číslo jednací: R45/2015/VZ-21475/2019/322/DJa

V řízení o rozkladu ze dne 3. 2. 2015 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 4. 2. 2015 zadavatelem –

• Svazek obcí Nové Syrovice a Láz – kanalizace a ČOV, IČO 75009455, se sídlem Nové Syrovice 2, 675 41 Nové Syrovice, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 15. 12. 2014 JUDr. Jaromírem Bláhou, advokátem, Advokátní kancelář Němec, Bláha & Navrátilová, s.r.o., IČO 28509951, se sídlem Prvního pluku 206/7, 186 00 Praha 8,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S998/2014/VZ-1679/2015/531/JDo ze dne 16. 1. 2015 vydanému ve správním řízení vedeném ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem při zadávání veřejné zakázky s názvem „Nové Syrovice a Láz – splašková kanalizace a ČOV“ v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 22. 12. 2010 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 23. 12. 2010 pod ev. č. 60054472, a jejíž oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 22. 7. 2011 pod ev. č. 60062915,

 

jsem podle § 152 odst. 6 písm. a) správního řádu a dle § 90 odst. 1 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, rozhodl takto:

 

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S998/2014/VZ-1679/2015/531/JDo ze dne 16. 1. 2015

r u š í m

 

a správní řízení ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů zadavatelem – Svazek obcí Nové Syrovice a Láz – kanalizace a ČOV, IČO 75009455, se sídlem Nové Syrovice 2, 675 41 Nové Syrovice, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 15. 12. 2014 JUDr. Jaromírem Bláhou, advokátem, Advokátní kancelář Němec, Bláha & Navrátilová, s.r.o., IČO 28509951, se sídlem Prvního pluku 206/7, 186 00 Praha 8 při zadávání veřejné zakázky s názvem „Nové Syrovice a Láz – splašková kanalizace a ČOV“ v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 22. 12. 2010 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 23. 12. 2010 pod ev. č. 60054472, a jejíž oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 22. 7. 2011 pod ev. č. 60062915,

 

z a s t a v u j i.

 

Odůvodnění

 

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“[1]) k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek a soutěží o návrh obdržel podnět k přezkoumání úkonů zadavatele – Svazku obcí Nové Syrovice a Láz – kanalizace a ČOV, IČO 75009455, se sídlem Nové Syrovice 2, 675 41 Nové Syrovice, ve správním řízení zastoupeného na základě plné moci ze dne 15. 12. 2014 JUDr. Jaromírem Bláhou, advokátem, Advokátní kancelář Němec, Bláha & Navrátilová, s.r.o., IČO 28509951, se sídlem Prvního pluku 206/7, 186 00 Praha 8 (dále jen „zadavatel“) – učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Nové Syrovice a Láz – splašková kanalizace a ČOV“ v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 22. 12. 2010 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 23. 12. 2010 pod ev. č. 60054472, a jejíž oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 22. 7. 2011 pod ev. č. 60062915, (dále jen „veřejná zakázka“). 

2.             Na základě obdrženého podnětu si Úřad od zadavatele vyžádal vyjádření k podnětu a dokumentaci o veřejné zakázce. Po přezkoumání předložených podkladů získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem a z toho důvodu zahájil dne 13. 11. 2014 doručením oznámení o zahájení správního řízení ve smyslu § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), ve spojení s § 113 zákona správní řízení z moci úřední ve věci podezření ze spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

II.             Napadené rozhodnutí

3.             Dne 16. 1. 2015 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S998/2014/VZ-1679/2015/531/JDo (dále jen „napadené rozhodnutí“).

4.             Úřad ve výroku I. napadeného rozhodnutí rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 61 odst. 4 zákona a zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 zákona, když způsob omezení počtu zájemců o veřejnou zakázku za použití elektronického losovacího zařízení, k němuž došlo dne 2. 2. 2011, neumožňoval z povahy věci účinnou kontrolu samotného procesu losování na místě samém, což zapříčinilo pochybnosti o řádném průběhu losování, a tedy nebyla zachována zásada transparentnosti losování, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 11. 7. 2011 smlouvu na veřejnou zakázku.

5.             Úřad odůvodnil výrok I. tím, že plomba použitá k zabezpečení použitého losovacího zařízení neumožňovala ze své podstaty vyloučení ovlivnitelnosti losovacího programu. Zájemci o veřejnou zakázku pak nebyli schopni „neovlivněnost“ losovacího programu v průběhu losování nikterak ověřit. Zadavatel dle Úřadu také odmítl zanést do notářského zápisu o průběhu losování ze dne 4. 6. 2011, č. NZ 12/2011, N 12/2011 (dále jen „notářsky zápis“) poznatek jednoho z uchazečů - společnost COLAS CZ, a. s., IČ 26177005, se sídlem Ke Klíčovu 9, 190 00 Praha 9 (dále jen „uchazeč COLAS CZ, a.s.“) o nestandardním chování losovacího zařízení po ukončení losování.

6.             Úřad ve výroku II. napadeného rozhodnutí uložil zadavateli za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 200 000 Kč.

III.           Námitky rozkladu

7.             Dne 4. 2. 2015 podal zadavatel proti napadenému rozhodnutí v zákonné lhůtě rozklad.

8.             V rozkladu zadavatel namítá, že Úřadem vytýkané pochybení nespočívalo v porušení zákonem výslovně formulované povinnosti, když Úřad rozhodl, že zadavatel porušil obecný požadavek na dodržení zásady transparentnosti podle § 6 zákona. Napadené rozhodnutí tak dle zadavatele stojí na výkladu neurčitého právního pojmu „transparentnost“, který není přesně definován a jehož obsahová náplň se musí posuzovat individuálně v každém jednotlivém případě s přihlédnutím ke všem jeho okolnostem.

9.             Zadavatel v obecné rovině namítá, že k otázce posuzování transparentnosti losování prováděného pomocí elektronického losovacího zařízení neexistuje žádná ustálená soudní judikatura. Jedinými soudními rozhodnutími, jejichž skutkové okolnosti se přibližují skutkovým okolnostem nyní posuzovaného případu, jsou dle zadavatele rozsudek Krajského soudu v Brně (dále jen „krajský soud“) č. j. 62 A f 61/2012-108 ze dne 6. 6. 2013, na něj navazující rozsudek Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) č. j. 1 Afs 64/2013-49 ze dne 6. 11. 2013 a rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 113/2012-128 ze dne 30. 4. 2014. Případ řešený v tomto správním řízení se však od případů projednávaných ve výše odkazovaných soudních řízeních dle zadavatele liší, což má za následek neaplikovatelnost závěrů těchto rozsudků na právě řešený případ. Nadto dle zadavatele neplatí tvrzení Úřadu o všeobecné vázanosti právním názorem soudů, když Úřad obecně není právním názorem správních soudů zásadně vázán, ledaže by právní předpis stanovil jinak.

10.         Zadavatel brojí proti neúměrné přísnosti právního názoru Úřadu při aplikaci § 61 zákona, když Úřad reálně neumožňuje provést losování, které by zákonným požadavkům vyhovělo, přičemž Úřad dle názoru zadavatele neobjasnil, jak by při neporušení plomby losovacího zařízení mohlo dojít k neoprávněnému zásahu do softwaru nacházejícího se „uvnitř“ losovacího zařízení.

11.         K odmítnutí zaznamenat do notářského zápisu o průběhu losování okolnost nestandardního chování losovacího zařízení po ukončení losování zadavatel namítá, že tato okolnost je založena pouze na tvrzeních dotčeného uchazeče, když v době tvrzeného incidentu se v místnosti již žádný další zástupce uchazeče ani žádný zástupce zadavatele nenacházel.

12.         Dle zadavatele se Úřad neměl omezovat pouze na konstatování netransparentnosti úkonů zadavatele, ale měl uvést, jak měl zadavatel postupovat správně.

13.         K tvrzené netransparentnosti jednání zadavatel odkazuje na rozsudek NSS č. j. 7 Afs 31/2012-55 ze dne 20. 6. 2012, v němž NSS konstatoval, že „[l]osování nelze považovat za netransparentní pouze z toho důvodu, že teoreticky existuje způsob, jak mohlo být ovlivněno.“

14.         Zadavatel dále odkazuje na rozhodnutí Úřadu ve věcech vedených pod sp. zn. ÚOHS- S338/2011/VZ, sp. zn. ÚOHS-S429/2011/VZ a sp. zn. ÚOHS-S491/2011/VZ, které se týkaly skutkově obdobných případů a v nichž bylo rozhodnuto ve prospěch zadavatele. K tomu pak namítá, že Úřad ve srovnatelných případech postupuje vůči různým zadavatelům různě.

15.         Zadavatel považuje uloženou pokutu za nepřiměřeně vysokou. Při jejím ukládání Úřad dle zadavatele nezohlednil všechny relevantní okolnosti, konkrétně nesprávně vyhodnotil okamžik, od kterého začala běžet subjektivní 5letá lhůta k projednání správního deliktu, nezohlednil skutečnost, že se zadavatel nechal při realizaci zadávacího řízení zastoupit profesionálním administrátorem, nesprávně zhodnotil závažnost správního deliktu a nesprávně interpretoval závěrečný účet zadavatele za rok 2013.

Závěr rozkladu

16.         Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a řízení zastavil a v případě, že neshledá důvody pro zrušení napadeného rozhodnutí, aby upustil od uložení pokuty, popř. aby tuto pokutu snížil.

IV.          Původní rozhodnutí předsedy Úřadu

17.         Dne 17. 12. 2015 vydal předseda Úřadu rozhodnutí č. j. ÚOHS-R45/2015/VZ-44887/2015/322/DRu (dále jen „původnírozhodnutí předsedy Úřadu“), kterým napadené rozhodnutí potvrdil a podaný rozklad zamítl.

18.         Předseda Úřadu v odůvodnění původního rozhodnutí předsedy Úřadu shledal, že dílčí závěry rozsudků krajského soudu sp. zn. 62 Af 61/2012 ze dne 6. 6. 2013 a na něj navazujícího rozsudku NSS sp. zn. 1 Afs 64/2013 ze dne 6. 11. 2013, na které Úřad odkázal v napadeném rozhodnutí, byly na projednávaný případ aplikovatelné, jelikož v nich krajský soud a NSS řešili otázku dodržení zásady transparentnosti při omezení počtu zájemců formou losování obecně, bez ohledu na prostředek, kterým bylo losování provedeno (elektronické zařízení, či fyzické losování z losovací nádoby). Předseda Úřadu se ztotožnil se závěry Úřadu v napadeném rozhodnutí, že plomba na použitém losovacím zařízení nezajištovala nemožnost ovlivnění losovacího programu, a v návaznosti na to, že účastníci losování, zejména zájemci o veřejnou zakázku a jejich zástupci, nebyli z povahy věci schopni „neovlivněnost“ losovacího programu během průběhu losování nikterak reálně zkontrolovat. Tyto skutečnosti dle Úřadu napovídají, že způsob omezení počtu zájemců neumožňoval účinnou kontrolu samotného procesu losování na místě samém. Tedy postup zadavatele byl rozporný se zásadou transparentnosti. K tomu přistoupila další okolnost spočívající v nestandardním „chování“ losovacího zařízení po skončení losování, které dle slov uchazeče CLOLAS CZ, a.s. zadavatel odmítl zaznamenat do notářského zápisu. Předseda Úřadu považoval uvedené indicie za natolik podstatné a vzbuzující pochybnosti o korektnosti průběhu losování, že postačují k závěru o porušení zásady transparentnosti. Dále měl předseda Úřadu za to, že Úřad se v napadeném rozhodnutí dostatečně vypořádal se všemi argumenty zadavatele, které mimo jiné uvedl i v rozkladu, a to způsobem, ze kterého je plně srozumitelné a seznatelné, jakými skutečnostmi a úvahami se Úřad při svém rozhodování řídil.

19.         K uložení pokuty předseda Úřadu sdělil, že Úřad při stanovení výše pokuty přihlédl k ekonomické situaci zadavatele a stanovil ji v takové výši, aby byly naplněny obě její funkce (represivní a preventivní). Předseda Úřadu považoval postup Úřadu při určení výměry pokuty za správný a v souladu se zákonem.

V.            Soudní přezkum původního rozhodnutí předsedy Úřadu

20.         Proti původnímu rozhodnutí předsedy Úřadu podal zadavatel žalobu ze dne 16. 2. 2016, doručenou Úřadu dne 23. 2. 2016, kterou se zadavatel domáhal zrušení původního rozhodnutí předsedy Úřadu a vrácení předmětné věci k dalšímu řízení.

21.         Krajský soud v dané věci vydal dne 27. 4. 2018 rozsudek č. j. 30 Af 18/2016 - 101 (dále jen „rozsudek KS“), jímž rozhodl o zrušení původního rozhodnutí předsedy Úřadu a vrácení věci zpět Úřadu k dalšímu řízení, stejně jako o povinnosti Úřadu zaplatit zadavateli náhradu nákladů řízení, a to do 30 dnů od právní moci rozsudku.

22.         Krajský soud nesouhlasil se závěry v původním rozhodnutí předsedy Úřadu a dospěl k závěru, že v daném případě nebyla daná kumulace natolik intenzívních důvodů, které by zakládaly pochybnosti o netransparentnosti losování, potažmo zadávacího řízení.

23.         Dle krajského soudu nelze dovodit porušení zákona zadavatelem jen proto, že při omezení počtu zájemců pro losování použil elektronické zařízení, když toto jeho použití zákon v rozhodném období výslovně předpokládal. Krajský soud měl za to, že samotné použití losovacího zařízení zadavatelem, bez současného přistoupení dalších důvodů, nelze hodnotit jako porušení transparentnosti losování. Stejně tak otázku dostatečnosti plombování losovacího zařízení nelze samu o sobě (a dle krajského soudu ani v kombinaci s předchozím důvodem spočívajícím ve vlastním použití elektronického zařízení) považovat za způsobilou vést k závěru o porušení zásady transparentnosti proběhlého losování. Dle krajského soudu by mohla být jako porušení zásady transparentnosti hodnocena pouze taková situace, kdyby k výše popsaným okolnostem přistoupila zároveň okolnost další - shodně jako v případech řešených dosavadní judikaturou, a to např. v podobě odmítnutí přečíslování zájemců, která by v kombinaci s výše uvedenými důvody založila významné pochybnosti o regulérnosti průběhu losování, potažmo dodržení zásady transparentnosti. V této souvislosti krajský soud odkázal na četnou judikaturu týkající se použití losování v zadávacích řízeních. Krajský soud konstatoval, že v daném řízení nebylo prokázáno, že by se zadavatel dopustil porušení § 6 zákona, a tedy ani vytýkaného správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Proto původní rozhodnutí předsedy Úřadu zrušil.

24.         Úřad s tímto závěrem krajského soudu nesouhlasil a dne 31. 5. 2018 podal kasační stížnost proti rozsudku KS. Dne 20. 6. 2019 NSS kasační stížnost rozsudkem č. j. 5 As 191/2018 – 32 (dále jen „rozsudek NSS“) zamítl. Dle názoru NSS Úřad v posuzovaném případě neidentifikoval žádný konkrétní a reálně uskutečnitelný způsob, jakým by mohlo být losování ovlivněno, a tudíž jej nebylo možno označit za netransparentní. Podle názoru NSS se krajský soud Úřadem tvrzené kumulaci okolností narušujících transparentnost v odůvodnění napadeného rozhodnutí velmi podrobně věnoval, neboť se zabýval jednotlivými okolnostmi, které Úřad ve svých rozhodnutích (jak v napadeném rozhodnutí, tak v původním rozhodnutí předsedy Úřadu) vyhodnotil jako okolnosti zakládající pochybnost o transparentnosti zadávacího procesu. S úvahami krajského soudu se NSS zcela ztotožnil. Dle jeho přesvědčení zadavatel učinil vše pro to, aby zájemci uplatnili svá práva podle zákona, a nezavdal žádný legitimní důvod k pochybnostem o transparentnosti losování. Tvrzené pochybnosti Úřadu nepodpořily ani svědecké výpovědi, byť lze připustit, že některý svědek si určité skutečnosti nevybavil a některé nekomentoval. Z těchto svědeckých výpovědi mimo jiné vyplynulo, že přítomní měli možnost zkontrolovat losovací zařízení, přesvědčit se o jeho neporušenosti s tím, že byly předloženy také certifikáty k losovacímu zařízení, které si každý mohl prohlédnout, k natočení losovacího zařízení nedošlo, po celou dobu bylo na losovací zařízení zřetelně vidět. NSS přisvědčil krajskému soudu, že v daném případě nelze dovodit, že by se zadavatel dopustil porušení § 6 zákona, a tedy ani vytýkaného správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. V takovém případě poté nemohl obstát ani výrok napadeného rozhodnutí o uložené pokutě.

VI.          Další řízení o rozkladu

25.         Po vrácení správního spisu krajským soudem Úřadu pokračuje předseda Úřadu v řízení o rozkladu proti napadenému rozhodnutí. Předseda Úřadu je v dalším řízení zavázán právním názorem soudu vysloveným v rozsudku KS a v rozsudku NSS.

26.         Dne 28. 6. 2019 byla účastníkům řízení zaslána písemnost č. j. ÚOHS-18145/2019/322/DJa, kterou bylo účastníkům řízení oznámeno pokračování správního řízení.

Stanovisko předsedy Úřadu

27.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 98 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o odpovědnosti za přestupky“), který se v nynějším řízení dle přechodných ustanovení ve smyslu § 12 zákona o odpovědnosti za přestupky aplikuje, přezkoumal napadené rozhodnutí v plném rozsahu a vázán právním názorem krajského soudu a NSS jsem dospěl k následujícímu závěru.

28.         Úřad tím, že ve výroku I. napadeného rozhodnutí rozhodl tak, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 61 odst. 4 zákona a zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 zákona, když způsob omezení počtu zájemců o veřejnou zakázku za použití elektronického losovacího zařízení, k němuž došlo dne 2. 2. 2011, neumožňoval z povahy věci účinnou kontrolu samotného procesu losování na místě samém, což zapříčinilo pochybnosti o řádném průběhu losování, a tedy nebyla zachována zásada transparentnosti losování, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 11. 7. 2011 smlouvu na veřejnou zakázku s vybraným uchazečem, nerozhodl správně a v souladu se zákonem.

29.         V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem zrušil výrok I. napadeného rozhodnutí podle § 152 odst. 6 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a dle § 90 odst. 1 písm. a) správního řádu a správní řízení v této části zastavil.

30.         Současně jsou dále uvedeny důvody, pro které jsem zrušil výrok II. napadeného rozhodnutí § 152 odst. 6 písm. a) správního řádu a dle § 90 odst. 1 písm. a) správního řádu a správní řízení v této části zastavil.

VII.        K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí

31.         Podle § 98 odst. 1 zákona o odpovědnosti za přestupky odvolací správní orgán přezkoumává napadené rozhodnutí v plném rozsahu.

32.         Podle § 152 odst. 6 písm. a) správního řádu nestanoví-li zvláštní zákon jinak, lze v řízení o rozkladu rozhodnutí zrušit nebo změnit, pokud se tím plně vyhoví rozkladu a jestliže tím nemůže být způsobena újma žádnému z účastníků, ledaže s tím všichni, jichž se to týká, vyslovili souhlas.

33.         Podle § 90 písm. a) správního řádu, jestliže odvolací správní orgán dojde k závěru, že napadené rozhodnutí je v rozporu s právními předpisy nebo že je nesprávné, napadené rozhodnutí nebo jeho část zruší a řízení zastaví.

34.         Podle § 117a písm. d) zákona Úřad zahájené řízení zastaví, jestliže v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření dle § 118 nebo pro uložení sankce podle § 120 nebo § 120a zákona.

35.         Rozhodne-li předseda Úřadu o zrušení prvostupňového rozhodnutí a zastavení správního řízení, je povinen učinit tak ze zákonného důvodu, který je povinen ve svém rozhodnutí uvést. V opačném případě zatíží své rozhodnutí vadou nepřezkoumatelnosti. K tomu se vyjádřil např. krajský soud ve svém rozsudku ze dne 15. 2. 2012, č. j. 62 Af 50/2011-72, kde na str. 4 a 5 uvedeného rozsudku soud uvádí: „Pokud pak odvolací (rozkladový) správní orgán (předseda žalovaného) hodlá podle § 90 odst. 1 písm. a) správního řádu postupovat, vždy je třeba, aby z jeho rozhodnutí bylo zřejmé, z jakého zákonem předvídaného důvodu k zastavení řízení došlo a dle jakého ustanovení.“

36.         Na základě níže popsaného výkladu vycházejícího z rozsudku KS, tj. v souladu se závazným právním názorem krajského soudu a NSS uvádím, že ke spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí nedošlo. Ve věci tak nejsou dány důvody pro uložení nápravného opatření nebo pro uložení sankce a nastala tak situace předpokládaná ustanovením § 117a písm. d) zákona. Z toho důvodu jsem napadeného rozhodnutí zrušil a správní řízení ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatelem zastavil.

Důvody pro zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení

37.         Podle § 61 odst. 4 zákona může být objektivním kritériem pro omezení počtu zájemců rovněž náhodný výběr provedený losem, popřípadě kombinace objektivních kritérií (podle odstavce 2) a náhodného výběru losem. Losování provede veřejný zadavatel v souladu se zásadami uvedenými v § 6 zákona prostřednictvím mechanických, elektronickomechanických, elektronických nebo obdobných zařízení a za účasti notáře, který osvědčuje průběh losování. Právo účastnit se losování mají zájemci, kterých se výběr losem týká. O termínu losování je zadavatel písemně vyrozumí nejméně 5 dnů před losováním. Podle § 61 odst. 5 zákona je zadavatel povinen umožnit zájemcům zkontrolovat před zahájením losování zařízení a prostředky sloužící k losování.

38.         Z výše uvedeného vyplývá, že zákon stanovil následující podmínky pro omezení počtu zájemců losování: 1) soulad se zásadami uvedenými v § 6 zákona; 2) uskutečnění losování prostřednictvím mechanických, elektronickomechanických, elektronických nebo obdobných zařízení; 3) účast notáře, který osvědčuje průběh losování; 5) písemné vyrozumění o termínu losování nejméně 5 dnů před losováním; 6) umožnění zájemcům reálně zkontrolovat před zahájením losování zařízení a prostředky sloužící k losování.

39.         Podstata sporu v šetřeném případě byla založena na zodpovězení otázky, zda zadavatel postupoval při omezení počtu zájemců v rámci přezkoumávaného zadávacího řízení za pomocí elektronického losovacího zařízení v souladu se zásadou transparentnosti.

40.         Zásada transparentnosti je jednou ze zásad postupu zadavatele uvedených v § 6 odst. 1 zákona, jež představují obecné zásady, které v zadávacím řízení mají zajistit, aby nedocházelo k nepřípustnému omezování hospodářské soutěže za současného zachování všech požadavků na hospodárné, účelné a efektivní vynakládání veřejných prostředků. Účelem zásady transparentnosti je zajistit kontrolovatelnost, čitelnost a přehlednost zadávacího řízení jako celku, jakož i vyloučení jakýchkoli pochybností o jednotlivých krocích a úkonech zadavatele učiněných v průběhu zadávacího řízení. Z rozsudku NSS sp. zn. 1 Afs 45/2010 ze dne 15. 9. 2010 (dále jen „citovaný rozsudek“) vyplývá, že zásada transparentnosti má přispívat k zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli, což vede k hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky, tedy k naplnění samotného účelu právní regulace veřejných zakázek.

41.         Krajský soud při svém rozhodování ohledně posouzení transparentnosti postupu zadavatele vycházel ze závěrů citovaného rozsudku, ve kterém NSS uvedl, že „podmínkou dodržení zásady transparentnosti je tedy průběh zadávacího řízení takovým způsobem, který se navenek jeví jako férový a řádný. Motivy jednotlivých osob participujících na výběru zájemců o veřejnou zakázku (ať již budou tyto motivy plně zákonné, dané pouhou neschopností navenek působit férově a řádně, event. nezákonné, nebo snad dokonce kriminální) jsou v tomto ohledu pro posouzení porušení zásady transparentnosti irelevantní. Porušení zásady transparentnosti nastává nezávisle na tom, zda se podaří prokázat konkrétní porušení některé konkrétní zákonné povinnosti. Tyto úvahy platí tím spíše v případě, kdy se přistoupí k losování, protože losování je úkon ze své povahy nepřezkoumatelný“.

42.         Dále se NSS v citovaném rozsudku zabýval zákonným pojmem „zásada transparentnosti″, přičemž uvedl, že tato zásada „spadá do kategorie tzv. neurčitých právních pojmů; jejich definování obecně v právních předpisech pro jejich povahu samu nemusí být vhodné, dokonce ani možné. To platí tím spíše o právních zásadách, jejichž obecnost a abstraktnost je již samotným klasifikačním znakem právních zásad jako specifického druhu právních pravidel (srov. Holländer, P. Filosofie práva, Aleš Čeněk, Plzeň 2006, s. 139 násl.). Neurčité právní pojmy zahrnují jevy nebo skutečnosti, které nelze úspěšně zcela přesně právně definovat; jejich obsah a rozsah se může měnit, často bývá podmíněn časem a místem aplikace normy. Při interpretaci neurčitého právního pojmu se správní orgán musí zabývat konkrétní skutkovou podstatou, jakož i ostatními okolnostmi případu, přičemž sám musí alespoň rámcově obsah a význam užitého neurčitého pojmu objasnit, a to z toho hlediska, zda posuzovanou věc lze do rámce vytvořeného rozsahem neurčitého pojmu zařadit. Proto se zjištění, zda v daném případě byla porušena zásada transparentnosti, musí odvíjet od hodnocení všech okolností konkrétního případu, z nichž správní orgán učiní závěr, zda je daný pojem naplněn či nikoli. Zákonodárce užitím neurčitých pojmů dává orgánu aplikujícímu právní předpis prostor, aby posoudil, zda konkrétní situace patří do rozsahu neurčitého pojmu či nikoli“.

43.         Z citovaného rozsudku plyne závěr, že zjištění, zda v šetřeném případě byla porušena zásada transparentnosti, se musí odvíjet od hodnocení konkrétních okolností případu, z nichž má Úřad učinit závěr, zda je daný neurčitý právní pojem naplněn či nikoli. Obecně lze říct, že neurčitý právní pojem nelze obsahově dostatečně přesně vymezit a jeho aplikace závisí na odborném posouzení v každém jednotlivém případě. Zákonodárce tak vytváří prostor veřejné správě resp. správním orgánům, aby zhodnotily, zda konkrétní skutkové okolnosti případu patří do rozsahu určitého neurčitého právního pojmu. Úřad v napadeném rozhodnutí za použití judikatury a správního uvážení shledal, že neurčitý právní pojem byl naplněn, resp. že postupem zadavatele došlo k porušení zásady transparentnosti.  

44.         Úřad v napadeném rozhodnutí spatřoval pochybnost o transparentním průběhu losování v několika okolnostech případu, a to, že a) plomba, kterou bylo použité losovací řízení zaplombováno (zapečetěno), neumožňovala ze své podstaty vyloučení ovlivnitelnosti losovacího programu, b) použití daného losovacího zařízení a jeho povaha fakticky zájemcům o veřejnou zakázku, resp. jejich zástupcům, kteří byli losování přítomni, znemožnily reálnou kontrolu losovacího zařízení i samotného losování z hlediska možné ovlivnitelnosti losovacího programu a c) losovací zařízení se po ukončení losování „chovalo“ neobvykle a nestandardně a následně došlo k jeho resetování, přičemž tento incident nebyl zadavatelem zanesen do notářského zápisu, a to s odůvodněním, že proces losování byl již ukončen. Úřad měl za to, že kombinace výše uvedených skutečností způsobuje porušení zásady transparentnosti, čímž se krajský soud neztotožnil, jak bude odůvodněno níže.

45.         Krajský soud má za to, že kumulace výše zmíněných okolností případu není natolik intenzívní, aby založila pochybnost o transparentnosti losování. Krajský soud shledává skutkové okolnosti daného případu odlišné od věcí dříve řešených zdejším soudem pod sp. zn. 62 Af 47/2010, sp. zn. 62 Af 61/2012, z novějších pak sp. zn. 29 Af 114/2015 a sp. zn. 30 Af 9/2016, a to z následujících důvodů.

46.         První z pochybností o korektnosti průběhu losování je dle Úřadu charakter losovacího zařízení. Vzhledem k technické povaze losovacího zařízení je problematické provést relevantní kontrolu, která umožní zájemcům o veřejnou zakázku objektivně posoudit, zda může losování proběhnout korektním způsobem. V případě elektronického losovacího zařízení by šlo o kontrolu „počítačového programu, k níž ovšem zájemci nemohou být na místě losování bezprostředně před jeho zahájením vybaveni, pak by to bez dalšího znamenalo, že legální použití elektronického losovacího zařízení de facto není nikdy možné, a tedy že by se každý zadavatel, který elektronické losovací zařízení dle tehdejší právní úpravy použil, dopustil porušení zákona“ (viz rozsudek KS).

47.         Samotné použití elektronického losovacího zařízení, které zákon v rozhodném znění výslovně předpokládal, tak nelze - bez dalších skutkových okolností – hodnotit jako porušení zásady transparentnosti.

48.         S výše uvedeným dále souvisí otázka, zda bylo losovacího zařízení dostatečně zaplombováno. Je nutno říct, že v tomto ohledu právní předpisy či technické normy nestanovily žádné závazné požadavky na certifikaci elektronických losovacích zařízení či stvrzení nezávislou autoritou, že k manipulaci s plombou nedošlo. Rovněž právní úprava neobsahovala ani podrobnější úpravu podmínek a náležitostí týkajících se plombování losovacích zařízení.

49.         V šetřeném případě bylo vlastní losovací zařízení popsáno blíže v notářském zápisu. Notářský zápis ve vztahu k použitému losovacímu zařízení a průběhu losování uvádí, že: „(…) dodavatelem losovacího zařízení je společnost CENTADOR s.r.o., se sídlem Dubská 244, Kladno-Dubí, PSČ 272 03, IČ: 28599632 a dále konstatoval, že zadavatel rozhodl o způsobu losování formou zařízení, kterým je elektronické losovací zařízení pro losování náhodně generovaných čísel. (…) Losovací zařízení nemá žádné aktivní komunikační rozhraní (bluetooth, WI-FI, LAN, touch screen atd.) vyjma tří kláves pro ovládání aplikace. Zařízení dále obsahuje na zadní stěně tlačítko pro nouzové vypnutí zařízení v případě požáru nebo poruchy elektroinstalace a vstup pro napájecí kabel. Losování hodnot by mělo pro vyšší bezpečnost probíhat během odpojení z elektrické sítě. Losovací zařízení lze otevřít jen vyklopením zadního víka, které je pevně spojeno se zbytkem zařízení pomocí bezpečnostní pečetě. Bez porušení bezpečnostní pečeti není možné zařízení otevřít a provádět jakékoli změny v zařízení a v aplikaci. V případě viditelného mechanického poškození bezpečnostní pečeti nebo zařízení není možné výrobcem garantovat správnost funkce losovacího zařízení. Provozovatel losovacího zařízení se musí před zahájením losování prokázat předávacím protokolem obsahujícím odpovídající číslo losovacího zařízení a bezpečnostní plomby. JUDr. Jan Bělíček připomněl, že má k dispozici předávací protokol, ve kterém je uvedeno jak číslo losovacího zařízení, tak i číslo plomby. JUDr. Jan Bělíček prohlásil, že losovací zařízení nese označení CENT LOZ001 a plomba je označena číslem 056967 a požádal jednoho náhodně vybraného přítomného zástupce uchazeče, aby zkontroloval číslo a stav neporušenosti plomby a její číslo, což jeden ze zástupců uchazečů provedl a konstatoval, že plomba je neporušená a je označena číslem 056967. JUDr. Jan Bělíček oznámil, že bude na ukázku provedena zkouška losovacího zařízení s tím, že kterýkoliv z přítomných zástupců uchazečů může svým hlasitým pokynem zastavit generování příslušného čísla, vybrat počet losovaných čísel a event. číslo či čísla vyloučená a počet čísel, která budou losována. JUDr. Jan Bělíček vyzval zástupce uchazečů o vybrání počtu zadaných čísel a počtu čísel, které se budou losovat a které budou vyloučena. Dále je vyzval, aby určili počet demonstrací losovacího procesu. Konstatoval, že k jejich žádosti bude demonstrace provedena třikrát a do losovacího zařízení bude vždy zadáno 19 (devatenáct) čísel a to číslo 1 (jedna) až 17 a číslo 19 (devatenáct). Číslo 18 (osmnáct) bude zadáno jako vyloučené. Ve velké rychlosti se na obrazovce bude zobrazovat 18 (osmnáct) čísel a na pokyn k zastavení zařízení bude losujícím stisknuto tlačítko „ENTER“ a tím bude určeno číslo vylosovaného uchazeče. Toto číslo a každé další vylosované číslo zůstane po dobu dalšího losování zobrazeno v dolní části obrazovky. Celkem bude vylosováno 10 (deset) čísel.“

50.         Úřad v napadeném rozhodnutí uvedl, že všechny výše uvedené skutečnosti nic nevypovídají o stavu zařízení k okamžiku losování, neboť není ověřitelné, kdo a kdy zmiňovanou bezpečnostní pečeť na losovací zařízení umístil a kdo garantoval stav softwaru zařízení před vložením pečeti. Jak bylo výše popsáno, v notářském zápisu je, mimo jiného, uvedeno, že jeden ze zástupců zájemců o veřejnou zakázku zkontroloval číslo a stav neporušenosti plomby použitého losovacího zařízení, přičemž prohlásil, že plomba je neporušená. Úřad v napadeném rozhodnutí učinil závěr, že v daném případě proběhla pouze vizuální kontrola neporušenosti plomby, která z pohledu možné vnitřní ovlivnitelnosti softwaru neměla žádnou vypovídací hodnotu. S tímto závěrem se krajský soud v rozsudku KS ztotožnil.

51.         Dle krajského soudu výše popsaná okolnost však nestačí pro učinění závěru, že došlo k porušení zásady transparentnosti, ale musí k ní přistoupit ještě další okolnost, která by v kombinaci s výše uvedenými důvody založila významné pochybnosti o regulérnosti průběhu losování. Krajský soud jako příklad (vycházející z dosavadní judikatury např. sp. zn. 62 Af 47/2010, sp. zn. 62 Af 61/2012) takové okolnosti označuje např. odmítnutí přečíslování zájemců.

52.         V přezkoumávaném případě Úřad shledal tuto další okolnost v tom, že zadavatel odmítl zanést do notářského zápisu o průběhu losování poznatek uchazeče COLAS CZ, a.s. o nestandardním „chování“ losovacího zařízení po ukončení losování. Dle Úřadu tato skutečnost vzbuzuje pochybnosti o pravých důvodech kroků zadavatele a o regulérnosti průběhu losování, neboť zjevně zakládá pochybnost, zda zadavatel v šetřeném případě „neměl důvod něco skrývat“.

53.         Zadavatel v rozkladu namítal, že námitka uchazeče COLAS CZ, a.s. o nestandardním chování losovacího zařízení po ukončení losování je založena pouze na tvrzení tohoto uchazeče, když v době tvrzeného incidentu se již v místnosti žádný další zástupce jiného uchazeče ani žádný zástupce dodavatele nenacházel.

54.         Krajský soud je toho názoru, že se závěry učiněné Úřadem skutečně opírají pouze o tvrzení uchazeče COLAS CZ a.s., který inicioval správní řízení ve věci návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele pod sp. zn. ÚOHS-S80/2011/VZ. Toto správní řízení bylo usnesením č. j. ÚOHS-S80/2011/VZ-4719/2011/510/MGr ze dne 28. 4. 2011 zastaveno, neboť COLAS CZ, a.s. vzal svůj návrh na uložení nápravného opatření zpět. Úřad učinil závěr o k nestandardnímu „jednání“ předmětného losovacího zařízení jednak na základě tvrzení obsažené v návrhu uchazeče COLAS CZ a.s. a rovněž tak na základě protokolu Finančního úřadu pro Kraj Vysočina, Oddělení dotací a finanční kontroly, referát V Třebíč, č. j. 1496675/14/2900-04705-708082 ze dne 14. 10. 2014 (dále jen „předmětný protokol“) o výslechu svědka Aleše Kobylky, který se předmětného losování účastnil coby zástupce COLAS CZ a.s. Na tomto místě je nutno ocitovat obsah výpovědi tohoto svědka.

55.         Shora jmenovaná osoba odpověděla na otázku úřední osoby z finančního úřadu: „Stalo se něco zvláštního po ukončení „ostrého“ losování např. náhlé vypnutí, (spadnutí) losovacího zařízení a jeho následné resetování? Popište přesně.“ takto: „Ano, při mém testování.“ Na otázku úřední osoby: „Žádal jste Vy nebo někdo z účastníků losování o záznam do notářského zápisu o této události (spadnutí a resetování)?“ odpověděl p. Aleš Kobylka následovně: „Odkazuji na notářský zápis, sepsaný z losování.“ Konečně na otázku: „Pokud ano, bylo zdůvodněno, proč to není možné do notářského zápisu zaznamenat? Uveďte toto zdůvodnění.“ Poskytl p. Aleš Kobylka odpověď tohoto znění: „Bezpředmětné.“

56.         Krajský soud je toho názoru, že z výše uvedeného obsahu předmětného protokolu nevyplývá, že by uchazeč COLAS CZ, a.s. žádal o zachycení události ohledně nestandardního „chování“ losovacího zařízení do notářského zápisu. NSS tento závěr potvrdil, když uvedl, že ani další svědecké výpovědi nepodpořily Úřadem tvrzené pochybnosti. Rovněž z obsahu protokolu Finančního úřadu pro Zlínský kraj, Oddělení dotací, referát V, č. j. 1741304/14/3300-04705-706484 ze dne 21. 10. 2014, o výslechu svědka Ing. Daniela Manduly a protokolu Finančního úřadu pro Jihomoravský kraj, Oddělení dotací a finanční kontroly, referát III, č. j. 3728104/14/3000-04703-707390 ze dne 22. 10. 2014, o výslechu svědka Ing. Tomáše Seďy neplyne taková skutečnost, která by potvrzovala, že by někdo ze zájemců o veřejnou zakázku chtěl zaznamenat nestandardní „chování“ losovacího zařízení po skončení losovaní do notářského zápisu. Proto dle názoru krajského soudu ani Úřad nemohl mít za prokázanou tu skutečnost, že by zadavatel odmítl takovýto požadavek zapsat do notářského zápisu. Dle krajského soudu z výše uvedených vypovědí svědků, nevyplynulo, že by zadavatel nějakým způsobem neumožnil kontrolu losovacího zařízení.

57.         V daném případě tak dle právních názorů krajského soudu a NSS Úřad neměl žádný klíčový důkaz, který by potvrzoval netransparentnost postupu zadavatele při průběhu losování. Napadené rozhodnutí je tak v této části nesprávné. Platí tak, že okolnosti průběhu losování v tomto případě nesvědčí o tom, že by zadavatel postupoval v rozporu se zásadou transparentnosti. 

58.         K výše uvedenému nad rámec doplňuji, že podobně jako v trestním řízení musí i ve správní řízení o deliktu (přestupku) platit zásada presumpce neviny a zásada in dubio pro reo. Zásada presumpce neviny nepřímo požaduje jednoznačné prokázání případné viny a souvisí zejména se zásadou zjištění stavu věci bez důvodných pochybností, a to v rozsahu, který je nezbytný pro vydání rozhodnutí ve smyslu § 3 správního řádu. K zásadě in dubio pro reo se výstižně vyjádřil NSS v rozsudku sp. zn 2 As 20/2006 ze dne 31. 10. 2006: „V sankčním řízení platí, že nelze vyvodit odpovědnost za spáchání přestupku nebo správního deliktu jinak než tím, že správní orgán zjistí spolehlivě skutkový stav a pochybení odpovědného subjektu postaví najisto. Opačný postup, kdy by subjekt správního řízení mohl být shledán odpovědným za naplnění skutkové podstaty přestupku či správního deliktu jen na základě formálních dedukcí a závěrů, by byl protiprávní a protiústavní, protože by popíral obecnou zásadu ,in dubio pro reo‘, která musí být respektována nejen v trestním, ale i ve správním řízení.“

59.         V souladu se závazným právním názorem krajského soudu uvedeným v rozsudku KS, a taktéž právním názorem NSS, mohu uzavřít, že nebylo prokázáno, že ke spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí došlo. Z toho důvodu jsem výrok I. napadeného rozhodnutí zrušil a správní řízení v tomto rozsahu zastavil.

60.         K výroku II. napadeného rozhodnutí uvádím, že výrok o pokutě (trestu) je existenčně závislý na výroku o spáchání správního deliktu (tedy výroku o vině), neboť určení druhu a výměry trestu je dle § 93 odst. 1 písm. d) zákona o odpovědnosti za přestupky podmíněno existencí odsuzujícího výroku. Jelikož dle závazného právního názoru krajského soudu se zadavatel nedopustil správního deliktu a byl tak zrušen výrok o vině, není dán důvod zadavateli uložit pokutu. Z toho důvodu jsem rovněž zrušil výrok II. napadeného rozhodnutí a správní řízení v této části zastavil.

VIII.      Závěr

61.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v rozporu s právními předpisy, jsem s ohledem na závazný právní názor obsažený v rozsudku KS a rozsudku NSS dospěl k závěru, že jsou dány předpoklady pro zrušení napadeného rozhodnutí a dále pro zastavení správního řízení ve věci možného spáchání správního deliktu, z důvodu, že se správní delikt, definovaný ve výroku I. napadeného rozhodnutí, nestal. Současně jsou dány důvody pro zrušení výroku II. napadeného rozhodnutí.

  

Poučení

 

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

Obdrží

JUDr. Jaromír Bláha, advokát, Prvního pluku 206/7, 186 00 Praha 8

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy