číslo jednací: S9/2015/VZ-12496/2015/532/KSt

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 7. 1. 2015 z moci úřední, jehož účastníkem je

 

• zadavatel – Národní ústav pro vzdělávání, školské poradenské zařízení a zařízení pro další vzdělávání pedagogických pracovníků, IČO 00022179, se sídlem Weilova 1271/16, 102 00 Praha – Hostivař,

 

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, při zadávání veřejné zakázky „Návrh a implementace informačního systému pro kvalifikace a autorizaci (ISKA)“, v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Informačního systému o veřejných zakázkách odesláno dne 23. 8. 2011 a uveřejněno dne 26. 8. 2011 pod ev. č. 60064542, ve znění oprav uveřejněných dne 30. 8. 2011, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 30. 8. 2011 pod ev. č. 2011/S 165-272861, ve znění oprav uveřejněných dne 2. 9. 2011 pod ev. č. 2011/S 168-276732,

 

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Národní ústav pro vzdělávání, školské poradenské zařízení a zařízení pro další vzdělávání pedagogických pracovníků, IČO 00022179, se sídlem Weilova 1271/16, 102 00 Praha – Hostivař – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, tím, že úroveň ekonomického a finančního kvalifikačního předpokladu podle § 55 odst. 1 písm. c) citovaného zákona nevymezil v souladu s § 55 odst. 3 písm. c) citovaného zákona tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti veřejné zakázky „Návrh a implementace informačního systému pro kvalifikace a autorizaci (ISKA)“, zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo do Informačního systému o veřejných zakázkách odesláno dne 23. 8. 2011 a uveřejněno dne 26. 8. 2011 pod ev. č. 60064542, ve znění oprav uveřejněných dne 30. 8. 2011, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 30. 8. 2011 pod ev. č. 2011/S 165-272861, ve znění oprav uveřejněných dne 2. 9. 2011 pod ev. č. 2011/S 168-276732, neboť k prokázání ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů požadoval doložení celkového obratu dosaženého za předcházející 3 uzavřená účetní období ve výši alespoň 100 000 000,- Kč v každém z těchto období, což neodpovídá druhu, rozsahu a složitosti předmětné veřejné zakázky, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 3. 5. 2012 Servisní smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku s uchazečem AQUASOFT spol. s r. o., IČO 64946274, se sídlem Rubeška 215/1, 190 00 Praha 9 – Vysočany.

 

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Národní ústav pro vzdělávání, školské poradenské zařízení a zařízení pro další vzdělávání pedagogických pracovníků, IČO 00022179, se sídlem Weilova 1271/16, 102 00 Praha – Hostivař – podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o  veřejných zakázkách, v rozhodném znění, ukládá

 

pokuta ve výši 50 000,- Kč (padesát tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

ODŮVODNĚNÍ

I.               POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, k dohledu nad dodržováním tohoto zákona, obdržel dne 24. 10. 2014 podnět k přezkoumání postupu zadavatele – Národní ústav pro vzdělávání, školské poradenské zařízení a zařízení pro další vzdělávání pedagogických pracovníků, IČO 00022179, se sídlem Weilova 1271/16, 102 00 Praha – Hostivař(dále jen „zadavatel“) – při zadávání veřejné zakázky „Návrh a implementace informačního systému pro kvalifikace a autorizaci (ISKA)“, formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo do Informačního systému o veřejných zakázkách odesláno dne 23. 8. 2011 a uveřejněno dne 26. 8. 2011 pod ev. č. 60064542, ve znění oprav uveřejněných dne 30. 8. 2011, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 30. 8. 2011 pod ev. č. 2011/S 165-272861, ve znění oprav uveřejněných dne 2. 9. 2011 pod ev. č. 2011/S 168-276732 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Posouzením obsahu podání, na základě materiálů zaslaných zadavatelem a vlastního šetření, získal Úřad pochybnosti o  správnosti postupu zadavatele při zadávání šetřené veřejné zakázky a to, zda zadavatel vymezil minimální úroveň kvalifikačního předpokladu uvedeného v § 55 odst. 1 písm. c) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění (dále jen „zákon“), v souladu s § 55 odst. 3 písm. c) zákona, tedy tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti veřejné zakázky, když požadoval doložení celkového obratu uchazeče ve výši alespoň 100 000 000,- Kč v každém ze 3 předcházejících uzavřených účetních období.

3.             Z uvedeného důvodu zahájil Úřad správní řízení ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona z moci úřední.

II.             PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

4.             Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona zadavatel.

5.             Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníku řízení oznámením č. j. ÚOHS-S9/2015/VZ-239/2015/532/KSt ze dne 6. 1. 2015, v němž seznámil účastníka řízení se skutečnostmi, které budou podkladem pro rozhodnutí.

6.             Dne 7. 1. 2015, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení zadavateli doručeno, bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, zahájeno správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem.

7.             Usnesením č. j. ÚOHS-S9/2015/VZ-240/2015/532/KSt ze dne 6. 1. 2015 stanovil Úřad účastníku řízení lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko, a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

8.             Pro úplnost Úřad uvádí, že zadavatel se k důvodům, na základě kterých Úřad zahájil správní řízení, ve stanovených lhůtách, ani později nevyjádřil.

III.           ZÁVĚRY ÚŘADU

9.             Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů a na základě vlastního zjištění konstatuje, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K postavení zadavatele

10.         Nejprve Úřad ověřil postavení zadavatele podle § 2 zákona.

11.         Podle § 2 odst. 2 písm. b) zákona je veřejným zadavatelem státní příspěvková organizace.

12.         Z Výroční zprávy zadavatele za rok 2012 a z údajů zveřejněných na internetových stránkách zadavatele (http://www.nuv.cz/kontakty/povinne-zverejnovane-udaje) vyplývá, že zadavatel je přímo řízenou organizací Ministerstva školství, mládeže a tělovýchovy založenou změnou zřizovací listiny MŠMT č. j. 10 082/92 ze dne 28. 5. 2011.

13.         Ze Seznamu ústředních orgánů státní správy a jejich podřízených organizací, ve kterém je uvedena i právní forma jednotlivých organizací vyplývá, že zadavatel je příspěvkovou organizací Ministerstva školství, mládeže a tělovýchovy.

14.         Z výše uvedených skutečností je zřejmé, že zadavatel je státní příspěvkovou organizací.

15.         Zadavatel je tak veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. b) zákona, pročež se na něj vztahuje zákon o veřejných zakázkách a zadavatel byl tedy povinen při zadávání předmětné veřejné zakázky postupovat podle zákona.

 

K výroku I. rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona

16.         Podle § 50 odst. 1 zákona kvalifikaci splní dodavatel, který prokáže splnění

a)   základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 zákona,

b)   profesních kvalifikačních předpokladů podle § 54 zákona,

c)    ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů podle § 55 zákona a

d)   technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 zákona.

17.         Požadavky na prokázání splnění kvalifikace stanoví veřejný zadavatel podle § 50 odst. 2 zákona v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení. Podrobná specifikace těchto požadavků může být uvedena v kvalifikační či zadávací dokumentaci.

18.         K prokázání splnění ekonomických a finančních předpokladů dodavatele může veřejný zadavatel podle § 55 odst. 1 písm. c) zákona požadovat předložení dokladu o údaji o celkovém obratu dodavatele zjištěný podle zvláštních právních předpisů, popřípadě obrat dosažený dodavatelem s ohledem na předmět veřejné zakázky, a to nejvýše za poslední 3 účetní období; jestliže dodavatel vznikl později nebo prokazatelně zahájil činnost vztahující se k předmětu veřejné zakázky později, postačí, předloží-li údaje o svém obratu za všechna účetní období od svého vzniku nebo od zahájení příslušné činnosti.

19.         Ve vztahu k ekonomickým a finančním kvalifikačním předpokladům je veřejný zadavatel povinen podle § 55 odst. 3 zákona v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení

a)   stanovit rozsah požadovaných informací a dokladů,

b)   uvést způsob prokázání splnění těchto kvalifikačních předpokladů a

c)    vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky.

20.         Zadavatel se dopustí správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

21.         Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5% ceny zakázky, nebo do 10 000 000,- Kč, nejde-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a), c), nebo d) zákona.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce

22.         Z bodu II.2.1) „Celkové množství nebo rozsah zakázky“ oznámení o zakázce, které bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 26. 8. 2011, vyplývá, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla zadavatelem stanovena ve výši 30 000 000,- Kč bez DPH.

23.         Z bodu 7.2. zadávací dokumentace je zřejmé, že smlouva na realizaci plnění předmětu veřejné zakázky měla být uzavřena na dobu určitou a to do 30. 6. 2015.

24.         Z bodu 6.1.3. „Ekonomické a finanční kvalifikační předpoklady podle § 55 zákona“, pod písm. b) zadávací dokumentace požadoval zadavatel, aby dodavatelé splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů prokázali „podle § 55 odst. 1 písm. c) zákona předložením čestného prohlášení o obratu za poslední 3 účetní období (2008-2010), spolu s kopií výkazů zisků a ztrát ověřený auditorem (má-li dodavatel zákonnou povinnost k ověření účetní závěrky auditorem, jinak postačí neověřený výkaz zisků a ztrát) za tato účetní období.“

25.         Z citovaného bodu zadávací dokumentace dále vyplývá, že ke splnění kvalifikace podle § 55 odst. 1 písm. c) zákona bylo nutné, aby „z předloženého čestného prohlášení a kopie výkazů zisků a ztrát vyplývalo, že celkový obrat uchazeče dosažený za předcházející 3 uzavřená účetní období dosáhl v každém z těchto období alespoň 100 000 000,- Kč a že obrat dodavatele spočívající ve službách souvisejících s vývojem a implementací informačních systémů dosáhl za poslední 3 účetní období alespoň 50 000 000,- Kč za každé období. Z čestného prohlášení uchazeče musí vyplývat, jaká část jeho celkového obratu se týká vývoje a implementace informačních systémů.“

Právní posouzení

26.         Úřad nejprve ve věci obecně uvádí, že účelem prokazování kvalifikace je snaha zajistit, aby se o veřejnou zakázku ucházeli pouze ti dodavatelé, kteří jsou objektivně schopni konkrétní veřejnou zakázku řádně a včas splnit. Jinými slovy mají veškeré předpoklady pro její řádnou realizaci.

27.         Smyslem prokazování finančních a ekonomických kvalifikačních předpokladů je potvrzení schopnosti dodavatele plnit své finanční závazky. Je zřejmé, že řádnou realizaci veřejné zakázky může zajistit pouze způsobilý, tzn. kvalifikovaný dodavatel, který zadavateli prokáže svou ekonomickou stabilitu. O své způsobilosti plnit veřejnou zakázku musí dodavatel zadavatele přesvědčit prokázáním kvalifikace tak, aby zadavatel získal jistotu, že plnění bude poskytnuto skutečně způsobilým dodavatelem.

28.         Zadavatel podle předmětu veřejné zakázky volí jednotlivá konkrétní kvalifikační kritéria, kterými vymezuje úroveň způsobilosti dodavatele, která je nezbytná pro splnění předmětu veřejné zakázky. Z výše citovaných ustanovení zákona jednoznačně vyplývá, že požadavky zadavatele na kvalifikaci dodavatelů musí mít přímou souvislost s předmětem veřejné zakázky a musí vyjadřovat objektivně odůvodnitelné požadavky na způsobilost dodavatelů k jejímu plnění. Stanovení nepřiměřených požadavků na způsobilost dodavatelů nepřípustně omezuje okruh potenciálních dodavatelů a znemožňuje jim zúčastnit se zadávacího řízení. Zadavatel může vymezit minimální úroveň ekonomických a finančních předpokladů pouze takovým způsobem, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti konkrétního předmětu veřejné zakázky. Zadavatel má s její pomocí ověřit způsobilost dodavatele provést konkrétní veřejnou zakázku, nikoliv vytvářet neodůvodněné překážky pro účast jednotlivých dodavatelů v zadávacím řízení.

29.         Jak bylo uvedeno výše, je z hlediska posouzení oprávněnosti stanovení minimálního obratu rozhodná souvislost s předmětem šetřené veřejné zakázky, zejména s jeho charakterem, výší předpokládané hodnoty plnění a délkou závazku. Požadavkem na minimální obrat zadavatel vyjádří „velikost firmy“, která je podle jeho názoru schopná realizovat požadovanou dodávku, službu či stavební práce, avšak musí tak učinit s ohledem na rozsah činnosti stanovený předmětem veřejné zakázky. Zadavatelem zvolený požadavek na minimální obrat dodavatelů potom snižuje pravděpodobnost, že by k realizaci díla byl vybrán dodavatel, jehož finanční situace je do značné míry závislá na realizaci předmětné veřejné zakázky.

30.         K uvedenému Úřad dále dodává, že stanovení výše obratu za poslední tři účetní období je důležité zejména u veřejných zakázek na stavební práce a na služby, protože při těchto zakázkách vykonává dodavatel pro zadavatele činnosti zpravidla v delším časovém úseku a pro zadavatele je tedy nezbytné vybrat dodavatele, který výší obratu prokáže jistou míru stability a rovněž míru existenční závislosti respektive nezávislosti na dané veřejné zakázce, neboť případné neplnění ze strany dodavatele by ohrozilo realizaci veřejné zakázky. Důraz kladený na stabilitu dodavatele realizujícího dlouhodobější kontrakt je odůvodněn rovněž způsobem hrazení ceny veřejné zakázky v takových vztazích, ta je totiž většinou hrazena prostřednictvím plateb, které jsou vázány např. na realizaci určité části veřejné zakázky. Ve veřejné zakázce na dodávky, která představuje koupi jedné konkrétní věci, nebo souboru věcí, je bezesporu také důležité vybrat spolehlivého a stabilního dodavatele. V těchto případech, vzhledem k obvykle kratší době plnění, již však nehrozí takové riziko, že by se v průběhu plnění zakázky dodavatel dostal do obtíží a nebyl schopen dostát svým závazkům. Všechny uvedené skutečnosti musí zadavatel při stanovení ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů zohlednit.

31.         Z výše uvedených skutečností tedy vyplývá, že při stanovení výše požadovaného obratu je nezbytné zohlednit nejenom předpokládanou hodnotu veřejné zakázky, ale i dobu realizace předmětu veřejné zakázky, příp. i finanční harmonogram.

32.         Uvedené skutečnosti vyplývají také z rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 27/2009 ze dne 28. 4. 2011, ve kterém jmenovaný soud uvedl, že při stanovení výše požadovaného obratu je nezbytné zohlednit nejenom předpokládanou hodnotu veřejné zakázky, ale i druh, rozsah a složitost veřejné zakázky. K tomu jmenovaný soud dále uvedl, že „předpokládaná hodnota zakázky hraje v případě stanovení kritéria odpovídající výši obratu roli stěžejní. Porovnání hodnoty veřejné zakázky a výše požadovaného obratu je proto pro posouzení přiměřenosti a tedy zákonnosti stanoveného kvalifikačního kritéria způsobem nanejvýš vhodným“.

33.         Šetřené zadávací řízení bylo zadavatelem zahájeno dne 23. 8. 2011, přičemž lhůta pro podání nabídek byla zadavatelem stanovena na den 6. 10. 2011. V zadávacích podmínkách zadavatel stanovil, že smlouva na realizaci předmětu plnění veřejné zakázky bude uzavřena na dobu určitou a to do 30. 6. 2015. K tomu Úřad dodává, že zadavatel stanovil zadávací lhůtu, tedy dobu, po kterou jsou uchazeči vázáni svými nabídkami, do dne 29. 2. 2012.

34.         Z uvedených údajů lze usuzovat, že zadavatel předpokládal, že smlouvu na realizaci předmětu veřejné zakázky uzavře začátkem roku 2012, tedy v době, ve které byli uchazeči vázáni svými nabídkami. Pokud vezme Úřad v úvahu, že zadavatel hodlal smlouvu uzavřít do konce zadávací lhůty, tedy do 29. 2. 2012, a smlouva měla být uzavřena na dobu určitou do 30. 6. 2015, pak by v takovém případě měla být smlouva realizována po dobu 3 let a 4 měsíců.

35.         K tomu Úřad pro úplnost dodává, že zadavatel uzavřel Servisní smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku s uchazečem AQUASOFT spol. s r. o., IČO 64946274, se sídlem Rubeška 215/1, 190 00 Praha 9 – Vysočany (dále jen „vybraný uchazeč“), dne 3. 5. 2012. V důsledku toho bude smlouva realizována po dobu 3 let a 2 měsíců, tedy po dobu o 2 měsíce kratší, než jakou Úřad vzal v úvahu při posuzování přiměřenosti nastavené výše ročního obratu. Skutečná doba realizace plnění veřejné zakázky je však irelevantní pro posouzení postupu zadavatele Úřadem, neboť zadavatel určuje kvalifikační předpoklady na základě předpokládaných údajů ještě před zahájením zadávacího řízení. Jednání zadavatele musí tedy Úřad posuzovat podle údajů, které zadavatel předpokládal v době zahájení zadávacího řízení, a které uvedl v zadávací dokumentaci, a nikoli z údajů, které posléze vyplynuly z dalšího průběhu zadávacího řízení a ze skutečností souvisejících s uzavřením smlouvy, když některé původní předpokládané skutečnosti nebudou naplněny (ani v případě posouzení doby plnění smlouvy, která bude posléze o 2 měsíce kratší, než bylo předpokládáno při přípravě zadávacích podmínek, by však závěry Úřadu tímto nebyly dotčeny, pozn. Úřadu).

36.         V případech, kdy je předmětem veřejné zakázky dodávka, či služba s dobou plnění delší než 1 rok, je při posuzování přiměřenosti nastavené úrovně ročního obratu brána v potaz předpokládaná hodnota veřejné zakázky za 1 rok plnění. Toto přepočtení hodnoty veřejné zakázky je logické, neboť plnění veřejné zakázky se předpokládá v průběhu celého roku.

37.         Zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu šetřené veřejné zakázky ve výši 30 000 000,- Kč a požadoval prokázat splnění ekonomických a kvalifikačních předpokladů doložením obratu v každém ze 3 předcházejících období ve výši alespoň 100 000 000,- Kč. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky přepočtená na 1 rok při realizaci předmětu veřejné zakázky po dobu 3 let a 4 měsíců tedy v šetřené veřejné zakázce činí 9 000 000,- Kč.

38.         Úřad pro úplnost uvádí, že zadavatel požadoval doložit také obrat dodavatele spočívající ve službách souvisejících s vývojem a implementací informačních systémů tak, aby dosáhl za poslední 3 účetní období alespoň 50 000 000,- Kč, přičemž z čestného prohlášení mělo vyplývat, jaká část z celkového obratu se týká vývoje a implementace informačních systémů. Úřad stanovení této výše obratu neposuzuje, neboť zadavatel doložení obratu vztahujícího se k předmětu veřejné zakázky ve výši 50 000 000,- Kč požadoval doložit v rámci celkového obratu ve výši 100 000 000,-  Kč, částka 50 000 000,- Kč je tedy zahrnuta již v požadavku na celkový obrat ve výši 100 000 000,-  Kč a požadavek zadavatele tím tedy není rozšiřován.

39.         Zadavatel v šetřené veřejné zakázce požadoval doložení obratu za každý kalendářní rok alespoň ve výši 100 000 000,- Kč. Požadovaný roční obrat uchazeče tedy přesahuje předpokládanou hodnotu (ve smyslu závěrů učiněných v bodu 37. odůvodnění tohoto rozhodnutí) veřejné zakázky cca 11krát.

40.         Předmětem veřejné zakázky je vývoj, vytvoření, implementace a provozování služby Informačního systému pro kvalifikace a autorizaci. Jedná se o zajištění všech procesů, které souvisejí s oblastí ověřování a uznávání výsledků dalšího vzdělávání a podporu činnosti Autorizujících orgánů a Autorizovaných osob.

41.         Z předmětu veřejné zakázky lze podle Úřadu usuzovat, že se svým charakterem jedná o relativně rozsáhlé služby dlouhodobějšího charakteru, které jsou důležité pro zajištění činnosti zadavatele, což však samo o sobě nemůže být důvodem pro to, aby požadavek zadavatele na výši ročního obratu uchazeče byl 11 krát vyšší než je předpokládaná hodnota veřejné zakázky (viz bod 37. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

42.         Podle bodu 7. „Obchodní podmínky“ zadávací dokumentace měl být součástí nabídky podepsaný návrh servisní smlouvy, který tvořil přílohu č. 6 zadávací dokumentace, přičemž se jednalo o závazný vzor smlouvy. Podle čl. 5 „Cena“ vzoru servisní smlouvy měla být cena vyčíslena jako celková, přičemž platební kalendář měl být její přílohou. Jak vyplývá z dodatečných informací ze dne 5. 9. 2011, měl být platební kalendář vytvořen uchazečem.

43.         K uvedenému Úřad dodává, že z rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 30 Af 55/2012 ze dne 27. 2. 2013 vyplývá, že Úřad je při posouzení nastavení požadovaného obratu zadavatelem povinen zohlednit i skutečnosti, jakým způsobem byl sjednán způsob placení poskytovaného plnění.

44.         Úřad tedy posoudil zadavatelem stanovené zadávací podmínky, které se vztahují k jeho povinnosti uhradit cenu za obdržené služby. Ze skutečností uvedených výše vyplývá, že zadavatel v zadávacích podmínkách nestanovil, jakým způsobem bude cena za realizaci předmětu veřejné zakázky hrazena. Rozložení plateb nechal na uchazeči.

45.         Z uvedeného důvodu nelze v šetřené veřejné zakázce vzít v úvahu, jakým způsobem bude předmět veřejné zakázky zadavatelem hrazen, protože zadavatel si sám nestanovil platební podmínky a vytvoření platebního kalendáře nechal na uchazeči. K tomu Úřad pro úplnost doplňuje, že při posuzování postupu zadavatele musí vycházet z údajů, které jsou uvedeny v zadávací dokumentaci, a nemůže přihlížet k tomu, jakým způsobem ve skutečnosti byla cena hrazena.

46.         Pokud jde o přiměřenost stanovené výše obratu, lze též odkázat na předchozí rozhodovací praxi Úřadu, zejména na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S111/2010/VZ-11795/2010/540/DCh ze dne 21. 10. 2010, ve kterém Úřad dospěl k závěru, že požadavek zadavatele na roční obrat, který je 10krát vyšší než je předpokládaná hodnota veřejné zakázky za rok, není v souladu se zákonem a rozhodl v tomto případě, že zadavatel se stanovením takového požadavku dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, neboť vymezil minimální úroveň požadovaného obratu tak, že neodpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky. Úřad tak již dříve rozhodl, že výše ročního obratu, která přesahuje předpokládanou hodnotu desetkrát, není stanovena v souladu se zákonem.

47.         Úřad k tomu dále uvádí, že nelze připustit nastavení takové výše minimálního obratu, které by mělo za následek diskriminaci dodavatelů s nižším obratem, kteří by však byli schopni rovnocenně splnit předmět plnění veřejné zakázky.

48.         Je zřejmé, že pokud by dodavatel dosahoval obratu menšího než je předpokládaná hodnota veřejné zakázky, pak lze tvrdit, že takový dodavatel by musel použít veškeré své prostředky k plnění jedné veřejné zakázky, čímž by se dostal do ekonomické závislosti na jednom zdroji příjmů a plnění veřejné zakázky by tak mohlo být ohroženo.

49.         Na druhé straně požadavek zadavatele na roční obrat uchazeče, který předpokládanou hodnotu veřejné zakázky z pohledu ročního plnění přesahuje 11krát, nelze označit za přiměřený, jelikož míra rizika spojeného s neplnění veřejné zakázky, s ohledem na její předmět a rozsah, je ve zjevném nepoměru s požadavkem zadavatele na úroveň ekonomické stability dodavatele, přičemž tato skutečnost diskriminuje ostatní dodavatele na trhu, kteří jsou vzhledem ke svému předmětu činnosti a velikosti firmy (výši obratu) způsobilí předmět veřejné zakázky splnit.

50.         Nelze tak vyloučit situaci, že zadavatel nastavením požadované výše obratu omezil okruh dodavatelů, kteří mohli podat nabídku, přičemž pokud by zadavatel stanovil požadavky na prokázání kvalifikačních předpokladů v souladu se zákonem, mohl obdržet nabídky od širšího okruhu dodavatelů, které mohly být výhodnější než nabídka vybraného uchazeče, se kterým uzavřel smlouvu, z čehož vyplývá, že postup zadavatele mohl mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky.

51.         Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že úroveň ekonomického a finančního kvalifikačního předpokladu podle § 55 odst. 1 písm. c) zákona nevymezil v souladu s § 55 odst. 3 písm. c) zákona tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti veřejné zakázky, neboť k prokázání ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů požadoval doložení celkového obratu dosaženého za předcházející 3 uzavřená účetní období ve výši alespoň 100 000 000,- Kč v každém z těchto období, což neodpovídá druhu, rozsahu a složitosti veřejné zakázky, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 3. 5. 2012 Servisní smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku s vybraným uchazečem.

52.         Vzhledem k výše uvedenému rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. rozhodnutí – uložení sankce

53.         Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

54.         V případě šetřené veřejné zakázky se zadavatel dopustil správního deliktu tím, že úroveň ekonomického a finančního kvalifikačního předpokladu podle § 55 odst. 1 písm. c) zákona nevymezil v souladu s § 55 odst. 3 písm. c) zákona tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětné veřejné zakázky, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 3. 5. 2012 Servisní smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku s vybraným uchazečem.

55.         Zadavatel tak naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

56.         Vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil Úřad k uložení pokuty.

57.         Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

58.         V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřené veřejné zakázce se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl z podaného podnětu, který obdržel dne 24. 10. 2014, přičemž správní řízení bylo zahájeno dne 7. 1. 2015. Servisní smlouvu na realizaci předmětu veřejné zakázky uzavřel zadavatel dne 3. 5. 2012.

59.         Z uvedených údajů je zřejmé, že v šetřené veřejné zakázce nedošlo k zániku odpovědnosti zadavatele za správní delikt.

60.         Za správní delikt se podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona uloží pokuta do 5% ceny zakázky, nebo do 10 000 000,- Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

61.         Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí podle čl. 5 „Cena“ Servisní smlouvy částku ve výši 22 098 000,- Kč s DPH.

62.         Horní hranice možné pokuty (5% z ceny veřejné zakázky) tedy podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona činí částku ve výši 1 104 900,- Kč.

63.         Podle § 121 odst. 2 zákona při určení výměry pokuty právnické osobě se přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

64.         Správní delikt zadavatel spáchal tím, že úroveň ekonomického a finančního kvalifikačního předpokladu podle § 55 odst. 1 písm. c) zákona nevymezil v souladu s § 55 odst. 3 písm. c) zákona tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti veřejné zakázky.

65.         Závažnost spáchaného správního deliktu Úřad shledal především v následku, který zadavatel svým nezákonným postupem způsobil. Následkem postupu zadavatele byla skutečnost, že se zadávacího řízení nemohli zúčastnit všichni potenciální dodavatelé, kteří by byli schopni předmět plnění veřejné zakázky realizovat, tudíž došlo k hrubému narušení soutěžního prostředí. Právě co nejširší soutěž o veřejnou zakázku umožňuje naplnění hlavního cíle zákona, kterým je zajištění transparentního prostředí, ve kterém může proběhnout účinná soutěž o veřejnou zakázku, které se zúčastní všichni dodavatelé schopní konkrétní veřejnou zakázku realizovat a výběrem z tohoto, co nejširšího okruhu, pak dojde k realizaci veřejné zakázky prostřednictvím dodavatele, který nabídl zadavateli nejvýhodnější podmínky, čímž zároveň dojde k hospodárnému vynaložení veřejných zdrojů. Zároveň takto zadavatelem nastavené ekonomické a finanční kvalifikační předpoklady vedly ke skryté diskriminaci potenciálních uchazečů.

66.         Zadavatel tedy při zadávání šetřené veřejné zakázky nedodržel jednu ze základních zásad, na nichž zadávací řízení stojí, a to zásadu zákazu diskriminace dodavatelů, čímž právě došlo k tomu, že neproběhla taková soutěž o veřejnou zakázku, jakou zákon předpokládá. S ohledem na výše uvedené skutečnosti považuje Úřad správní delikt za závažný.

67.         Jako polehčující okolnost však Úřad vzhledem k výše uvedenému posoudil skutečnost, že zadavatel obdržel nabídky od sedmi uchazečů, což Úřad považuje za relativně vysoký počet, který svědčí o tom, že určitá otevřená soutěž o veřejnou o zakázku skutečně proběhla, resp. nedošlo k úplnému vyloučení soutěžního prostředí a účinné konkurence mezi dodavateli.

68.         Úřad žádné přitěžující okolnosti spočívající v postupu zadavatele v šetřené veřejné zakázce neshledal.

69.         Jde-li o způsob spáchání správního deliktu, Úřad po posouzení případu neshledal žádné relevantní skutečnosti, které by měly být v rámci posouzení výše pokuty v tomto směru zohledněny.

70.         Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele. Z „Výroční zprávy 2013“ zveřejněné na internetových stránkách zadavatele (http://www.nuv.cz) Úřad zjistil, že zadavatel měl za rok 2013 výnosy celkem ve výši 550 375 570,- Kč. K tomu Úřad doplňuje, že Výroční zpráva za rok 2014 nebyla do dne vydání tohoto rozhodnutí zadavatelem zveřejněna. Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, kterými zadavatel disponuje, resp. disponoval v roce 2013 považovat za likvidační, přičemž Úřad předpokládá, že výše disponibilních prostředků se u státních příspěvkových organizací v průběhu let výrazně nemění a nadto zadavatel v tomto směru v průběhu správního řízení neuvedl žádné skutečnosti, které by měly vést Úřad k závěru, že vzhledem k výši jeho disponibilních zdrojů bude pokuta v určité výši pro zadavatele likvidační.

71.         V této souvislosti Úřad poznamenává, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Stanovená výše pokuty podle Úřadu dostatečně naplňuje obě funkce právní odpovědnosti.

72.         Úřad nad rámec uvedeného doplňuje, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Kromě toho může zadavatel, nemůže-li uhradit pokutu z rozpočtových zdrojů, využít jiné právní nástroje, např. ty, které vyplývají z pracovního práva a odpovědnosti konkrétní osoby za protiprávní stav.

73.         Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke spáchání správního deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť zadavatel již uzavřel s vybraným uchazečem Servisní smlouvu. Z uvedeného důvodu přistoupil Úřad k uložení pokuty ve výši uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

74.         Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

 

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

 

 

Obdrží

Národní ústav pro vzdělávání, školské poradenské zařízení a zařízení pro další vzdělávání pedagogických pracovníků, Weilova 1271/16, 102 00 Praha – Hostivař

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy