká, protože pokud mohla splnit zadávací podmínky „veřejnosti neznámá společnost HERKUL a.s.“, pak je mohly splnit i renomované společnosti. Zadavatel nesouhlasí ani s tím, že jako přitěžující okolnost vzal Úřad do úvahy skutečnost, že byl zadavatel během zadávacího řízení upozorněn dvěma uchazeči o veřejnou zakázku na diskriminační povahu zadávacích podmínek, ale i přesto podmínky nezměnil. Zadavatel tak pokutu považuje za nepřiměřenou. Zadavatel poukazuje na skutečnost, že splatnost pokuty byla ve výroku rozhodnutí stanovena na dva měsíce od nabytí právní moci rozhodnutí a v odůvodnění je uváděna lhůta jednoho měsíce.

Závěr rozkladu

22.         Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení.

IV.          Řízení o rozkladu

23.         Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí v rámci ustanovení § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 správního řádu věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu.

Stanovisko předsedy Úřadu

24.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle ustanovení § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

25.         Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0046/2016/VZ-21352/2016/512/LVa ze dne 17. 5. 2016, rozhodl tak, jak je shora uvedeno, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Rovněž s odůvodněním napadeného rozhodnutí jsem se zcela ztotožnil. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí.

26.         Co se týče rozsahu podaného rozkladu, tak dodávám, že zadavatel sice výslovně napadá pouze výroky I. a III. napadeného rozhodnutí, nicméně vzhledem k tomu, že petit rozkladu směřuje ke zrušení napadeného rozhodnutí v celém jeho rozsahu, přistoupil jsem i k potvrzení napadeného rozhodnutí jako celku, tedy i ve výroku II., jímž bylo správní řízení v tam specifikovaném skutku zastaveno, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce. V podrobnostech níže se pak již budu vyjadřovat pouze k výrokům I. a III. napadeného rozhodnutí, vůči nimž argumentačně zadavatel svůj rozklad směřuje.

V.            K námitkám rozkladu

27.         Úvodem konstatuji, že rozklad obsahuje pouze argumenty, které již byly vzneseny ve správním řízení prvního stupně, přičemž Úřad se s nimi vyčerpávajícím způsobem vypořádal v napadeném rozhodnutí. Rozklad tedy nepřináší žádnou novou právní argumentaci, na základě níž by bylo možné dospět k odlišnému posouzení věci.

K výroku I. napadeného rozhodnutí

28.         K námitce zadavatele týkající se údajné nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí pro nedostatek důvodů, uvádím, že se s ní neztotožňuji. Otázka přezkoumatelnosti rozhodnutí byla opakovaně řešena i soudní judikaturou, například Krajský soud v Brně ve svém rozsudku č. j. 30 Af 102/2013 - 165 ze dne 10. 12. 2015 mimo jiné konstatoval: „Nepřezkoumatelnost rozhodnutí může nastat z důvodu jeho nesrozumitelnosti nebo nedostatku důvodů rozhodnutí. Obecně lze za nesrozumitelné považovat takové rozhodnutí, z jehož výroku nelze zjistit, jakým způsobem bylo rozhodnuto, jehož výrok je vnitřně rozporný nebo nelze rozeznat, co je výrok a co odůvodnění, dále takové rozhodnutí, z něhož není patrné, které osoby jsou jeho adresátem a kdo byl rozhodnutím zavázán, apod. V případě nepřezkoumatelnosti pro nedostatek důvodů pak soud posuzuje, zda se žalovaný v rozhodnutí vypořádal se všemi žalobcem uplatněnými okolnostmi a zda srozumitelným způsobem uvedl, jaké skutečnosti vzal při svém rozhodování za prokázané a kterým naopak nepřisvědčil, jakými úvahami byl ve svém rozhodování veden, o které důkazy opřel svá skutková zjištění a které důvody jej vedly k vyslovení závěrů obsažených ve výsledném rozhodnutí.“ Obdobně se vyjádřil i Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 7 As 291/2015 – 26 ze dne 2. 6. 2016: „Má-li být soudní rozhodnutí přezkoumatelné, musí z něj být zřejmé, jaký skutkový stav vzal správní soud za rozhodný a jak uvážil o pro věc podstatných skutečnostech, resp. jakým způsobem postupoval při posuzování těchto skutečností. Uvedené musí nalézt svůj odraz v odůvodnění dotčeného rozhodnutí. Je tomu tak proto, že jen prostřednictvím odůvodnění lze dovodit, z jakého skutkového stavu správní soud vyšel a jak o něm uvážil.“ Zde citované soudní závěry jsou plně aplikovatelné i na napadené rozhodnutí, které shledávám plně přezkoumatelným, neboť je postaveno na zákonných ustanoveních, obsahuje důkazy pro podporu tvrzených skutečností a úvahy Úřadu v něm obsažené jsou zcela zřejmé, logické a konzistentní.

29.         K námitce zadavatele, že „Úřad v napadeném rozhodnutí opomněl uvést a řádně zdůvodnit, na základě jakých skutečností dospěl k závěru, že kvalifikační předpoklady byly zjevně nepřiměřené předmětu veřejné zakázky“, konstatuji, že se Úřad podrobně zabýval zadavatelem požadovaným technickým kvalifikačním předpokladem dle § 56 odst. 3 písm. a) zákona týkajícím se prokázání realizace minimálně 1 stavební práce týkající se výstavby objektu kruhového půdorysu s monolitickým železobetonovým stěnovým konstrukčním systémem založeném na železobetonových pilotách ve finančním objemu realizovaného objektu min. 5.000.000,- Kč bez DPH a současně minimálně 1 stavební práce týkající se výstavby krytého nástupiště nebo jiné stavební práce obdobného charakteru (např. tribuna), která byla založená na pilotách. Přičemž Úřad tento požadavek spočívající v kombinaci určitého půdorysu stavby a určitého typu stavby dohromady s určitým druhem základů shledal jako nedůvodně spojující požadavky na několik různých stavebních činností do jediné reference, aniž by provázanost těchto činností byla odůvodněna, s kterýmžto závěrem Úřadu souhlasím.

30.         Jelikož Úřad seznal, že posouzení jím projednávaného případu záviselo na posouzení skutečností, k nimž je třeba odborných znalostí, které úřední osoby nemají, zadal Úřad znaleckému ústavu vypracování znaleckého posudku týkajícího se odborných aspektů opodstatněnosti a důvodnosti stanovení výše uvedené kombinace referencí požadovaných zadavatelem. Vzhledem k tomu, že ze znaleckého posudku, jehož úplné závěry jsou citovány v napadeném rozhodnutí, a klíčové body jsou zopakovány rovněž v bodech 8 a 9 tohoto rozhodnutí, vyplynula neopodstatněnost zadavatelova požadavku na realizaci zakázky na referenční stavbu kruhového půdorysu a referenční stavbu obdobného typu jako realizovaná stavba založenou na železobetonových pilotách, posoudil Úřad řečený kvalifikační požadavek zadavatele jako diskriminující, jelikož nedůvodně spojuje požadavky na několik různých stavebních činností do reference jediné, přičemž potřeba provázanosti těchto činností se neprokázala jako logicky potřebná, jak je výslovně uvedeno v bodě 58 napadeného rozhodnutí. Na rozdíl od námitky zadavatele v rozkladu se tak domnívám, že Úřad řádně zdůvodnil, na základě jakých skutečností dospěl k závěru, že kvalifikační předpoklady byly stanoveny úzce a nepřiměřeně, o čemž Úřad pojednal i v bodech 58 až 62 napadeného rozhodnutí, s jejichž obsahem se plně ztotožňuji.

31.         Fakt, že Úřad své závěry opřel o obsah znaleckého posudku, považuji za zcela logický a souladný se zákonem, protože jak Úřad předtím deklaroval, odbornými kapacitami k posouzení dané stavebně technické otázky nedisponuje. Nicméně tento postup Úřadu neznamená, že by závěry znaleckého posudku neposoudil s přihlédnutím ke všem okolnostem případu, což Úřad nepochybně učinil zejména právě v již zmiňovaných bodech 58 až 62 napadeného rozhodnutí, když Úřad právě v návaznosti na uvedený znalecký posudek dospěl k tomu, že uvedený požadavek zadavatele na prokázání technických kvalifikačních předpokladů je diskriminující, jak bylo popsáno výše.

32.         Úřad taktéž výslovně v bodě 62 napadeného rozhodnutí vysvětlil, proč zadavatelem požadované reference považuje za zjevně nepřiměřené, když uvedl, že přílišná konkretizace požadavků na referenční stavby, a to byť třeba jen ve vybraných charakteristikách, vede k neodůvodněnému zúžení soutěže o zakázku a nepřípustné diskriminaci, a tudíž se prostřednictvím specifických charakteristik referenčních staveb a jejich nadměrné kumulace a kombinace omezuje okruh soutěžitelů nikoli na takové, kteří jsou pro plnění předmětu veřejné zakázky způsobilí, nýbrž na ty, kteří už měli příležitost v minulosti taková specifická plnění poskytovat. Své argumenty Úřad doplnil taktéž tvrzením, že realizace stavby, vykazující v dílčích charakteristikách požadovaná specifická plnění, neprokazuje vyšší způsobilost dodavatele, než je způsobilost dodavatelů, kteří neměli příležitost takovou stavbu realizovat, avšak realizovali stavby druhově příbuzné a zcela srovnatelné co do náročnosti. Mohu tedy konstatovat, že se Úřad vypořádal s faktem, že předmětné kvalifikační předpoklady zadavatele skutečně vybočují z oprávněných potřeb dané zakázky a své závěry Úřad dostatečně zdůvodnil a neomezil se na pouhé odkazování se na znalecký posudek bez dalšího.

33.         K výše řečenému doplňuji, že není pochyb, že smyslem kvalifikace je zajistit, aby vybraný uchazeč měl objektivně veškeré předpoklady a způsobilost pro řádné a včasné plnění konkrétní veřejné zakázky, a z nějž bude vyplývat dostatečná spolehlivost a stabilita dodavatele. K nediskriminačnímu stanovení technických kvalifikačních předpokladů odkazuji i na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 15/2010 ze dne 2. 6. 2011, kde tento uvedl, že „Prostřednictvím prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů je v zadávacích řízeních prokazována dodavatelova kvalifikace. Má-li zdejší soud vyjít ze samotného účelu stanovení technických kvalifikačních předpokladů, pak ten směřuje k zajištění faktické realizace veřejné zakázky toliko takovými dodavateli, kteří k tomu prokazatelně mají dostatečnou technickou způsobilost. Tím je minimalizováno zadavatelovo riziko, že dojde ke zmaření primárního účelu zadávacího řízení, kterým je řádná a efektivní realizace plnění, jež je veřejnou zakázkou. Zadavatelem uplatněné požadavky na splnění technických kvalifikačních požadavků tedy mají zajistit, aby se o přidělení veřejné zakázky účinně ucházeli pouze ti dodavatelé, kteří jsou ve skutečnosti schopni po stránce technické a materiální tuto zakázku v případě jejich úspěchu v zadávacím řízení po přidělení veřejné zakázky též plnit. Stanovení konkrétních požadavků, jež zadavatel považuje coby technické kvalifikační předpoklady za nezbytné, sice závisí na rozhodnutí zadavatele, ten je však při svých úvahách ohledně konkrétních požadavků vázán zejména § 50 odst. 3 ZVZ (je povinen omezit rozsah požadovaných informací pouze na informace bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky) a § 56 odst. 1 až 5 ZVZ; tam jsou stanoveny způsoby prokazování této části kvalifikace, a sice odlišně od ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů podle § 55 ZVZ kogentně a taxativně bez možnosti odchýlení se. Veřejný zadavatel tedy není oprávněn požadovat prokázání jiných než technických kvalifikačních předpokladů vymezených v § 56 ZVZ. Zadavatel je při stanovování obsahové náplně jednotlivých požadavků na prokázání technických kvalifikačních předpokladů kromě § 50 odst. 3 a § 56 ZVZ vázán pravidlem, podle něhož nesmí porušit zásady podávané z § 6 ZVZ, mimo jiné i zásadu zákazu diskriminace. Přestože byla v minulosti konstantně judikována nejčastější forma porušení zákazu diskriminace, která je naplněna tehdy, pokud zadavatel postupuje jinak vůči jednotlivci než vůči celku (rozsudky zdejšího soudu v právních věcech sp. zn. 62 Ca 17/2006, 62 Ca 12/2006, 31 Ca 166/2005 apod.), za skrytou formu nepřípustné diskriminace je třeba považovat i takový postup, pokud zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových kvalifikačních předpokladů, kdy požadovaná úroveň technické způsobilosti je zjevně nepřiměřená ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, přitom je zřejmé, že ji mohou splnit toliko někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), jež by jinak byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými. Za kumulativního splnění právě uvedených dvou podmínek lze kvalifikovat zadavatelův postup jako diskriminační, odporující zásadám podávaným z § 6 ZVZ, neboť někteří z dodavatelů mají v takovém případě a priori znemožněnu účast v zadávacím řízení, byť by předmět veřejné zakázky mohli realizovat stejně úspěšně jako dodavatelé ostatní… Zásada zákazu diskriminace (a cíl této zásady spočívající v umožnění hospodářské soutěže) se použije i v oblasti posuzování kvalifikace uchazečů. Smysl a cíl zákazu diskriminace nutně vede interpreta § 6 ZVZ k závěru, že tento zákaz zahrnuje jednak zákaz diskriminace zjevné, tedy odlišného zacházení s jednotlivcem ve srovnání s celkem, jednak též zákaz diskriminace skryté, pokud tato vede v podstatě k obdobným právem zakázaným důsledkům (v oblasti práva veřejných zakázek tedy poškozování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli).“

34.         Z posledně citovaného rozsudku je tedy možné vyvodit závěr, že zadavatel by měl nastavit technické kvalifikační předpoklady takovým způsobem, aby se soutěže o veřejnou zakázku zúčastnili takoví dodavatelé, kteří budou po technické stránce způsobilí k realizaci předmětu veřejné zakázky, a aby tedy vybraný uchazeč měl objektivně veškeré předpoklady a způsobilost pro řádné a včasné plnění konkrétní veřejné zakázky. Je tedy zřejmé, že byl zadavatel veden snahou své požadavky nastavit takovým způsobem, aby se o veřejnou zakázku ucházeli dodavatelé technicky schopní plnit předmět veřejné zakázky. Avšak technické kvalifikační předpoklady byly nastaveny příliš přísně, tudíž zde existuje potencialita vlivu na výběr nejvhodnější nabídky tím, že se nemohli do soutěže přihlásit všichni dodavatelé, kteří by byli objektivně schopni realizace veřejné zakázky, a tímto zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, když omezil hospodářskou soutěž. Jak vyplývá i z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 29 Af 80/2012-37 ze dne 26. 6. 2014, „zadavatel může např. v technických podmínkách nebo v kvalifikačních požadavcích stanovit konkrétní požadavky, bez jejichž splnění se dodavatel nemůže o veřejnou zakázku úspěšně ucházet. Jejich stanovením tak přímo ovlivňuje okruh možných dodavatelů. Z tohoto důvodu je zapotřebí k počtu a míře takových požadavků přistupovat striktně v duchu zásad podle § 6 zákona“.

35.         K námitkám zadavatele napadajícím odbornost znaleckého posudku uvádím, že se jimi již podrobně zabýval i Úřad zejména v bodech 46 až 52, 57, 59 a 63 až 67 napadeného rozhodnutí, v nichž se s názorem zadavatele neztotožnil, což náležitě a důkladně okomentoval a s těmito závěry Úřadu ohledně odbornosti zadavatelem napadeného znaleckého posudku zcela souhlasím a doplňuji následující.

36.         Podle § 8 odst. 1 zákona č. 36/1967 Sb. o znalcích a tlumočnících, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „zákon o znalcích a tlumočnících“) jsou znalci povinni vykonávat znaleckou činnost řádně, ve stanovené lhůtě, oboru (jazyce) a odvětví, pro které byli jmenováni.

37.         Podle § 13 odst. 1 vyhlášky č. 37/1967 Sb., k provedení zákona o znalcích a tlumočnících, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „prováděcí vyhláška“) příslušný orgán, který v řízení ustanovil znalce, vymezí ve svém opatření jeho úkol, podle okolností případu též formou otázek tak, aby se znalec zabýval jen takovými skutečnostmi, k jejichž posouzení je třeba jeho odborných znalostí.

38.         Řádný výkon znalecké činnosti je obecný termín, který v zákoně o znalcích a tlumočnicích není dále vymezen, ale z dalších ustanovení zákona a zejména z prováděcí vyhlášky lze tuto povinnost charakterizovat jako povinnost provedení znaleckého úkonu při dodržení stanovených náležitostí znaleckého posudku. Tato povinnost v sobě zahrnuje i řádný způsob zpracování zadaného znaleckého posudku.

39.         Nejvyšší  soud  ČR  v rozsudku  sp. zn.  21 Cdo 2939/2013  ze  dne  19. 8. 2014 k hodnocení znaleckého posudku uvedl, že „odborné závěry v něm obsažené [ve znaleckém posudku; pozn. předsedy Úřadu] nepodléhají hodnocení soudem. Soud hodnotí přesvědčivost posudku co do jeho úplnosti ve vztahu k zadání, logické odůvodnění jeho závěrů a soulad s  ostatními provedenými  důkazy.  Hodnocení  důkazu  znaleckým  posudkem  tedy  spočívá v posouzení, zda závěry posudku jsou náležitě odůvodněny, zda jsou podloženy obsahem nálezu, zda bylo přihlédnuto ke všem  skutečnostem,  s  nimiž  se  bylo  třeba  vypořádat, zda závěry posudku nejsou v rozporu s výsledky ostatních důkazů a zda odůvodnění znaleckého posudku odpovídá pravidlům logického myšlení. Z uvedeného vyplývá, že soud při hodnocení důkazu znaleckým posudkem nemůže přezkoumávat věcnou správnost odborných závěrů znalce. Soud - jak vyplývá u výše uvedeného - při hodnocení důkazu znaleckým posudkem zkoumá, zda provedený úkon byl učiněn řádně, tj. zda znalec dodržel soudem  uložené  zadání  (zda odpověděl  na  otázky,  resp.  na  zadání  soudu  k  předmětu znaleckého   úkonu   s určitě  a srozumitelně   vyloženým   závěrem,   který   má   oporu v podkladových materiálech, netrpí rozpory atd.). Zjistí-li soud, že znalec zcela nesplnil úkol, který mu soud vymezil v usnesení o ustanovení  znalcem,  případně,  nesplnil-li  jej  vůbec, nebo nedostatečným způsobem, nebo má-li pochybnosti o věcné správnosti znaleckého posudku, nemůže jej nahradit vlastním názorem, nýbrž musí znalci uložit, aby podal vysvětlení, posudek doplnil nebo jinak odstranil jeho nedostatky, popřípadě, aby vypracoval nový posudek. Dospěje-li soud k závěru o negativním výsledku tohoto vysvětlení, vyžádá ve smyslu ustanovení § 127 odst. 2 OSŘ tzv. revizní znalecký posudek (srov. též například zprávu Nejvyššího soudu ČSR ze dne 23. 12. 1980 sp. zn. Cpj 161/79, uveřejněnou pod č. 1 ve Sbírce soudních rozhodnutí a stanovisek, roč. 1981, rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 25. 4. 2002 sp. zn. 25 Cdo 583/2001, rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 2. 7. 2009 sp. zn. 30 Cdo 3450/2007  nebo rozsudek  Nejvyššího   soudu   ČR   ze   dne   22. 1. 2014,   sp. zn. 26 Cdo 3928/2013).“

40.         Přestože byl citovaný rozsudek vydán v rámci civilního soudnictví, je po věcné stránce přiléhavý i na výklad při hodnocení znaleckého posudku správními orgány. Zákon o znalcích a tlumočnících totiž reguluje znaleckou a tlumočnickou činnost, která slouží jako další podklad pro činnost orgánů veřejné moci nebo právního jednání dalších osob. Správní úřady jsou přitom vedle soudů rovněž orgány veřejné moci.

41.         Úřad při hodnocení důkazu znaleckým posudkem, zejména v bodech 46 až 52 odůvodnění napadeného rozhodnutí, správně upozornil, že není kompetentní posuzovat správnost znaleckého posudku z hlediska jeho odbornosti, hodnotil jej proto jako důkazní prostředek, pokud jde o jeho přesvědčivost, úplnost ve vztahu k zadání, jeho logickému odůvodnění a (zejména) souladu s ostatními provedenými důkazy. Úřad podrobil znalecký posudek posouzení s ohledem na výše uvedená kritéria a konstatoval, že posudek znaleckého ústavu z hlediska splnění formálních znaků posudku je přípustný, přičemž platí, že závěry znaleckého posudku jsou závěry učiněné odborně kvalifikovanou osobou, jsou jasné a vnitřně bezrozporné. Úřad dále konstatoval, že závěry znalce jsou založeny na objektivní metodě, která je ve znaleckém posudku popsána s takovou určitostí, že umožňuje zpětně rekonstruovat činnost znalce při zpracování znaleckého posudku a Úřad tedy shledal závěry znalce ve znaleckém posudku za způsobilé být součástí právní argumentace při posouzení projednávané věci. Úřad rovněž naznal, že závěry znalce nejsou v rozporu s žádnou jinou skutečností, která by byla Úřadem zjištěna z dokumentace o veřejné zakázce. Tento postup Úřadu shledávám zcela v souladu s výše citovaným judikátem Nejvyššího  soudu  ČR sp. zn.  21 Cdo 2939/2013  ze  dne  19. 8. 2014.

42.         K námitce zadavatele, že Úřad nepostupoval správně, pokud nepřistoupil k vypracování revizního znaleckého posudku, uvádím následující. Podle § 3 správního řádu nevyplývá-li ze zákona něco jiného, postupuje správní orgán tak, aby byl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a to v rozsahu, který je nezbytný pro soulad jeho úkonu s požadavky uvedenými v § 2 správního řádu. Podle § 56 věty první správního řádu závisí-li rozhodnutí na posouzení skutečností, k nimž je třeba odborných znalostí, které úřední osoby nemají, a jestliže odborné posouzení skutečností nelze opatřit od jiného správního orgánu, správní orgán usnesením ustanoví znalce. K této námitce se již vyjádřil i Úřad v bodě 49 napadeného rozhodnutí, kde konstatoval, že vzhledem k tomu, že neměl pochybnosti o správnosti, byť i jen dílčích, závěrů znaleckého posudku, nepřistoupil z logiky věci ani k zadání znaleckého posudku nového, případně k vypracování znaleckého posudku revizního. Úřad se zdůvodněním, proč nepřistoupil k zadání revizního znaleckého posudku, rovněž zabýval i v bodech 65 až 67 napadeného rozhodnutí, s nimiž plně souhlasím a dodávám, že podle rozsudku Nejvyššího soudu ČR sp. zn. 25 Cdo 583/2001 ze dne 25. 4. 2002 je totiž „přezkoumání závěrů znaleckého posudku dalším posudkem jiného znalce, vědeckého ústavu nebo jiné instituce (tzv. revizní znalecké zkoumání) namístě tehdy, jestliže znaleckým dokazováním nebyly objasněny všechny skutečnosti potřebné k rozhodnutí ve věci, k nimž je třeba odborných znalostí, popř. jestliže soud má k dispozici dva znalecké posudky s rozdílnými závěry o stejné otázce a pro rozpory, které se nepodařilo v řízení odstranit, nemohou být tyto znalecké posudky podkladem pro rozhodnutí“. Námitku zadavatele, že Úřad měl zadat vypracování revizního znaleckého posudku, proto nepovažuji za opodstatněnou.

43.         Rovněž námitkami zadavatele k odpovědím znalce na výše citované otázky 1 a 2 se Úřad výslovně zabýval, zejména v bodech 57 až 59 napadeného rozhodnutí, se kterými souhlasím. Úřad dle mého soudu dostatečně jasně a srozumitelně formuloval své otázky 1 a 2 citované v bodě 7 tohoto rozhodnutí a obdržel na ně ve znaleckém posudku jednoznačné odpovědi citované v bodech 8 a 9 tohoto rozhodnutí a na základě těchto odpovědí znalce učinil své závěry ohledně diskriminačního postupu zadavatele při stanovení předmětných kvalifikačních předpokladů, které v odůvodnění napadeného rozhodnutí dostatečně popsal a přesvědčivě zdůvodnil.

44.         Konkrétně potom Úřad v otázce 1 zjišťoval, zda konkrétní založení základů nějakým způsobem ovlivňuje technologii nadzemní části stavby, přičemž ze znaleckého posudku vyplynulo, že nikoliv. V otázce 2 se pak Úřadu jednalo o to, zda výstavba objektu kruhového tvaru založeného na železobetonových pilotách je natolik konstrukčně odlišná od výstavby objektů jiných tvarů založených na železobetonových pilotách, a ve znaleckém posudku bylo jednoznačně řečeno, že „osoby s prokazatelnými schopnostmi a zkušenostmi pro stavby běžných (nekruhových) objektů založených na železobetonových pilotách mohou být bez potíží považovány za osoby schopné zhotovit i objekt kruhového tvaru založený na železobetonových pilotách“.  K námitce zadavatele, že měl znalec uvést, případně spočítat podle projektové dokumentace, jaké síly vyvíjí kruhová stavba, jaké síly vyvíjí standardní stavba, a měl rovněž uvést, zda takto vyvíjené síly mají nějaký význam pro určení, jaký typ základů je pro zhotovení té které konkrétní stavby vhodný, a že kdo zvládne postavit standardní stavby s rovnými stěnami, nemusí zvládnout postavit i kruhovou stavbu, uvádím, že posouzení těchto zadavatelem namítaných skutečností nebylo úkolem znalce. Předmětem jeho posouzení totiž nebylo, jaké síly vyvíjí jaký druh stavby, ale zda je opodstatněný požadavek určitého půdorysu stavby a určitého typu stavby dohromady s určitým druhem základů, což znalec jednoznačně zpochybnil. K tomu doplňuji, že v tomto bodě citované námitky zadavatele jsou opět námitkami napadajícími konkrétní závěry znaleckého posudku, tj. v zásadě jeho odbornost a fundovanost jako takového. I v těchto konkrétních otázkách odkazuji proto na výše řečené ohledně hodnocení znaleckého posudku Úřadem jako jednoho z důkazů, jehož závěry jsou učiněné odborně kvalifikovanou osobou, jsou jasné a vnitřně bezrozporné a přesvědčivé, pročež je vzal Úřad za způsobilé být součástí jeho právní argumentace, jak je zcela v souladu i s výše citovaným judikátem Nejvyššího  soudu  ČR, sp. zn.  21 Cdo 2939/2013  ze dne  19. 8. 2014.

45.         V návaznosti na výše uvedené poznamenávám, že Úřad výslovně uvedl, že nezpochybňuje oprávněnost požadovat zkušenosti se zakládáním základů na pilotech s ohledem na geologické podloží, ovšem se v návaznosti na odborný znalecký posudek doplněný svými právními úvahami neztotožňuje s kombinací požadavku určitého půdorysu stavby a určitého typu stavby dohromady s určitým druhem základů, v čemž spatřuje diskriminační potenciál. Ve věci vymezení skryté diskriminace ve vztahu ke kvalifikačním předpokladům odkázal Úřad na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 20/2008-152 ze dne 5. 6. 2008, jehož aplikaci Úřadem v daném případě zadavatel dle mého soudu neodůvodněně zpochybňuje, jak jsem i popsal výše, a podle něhož je za formu nepřípustné diskriminace v zadávacích řízeních třeba považovat i „takový postup, kterým zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových kvalifikačních předpokladů, kdy požadovaná úroveň technické způsobilosti je zjevně nepřiměřená ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, přičemž je zřejmé, že ji mohou splnit pouze někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), jež by jinak byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými (tzv. diskriminace skrytá). Za kumulativního splnění právě uvedených dvou podmínek lze kvalifikovat zadavatelův postup jako diskriminační, odporující zásadám podávaným v § 6 zákona, neboť někteří z dodavatelů mají v takovém případě a priori znemožněnu účast v zadávacím řízení, byť by předmět veřejné zakázky mohli realizovat stejně úspěšně jako dodavatelé ostatní.“

46.         Nejvyšší správní soud však v tomtéž rozsudku připustil limity konceptu skryté diskriminace, a vyjádřil se v tom smyslu, že „samotná podstata zákazu skryté diskriminace znemožňuje jakoukoliv mechanickou aplikaci. Není totiž dost dobře možné požadovat po zadavatelích, aby jimi vyžadované kvalifikační předpoklady měly na všechny potenciální uchazeče stejné dopady. Takovýto požadavek by ostatně nebyl ani reálně možný a byl by v rozporu se smyslem kvalifikačních předpokladů, kterým je zajistit právě to, aby nabídku podali pouze uchazeči způsobilí ke splnění veřejné zakázky. Odvrácenou stranou stanovení kvalifikačních předpokladů je tedy selekce těch uchazečů, kteří ke splnění veřejné zakázky způsobilí nejsou, přičemž o takové (legitimními ekonomickými zájmy podložené) selekci nelze v žádném případě hovořit jako o skryté diskriminaci…v absolutním měřítku i samotný požadavek na kvalifikaci je v rozporu se zásadou rovnosti…Klíčovým problémem takto pojaté skryté diskriminace je tedy „zjevná nepřiměřenost“ kvalifikačních předpokladů ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce. Tato zjevná nepřiměřenost není vymezitelná žádnou obecnou floskulí, nýbrž je nutno ji vykládat vždy se zřetelem na individuální kauzu.“ Nejvyšší správní soud tudíž připustil, že „nelze předem a obecně stanovit s matematickou přesností, kdy je naplněna podmínka „zjevné nepřiměřenosti“ kvalifikačních předpokladů ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce. Samotný pojem „zjevné nepřiměřenosti“ se vyznačuje jistou obsahovou pružností, aby mohl reagovat na nekonečné množství životních situací, na něž nemůže ve své obecnosti konkrétněji formulovaná právní norma pamatovat. V každém případě musí být při rozhodování ponechán prostor pro legitimní ekonomickou úvahu zadavatele, a tedy shledání skryté diskriminace je přípustné tam, kde kvalifikační předpoklady jsou vskutku excesivní a jasně vybočují z oprávněných potřeb dané veřejné zakázky.“ Ve světle výše citovaného rozsudku, který vyzdvihuje obsahovou pružnost pojmu „zjevná nepřiměřenost“, je tedy patrné, že i přes existenci univerzálně aplikovatelné teorie o skryté diskriminaci je přiměřenost požadavků zadavatele nutné vždy posuzovat ad hoc. V daném případě po posouzení relevantních podkladů, mám za to, jak je již výše uvedeno, že zadavatelem požadované kvalifikační předpoklady jsou excesivní a nejsou přiměřené ve vztahu ke složitosti a technické náročnosti konkrétního předmětu veřejné zakázky a byly sto způsobit skrytou diskriminaci.

47.         K námitce zadavatele, že se Úřad již předmětnou veřejnou zakázkou zabýval ve správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S878/2014/VZ, v němž i vydal předběžné opatření zakazující uzavření smlouvy, a poté, co bylo správní řízení zastaveno z důvodu zpětvzetí návrhu, Úřad nezahájil správní řízení z moci úřední, uvádím, že i tuto námitku zadavatele řešil Úřad již v napadeném rozhodnutí (konkrétně v bodě 64). Úřad zde podotkl, že vzhledem ke zpětvzetí návrhu navrhovatelem danou veřejnou zakázku již dále meritorně nepřezkoumával a s ohledem na fakt, že v té době zadávací řízení stále běželo, nebyla dána deliktní odpovědnost zadavatele, jelikož zadavatel v té době ještě neuzavřel smlouvu s vybraným uchazečem a měl tedy zadávací řízení „ve svých rukou“ včetně možnosti své případné pochybení zhojit. Úřad podotkl, že nemůže dopředu předjímat kroky zadavatele, k čemuž dodávám, že za zákonný průběh celého zadávacího řízení je odpovědný primárně zadavatel, který v žádném případě nemůže dovozovat „spoluodpovědnost“ Úřadu za své vlastní pochybení jen z toho důvodu, že Úřad do probíhajícího zadávacího řízení nezasáhl zahájením správního řízení z moci úřední. Správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S878/2014/VZ bylo vedeno na návrh navrhovatele a vzhledem k tomu, že navrhovatel v něm dal využitím dispoziční zásady najevo svůj úmysl, aby nebylo ve správním řízení pokračováno, Úřad tak již neměl důvod k věcnému přezkumu daného návrhu a přezkumu zadávací dokumentace.

48.         K postupu Úřadu týkajícímu se jeho rozhodování zda zahájit či nezahájit v konkrétním případě správní řízení z moci úřední se vyjádřil i Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 31Af 51/2013 – 180 ze dne 1. 4. 2015, kde konstatoval: „Konkrétně k namítanému rozporu postupu žalovaného [tj. Úřadu; pozn. předsedy Úřadu] s tvrzenou ustálenou správní praxí je třeba uvést, že žalovaný je ze zákona oprávněn zahájit řízení o přezkumu úkonů zadavatele i z moci úřední. V takovém případě může přezkoumat zadávací dokumentaci bez ohledu na lhůtu, kterou má k podání námitek proti zadávací dokumentaci účastník zadávacího řízení (dodavatel). Je však záležitostí správní úvahy a vyhodnocení všech rozhodných skutkových okolností, zda žalovaný v konkrétním případě shledá důvodné podezření, že zadávací řízení trpí nezákonností, či nikoliv. Stejně tak je na úvaze žalovaného, pokud přezkoumá zadávací dokumentaci k námitkám navrhovatele nad rámec nosných důvodů pro své rozhodnutí, nemění-li se přitom jeho výrok. V předmětné věci žalovaný přehledným způsobem jak v prvostupňovém, tak i napadeném rozhodnutí odůvodnil, z jakého důvodu nepovažoval za nutné takto postupovat…“ Tento rozsudek krajského soudu byl potvrzen rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 7 As 108/2015 – 96 ze dne 29. 1. 2016, v němž se praví: „Spatřuje-li stěžovatel porušení zásady legitimního očekávání i v tom, že správní orgán I. stupně nezahájil řízení z moci úřední, je třeba shodně jako krajský soud uvést, že je pouze v dispozici správního orgánu I. stupně, zda zahájí správní řízení z moci úřední či nikoliv. Pokud v dané věci správnímu orgánu I. stupně nevzniklo důvodné podezření, že došlo k porušení zákona, pak neměl povinnost správní řízení z moci úřední zahájit. Úkolem správního soudu není dozor nad činností či nečinností správního orgánu I. stupně, ale ochrana veřejných subjektivních práv fyzických a právnických osob. Mezi tato práva nepatří právo na zahájení řízení z moci úřední či na správní potrestání jiné osoby. To zvláště za situace, kdy sám stěžovatel pochybil a své argumenty uplatnil v nesprávné fázi řízení.“ V návaznosti na výše uvedené judikáty krajského soudu a Nejvyššího správního soudu uzavírám, že neexistuje povinnost Úřadu zahajovat správní řízení z moci úřední a ani na takový postup Úřadu není zákonný nárok. Je vždy na posouzení samého Úřadu, zda takový postup zvolí či ne, jeho odpovědností je pouze případně svůj zvolený krok vhodně odůvodnit, což Úřad v daném případě bezezbytku splnil. Námitku zadavatele týkající se odpovědnosti Úřadu za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí, protože „nezasáhl včas a neuložil zadavateli nápravné opatření“, tímto považuji za nedůvodnou.

49.         K námitce zadavatele zpochybňující vliv svého postupu na výběr nejvhodnější nabídky, když dva zájemci upozornili zadavatele na nepřiměřenost předmětných kvalifikačních předpokladů, avšak čtyři uchazeči jeho zadávací podmínky splnili, proto je nepovažuje za diskriminační, uvádím následující.

50.         S porušením § 6 odst. 1 zákona souvisí i možný vliv takového postupu zadavatele na výběr nejvhodnější nabídky, jelikož nelze vyloučit, že pokud by zadavatel diskriminační referenční požadavek nestanovil, mohl obdržet v zadávacím řízení více nabídek než čtyři, z nichž některá mohla být výhodnější než nabídka uchazeče, s nímž zadavatel uzavřel smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku. Jinak řečeno, pokud by se zadavatel vytýkaného porušení zákona nedopustil, mohl obdržet nabídky od širšího okruhu dodavatelů, kteří by mu mohli poskytnout výhodnější nabídky, a v důsledku toho mohlo dojít k úspoře financí z veřejných zdrojů, což patří mezi stěžejní účely a cíle zákona, zadavatel tak současně svým jednáním omezil hospodářskou soutěž.

51.         Znaky skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona spáchaného zadavatelem jsou naplněny tehdy, je-li uzavřena na plnění veřejné zakázky smlouva, přestože zadavatel nedodržel zákonem stanovený postup pro zadání veřejné zakázky a takové jednání bylo způsobilé mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky. V tomto kontextu je pak třeba poukázat na formulaci § 120 odst. 1 písm. a) zákona, podle nějž postačuje toliko možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. V této souvislosti poukazuji na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 7. 2013, sp. zn. 9 Afs 78/2012, kde se Nejvyšší správní soud ztotožnil s názorem Krajského soudu v Brně a učinil závěr, že „je podstatné znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. Ze zákonného znění přitom expressis verbis plyne, že ke spáchání deliktu dojde, i pokud porušením zákona zadavatel pouze mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Ze zákona je tedy zřejmé, že postačí pouhá potencialita podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky“.

52.         V návaznosti na výše uvedené konstatuji, že byly naplněny znaky správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona spočívající v nedodržení postupu podle § 6 odst. 1 zákona a v tom, že postup zadavatele v zadávacím řízení mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku. Nelze tedy jinak než souhlasit s posouzením Úřadu v rámci napadeného rozhodnutí, že se zadavatel dopustil správního deliktu vymezeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí.

K uložení pokuty

53.         Co se týče uložené pokuty, kterou zadavatel považuje za nepřiměřenou, podotýkám, že zákon v ustanovení § 121 odst. 2 uvádí hlavní kritérium rozhodné pro určení výměry pokuty, tedy závažnost spáchaného správního deliktu. Demonstrativním výčtem pak zákon v témže ustanovení toto hlavní kritérium definuje, když uvádí, že je třeba přihlédnout zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl správní delikt spáchán.

54.         Jak je patrné zejména z bodů 89 až 93 napadeného rozhodnutí, Úřad se zabýval každým z výše uvedených kritérií závažnosti správního deliktu, a zohlednil taktéž ekonomickou situaci zadavatele.

55.         Konkrétně potom, pokud jde o okolnosti, za kterých byl správní delikt spáchán, Úřad v bodech 89 a 90 napadeného rozhodnutí uvedl, že posoudil způsob spáchání správního deliktu, když objektem správního deliktu označil zájem, aby hospodářská soutěž o veřejnou zakázku byla co největší, tedy aby o veřejnou zakázku soutěžil co největší počet (dostatečně kvalifikovaných) uchazečů, protože jen tak může být zaručeno, že veřejná zakázka bude vysoutěžena pro zadavatele co nejvýhodněji a dojde tak k nejefektivnějšímu možnému využití veřejných prostředků, a následkem potom označil omezení hospodářské soutěže (omezení konkurenčního prostředí) o veřejnou zakázku mezi subjekty na trhu.

56.         Co se týče stupně závažnosti správního deliktu, Úřad o ní pojednal v bodech 91 a 92 napadeného rozhodnutí. Zadavatel zohlednil jako polehčující okolnost skutečnost, že jeho požadavek byl stanoven s ohledem na předmět veřejné zakázky, tj. nešlo o požadavek, který by nikterak nesouvisel s plněním, jež zadavatel poptával, a zohlednil fakt, že zadavatel v průběhu celého správního řízení řádně spolupracoval. Jako přitěžující okolnost Úřad naopak posoudil skutečnost, že na nepřiměřené (nezákonné) nastavení technických kvalifikačních předpokladů byl zadavatel během zadávacího řízení upozorněn v rámci námitek dvěma různými zájemci o veřejnou zakázku, ale zadávací podmínky zadavatel přesto nezměnil, s čímž se ztotožňuji a nesouhlasím s námitkou zadavatele, který tuto přitěžující okolnost zpochybňuje. Skutečnost, že zadávací podmínky mohla splnit slovy zadavatele „veřejnosti neznámá společnost HERKUL a.s.“ není relevantní ve vztahu k faktu, že takto úzce nastavené kvalifikační předpoklady mohly ze zadávacího řízení diskvalifikovat další potenciální vhodné uchazeče, což vzal Úřad při stanovení výše pokuty zcela správně do úvahy.

57.         Rozsahu deliktního jednání zadavatele tak odpovídá i uložená sankce. Jak přitom uvedl Úřad v bodě 85 napadeného rozhodnutí, zákonodárce umožňuje u správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona uložit pokutu až do výše 10 % z ceny veřejné zakázky. Horní hranice možné pokuty (10 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí částku ve výši 4 995 579,65 Kč. Pokuta uložená zadavateli však představuje pouze 0,4 % z ceny veřejné zakázky, tudíž lze přisvědčit Úřadu, že plní převážně preventivní funkci, méně pak funkci represivní. Při uložení pokuty v nižší výši by tak již sankce s ohledem na rozsah protiprávního jednání zadavatele neodpovídala jeho povaze.

58.         Úřad rovněž v bodě 93 napadeného rozhodnutí přihlédl k ekonomické situaci zadavatele, k čemuž uvedl, že z rozpočtu zadavatele za rok 2015, který je dostupný online na webu zadavatele, je patrné, že zadavatel ročně hospodaří s finančními zdroji v řádech stovek milionů Kč a více, tudíž udělená pokuta nemůže být likvidační.

59.         Zdůrazňuji, že rozhodnutí o uložení pokuty je nepřezkoumatelné, je-li její výše odůvodněna pouhým zopakováním skutkových zjištění a konstatováním zákonných kritérií pro uložení pokuty či funkcí pokuty, aniž by bylo zřejmé, zda, a jakým způsobem byla tato kritéria správním orgánem hodnocena. Z judikatury Nejvyššího správního soudu vyplývá, že jakkoliv má správní orgán při ukládání pokuty volnost správního uvážení, je vázán základními principy správního rozhodování (viz např. rozsudek NSS č. j. 8 As 5/2005-53 ze dne 29. 6. 2005). Mezi tyto principy pak jistě patří i úplnost, resp. dostatečná odůvodněnost rozhodnutí správního orgánu, která v konečném důsledku vyvolá i jeho přesvědčivost. Úřad tak při rozhodování o výši pokuty musí zohlednit všechny skutečnosti, které výši pokuty mohou v konkrétním případě ovlivnit, řádně se s nimi v odůvodnění svého rozhodnutí vypořádat a přesvědčivě odůvodnit, ke které okolnosti přihlédl, a jaký vliv měla na konečnou výši pokuty. Výše uložené pokuty tak musí být v každém rozhodnutí zdůvodněna způsobem, který nepřipouští rozumné pochybnosti o tom, že právě taková výše pokuty odpovídá konkrétním okolnostem individuálního případu.

60.         Z napadeného rozhodnutí je zřejmé, že výše pokuty uložená v tomto případě uvedeným požadavkům vyhovuje. Sankci za spáchání správního deliktu lze chápat jako právní následek porušení zákona, který pro pachatele znamená určitou majetkovou újmu nebo omezení jeho práva. Účelem jejího ukládání je působit na pachatele správního deliktu takovým způsobem, aby se již v budoucnosti nedopouštěl protiprávního jednání. Sankce má tak působit výchovně a preventivně, má však i reparační charakter, neboť do určité míry napravuje následek porušení právní povinnosti. Domnívám se, že výše uložené pokuty splňuje obě tyto funkce. Zároveň mám za to, že represivní funkce, tedy postih za porušení zákonem stanovené povinnosti byla uplatněna přiměřeně, když při maximální možné pokutě ve výši 4 995 579,65 Kč byla tato uložena při spodní hranici možné výše.

61.         K tomuto odkazuji na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 14/2013 ze dne 23. 10. 2014, kde „Soud zde považuje za nutné zdůraznit též funkci postihu; konkrétní forma postihu (pokuta) a jeho výše musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností, jaké svědčí žalobci, zároveň musí být postih dostatečně znatelný v žalobcově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro žalobce likvidačním. V opačném případě by totiž postih delikventa smysl postrádal.“

62.         Výše pokuty uložená Úřadem v napadeném rozhodnutí je přiměřená a Úřad při jejím ukládání postupoval zcela v mezích správního uvážení, které dle rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Azs 105/2004 – 72 ze dne 19. 7. 2004 spočívá v tom, že zákon „poskytuje volný prostork rozhodování v hranicích, které stanoví.“ S ohledem na maximální možnou výši uložené pokuty v posuzovaném případě, byla pokuta uložena při spodní hranici maximální možné výše.

63.         Ukládání trestu je založeno na dvou základních principech - principu zákonnosti trestu a individualizace trestu. Z judikatury Nejvyššího správního soudu přitom vyplývá, že při posuzování zákonnosti uložené sankce správní soud k žalobní námitce přezkoumá, zda správní orgán při stanovení výše sankce zohlednil všechna zákonem stanovená kritéria, zda jeho úvahy o výši pokuty jsou racionální, ucelené, koherentní a v souladu se zásadami logiky, zda správní orgán nevybočil z mezí správního uvážení nebo jej nezneužil, ale rovněž, zda uložená pokuta není likvidační [srov. např. usnesení rozšířeného senátu ze dne 20. 4. 2010, č. j. 1 As 9/2008 - 133, publikované pod č. 2092/2010 Sb. NSS, www.nssoud.cz, nebo nálezy Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 3/02 ze dne 13. 8. 2002 (N 105/27 SbNU 177; 405/2002 Sb.), nebo sp. zn. Pl. ÚS 38/02 ze dne 9. 3. 2004 (N 36/32 SbNU 345; 299/2004 Sb.)]. Není přitom důvodu, aby obdobným způsobem při přezkoumávání pokuty nepostupoval také odvolací správní orgán. S ohledem na shrnutí závěrů Úřadu ve vztahu k pokutě uvedených v odůvodnění napadeného rozhodnutí, ale i s ohledem na to, že Úřad správně posoudil i možnou likvidačnost pokuty pro zadavatele, je možné uzavřít, že se Úřad v napadeném rozhodnutí zabýval odůvodněním výše uložené pokuty velice pečlivě, přičemž při splnění povinnosti dle § 89 odst. 2 správního řádu jsem ve vztahu k zákonnosti výroku III. napadeného rozhodnutí neshledal, že by Úřad nenaplnil požadavky, jež jsou na odůvodnění pokuty kladeny jak § 121 odst. 2 zákona, tak § 68 odst. 3 správního řádu.

64.         V souvislosti s určením výměry pokuty poukazuji na nález Ústavního soudu Pl. ÚS 3/2002 ze dne 13. 8. 2002. Podle výkladu uvedeného nálezu je při ukládání pokut vyloučen takový zásah do majetku podnikatele, v důsledku kterého by byla zničena majetková základna pro další podnikatelskou činnost. Nepřípustné jsou takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Ústavní soud se v nálezu Pl. ÚS 3/2002 ze dne 13. 8. 2002 zabýval ukládáním pokut právnickým a fyzickým osobám podnikajícím. Závěr o nepřípustnosti pokut likvidačního charakteru tedy není přímo aplikovatelný i na ukládání pokut územnímu samosprávnému celku, tj. v tomto případě zadavateli. Zadavatel je územní samosprávný celek, není tedy zřízen nebo založen za účelem dosahování zisku podnikatelkou činností. V důsledku toho nemůže mít výše uložené pokuty likvidační charakter ve vztahu k podnikatelské činnosti ve smyslu nálezu Pl. ÚS 3/2002 ze dne 13. 8. 2002, a s ohledem na její výši a finanční zdroje, se kterými zadavatel hospodaří, ani k majetkové podstatě zadavatele coby územního samosprávného celku.

65.         S ohledem na výše uvedené tedy uzavírám, že Úřad v napadeném rozhodnutí řádně posoudil všechny okolnosti případu a uložil pokutu přiměřenou těmto okolnostem za současné individualizace trestu.

66.         S ohledem na závěry vyslovené v odůvodnění napadeného rozhodnutí mám za to, že Úřad postupoval zcela v souladu s § 121 odst. 2 zákona, když při určení výše pokuty za spáchaný správní delikt přihlédl jak k závažnosti spáchaného správního deliktu, tak i k jeho následkům, a dále i k okolnostem jeho spáchání, přičemž tyto okolnosti řádně v odůvodnění napadeného rozhodnutí označil, uvedl závěry, na základě nichž posoudil, zda se jedná o polehčující a přitěžující okolnosti a následně tyto při samotném určení výše pokuty zohlednil, a to včetně ekonomické situace zadavatele.

67.         K tvrzení zadavatele, že splatnost pokuty byla ve výroku rozhodnutí stanovena na dva měsíce od nabytí právní moci rozhodnutí a v odůvodnění je uváděna lhůta jednoho měsíce, pro úplnost uvádím, že se v odůvodnění napadeného rozhodnutí zjevně jedná o chybu v psaní a počtech, přičemž pro zadavatele je primárně závazné především to, co je uvedeno přímo ve výroku napadeného rozhodnutí.

Posouzení z hlediska pozdější právní úpravy

68.         Dne 1. 10. 2016 nabyl účinnosti zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“).

69.         Podle čl. 40 odst. 6 ústavního zákona č. 2/1993 Sb., o vyhlášení Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“) se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Shodný princip je vyjádřen i v § 2 odst. 1 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „trestní zákoník“). Toto pravidlo zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější. Tato výjimka se dle konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu aplikuje rovněž v oblasti správního trestání.

70.         V souvislosti s citovaným článkem Listiny uvádím, že konstantní soudní judikatura (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 6 A 126/2002-27 ze dne 27. 10. 2004) dospěla k závěru, že „[t]restání za správní delikty musí podléhat stejnému režimu jako trestání za trestné činy a v tomto smyslu je třeba vykládat všechny záruky, které se podle vnitrostátního práva poskytují obviněnému z trestného činu. Je totiž zřejmé, že rozhraničení mezi trestnými (a tedy soudem postižitelnými) delikty a delikty, které stíhají a trestají orgány exekutivy, je výrazem vůle suverénního zákonodárce; není odůvodněno přirozenoprávními principy, ale daleko spíše je výrazem trestní politiky státu (…) Pro české právo to pak znamená, že i ústavní záruka článku 40 odst. 6 Listiny o tom, že je nutno použít pozdějšího práva, je-li to pro pachatele výhodnější, platí jak v řízení soudním, tak v řízení správním (…) Přijetí tohoto principu pak znamená, že nelze trestat podle starého práva v době účinnosti práva nového, jestliže nová právní úprava konkrétní skutkovou podstatu nepřevzala; analogicky to platí i tehdy, jestliže nová právní úprava stanoví mírnější sankce za stejné jednání“. K totožnému závěru dospěl Nejvyšší správní soud též v rozsudku č. j. 8 Afs 17/2007-135 ze dne 31. 5. 2007 a dalších.

71.         K posouzení příznivější právní úpravy ve vztahu ke konkrétním okolnostem případu uvádím následující. Deliktní odpovědnost zadavatele konstatovaná napadeným rozhodnutím se opírá o závěr Úřadu, že v daném případě zadavatel nedodržel zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 odst. 1 zákona, když minimální úroveň technického kvalifikačního předpokladu dle § 56 odst. 3 písm. a) zákona vymezil příliš úzce, což mohlo znemožnit účast v zadávacím řízení potenciálním možným dodavatelům. Dle § 6 odst. 2 ZZVZ ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace, z čehož je zřejmé, že zásada zákazu diskriminace je zcela obdobně zakotvena v obou právních úpravách, tj. v zákoně i ZZVZ. Jak potom vyplývá z § 79 odst. 2 písm. a) ZZVZ, k prokázání kritérií technické kvalifikace zadavatel může požadovat seznam stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení včetně osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších z těchto prací, což je opět právní úprava odpovídající § 56 odst. 3 písm. a) zákona. Po porovnání příslušných ustanovení týkajících se základních zásad zadávacího řízení a kvalifikačních požadavků na reference ke stavebním pracím dle zákona i ZZVZ lze konstatovat, že k žádné změně právní úpravy v dané věci nedošlo.

72.         Ve světle výše uvedeného konstatuji, že v šetřeném případě nelze aplikovat výjimku ze zákazu retroaktivity, neboť právní úprava dle ZZVZ není pro zadavatele právní úpravou příznivější, tudíž je třeba správní delikt posuzovat podle právní úpravy účinné v době jeho spáchání, tedy dle zákona. Šetřený správní delikt zadavatele naplňuje stejné znaky skutkové podstaty, přičemž i výše sazby pokuty a kritéria závažnosti jsou totožná, jak dle ZZVZ, tak i podle zákona.

VI.          Závěr

73.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

74.         Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

Obdrží:

JUDr. Tomáš Těmín, PhD., Karlovo náměstí 28, 120 00 Praha 2

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy