číslo jednací: R45/2015/VZ-44887/2015/322/DRu

V řízení o rozkladu ze dne  3. 2. 2015  doručeném  Úřadu  pro  ochranu  hospodářské  soutěže dne 4. 2. 2015 zadavatelem –

• Svazek obcí Nové Syrovice a Láz – kanalizace a ČOV, IČO 75009455, se sídlem  Nové Syrovice 2, 675 41 Nové Syrovice, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze  dne  15. 12. 2014  JUDr.  Jaromírem  Bláhou,  advokátem,  Advokátní  kancelář  Němec, Bláha & Navrátilová, s.r.o., IČO 28509951, se sídlem Prvního pluku 206/7, 186 00 Praha 8

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S998/2014/VZ- 1679/2015/531/JDo ze dne 16. 1. 2015 vydanému ve správním řízení vedeném ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách,  ve  znění  pozdějších  předpisů,  zadavatelem  při zadávání  veřejné  zakázky  s  názvem „Nové  Syrovice  a  Láz  –  splašková  kanalizace  a  ČOV“  v  užším  řízení,  jehož  oznámení  bylo v  Informačním  systému  o  veřejných  zakázkách  uveřejněno  dne  23. 12. 2010 pod ev. č. 60054472, a jehož oznámení o zadání bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 22. 7. 2011 pod ev. č. 60062915,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové  komise,  jmenované  podle  §  152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

RozhodnutíÚřadu proochranu hospodářské soutěžeč. j.ÚOHS-S998/2014/VZ- 1679/2015/531/JDo ze dne 16. 1. 2015

P O T V R Z U J I

a podaný rozklad

Z A M Í TÁ M.

ODŮVODNĚNÍ

I. Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro  ochranu  hospodářské  soutěže  (dále  jen  „Úřad“),  jenž  je  podle  § 112  zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“1), příslušný k dohledu nad dodržováním zákona, obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele – Svazku obcí Nové Syrovice a Láz – kanalizace a ČOV, IČO 75009455, se sídlem Nové Syrovice 2, 675 41 Nové Syrovice, ve správním řízení zastoupeného na základě plné moci ze dne 15. 12. 2014 JUDr. Jaromírem Bláhou, advokátem, Advokátní kancelář Němec, Bláha & Navrátilová, s.r.o., IČO 28509951, se sídlem Prvního pluku 206/7, 186 00 Praha 8 (dále jen „zadavatel“), při zadávání veřejné zakázky s názvem „Nové Syrovice a Láz – splašková kanalizace a ČOV“ v užším řízení, jehož oznámení bylo v Informačním systému o  veřejných  zakázkách  uveřejněno  dne  23. 12. 2010  pod  ev. č.  60054472, a jejíž oznámení o zadání bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 22. 7. 2011 pod ev. č. 60062915 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Na  základě  obdrženého  podnětu  si  Úřad  od  zadavatele  vyžádal  vyjádření  k  podnětu a dokumentaci o veřejné zakázce. Po přezkoumání předložených podkladů získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem a z toho důvodu zahájil toto správní řízení z moci úřední ve věci podezření ve věci podezření ze spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

3. Dne 13. 11. 2014 oznámil Úřad  zadavateli  zahájení  správního  řízení  z  moci  úřední, přičemž doručením oznámení o zahájení správního řízení zadavateli bylo dne 14. 11. 2014 ve smyslu § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), ve spojení s § 113 zákona zahájeno toto správní řízení z moci úřední.

II. Napadené rozhodnutí

4. Dne 16. 1. 2015 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S998/2014/VZ-1679/2015/531/JDo (dále jen „napadené rozhodnutí“).

5. Úřad ve výroku I. napadeného rozhodnutí rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený  v  § 61  odst. 4  zákona  a  zásadu  transparentnosti  zakotvenou  v  §  6  zákona, když způsob omezení počtu zájemců o veřejnou zakázku za použití elektronického losovacího zařízení, k němuž došlo dne 2. 2. 2011, neumožňoval z povahy věci účinnou kontrolu samotného procesu losování na místě samém, což zapříčinilo pochybnosti o řádném průběhu  losování,  a  tedy  nebyla  zachována   zásada   transparentnosti   losování, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 11. 7. 2011 smlouvu na veřejnou zakázku.

6. Úřad odůvodnil výrok I. tím, že plomba použitá k zabezpečení použitého losovacího zařízení neumožňovala  ze  své  podstaty  vyloučení  ovlivnitelnosti  losovacího  programu.  Zájemci o veřejnou zakázku pak nebyli schopni „neovlivněnost“ losovacího programu v průběhu losování nikterak  ověřit.  Zadavatel  dle  Úřadu  také  odmítl  zanést  do  notářského  zápisu o průběhu losování poznatek jednoho z uchazečů o nestandardním chování losovacího zařízení po ukončení losování.

7. Úřad ve výroku II. napadeného rozhodnutí uložil zadavateli za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 200 000 Kč.

III. Námitky rozkladu

8. Dne 19. 1. 2015 bylo zadavateli doručeno napadené rozhodnutí. Dne 4. 2. 2015 podal zadavatel proti napadenému rozhodnutí v zákonné lhůtě rozklad ze dne 3. 2. 2015.

9. V rozkladu zadavatel namítá, že Úřadem vytýkané pochybení nespočívalo v porušení zákonem výslovně formulované povinnosti, když Úřad rozhodl, že zadavatel porušil obecný požadavek na dodržení zásady  transparentnosti  podle § 6 zákona.  Napadené  rozhodnutí tak dle zadavatele stojí na výkladu neurčitého právního pojmu „transparentnost“, který není přesně definován a jehož obsahová náplň se musí posuzovat individuálně v každém jednotlivém případě s přihlédnutím ke všem jeho okolnostem.

10. Zadavatel v obecné rovině namítá, že k otázce posuzování transparentnosti losování prováděného pomocí elektronického losovacího zařízení neexistuje žádná ustálená soudní judikatura. Jedinými soudními rozhodnutími, jejichž skutkové okolnosti se přibližují skutkovým okolnostem nyní posuzovaného případu, jsou dle zadavatele rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 A f 61/2012-108 ze dne 6. 6. 2013, na něj navazující rozsudek Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) č. j. 1 Afs 64/2013-49 ze dne 6. 11. 2013 a rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 113/2012-128 ze dne 30. 4. 2014. Případ řešený v tomto správním řízení se však od případů projednávaných ve výše odkazovaných soudních řízeních dle zadavatele liší, což má za následek neaplikovatelnost závěrů těchto rozsudků na právě řešený případ. Nadto dle zadavatele neplatí tvrzení Úřadu o všeobecné vázanosti právním názorem soudů, když Úřad obecně není právním názorem správních soudů zásadně vázán, ledaže by právní předpis stanovil jinak.

11. Zadavatel brojí proti neúměrné přísnosti právního názoru Úřadu při aplikaci § 61 zákona, když Úřad reálně neumožňuje provést losování, které by zákonným požadavkům vyhovělo, přičemž Úřad dle názoru zadavatele neobjasnil, jak by při neporušení plomby losovacího zařízení mohlo dojít k neoprávněnému zásahu do softwaru nacházejícího se „uvnitř“ losovacího zařízení.

12. K odmítnutí zaznamenat do notářského zápisu o průběhu losování okolnost nestandardního chování losovacího zařízení  po  ukončení  losování  zadavatel  namítá,  že  tato  okolnost je založena pouze  na  tvrzeních  dotčeného  uchazeče,  když  v  době  tvrzeného  incidentu se v místnosti již žádný další zástupce uchazeče ani žádný zástupce zadavatele nenacházel.

13. Dle zadavatele se Úřad neměl omezovat pouze na konstatování netransparentnosti úkonů zadavatele, ale měl uvést, jak měl zadavatel postupovat správně.

14. K tvrzené  netransparentnosti  jednání  zadavatel  odkazuje  na  rozsudek  NSS č. j. 7 Afs 31/2012-55 ze dne 20. 6. 2012, v němž NSS konstatoval, že „Losování nelze považovat za netransparentní pouze z toho důvodu, že teoreticky existuje způsob, jak mohlo být ovlivněno.“

15. Zadavatel dále odkazuje na rozhodnutí Úřadu ve věcech vedených pod sp. zn. ÚOHS- S338/2011/VZ, sp. zn. ÚOHS-S429/2011/VZ a sp. zn. ÚOHS-S491/2011/VZ, které se týkaly skutkově obdobných případů a v nichž bylo rozhodnuto ve prospěch zadavatele. K tomu pak namítá, že Úřad ve srovnatelných případech postupuje vůči různým zadavatelům různě.

16. Výši uložené pokuty považuje zadavatel za nepřiměřeně vysokou. Při jejím ukládání Úřad dle zadavatele nezohlednil všechny relevantní okolnosti, konkrétně nesprávně vyhodnotil okamžik, od kterého začala běžet subjektivní  5letá  lhůta k projednání  správního  deliktu, nezohlednil skutečnost, že se zadavatel nechal při realizaci zadávacího řízení zastoupit profesionálním  administrátorem,  nesprávně  zhodnotil  závažnost  správního  deliktu a nesprávně interpretoval závěrečný účet zadavatele za rok 2013.

Závěr rozkladu

17. Zadavatel  navrhuje,  aby  předseda  Úřadu  napadené  rozhodnutí  zrušil  a  řízení  zastavil a v případě, že neshledá důvody pro zrušení napadeného rozhodnutí, aby upustil od uložení pokuty, popř. aby tuto pokutu snížil.

IV. Řízení o rozkladu

18. Úřad  po  doručení  rozkladu  neshledal  podmínky  pro  postup  podle  § 87  správního  řádu a podle § 88  odst. 1  správního  řádu  předal  spis  se  svým  stanoviskem  předsedovi  Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

19. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

20. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 61 odst. 4 zákona a zásadu  transparentnosti  zakotvenou  v  §  6  zákona, když způsob omezení počtu zájemců o veřejnou zakázku za použití elektronického losovacího zařízení neumožňoval z povahy věci účinnou kontrolu samotného procesu losování a tedy nebyla   zachována   zásada   transparentnosti   losování,   přičemž   uvedený   postup   mohl podstatně  ovlivnit  výběr  nejvhodnější  nabídky  a  zadavatel  uzavřel  na  veřejnou  zakázku smlouvu, rozhodl správně a v souladu s právními předpisy.

21. V další části odůvodnění tohoto  rozhodnutí  jsou  v  podrobnostech  rozvedeny  důvody, pro které jsem přistoupil k potvrzení napadeného rozhodnutí a zamítnutí rozkladu.

V. K námitkám rozkladu

22. Stěžejní část námitek rozkladu zadavatele směřuje proti závěrům Úřadu v napadeném rozhodnutí, jež se týkají  porušení  zásady  transparentnosti  losování  v  zadávacím  řízení na veřejnou zakázku.

23. K tomu nejdříve shrnuji, že v přezkoumávaném případě zadavatel použil k omezení počtu zájemců o účast v zadávacím řízení na veřejnou zakázku  elektronické  losovací  zařízení CENT LOZ001 společnosti CENTADOR s.r.o. K provedení losování samého byl pověřen zástupce společnosti VE-ZAK s.r.o. O průběhu losování, které se konalo dne 2. 2. 2011, byl sepsán notářkou JUDr. Libuší Žateckou notářský zápis č. N 12/2011 ze dne 4. 2. 2011 (dále jen „notářský zápis“).

24. Napadené rozhodnutí obsahuje popis konkrétního jednání zadavatele, které vedlo k porušení zásady  transparentnosti.  Úřad  uvedl  popis  jednání  ve  výroku  I.  napadeného  rozhodnutí a v samotném odůvodnění napadeného rozhodnutí. Ve výroku I. Úřad k postupu zadavatele uvedl, že zadavatel „nedodržel postup stanovený § 61 odst. 4 zákona a zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 zákona, když způsob omezení počtu zájemců o veřejnou zakázku za použití elektronického losovacího zařízení, k němuž došlo dne 2. 2. 2011, neumožňoval z povahy věci účinnou kontrolu samotného procesu losování na místě samém, což zapříčinilo pochybnosti o řádném průběhu losování a tedy nebyla zachována zásada transparentnosti losování, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky“.

25. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

26. Se zadavatelem lze souhlasit v tom, že součástí popisu jednání zadavatele byl i tzv. neurčitý právní  pojem,  zde  zásada  transparentnosti.  S  ohledem  na  to  byl  Úřad  povinen  obsah a význam tohoto pojmu objasnit, což Úřad učinil v bodech 50. a 51. odůvodnění napadeného rozhodnutí a interpretoval jej v souladu se zákonem i konstantní soudní judikaturou (např. rozsudek NSS č. j. 1 Afs 45/2010 – 159 ze dne 15. 9. 2010). Odůvodnění citovaného rozsudku NSS k povinnosti správního  orgánu  objasnit  tzv.  neurčitý  právní  pojem  konkrétně  uvádí, že „(…) podmínkou dodržení zásady transparentnosti je tedy průběh zadávacího řízení takovým způsobem, který se navenek jeví jako férový a řádný. (…) Porušení zásady transparentnosti nastává nezávisle na tom, zda se podaří prokázat konkrétní porušení některé konkrétní zákonné povinnosti.“

27. Zásada transparentnosti je jednou ze zásad postupu zadavatele uvedených v § 6 odst. 1 zákona, jež představují obecné zásady, které v zadávacím řízení mají zajistit, aby nedocházelo k nepřípustnému omezování hospodářské soutěže za současného zachování všech požadavků na hospodárné, účelné a efektivní vynakládání veřejných prostředků. Účelem zásady transparentnosti je zajistit kontrolovatelnost, čitelnost a přehlednost zadávacího řízení jako celku, jakož i vyloučení jakýchkoli pochybností o jednotlivých krocích a úkonech zadavatele učiněných v průběhu zadávacího řízení. Z Úřadem odkazovaného rozsudku NSS č. j.  1  Afs  45/2010  ze  dne  15. 9. 2010  vyplývá,  že  zásada  transparentnosti  má  přispívat k  zajištění  hospodářské  soutěže  a  konkurenčního  prostředí  mezi  dodavateli,  což  vede k  hospodárnosti,  efektivnosti  a  účelnosti  nakládání  s  veřejnými  prostředky, tedy k samotnému účelu právní regulace veřejných zakázek.

K námitce absence relevantní judikatury

28. Zadavatel namítá, že k otázce posuzování transparentnosti losování prováděného pomocí elektronického   losovacího   zařízení   neexistuje   žádná  ustálená  soudní  judikatura. Dle zadavatele nelze na případ řešený v tomto správním řízení aplikovat rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 61/2012-108 ze dne 6. 6. 2013, jelikož se od případu řešeného v tomto správním řízení výrazně odlišuje  ve  skutkových  okolnostech,  když  rozhodným pro učinění závěru o netransparentnosti losování byla skutečnost, že zadavatel odmítl vyhovět výslovné žádosti zájemce o změnu čísel přidělených uchazečům. K této námitce zadavatele uvádím následující.

29. Správnost závěrů Úřadu v napadeném rozhodnutí, jež pro podporu argumentace odkazují na dílčí závěry rozsudku č. j. 62 Af 61/2012-108, není podmíněna tím, zda je odkazovaný rozsudek ve všech ohledech totožný s případem řešeným v napadeném rozhodnutí. Přiléhavost (aplikovatelnost) závěrů rozsudku na projednávaný případ se totiž posuzuje pouze ve vztahu k obdobnosti jednotlivých dílčích okolností, k nimž se Úřad resp. soud vyjadřovali. Jak Úřad uvedl v bodě 55. napadeného rozhodnutí, je tento rozsudek aplikovatelný na šetřený případ předně v otázce zaplombování losovacího zařízení.

30. Přestože zadavatel namítá, že  závěry  výše  uvedeného  rozsudku  Krajského  soudu  jsou od právě projednávaného případu skutkově odlišné, v části rozkladu nazvané „Spornostprávníhoposouzení  elektronického  losování“  naproti  tomu  tvrdí,  že  rozhodnutí  Úřadu č. j. ÚOHS-S491/2011/VZ-20327/2011/520/JHI ze dne 21. 12. 2011 se týká obdobné věci jako přezkoumávaný případ. Rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R10/2012/VZ- 9898/2012/310/Pse ze  dne  29. 5. 2012,  jímž  předseda  Úřadu  potvrdil  rozhodnutí  Úřadu č. j. ÚOHS-S491/2011/VZ-20327/2011/520/JHI ze dne 21. 12. 2011, však bylo zrušeno právě rozsudkem Krajského soudu sp. zn. 62 Af 61/2012.

31. Musím tedy konstatovat, že si zadavatel ve své argumentaci sám odporuje, pokud na jedné straně tvrdí, že (mimo jiné) rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S491/2011/VZ-20327/2011/520/JHI ze dne 21. 12. 2011 se týká obdobné věci jako přezkoumávaný případ a současně tvrdí, že závěry rozsudku Krajského soudu sp. zn. 62 Af 61/2012 se na právě projednávaný případ pro skutkové odlišnosti nemohou aplikovat. Skutkově se totiž oba případy sp. zn. ÚOHS- S491/2011/VZ a sp. zn. 62 Af 61/2012 nejenže neodlišují, nýbrž se jedná o jeden a tentýž případ.

32. Dospěl jsem přitom k tomu, že dílčí závěry rozsudku Krajského soudu sp. zn. 62 Af 61/2012 a na něj navazujícího rozsudku NSS č. j. 1 Afs 64/2013-49 ze dne 21. 11. 2013, na které Úřad odkázal  v  napadeném   rozhodnutí,   jsou   na   projednávaný   případ   aplikovatelné, jelikož v tamním případě, stejně jako v případě přezkoumávaném, proběhlo omezení zájemců v zadávacím řízení losováním prostřednictvím obdobného losovacího zařízení téže společnosti, přičemž jak ve věci soudního řízení, tak v tomto správním řízení je řešena otázka dodržení zásady transparentnosti při omezení počtu zájemců o veřejnou zakázku. Stejně jako Úřad nepovažuji za rozhodující, jaký konkrétní typ losovacího zařízení byl k omezení počtu zájemců použit. Za správné  považuji rovněž konstatování  Úřadu v bodě  63. odůvodnění napadeného rozhodnutí, že  rozsudek posuzoval a řešil otázku dodržení zásady transparentnosti při omezení počtu zájemců formou losování obecně.

33. S ohledem na výše uvedené považuji námitku zadavatele, že se Úřad v napadeném rozhodnutí  nedostatečně  vypořádal  s námitkami  uvedenými  v  čl. V vyjádření  zadavatele k podkladům rozhodnutí ze dne 22. 12. 2014 týkající se neaplikovatelnosti rozsudku Krajského soudu sp. zn.  62  Af  61/2012  na  věc  projednávanou  v  tomto  správním  řízení za nedůvodné, jelikož Úřad  tak  dostatečně a přezkoumatelně učinil v  bodech  53. a  55. odůvodnění napadeného rozhodnutí.

34. Dle zadavatele nelze na právě řešený případ aplikovat ani rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 113/2012-128 ze dne 30. 4. 2014. Úvahy soudu zde zadavatel považuje pouze za obiter dictum a dále namítá, že soud může stěží hodnotit zákonnost postupu zadavatele, když zároveň vytýká, že Úřadem zjištěný skutkový stav nemá oporu ve spise a považuje rozhodnutí Úřadu za nepřezkoumatelné.

35. K této námitce zadavatele uvádím, že Úřad evidentně odkázal na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 113/2012-128 ze dne 30. 4. 2014 pouze na podporu svého obecného tvrzení v  bodě  68.  odůvodnění  napadeného  rozhodnutí,  že  „dle  správních  soudů  pochybnost o  korektnosti průběhu  losování,  která vyvstane na  základě souhrnu určitých indicií, je k závěru o porušení  zásady  transparentnosti  postačující,  přičemž  není  podstatné, zda k ovlivňování losování skutečně došlo, a že tedy vyvstala objektivní pochybnost o řádném průběhu losování.“ Krajský soud v Brně v tomto rozsudku totiž konstatoval, že „Není tedy podstatné, zda k neférovému ovlivňování losování skutečně došlo, podstatné je, že existuje reálná možnost, že k určitému ovlivňování dojít mohlo, a že tedy vyvstala objektivní pochybnost o korektnosti a férovém průběhu losování.“

36. Jednotící prvky mezi odkazovaným soudním řízením a nyní vedeným správním řízením spočívají v předmětu, tj. (i) omezení počtu zájemců o veřejnou zakázku proběhlo za použití elektronického losovacího zařízení, (ii) dodavatelem elektronického losovacího zařízení byla v obou případech společnost CENTADOR s.r.o., (iii) zajištění samotného losování příslušelo společnosti VE-ZAK CZ s.r.o. Dospěl jsem tak k tomu, že výše citované dílčí závěry rozsudku Krajského  soudu  č. j.  31  Af  113/2012-128  ze  dne  30. 4. 2014,  na  který  Úřad  odkázal v napadeném rozhodnutí, jsou ve vztahu k nyní projednávanému případu z výše uvedených důvodů v obecné rovině rovněž aplikovatelné.

37. Zadavatel namítá, že ani odkaz Úřadu na rozsudek Krajského soudu v Brně vydaný ve věci sp. zn. 62 Af 47/2010 a na něj navazující rozsudek NSS sp. zn. 7 Afs 31/2012 učiněný Úřadem v bodě 68. odůvodnění napadeného rozhodnutí, nelze v nyní posuzované věci považovat za relevantní, jelikož zde losování neprobíhalo prostřednictvím elektronického losovacího zařízení, nýbrž faktickým losováním kartiček z nádoby. Shodně s výše uvedeným považuji za zřejmé, že  Úřad  i  zde  jmenoval  tyto  rozsudky  pouze  na  podporu  obecného  tvrzení, že k závěru o porušení zásady transparentnosti postačí pouhá pochybnost o korektnosti průběhu losování, přičemž není podstatné, zda k ovlivňování losování skutečně došlo.

38. Na  druhé  straně  zadavatel  sám  z  rozsudku  NSS  ve  věci  č. j.  7  Afs  31/2012-55  ze  dne

20. 6. 2012 cituje, že „Losování nelze považovat za netransparentní pouze z toho důvodu, že teoreticky existuje  způsob,  jak  mohlo  být  ovlivněno.“  I  zde  tedy  musím  konstatovat, že si zadavatel ve své argumentaci do jisté míry sám odporuje. Zadavatel pak totiž zřejmě účelově odhlédl od jiné části tohoto rozsudku, kde soud konstatoval, že „posouzení transparentnosti losování v žádném případě nespočívá v dokazování, zda došlo při losování k manipulaci či nikoliv. Pro porušení zásady transparentnosti postačí, že okolnosti případu vzbuzují  odůvodněnou  pochybnost  o  férovosti  průběhu  losování.  K  tomu  může  dojít i v případě, že k žádné manipulaci nedošlo. […] Pochybnosti mohou vzejít i z pouhé neschopnosti působit navenek při losování férově.“ Transparentním postupem, a tedy dodržením zásady transparentnosti podle § 6 zákona, pak NSS  chápe  „takový  postup, který nevzbuzuje žádné reálné a objektivizované pochybnosti o tom, že zadavatel jedná korektně a regulérně a že v zadávacím řízení využívá fér prostředků.“

39. Z uvedeného rozsudku lze dále vyvodit, že po zadavateli veřejné zakázky je nutné požadovat, aby se vyvaroval takových pochybení, která značně snižují průhlednost losování. Je totiž především na zadavateli, aby zajistil transparentnost úkonů, které on sám nebo jím pověřená osoba provádí. Tyto  názory  pak  byly  potvrzeny  dalšími  rozsudky  NSS,  např.  v  rozsudku č. j. 1 Afs 64/2013-49 ze dne 6. 11. 2013, a je tedy možno je považovat za konstantní judikaturu správních soudů.

40. Dospěl jsem tedy k tomu, že dílčí závěry rozsudku Krajského soudu sp. zn. 62 Af 61/2012 a na něj navazujícího rozsudku NSS sp. zn. 1 Afs 64/2013 ze dne 6. 11. 2013, na které Úřad odkázal v napadeném rozhodnutí, jsou na projednávaný případ aplikovatelné, jelikož v nich Krajský soud v Brně a NSS řešili otázku dodržení zásady transparentnosti při omezení počtu zájemců formou losování, uvedenou v bodu 68. odůvodnění napadeného rozhodnutí, obecně, bez ohledu na prostředek, kterým bylo losování provedeno (elektronické zařízení, či fyzické losování z losovací nádoby).

K vázanosti Úřadu právními názory soudů

41. Zadavatel namítá, že Úřad není obecně právním názorem správních soudů vázán a tvrzení Úřadu v tomto smyslu nepovažuje za pravdivé. Dle názoru zadavatele nic nebrání Úřadu, se vůči relevantní judikatuře soudů vymezit a zaujmout odlišné stanovisko (s výjimkou případů, kdy je Úřad právním názorem výslovně vázán jiným právním předpisem, přičemž zde zadavatel odkázal na § 78 odst. 5 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „SŘS“)).

42. Podle § 78 odst. 5 SŘS je v případě zrušujícího rozsudku pro správní orgán v dané konkrétní věci právní názor soudu  závazný.  Lze  souhlasit  s  námitkou  zadavatele,  že  na  rozdíl od vázanosti správního orgánu  právním názorem  soudu v  individuálním  případě,  soudní judikatura v České republice není obecně závazná. Je tak pravdou, že judikatura sice nepůsobí ve formě obecně závazného precedentu, ovšem nelze ji považovat za právně irelevantní ani s ohledem na odbornou literaturu, podle níž: „Formálně judikatura vyšších soudů není právně závazná, ale má normativní právní sílu, která se projevuje tím, že soudce zvažuje aplikovatelnost na daný  případ  přiléhavé  judikatury  vyšších  soudů  s  ohledem na jiné faktory, jako jsou právní  principy,  ekonomické  a  společenské  dopady  apod. Je-li judikatura na určitý případ aplikovatelná, je soudce povinen právní názor vyslovený v judikatuře ve svém rozhodnutí použít (respektovat jej či jej zmínit a vysvětlit, proč se jím neřídil, případně předestřít konkurující argumentaci a odchýlit se od judikaturou zastávaného názoru). V obecné rovině tak lze do jisté míry hovořit o uznání závaznosti judikatury správních soudů pro výkon veřejné správy také v rámci České republiky (Kühn, Bobek, Polčák a kol., s. 41). V případě, že je závazný právní názor podpořen např. konstantní judikaturou NSS na danou problematiku a nejedná se o ojedinělý názor, měl by být vyslovený názor obecně přijat a respektován správními orgány, případně následně by měl být promítnut i do metodiky nadřízených správních orgánů. Správní orgány by se ustálené judikatuře správních soudů neměly  vzpírat,  neboť  takovým  postupem  často  bezdůvodně  generují  náklady  státu (např.  nález  ÚS ze  dne  13. 11. 2007,  sp.  zn.  IV.  ÚS  301/05,  nebo  rozsudek  NSS  ze  dne 14. 9. 2008, sp. zn. 2 Afs 180/2004)“ (Blažek, T., Jirásek, J., Molek, P., Pospíšil, P., Sochorová, V., Šebek, P.: Soudní řád správní - online komentář. 3. aktualizace. Praha : C. H. Beck, 2014).

43. Přestože je tedy Úřad vázán pouze právními předpisy, s ohledem na požadavek právní jistoty nepochybně platí i vázanost výklady plynoucími z aktuální soudní judikatury. S ohledem na výše uvedené  tak  mám  za  to,  že  z  principu  vázanosti  Úřadu  zákonem  nevyplývá (a contrario) bezvýhradně absence vázanosti soudní judikaturou.

K námitce odchýlení se od rozhodovací praxe Úřadu

44. Zadavatel rozkladem dále namítá nekonzistentnost rozhodování Úřadu, kdy ve skutkově obdobných  případech  rozhodl  ve   prospěch   tamních   zadavatelů   (zadavatel   odkazuje na správní řízení ve věcech vedených pod sp. zn. ÚOHS-S338/2011/VZ, sp. zn. ÚOHS- S429/2011/VZ a sp. zn. ÚOHS-S491/2011/VZ),  avšak  ve  věci  tohoto  správního  řízení při nezměněném skutkovém stavu není dle Úřadu postup zadavatele v souladu se zákonem.

45. Zadavatel v podaném rozkladu dovozuje existenci svého legitimního očekávání konkrétně z rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S338/2011/VZ-15651/2011/510/Oko  ze  dne  29. 2. 2012 (jež bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R63/2012/VZ- 12145/2012/310/JSl ze dne 29. 6. 2012), rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S429/2011/VZ- 1757/2012/510/MGr ze dne 13. 3. 2012 (jež bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j.  ÚOHS-R81/2012/VZ-9822/2012/310/ASc   ze   dne   28. 5. 2012)   a   rozhodnutí   Úřadu č. j. ÚOHS-S491/2011/VZ-20327/2011/520/JHI ze dne 21. 12. 2011 (jež bylo potvrzeno rozhodnutím   předsedy   Úřadu   č. j.   ÚOHS-R10/2012/VZ-9898/2012/310/PSe  ze  dne 29. 5. 2012).

46. Podle  § 2  odst. 4  správního  řádu  správní  orgán  dbá,  aby  přijaté  řešení  bylo  v  souladu s veřejným zájmem a aby  odpovídalo okolnostem daného případu, jakož i na to, aby při rozhodování skutkově shodných nebo podobných případů nevznikaly nedůvodné rozdíly. Jak vyplývá z citovaného ustanovení, legitimní očekávání na straně adresátů individuálních právních aktů může vzniknout jen ve vztahu ke skutkově shodným nebo obdobným případům.

47. K zadavatelem odkazovanému rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S338/2011/VZ- 15651/2011/510/Oko ze dne 29. 2. 2012 konstatuji, že skutkové okolnosti se od nyní projednávaného případu odlišují jednak v tom, že široký okruh námitek směřoval  proti využití zákonného institutu losování obecně, tj. přímo proti zadávacím podmínkám a žádný ze zájemců přítomných losování nezpochybňoval jeho transparentnost. V neposlední řadě pak obdobně z tohoto rozhodnutí nevyplývá, že by losovací zařízení vykazovalo nestandardní chování během jeho testování ze strany jednoho ze zájemců přítomných losování.

48. Nicméně rozhodujícím je to, že rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R63/2012/VZ- 12145/2012/310/JSl ze dne 29. 6. 2012 bylo ještě před vydáním napadeného rozhodnutí zrušeno rozsudkem Krajského soudu sp. zn. 31 Af 128/2012 ze dne 30. 4. 2014, ve kterém Krajský soud mimo jiné dospěl k závěru, že „zadavatel, hodlal-li omezovat účast zájemců losováním, tedy měl v daném případě zabezpečit, aby losování probíhalo férově, aby jeho průběh nevyvolával žádné pochybnosti a aby řádný průběh losování byl dostatečně jasně kontrolovatelný. V daném případě však podle zdejšího soudu zadavatel této povinnosti nedostál“.

49. Na skutečnost, že soudní judikatura zaujala k dodržení zásady transparentnosti při omezení počtu zájemců o veřejnou zakázku užitím losu, oproti judikatuře dřívější, přísnější postoj, upozornil  Úřad  v  bodu  67.  odůvodnění   napadeného   rozhodnutí.   Stejně   jako   Úřad pak nepovažuji jeho předchozí rozhodovací praxi za konstantní, ustálenou a dlouhodobou a v souladu s výkladem rozsudku NSS sp. zn. 6 Ads 88/2006 ze dne 21. 7. 2009 je pak možné připustit její změnu. Vzhledem k výše uvedenému průběhu správního řízení a řízení před Krajským soudem, nelze dojít k závěru, že by zadavatel mohl na výše uvedeném rozhodnutí Úřadu založit své legitimní očekávání stran zákonnosti svého postupu.

50. K rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S491/2011/VZ-20327/2011/520/JHI ze dne 21. 12. 2011 konstatuji, že na něj navazující rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R10/2012/VZ- 9898/2012/310/PSe   ze   dne   29. 5. 2012,   jež   výše   uvedené  rozhodnutí  potvrdilo, bylo napadeno žalobou u  Krajského  soudu.  Krajský  soud  vydal  dne  6. 6. 2013  rozsudek sp. zn. 62 Af 61/2012, kterým rozhodnutí předsedy Úřadu v této věci zrušil. Věcí se následně zabýval i NSS v rozsudku sp. zn. 1 Afs 64/2013 ze dne 21. 11. 2013, jímž zamítl  kasační stížnost  Úřadu.  V  návaznosti  na  závěry  posledně  uvedených  rozsudků  Krajského  soudu a NSS předseda  Úřadu  svým  rozhodnutím  č. j.  ÚOHS-R10/2012/VZ-5297/2014/310/Pse ze  dne  12. 3. 2014   rozhodnutí   Úřadu   č. j.   ÚOHS-S491/2011/VZ-20327/2011/520/JHI ze dne 21. 12. 2011 zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání. Úřad následně vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S491/2011/VZ-7205/2014/512/IHl ze dne 14. 4. 2014, kterým podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu správní řízení v této věci zastavil, jelikož se návrh navrhovatele stal zjevně bezpředmětným. Z výše uvedeného vyplývá, že rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S491/2011/VZ-20327/2011/520/JHI ze dne 21. 12. 2011 a rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R10/2012/VZ-9898/2012/310/PSe ze dne 29. 5. 2012 byla zrušena již před vydáním napadeného rozhodnutí, a tedy ani tato rozhodnutí nemohla založit legitimní očekávání zadavatele stran zákonnosti jeho postupu.

51. Zadavatel se  dále  pozastavuje  nad  tím,  z  jakého  důvodu  Úřad  po  zrušení  rozhodnutí č. j. ÚOHS-R10/2012/VZ-9898/2012/310/PSe ze dne 29. 5. 2012, kterým bylo potvrzeno rozhodnutí č. j. ÚOHS-S491/2011/VZ- 20327/2011/520/JHl ze dne 21. 12. 2011, po zastavení správního řízení pro bezpředmětnost návrhu navrhovatele, nezahájil z moci úřední nové řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, popř. proč společně se zastavením řízení neuložil zároveň zadavateli pokutu, jak tomu Úřad, dle slov zadavatele, činí v jiných případech.

52. K tomu v prvé řadě uvádím, že Úřad je v řízení zahájeném na návrh oprávněn za podmínek uvedených v § 118 zákona ukládat pouze opatření k nápravě a nikoli pokutu. Tu ukládá Úřad pouze za správní delikt podle § 120 odst. 2 zákona, dopustil-li se spáchání správního deliktu zadavatel nebo podle § 120a odst. 2 zákona, dopustil-li se spáchání správního deliktu dodavatel. Dále pak není věcí tohoto správního řízení objasňovat důvody, pro které Úřad v tomto konkrétním případě nezahájil z moci úřední řízení ve věci možného spáchání správního deliktu. Obecně k tomu uvádím, že zahájení správního řízení z moci úřední je věcí správního uvážení Úřadu a není tudíž žádný subjekt, který by na něj měl právní nárok.

53. Pokud  se  týká  rozhodnutí  Úřadu  č.  j.  ÚOHS-S429/2011/VZ-1757/2012/510/MGr  ze  dne

13. 3. 2012 (jež bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R81/2012/VZ- 9822/2012/310/ASc ze dne 28. 5. 2012), konstatuji, že ani ze závěrů tohoto rozhodnutí nemohl Úřad v tomto správním řízení vycházet, jelikož výše odkazované rozsudky (rozsudek Krajského soudu sp. zn. 31 Af 128/2012 ze dne 30. 4. 2014, rozsudek Krajského soudu v Brně sp.  zn.  62  Af   61/2012   ze   dne   6. 6. 2013   a   rozsudek   NSS   sp. zn.   1 Afs   64/2013 ze dne 21. 11. 2013) byly vydány až následně a dřívější právní názor Úřadu obsažený v těchto správních rozhodnutích byl jimi překonán.

54. Neobstojí námitka zadavatele, že v otázce elektronického losování existují dva právní výklady a má být uplatněna zásada in dubio mitius, jelikož v současné době existuje pouze jeden právní názor vyslovený aktuální soudní judikaturou, kterou byl dřívější právní názor Úřadu překonán.

55. Z výše uvedeného vyplývá, že Úřad neměl postupovat v případě řešeném v tomto správním řízení obdobně jako v případech  ve  věcech  vedených  pod  sp. zn.  ÚOHS-S338/2011/VZ, sp. zn.  ÚOHS-S429/2011/VZ a ÚOHS-S491/2011/VZ,  jelikož  k  otázce dodržení zásady transparentnosti při omezení počtu zájemců formou losování a k certifikaci losovacího zařízení se po vydání odkazovaných rozhodnutí vyjádřil Krajský soud v Brně, přičemž jeho výklady jsou, jak již bylo řečeno výše, aplikovatelné na případ právě posuzovaný ve vedeném správním řízení.

K námitce neúměrné přísnosti právního názoru Úřadu

56. Zadavatel považuje náhled Úřadu na aplikaci § 61 zákona za natolik přísný, že reálně neumožňuje provést losování, které by zákonným požadavkům z pohledu Úřadu vyhovělo. Dle zadavatele Úřad neobjasnil, jak by při neporušenosti plomby losovacího zařízení mohlo dojít k neoprávněnému zásahu do softwaru nacházejícího se „uvnitř“ losovacího zařízení.

57. K tomu uvádím, že Úřad nebyl povinen se v napadeném rozhodnutí vyjadřovat ke způsobu, jakým mohlo dojít k neoprávněnému zásahu do softwaru losovacího zařízení, ale postačilo, aby se vyjádřil k tomu, zda k němu dojít mohlo či nemohlo. Úřad na základě svých zjištění k tomu v bodu 55. odůvodnění  napadeného  rozhodnutí  uvedl,  že  (i)  není  ověřitelné, kdo a kdy bezpečnostní pečeť na losovací zařízení umístil a kdo garantoval stav softwaru zařízení před vložením pečeti, (ii) Elektronický zkušební ústav, s. p. žádným způsobem neověřoval funkčnost a trvanlivost plombování losovacího zařízení vůči neoprávněnému zásahu  a  proces  losování  nebo  možnost  ovlivnění  zásahy  obsluhy  nebyly  certifikovány, (iii) kontrola stavu neporušenosti plomby použitého losovacího zařízení nemá žádnou vypovídající hodnotu a nemůže vést k závěru, že průběh losování byl v souladu se zásadou transparentnosti postupu zadavatele.

58. Stejně jako Úřad považuji uvedené indicie za natolik podstatné a vzbuzující pochybnosti o korektnosti průběhu losování, že postačují k závěru o porušení zásady transparentnosti. Není přitom podstatné, jak bylo s  odkazem  na  ustálenou  judikaturu  uvedeno  výše, zda k ovlivnění losování skutečně došlo, natož jakým konkrétním způsobem.

59. Zadavatel brojí proti tomu, že by zájemci nebyli schopni zkontrolovat neovlivněnost software losovacího zařízení a namítá, že tito měli možnost nechat si jimi zvoleným způsobem demonstrovat funkci losovacího zařízení, přičemž mohli dohlížet na to, zda osoba obsluhující losovací zařízení nečiní nějaké „podezřelé“ úkony a zadavateli nelze klást za vinu, pokud zájemci nebyli odborně disponováni k tomu, aby na místě posoudili chování losovacího zařízení, kdy jim zároveň nic nebránilo, aby si  případně  přizvali  odborné  konzultanty, kteří mají příslušné znalosti v oboru IT.

60. Tato námitka zadavatele  neobstojí.  Z povahy  elektronického  losovacího  zařízení  samého je zřejmé, že k ovlivnění jeho funkce nemusí dojít pouze nějakým „podezřelým“ úkonem osoby provádějící losování,  nýbrž  např.  dálkovým  způsobem  bez  viditelné  manipulace se zařízením. Takový nedovolený zásah by bez porušení plomby a bez nahlédnutí „přímo do softwaru“ losovacího zařízení nepochybně nebyli schopni na místě odhalit ani přizvaní IT specialisté.

61. Závěr Úřadu uvedený v bodě 56. odůvodnění napadeného rozhodnutí, že vzhledem k tomu, že plomba na použitém losovacím zařízení nezajišťovala nemožnost ovlivnění  losovacího programu a účastníci losování nebyli z povahy věci schopni neovlivněnost losovacího programu  během  průběhu   losování   zkontrolovat,   byl   postup   zadavatele   v   rozporu se zásadou transparentnosti, považuji za správný, přičemž Úřad nebyl povinen  objasnit, jakým konkrétním způsobem mohlo k neoprávněnému zásahu do softwaru losovacího zařízení dojít.

62. Neztotožňuji se ani s námitkou zadavatele, že by Úřad nepřímo zpochybnil význam účasti zájemců při losování. Úřad se k přítomnosti zájemců při losování vyjádřil pouze ve smyslu, že provedení „toliko zběžné kontroly losovacího zařízení nemá prakticky žádnou vypovídající hodnotu a nemůže vést k závěru, že průběh losování byl souladný se zásadou transparentnosti“ a skutečnost, že zájemcům byla před provedením losování dána možnost losovací zařízení zkontrolovat, nijak nevyvrací. K přítomnosti zájemců při losování se tak Úřad vyjádřil konkrétně k posuzovanému případu tak, že účastníci losování nebyli již z povahy věci schopnost kvalitu losovacího programu během průběhu losování nijak reálně zkontrolovat. Nevyjadřuje se toliko obecně k přítomnosti zájemců na losování jako takovém a už vůbec ne v tom smyslu, že by jejich účast na losování byla nadbytečná.

63. Zadavatel namítá, že námitka uchazeče COLAS CZ, a.s. o nestandardním chování losovacího zařízení po ukončení losování je založena pouze na tvrzení tohoto uchazeče, když v době tvrzeného incidentu se již v místnosti žádný další zástupce jiného uchazeče ani žádný zástupce dodavatele nenacházel.

64. K okolnostem nestandardního chování losovacího zařízení se Úřad dostatečně podrobně vypořádal v bodech 58. a 59. odůvodnění napadeného rozhodnutí. Především uvedl, že toto tvrzení již samo o sobě vzbuzuje pochybnosti o transparentním průběhu losování. Jak Úřad rovněž příznačně uvedl, zadavatel sám přiznal, že generátor náhodných čísel během testování losovacího zařízení ze strany zájemce COLAS CZ, a.s., k němuž došlo po ukončení losování, nefungoval řádně,  jelikož  v rozhodnutí  o  námitkách  zájemce  COLAS  CZ,  a.s. ze dne 22. 2. 2011 sám zadavatel uvedl, že  „(…) JUDr. Žatecká zaznamenala jak průběh losování, tak události, které mu předcházely. K uvedenému „spadnutí“ a  resetování losovacího zařízení došlo až v okamžiku, kdy bylo losování oficiálně ukončeno (…)“ Námitku zadavatele, kterou se evidentně snaží zpochybnit, zda k nestandardnímu chování losovacího zařízení vůbec došlo, tak považuji za ryze účelovou, jelikož se v opačném smyslu zadavatel sám vyjádřil v dřívějším rozhodnutí o námitkách.

65. Co se týče námitky zadavatele, že se Úřad neměl omezit pouze na kritiku jednotlivých úkonů zadavatele, ale poučit  zadavatele  i  v tom  smyslu,  jak  měl  postupovat  správně,  uvádím, že z napadeného rozhodnutí správný postup, který měl zadavatel zvolit, jednoznačně vyplývá. Zadavatel měl zajistit, aby se v případě, že chce k losování využít elektronického losovacího zařízení, jednalo o takové zařízení, u něhož bude ověřena funkčnost a trvanlivost plombování vůči neoprávněnému zásahu, bude ověřitelné, kdo a kdy bezpečnostní plombu na losovací zařízení umístil a kdo garantoval stav softwaru zařízení před vložením plomby. V případě jakéhokoli nestandardního chování losovacího zařízení pak měl zadavatel zajistit zápis této skutečnosti do notářského zápisu, příp. protokolu o losování a příčinu takového nestandardního chování prošetřit, tzn. postupovat v souladu se zásadou transparentnosti.

K namítanému zániku deliktní odpovědnosti

66. Zadavatel je toho názoru, že Úřad nesprávně vyhodnotil okamžik, od kterého začala běžet subjektivní pětiletá lhůta k projednání správního deliktu, jelikož tímto okamžikem není den, kdy Úřadu došel  aktuální  podnět,  na  jehož  základě  Úřad  zahájil  toto  správní  řízení, tj. 21. 5. 2014, nýbrž  den  podání  původního  návrhu  na  přezkoumání  úkonů  zadavatele, tj. 3. 3. 2011.

67. Pro úplnost uvádím, že na základě původního návrhu ze dne 2. 3. 2011 bylo zahájeno jiné správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S80/2011/VZ o přezkoumání úkonů zadavatele. Toto správní řízení bylo usnesením č. j. ÚOHS-S80/2011/VZ-4719/2011/510/MGr ze dne 28. 4. 2011 zastaveno, neboť navrhovatel COLAS CZ, a.s. vzal svůj návrh na uložení nápravného opatření zpět.

68. K tomu uvádím, že v případě zahájeni správního řízení na návrh, rozhoduje Úřad o uložení nápravných opatření, kterých se navrhovatel svým návrhem domáhá. O spáchání správního deliktu  rozhoduje  Úřad  ve  správním  řízení  zahájeném  z moci  úřední  mimo  jiné  třeba i na základě podnětu. Právě podnět je pak prvním podkladem, na jehož základě Úřad posoudí, zda jsou dány důvody pro zahájení správního řízení z moci úřední ve věci podezření ze spáchání správního deliktu či nikoliv.

69. Nadto uvádím, že ve věci správního řízení sp. zn. S80/2011/VZ byla usnesením č. j. ÚOHS- S80/2011/VZ-4125/2011/510/MGr ze dne 16. 3. 2011 stanovena zadavateli lhůta k zaslání originálu dokumentace o veřejné zakázce. Dne 23. 3. 2011 obdržel Úřad podání navrhovatele ze dne 21. 3. 2011, jehož obsahem bylo zpětvzetí návrhu na zahájení správního řízení. Úřad během takto krátkého časového období  neměl  ani  reálnou  možnost  se  s podklady, jež byly součástí  zadávací  dokumentace  seznámit,  tudíž  se  ani  dozvědět  o  podezření ze spáchání správního deliktu.

70. Podle § 121 odst. 3 zákona, ve znění účinném v době spáchání správního deliktu, odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. 

71. Dne 10. 2. 2015 vešla v účinnost novela zákona č. 40/2015 Sb., která mimo jiné změnila délky lhůt pro zánik odpovědnosti za správní delikt v § 121 odst. 3 zákona.

72. Podle  § 121  odst. 3  zákona,  ve  znění  účinném  ke   dni   vydání   tohoto   rozhodnutí (dále jen „pozdější právní úprava“), odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

73. Zákon v případě dřívější i  pozdější  úpravy  rozlišuje  tzv.  subjektivní  a  objektivní  lhůtu pro zánik odpovědnosti právnické osoby za správní delikt. Dle ustálené rozhodovací praxe národních soudů jsou prekluzivní lhůty pro uložení správní sankce považovány za lhůty hmotněprávní  (viz  např.   usnesení   rozšířeného   senátu   Nejvyššího   správního   soudu ze dne 18. 9. 2012, č. j. 7 Afs 14/2011 - 115). Dle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 19. 9. 2013, č. j. 7 As 95/2011-108 „[n]estanoví-li zákon něco jiného o běhu a počítání hmotněprávní prekluzívní lhůty pro uložení sankce za jiný správní delikt, nelze aplikovat předpis upravující běh lhůt procesních [zde ust. § 40 odst. 1 písm. a) a c) správního řádu]. Z judikatury Ústavního soudu lze sice dovodit možnou aplikovatelnost § 40 odst. 1 správního řádu i na běh lhůt hmotněprávních (srovnej např. nález Ústavního soudu ze dne 25. 9. 1998, sp. zn. IV. ÚS 365/97), nicméně v daném případě je podle Nejvyššího správního soudu třeba se v souladu  se  zásadou  in  dubio  mitius  přiklonit  k  výkladu,  který  lhůtu  neprodlužuje, tj. k výkladu příznivějšímu pro sankcionovaný subjekt. Běh předmětné lhůty je tedy třeba počítat podle přirozeného běhu času (a momento ad momentum), proto se neposouvá okamžik jejího počátku ani se tato lhůta neprodlužuje, připadá-li její poslední den na sobotu, neděli či  státní  svátek  (srovnej  rozsudek  Vrchního  soudu  v  Praze  ze  dne  30. 8. 1998, č. j. 6 A 69/96 - 34, publikován pod č. 939/2002 SJS).“

74. Z uvedeného vyplývá, že u lhůt spojených s ukládáním  sankcí  se  za  správní  delikty, resp. obecně tam, kde nejde o uplatnění práva jeho subjektem, ale o výkon  pravomoci správního orgánu (výkon veřejné moci) se uplatní  zásada  a  momento  ad  momentum, tedy počítání lhůty podle přirozeného běhu času, neprodlužuje se, připadá-li její poslední den na sobotu, neděli nebo svátek.

75. Subjektivní lhůta podle  obou  právních  úprav  počíná  běžet  dnem,  kdy  se  Úřad dozvěděl o možném spáchání správního deliktu. Naproti tomu objektivní lhůta podle obou právních úprav počíná běžet dnem, kdy došlo ke spáchání správního deliktu. Z logiky věci vyplývá, že délka subjektivní lhůty je nutně limitována délkou lhůty objektivní a za žádných okolností nemůže být delší. Dřívější uplynutí byť jen jediné z těchto lhůt zákon spojuje se zánikem odpovědnosti za správní delikt.

76. Jelikož podle pozdější právní úpravy je subjektivní lhůta pro zánik deliktní odpovědnosti zkrácena z 5 let na 3 roky a objektivní lhůta pro zánik deliktní odpovědnosti z 10 let na 5 let, je zřejmé, že za  úpravu  pro  zadavatele  příznivější  je  nutno  považovat  úpravu  pozdější, jež vešla v účinnost v průběhu tohoto nyní vedeného správního řízení o rozkladu.

77. Z pohledu přezkumné činnosti Úřadu je okamžikem spáchání resp. dokonání správního deliktu okamžik uzavření smlouvy, přičemž objektivní lhůta, po jejímž uplynutí zanikne odpovědnost za správní delikt, začíná běžet okamžikem uzavření smlouvy. 

78. Smlouvu na veřejnou zakázku uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem – SYNER VHS Vysočina, a.s. IČO 25183052, se sídlem Na Hranici 4839/14, 586 01 Jihlava dne 11. 7. 2011. Dne 11. 7. 2011 tedy  počala  běžet  objektivní  lhůta  pro  zánik  odpovědnosti  zadavatele za správní delikt. Podle pozdější právní úpravy objektivní lhůta pro zánik odpovědnosti zadavatele za správní delikt  by  uplynula,  pokud  by  Úřad  o  něm  nezahájil správní  řízení do 11. 7. 2016.

79. Ze správního spisu vyplývá, že Úřad se o možném spáchání správního deliktu zadavatelem mohl dozvědět nejdříve dne 21. 5. 2014, kdy mu byl doručen podnět k zahájení správního řízení z moci úřední, fakticky však až později dnem doručení dokumentace o veřejné zakázce, resp. seznámením se s podstatnou částí dokumentace vztahující se k přezkoumávanému deliktnímu jednání. Podle pozdější právní úpravy by objektivní lhůta pro zánik odpovědnosti zadavatele za správní delikt uplynula, pokud by Úřad o něm nezahájil správní řízení, nejdříve dne 21. 5. 2017.

80. Správní řízení z moci úřední bylo zahájeno dne 14. 11. 2014, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli. Z výše uvedeného vyplývá, že odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla a Úřad vyhodnotil okamžik, od kterého začala běžet subjektivní lhůta pro zánik deliktní odpovědnosti, správně a v souladu se zákonem.

K námitce nepřiměřenosti sankce

81. K námitce zadavatele, že se Úřad nezabýval naplněním liberačního  důvodu  podle  § 121 odst. 1  zákona,  když   neposoudil,   zda   liberačním   důvodem   může   být   skutečnost, že se zadavatel nechal v zadávacím řízení zastoupit profesionálním administrátorem, uvádím následující.

82. Podle § 121 odst. 1 zákona právnická osoba za správní delikt neodpovídá, jestliže prokáže, že vynaložila veškeré úsilí, které bylo možno  požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránila.

83. Jak vyplývá ze znění citovaného ustanovení, zadavatel musí prokázat, že učinil veškerá rozumná opatření, aby ke správnímu deliktu nedošlo. Z vyjádření zadavatele a dalších podkladů pro rozhodnutí nevyplývají žádné důvody, které by ho v předmětné věci zbavily odpovědnosti. Zadávací řízení je souhrnem dílčích kroků, které ve svém důsledku směřují k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, přičemž zadavatel má zákonem stanovenou povinnost postupovat mimo jiné v souladu se zásadou transparentnosti. Tento proces vyžaduje jistý stupeň odborných znalostí. Proto není výjimkou situace, kdy zadavatel pověří jeho administrací  jiný specializovaný subjekt, který zadávací  řízení  administruje. I za této situace, kdy zadavatel na základě soukromoprávního úkonu přenese výkon zadavatelských činností na jiný subjekt, není tímto zbaven své odpovědnosti za konečný výsledek zadávacího řízení a za dodržení dalších zákonem stanovených povinností, tedy i povinností spojených s losováním. Pochybení pověřené osoby nemůže být považováno za okolnost vylučující odpovědnost zadavatele. Selhání lidského faktoru, ať už se jedná o samotnou osobu zadavatele, či o osobu od zadavatele odlišnou, avšak pověřenou výkonem zadavatelských činností, je v důsledku objektivní odpovědnosti zadavatele přičítáno právě k tíži zadavatele (zda zadavatel v takovém případě uplatní vůči osobě administrátora regres prostřednictvím institutů soukromého práva, je přitom plně na jeho rozhodnutí). 

84. Zadavatel dále namítá, že Úřad při posouzení vyloučení likvidačního charakteru pokuty vycházel ze závěrečného účtu zadavatele za rok 2013, v němž na příjmové straně figurovala částka ve výši přesahující 22 mil. Kč, ale převážnou část těchto příjmů tvořily účelově vázané transfery  z  veřejných  rozpočtů,   přičemž   takto   poskytované   částky   byly   alokovány na konkrétní investiční projekty a příslušné částky byly vždy zaslány až na základě provedených prací a doložených faktur zhotovitelů. K tomu zadavatel doplňuje, že výše jeho ročních  rozpočtů  je  velmi  proměnlivá  v  závislosti  na  rozsahu   investičních  projektů, které se v daném roce realizují.

85. K výše uvedenému konstatuji, že při určení výměry pokuty Úřad v souladu s § 121 odst. 2 zákona přihlíží k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Přestože zkoumání osobních a majetkových poměrů  pachatele  správního  deliktu  není  v  § 121  odst. 2  zákona  výslovně  uvedeno, s ohledem na ústavní pořádek České republiky je třeba k explicitně uvedeným kritériím zařadit i korektiv pro určení celkové výše pokuty v podobě zákazu jejího likvidačního charakteru.

86. K významu a charakteru zkoumání konkrétních majetkových poměrů potrestaného odkazuji na nález pléna Ústavního soudu České republiky ze dne 9. 3. 2004, sp. zn. Pl ÚS 38/02, dle kterého „Z charakteru pokuty jako majetkové sankce nutně vyplývá, že má-li být individualizovaná a přiměřená, musí reflektovat i majetkové poměry potrestaného. Stejná výše pokuty uložená majetnému se bude jevit jako směšná a neúčinná, zatímco v případě postihu nemajetného může působit drakonicky a likvidačně. Není tedy porušením principu relativní rovnosti, když oběma osobám v různých situacích bude uložena pokuta v různé výši, byť by jediným rozdílem jejich situace měly být právě rozdílné majetkové poměry“. Ve světle tohoto nálezu Ústavního soudu uvádím,  že  Úřad  neporušil  princip  relativní  rovnosti ani princip individualizace výše pokuty vzhledem k majetkovým  poměrům  zadavatele. Úřad přihlédl k majetkovým poměrům zadavatele správně a zákonně.

87. K samotným majetkovým poměrům zadavatele uvádím, že ani v době od vydání napadeného rozhodnutí do rozhodnutí  předsedy  Úřadu  se  majetkové  poměry  zadavatele  nezhoršily. Ze závěrečného účtu zadavatele za rok 2014 vyplývá, že kladný hospodářský výsledek zadavatele v řádech desítek milionů korun přetrvává i v roce 2014, a výše pokuty stanovené v napadeném rozhodnutí tak není pro zadavatele likvidační ani ve vztahu k hospodářskému výsledku dosaženému v roce 2014, s nímž zadavatel hospodaří v roce 2015, tedy v roce, v němž mu je pravomocně ukládána pokuta.

88. Neztotožňuji se se zadavatelem ani v tom, že měl Úřad přihlédnout k tomu, že důsledkem rozhodnutí Úřadu dojde dle tvrzení zadavatele k odnětí dotačních prostředků. Úřad je totiž povinen posoudit případnou existenci likvidačního charakteru pokuty z pohledu majetkové základny zadavatele v době uložení pokuty. Naproti tomu není možné, aby Úřad do tohoto posouzení   reflektoval   možný   budoucí   vývoj   majetkových  poměrů  zadavatele, přičemž je třeba zdůraznit, že zadavatel netvrdil, že by k odnětí dotace již došlo (a v jaké výši). Jak ostatně judikoval i NSS v rozsudku č. j. 1 Afs 23/2012 – 102 ze dne 28. 11. 2012, kde uvedl, že „žádost o zohlednění okolnosti, že pokud bude stěžovateli udělena v dané věci správní pokuta, tak bude krácena dotace (případně vymáhána sankce) za porušení rozpočtových pravidel, je ze své podstaty zcela nepřijatelná a pro rozhodování nepodstatná. Nelze požadovat ani po správním orgánu, ani po soudu, aby „přehlédly“ porušení zákona z důvodu, že stěžovatel ponese ještě jiné důsledky svého protiprávního jednání“. Je zřejmé, že Úřad je povinen při posuzování možného spáchání správního deliktu a při stanovení výše pokuty   posuzovat   postup   zadavatele  podle  zákona,  bez  ohledu  na  následky, jež pro zadavatele vyplývají z jiných předpisů či pravidel.

89. Zadavatel má dále za to, že je udělená pokuta nepřiměřeně vysoká i v porovnání s jinými obdobnými případy, čímž dle  názoru zadavatele  Úřad porušil zásadu materiální rovnosti zakotvenou v § 2 odst. 4 správního řádu.  Zadavatel  v  rozkladu  namítá,  že  v  případě tzv. „karlovarské losovačky“, v níž Úřad uložil pokutu ve výši 500 000 Kč, přestože se jednalo o veřejnou zakázku v hodnotě cca 1 mld. Kč (tj. přibližně patnáctinásobek hodnoty veřejné zakázky). Nyní v obdobném případě Úřad uložil pokutu 200 000 Kč, aniž by však bylo zřejmé, z jakého důvodu činí Úřad rozdíly mezi těmito obdobnými případy.

90. K tomuto uvádím, že aby mohla uložená pokuta plnit funkce represivní a preventivní, musí dosahovat určité výše v absolutním vyjádření. Nelze přihlížet pouze k procentuálnímu vyjádření výše konkrétní pokuty vzhledem k horní hranici maximální možné výše pokuty. V šetřené věci jsem dospěl ke stejnému závěru jako Úřad, že pokuta ve výši 200 000 Kč plní obě zmíněné funkce, přičemž nižší pokuta by tyto funkce dostatečně neplnila. Pro doplnění k tomu uvádím, že horní  hranice  možné  pokuty  (5  %  z ceny  veřejné  zakázky)  dosahuje po zaokrouhlení výše 3 254 297 Kč.

91. K námitce rozpornosti tvrzení Úřadu, kdy v bodě 86. odůvodnění napadeného rozhodnutí uvádí, že omezení počtu zájemců losováním „nenaplnilo alespoň minimální předpoklad transparentnosti“  a  konstatování   v   bodě   49.   odůvodnění   napadeného   rozhodnutí, že „zadavatel  podstatnou  část  podmínek  uvedených  výše  naplnil“  uvádím,  že podmínky, na které zde Úřad odkazoval, byly vyjmenováním požadavků § 61 odst. 4 a 5 zákona v bodu

48. odůvodnění napadeného rozhodnutí. Podstatná část podmínek tam uvedených byla zadavatelem skutečně splněna, právě však požadavek na soulad se zásadami uvedenými v § 6 zákona splněn nebyl a dle slov Úřadu nebyl naplněn „alespoňminimálnípředpokladtransparentnosti“. Úřad si tak ve svých konstatováních v odůvodnění napadeného rozhodnutí neodporuje, naopak jeho tvrzení na sebe logicky navazují a jsou ve vzájemném souladu.

92. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí dostatečně zhodnotil způsob spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona a rovněž i okolnosti, za nichž byl tento delikt spáchán. Závěr Úřadu o nelikvidační výši stanovené pokuty je správný a zákonný, protože při stanovení výše pokuty přihlédl k ekonomické situaci zadavatele. Úřad stanovil výši pokuty tak, aby byly naplněny obě její funkce, tedy funkce preventivní i funkce represivní. S ohledem na uvedené  skutečnosti  považuji  postup  Úřadu  při určení  výměry  pokuty  za  správný a zákonný, neboť Úřad postupoval v souladu s § 121 odst. 2 zákona i se zásadami správního trestání.

VI. Závěr

93. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady,  jsem  dospěl  k závěru,  že  nenastaly  podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.