číslo jednací: S302/2012/VZ-19924/2012/513/EDo

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 21.5.2012 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou:

· zadavatel – CENTRUM KARDIOVASKULÁRNÍ A TRANSPLANTAČNÍ CHIRURGIE BRNO, IČ 00209775, se sídlem Pekařská 53, 656 91 Brno, zastoupeného doc. MUDr. Petrem Němcem, CSc., MBA, ředitelem,

· navrhovatel − GE Medical Systems Česká republika,s.r.o., IČ 63991306, se sídlem Vyskočilova 1422/1a, 140 28 Praha 4, za niž jednají Jan Kuběna, jednatel, a Tomáš Jedlička, jednatel, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 24.4.2012 Mgr. Matějem Váchou, advokátem, PELIKÁN KROFTA KOHOUTEK advokátní kancelář s.r.o., IČ 27592936, se sídlem Újezd 450/40, 118 01 Praha 1 - Malá Strana, Tyršův dům, za niž jedná Mgr. Matěj Vácha, jednatel,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele v nadlimitní veřejné zakázce „Dodávka angio CT“, zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 20.12.2011 pod ev. č. 7000000003716 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 31.12.2011 pod evidenčním číslem 2011/S 252-411401, a jehož zrušení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 13.4.2012 pod ev. č. 7251011013981,

rozhodl takto:

Návrh navrhovatele – GE Medical Systems Česká republika,s.r.o., IČ 63991306, se sídlem Vyskočilova 1422/1a, 140 28 Praha 4 – se podle ustanovení § 118 odst. 5 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle odstavce 1 nebo 2 tohoto ustanovení zákona.

Odůvodnění

ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. CENTRUM KARDIOVASKULÁRNÍ A TRANSPLANTAČNÍ CHIRURGIE BRNO, IČ 00209775, se sídlem Pekařská 53, 656 91 Brno, zastoupené doc. MUDr. Petrem Němcem, CSc., MBA, ředitelem (dále jen „zadavatel“), uveřejnil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), v informačním systému o veřejných zakázkách dne 20.12.2011 pod ev. č. 7000000003716 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 31.12.2011 pod evidenčním číslem 2011/S 252-411401 oznámení o zahájení nadlimitního otevřeného zadávacího řízení „Dodávka angio CT“ (dále jen „veřejná zakázka“). Zrušení zadávacího řízení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 13.4.2012 pod ev. č. 7251011013981.

2. Zadavatel v bodě I. zadávací dokumentace nazvaném „Preambule“ uvedl, že zadávací dokumentace, která je v rámci tohoto zadávacího řízení zájemcům předkládána, je vypracována jako podklad pro podání nabídek uchazečů v rámci otevřeného řízení podle § 27 a násl. zákona zveřejněného v Informačním systému o veřejných zakázkách. Práva, povinnosti či podmínky v této zadávací dokumentaci neuvedené se řídí příslušnými ustanoveními zákona. Zadavatel zároveň je povinen respektovat ustanovení pokynů pro žadatele a příjemce podpory v rámci dotačního programu IOP (Integrovaný operační program), jelikož je žadatelem o podporu z tohoto dotačního programu. Podrobnější podmínky IOP lze nalézt na www.strukturalni-fondy.cz.

3. Zadavatel vymezil předmět veřejné zakázky v bodě II. 1) zadávací dokumentace tak, že předmětem veřejné zakázky je dodávka angio CT, která je podrobně specifikována v dalších článcích zadávací dokumentace. Dodávkou se pro účely tohoto zadávacího řízení rozumí úplné a bezvadné provedení všech dodávek, prací a služeb nezbytných pro řádné uvedení angio CT do provozu, zajištění instruktáže dle § 22 zákona č. 123/2000 Sb., o zdravotnických prostředcích a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů, pro její obsluhu, provedení zkušebního provozu a převzetí angio CT zadavatelem. V bodě II. 3) zadávací dokumentace potom zadavatel doplnil, že podrobná technická specifikace předmětu veřejné zakázky je uvedena v příloze č. 1 – Popis technického řešení.

4. V bodě 1 „Popis současného stavu vybavenosti a materiálního zázemí“ přílohy č. 1 – Popis technického řešení zadavatel mimo jiné uvedl, že jeho současné vybavení odpovídá požadavkům kladeným na komplexní kardiovaskulární centra. Z důvodu zkvalitnění poskytované zdravotní péče je nutné pořídit počítačový tomograf nejvyšší kategorie. V bodě 1. „Specifikace minimálních parametrů CT přístroje“ přílohy č. 1 – Popis technického řešení zadavatel specifikoval, že požaduje nabídky na počítačový tomograf nejvyšší kategorie, který mu umožní aplikovat nejmodernější neinvazivní CT diagnostické metody jak v oblasti diagnostiky srdce, tak ostatních orgánů, zejména v oblasti transplantologie a bude zárukou možného rozvoje těchto diagnostických metod v budoucích letech, např. pomocí technologie akvizice více energií.

 

5. Zadavatel stanovil v bodě II. 5) zadávací dokumentace, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky činí 31 800 000,- Kč bez DPH a je stanovena jako cena maximální a nepřekročitelná. Nabídková cena uchazeče vč. DPH nesmí být vyšší než částka 34 980 000,- Kč vč. DPH, která vyplývá z rozpočtu projektu. V případě, že nabídková cena uchazeče vč. DPH bude vyšší než uvedená částka, bude jeho nabídka vyřazena a uchazeč ze zadávacího řízení vyloučen. V bodě III. zadávací dokumentace stanovil zadavatel, že nabídky budou hodnoceny podle základního hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny.

6. Lhůtu pro podání nabídek stanovil zadavatel v bodě VI. 4) zadávací dokumentace do dne 31.1.2012 do 12.00 hodin.

7. Z protokolu o otevírání obálek ze dne 31.1.2012 je patrné, že zadavatel obdržel celkem 4 nabídky, a to od uchazečů: společnosti CHIRONAX ESTRAL spol. s r.o., IČ 44848315, společnosti Electric Medical Service, s.r.o., IČ 49970267, se sídlem Ledce 74, 664 62, za niž jedná Jaromír Malý, jednatel (dále jen „uchazeč na 1. místě“), společnosti Siemens, s.r.o., IČ 00268577, společnosti Philips Česká republika s.r.o., IČ 63985306. Z protokolu o posouzení kvalifikace ze dne 3.2.2012 je zřejmé, že společnost CHIRONAX ESTRAL spol. s r.o., IČ 44848315, nesplnila technické kvalifikační předpoklady, její nabídka byla proto z dalšího posuzování vyřazena. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 3.2.2012 vyplývá, že společnost Philips Česká republika s.r.o., IČ 63985306, nesplnila zadávací podmínky v plném rozsahu, a proto byla její nabídka rovněž vyřazena hodnotící komisí ze zadávacího řízení. Po provedeném hodnocení nabídek dle kritéria nejnižší nabídkové ceny se na prvním místě umístila nabídka uchazeče na 1. místě s nabídkovou cenou 22 674 600,- Kč vč. DPH, na druhém místě se umístila nabídka společnosti Siemens, s.r.o., IČ 00268577, s nabídkovou cenou 32 730 518,- Kč vč. DPH. O výběru nejvhodnější nabídky již rozhodnuto nebylo.

8. Rozhodnutím ze dne 6.4.2012 rozhodl zadavatel o zrušení zadávacího řízení podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona. V odůvodnění tohoto rozhodnutí zadavatel uvedl, že době, kdy se zadavatel podrobně seznamoval s dokumenty předloženými hodnotící komisí, začala být zřizovatelem zadavatele, Ministerstvem zdravotnictví České republiky (dále jen zřizovatel), uvažována možnost sloučení zadavatele s Fakultní nemocnicí u sv. Anny v Brně s tím, že zadavatel jako samostatný subjekt zanikne. Tato skutečnost byla následně potvrzena v tiskové zprávě zřizovatele ze dne 14.3.2012. Zřizovatelem připravené návrhy na redukci agend, úřadů a institucí, které se vedle zadavatele dotknou i jiných zdravotnických pracovišť, jsou zdůvodňovány snahou zřizovatele o zjednodušení administrativy, zefektivnění odborného fungování instituci a dosažení úspor umožňujících dobré fungování českého zdravotnictví. Zadavatel skutečnost, že zřizovatel připravuje jeho sloučení s Fakultní nemocnicí u sv. Anny v Brně, považoval v souvislosti s předmětným zadávacím řízením za naprosto klíčovou.

9. Zadavatel v odůvodnění svého rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení dále uvedl, že v souladu s ustanovením § 84 odst. odst. 2 písm. e) zákona může zadavatel bez zbytečného odkladu zrušit zadávací řízení, pokud se v průběhu zadávacího řízení vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval. Sloučení zadavatele s jiným subjektem, jehož důsledkem bude právní zánik zadavatele jako právnické osoby, ztráta jeho právní subjektivity, zadavatel samo o sobě považuje za důvod hodný zvláštního zřetele. Tento závěr zadavatele navíc umocňuje fakt, že subjekt, se kterým bude zadavatel sloučen, sám podobný počítačový tomograf pořizuje.

10. V informačním systému o veřejných zakázkách bylo pod ev. č. 7202011008282 dne 24.2.2012 uveřejněno oznámení otevřeného zadávacího řízení k nadlimitní veřejné zakázce na dodávky s názvem „Celotělový počítačový tomograf - CT", jejímž zadavatelem je Fakultní nemocnice u sv. Anny v Brně. Jak vyplývá z technických podmínek k této veřejné zakázce, jejím předmětem je dodání počítačového tomografu o technických parametrech minimálně srovnatelných s těmi, které stanovil zadavatel v technických podmínkách k veřejné zakázce „Dodávka angio CT". Zadavatel považoval za nemyslitelné, aby byly pořízeny dva špičkové počítačové tomografy dvěma subjekty, které navíc budou sloučeny v jeden. Poté, co bude sloučení zadavatele a Fakultní nemocnice u sv. Anny v Brně provedeno, nebude potřeba dvou takto špičkových zařízení. Pořízení takového počítačového tomografu zadavatelem by tak s ohledem na okolnosti, se kterými byl zadavatel v průběhu zadávacího řízení seznámen, bylo nehospodárné a zbytečné. Zadavatel proto v souladu s ustanovením § 84 odst. odst. 2 písm. e) zákona rozhodl o zrušení zadávacího řízení k předmětné veřejné zakázce.

11. Písemností ze dne 10.4.2012, kterou uchazeč na 1. místě obdržel dne 12.4.2012, oznámil zadavatel uchazečům, jejichž nabídky byly hodnoceny, své rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení.

12. Písemností ze dne 26.4.2012, kterou zadavatel obdržel téhož dne, podala společnost GE Medical Systems Česká republika,s.r.o., IČ 63991306, se sídlem Vyskočilova 1422/1a, 140 28 Praha 4, za niž jednají Jan Kuběna, jednatel, a Tomáš Jedlička, jednatel, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 24.4.2012 Mgr. Matějem Váchou, advokátem, PELIKÁN KROFTA KOHOUTEK advokátní kancelář s.r.o., IČ 27592936, se sídlem Újezd 450/40, 118 01 Praha 1 - Malá Strana, Tyršův dům, za niž jedná Mgr. Matěj Vácha, jednatel, (dále jen „navrhovatel“) námitky proti zrušení zadávacího řízení zadavatelem, v nichž napadl důvodnost zrušení zadávacího řízení zadavatelem a domáhal se zrušení rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení.

13. Zadavatel svým rozhodnutím ze dne 7.5.2012, které bylo navrhovateli zasláno doporučeně poštou téhož dne, rozhodl o zamítnutí námitek navrhovatele, neboť navrhovatel nepodal nabídku v zadávacím řízení, a tak mu nesvědčí žádný zákonný důvod, aby mohl zadávací řízení námitkami napadat či napadat rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení, kterého se navrhovatel sám neúčastnil. Zadavatel dále ve svém rozhodnutí o námitkách navrhovatele uvedl, že přestože námitky podal subjekt, který k tomu nebyl dle názoru zadavatele oprávněn, nehodlá zadavatel ponechat tvrzení uvedená v námitkách bez povšimnutí. Zadavatel zrušení zadávacího řízení odůvodňoval v souladu s ustanovením § 84 odst. 2 písm. e) zákona důvody hodnými zvláštního zřetele, které se vyskytly v průběhu zadávacího řízení a pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval. Jako ony důvody zvláštního zřetele hodné přitom uvedl zejména sloučení s jiným subjektem, a to s Fakultní nemocnicí u sv. Anny v Brně, jehož důsledkem bude právní zánik zadavatele jako právnické osoby.

14. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách podotkl, že o tom, že zřizovatel o sloučení těchto dosud samostatných subjektů uvažuje, byl zadavatel neoficiálně informován v době, kdy se podrobně seznamoval s dokumenty předloženými mu hodnotící komisí v souladu s ustanovením § 80 odst. 2 zákona. Tato skutečnost byla následně potvrzena v tiskové zprávě zřizovatele ze dne 14. 3. 2012. Zřizovatelem připravené návrhy na redukci agend, úřadů a institucí, které se vedle zadavatele dotknou i jiných zdravotnických pracovišť, jsou zdůvodňovány snahou zřizovatele o zjednodušení administrativy, zefektivnění odborného fungování institucí a dosažení úspor umožňujících dobré fungování českého zdravotnictví. Záměry zřizovatele nelze dle zadavatele bagatelizovat. S tvrzením navrhovatele, že zřizovatel v tiskové zprávě pouze vyjádřil myšlenku sloučit některé jemu podřízené subjekty, se dle zadavatele nelze ztotožnit. Ze samotného názvu tiskové zprávy: „Ministerstvo zdravotnictví uspoří miliony korun redukcí agend, úřadů a institucí" totiž vyplývá, že návrhy na redukci jsou připraveny k realizaci. Zadavateli je dle současných a jemu dostupných informací známo, že k jeho sloučení s Fakultní nemocnicí u sv. Anny v Brně dojde. Záleží však pouze na zřizovateli, kdy bude vlastní sloučení provedeno. Přesto je zadavatel již nyní povinen tuto skutečnost při rozhodování o dlouhodobých investicích zohledňovat.

15. V rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení utvrdil fakt, že Fakultní nemocnice u sv. Anny v Brně sama počítačový tomograf o technických parametrech minimálně srovnatelných s těmi, které stanovil zadavatel v technických podmínkách k veřejné zakázce „Dodávka angio CT", pořizuje. Za této situace je zadavatel přesvědčen, že by neodpovídalo představám o řádném a hospodárném nakládání s veřejnými prostředky, pokud by zcela bez ohledu na takto zásadní okolnosti pokračoval v zadávacím řízení k zadání veřejné zakázky a pořízení počítačového tomografu, a to od jakéhokoli subjektu. Je třeba si uvědomit, že pořizované zařízení by mělo uvažovanému medicínskému účelu sloužit minimálně 10 let. V situaci, kdy je zadavateli zřizovatelem sděleno, že zanikne sloučením, s přihlédnutím ke skutečnosti, že si minimálně stejně kvalitní zařízení pořizuje rovněž nástupnický subjekt, je zcela nemyslitelné, aby zadavatel pořízení počítačového tomografu zrealizoval.

16. Zadavatel je o správnosti svého postupu, tj. o naplnění podmínek pro zrušení zadávacího řízení z důvodů zvláštního zřetele hodných, přesvědčen. Tento svůj závěr podpořil zadavatel odvoláním se na rozhodnutí č. j. ÚOHS-R78/2011/VZ-17515/2011/310/JSI, v němž byla mj. řešena právě otázka povahy okolností, které mohou být označeny za hodné zvláštního zřetele, resp. forma a způsob toho, jak s nimi byl zadavatel seznámen, případně otázka naléhavosti těchto okolností. Z tohoto rozhodnutí je dle zadavatele zřejmé, že rozhodovací praxe nepovažuje za nezbytně nutné, aby důvody zvláštního zřetele hodné reálně existovaly, ale stačí, pokud při rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení reálně hrozí. Vedle toho pro dokument, na jehož základě se v danou chvíli zadavatel rozhoduje, nejsou požadovány žádné formální náležitosti. Opět postačí, pokud bude takový dokument s to uvědomit zadavatele o tom, že důvody hodné zvláštního zřetele nastávají.

17. Argumentaci navrhovatele, že zrušení předmětného zadávacího řízení bylo nedůvodné a zcela účelové, by bylo dle zadavatele možno přisvědčit pouze v situaci, kdy by zadavatel poté, co rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení vydal, vyhlásil zadávací řízení k veřejné zakázce s obdobným předmětem znovu. K této skutečnosti však nedošlo a s ohledem na výše uvedené ani nedojde.

18. Vzhledem k tomu, že zadavatel svým rozhodnutím ze dne 7.5.2012 nevyhověl námitkám navrhovatele, podal navrhovatel dne 21.5.2012 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“), který byl doručen Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) téhož dne. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu dne 21.5.2012.

OBSAH NÁVRHU

19. Navrhovatel v úvodu svého návrhu uvedl, že doručil zadavateli a současně zástupci zadavatele, společnosti GRANTIKA České spořitelny, a.s., dne 26. 4. 2012 námitky proti zrušení zadávacího řízení. Zadavatel o námitkách ke dni podání tohoto návrhu nerozhodl. Uplynula tedy lhůta k vyřízení námitek podle ustanovení § 111 odst. 1 zákona, a navrhovatel podává návrh v souladu s § 114 odst. 5 zákona.

20. Navrhovatel dále uvedl, že se domnívá, že důvod pro zrušení zadávacího řízení nenastal a v blízké budoucnosti ani nenastane, resp. nenastane v takovém rozsahu, jak uvádí zadavatel, přičemž pokud by eventuelně nastal, tak není v současné době relevantním důvodem pro zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, neboť není podřaditelný pod žádný z důvodů taxativně uvedených pro zrušení zadávacího řízení v § 84 zákona.

21. Navrhovatel ve svém návrhu zpochybnil existenci důvodu zrušení zadávacího řízení a sdělil, že nerozporuje existenci nebo obsah tiskové zprávy ze dne 14.3.2012. Avšak má za to, že sama o sobě potvrzuje pouze hypotetický záměr zřizovatele týkající se opatření směřujících k dosažení ekonomických úspor v jeho rezortu. Navrhovatel upozorňuje na skutečnost, že zřizovatel v současné době nepodniká kroky, které by k realizaci záměru sloučení jemu podřízených subjektů směřovaly. Zřizovatel ve své odpovědi ze dne 10.5.2012 na dotaz navrhovatele ze dne 25.4.2012 k okolnostem možného sloučení těchto dvou subjektů uvádí: „V současné době nepadlo definitivní rozhodnutí o sloučení Fakultní nemocnice u sv. Anny v Brně a Centra kardiovaskulární a transplantační chirurgie Brno. Jedná se o záměr vyžadující legislativní řešení“.

22. Z tiskové zprávy dle navrhovatele rovněž plyne, že k údajnému sloučení by mělo dojít teprve v širší budoucnosti, přičemž povaha předpokládaných změn nikterak nenutí zadavatele rušit současná výběrová řízení, o čemž svědčí i skutečnost, že zadavatel nedostal od zřizovatele žádný pokyn k rušení probíhajících zadávacích řízení, což zřizovatel potvrzuje i ve své odpovědi ze dne 10.5.2012 na dotaz navrhovatele ze dne 25.4.2012.

23. Navrhovatel rovněž upozornil na skutečnost, že ke dni podání tohoto návrhu bylo na profilu zadavatele (https://ezak.cktch.cz) vypsáno přibližně 9 zadávacích řízení, přičemž výběrová řízení s názvem „Dodávka angiografické linky II", „Microarray Scanner" a „Endoskopické nástroje" byla vyhlášena až po vydání shora uvedeného tiskového prohlášení zřizovatele a v rámci ostatních zadávacích řízení je pokračováno v jejich administraci. Navrhovatel má za to, že uvedená skutečnost dokládá, že úmysl zřizovatele deklarovaný v tiskovém prohlášení nemá vliv na potřeby zadavatele, a tudíž neexistuje důvod pro zrušení zadávacího řízení, i pokud by ke sloučení mělo skutečně dojít.

24. Navrhovatel se domnívá, že zadavatel nedůvodně a účelově využil tiskového prohlášení zřizovatele ze dne 14.3.2012 jako podkladu pro zrušení zadávacího řízení, které je jinak realizováno v souladu spotřebami zadavatele a k jehož zrušení zadavatel nemá žádný objektivní důvod. Navrhovatel má za to, že skutečným záměrem zadavatele může být něco jiného a může tak ze strany zadavatele docházet k diskriminaci navrhovatele a k postupu v rozporu se zásadou rovného zacházení.

25. Navrhovatel, který je přesvědčen o irelevantnosti důvodu pro zrušení zadávacího řízení, odkázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu ČR, sp.zn. 2 Afs 64/2009, ze dne 27.5.2010, podle kterého musí důvody zvláštního zřetele hodné být skutečně objektivní, musí se vztahovat k veřejné zakázce nebo zadávacímu řízení. Jakékoliv zrušení zadávacího řízení v případě veřejné zakázky, ale musí být vykládáno restriktivně, aby bylo zamezeno libovůli (svévoli) veřejného zadavatele, která by mohla vyústit v korupci. Proto je třeba ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona, zejména slovní spojení „důvody zvláštního zřetele hodné“ vykládat jako důvody objektivní, stojící vně veřejného zadavatele, nikoliv jako důvody subjektivního rázu, které by popřely smysl zákona.

26. Navrhovatel má za to, že zadavatelem vyjádřená obava z údajné integrace a jeho vlastní ztráta právní subjektivity je důvodem účelovým a subjektivním, a jako takový je v souladu se shora citovaným rozsudkem Nejvyššího správního soudu jako důvod pro zrušení zadávacího řízení nepřípustný. V současné době nedochází ke sloučení zadavatele a Fakultní nemocnice u sv. Anny v Brně, a tudíž dle názoru navrhovatele nelze tuto eventualitu jako důvod pro zrušení zadávacího řízení podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona použít.

27. Navrhovatel poukázal na ustálenou rozhodovací praxi Úřadu, podle které prozatímní nevyjasněná situace zadavatele nemůže být důvodem ke zrušení veřejné zakázky. Jako příklad lze uvést rozhodnutí Úřadu č.j. ÚOHS-S41/2011A/Z-8783/2011/530/SWa ze dne 25. srpna 2011, ve kterém Úřad uvedl, že „prozatímní nevyjasněnou finanční situaci zadavatele, nelze považovat za dostatečný důvod pro zrušení veřejné zakázky, neboť se jedná pouze o přechodný stav." V uvedeném rozhodnutí Úřad rovněž vyslovil názor, že „podmínka ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona, tj. aby se důvody hodné zvláštního zřetele vyskytly v průběhu zadávacího řízení, nebyla naplněna, neboť ke vzniku této okolnosti došlo až po zrušení předmětného zadávacího řízení“ Navrhovatel dovodil, že vzhledem k tomu, že v současné chvíli podmínka, kterou zadavatel odůvodňuje zrušení veřejné zakázky, dosud nevznikla, ale jedná se pouze o záměr, který se navíc prozatím aktivně nerealizuje, z rozhodovací praxe Úřadu vyplývá, že pokud sloučení dosud neproběhlo a není vůbec jisté kdy a jak proběhne, nelze sloučením argumentovat jako důvodem ke zrušení veřejné zakázky.

28. V této souvislosti podal navrhovatel několik žádostí o poskytnutí informací dle zákona č. 106/1999 Sb., o svobodném přístupu k informacím, ve znění pozdějších předpisů, prostřednictvím kterých se dotazoval na to, jaký vliv bude mít plánované sloučení zadavatele a Fakultní nemocnice u sv. Anny v Brně na probíhající zadávací řízení. Žádost o informace zaslal zadavateli (žádost ze dne 26.4.2012), zřizovateli obou slučovaných subjektů (žádost ze dne 28.4.2012) a Fakultní nemocnici u sv. Anny v Brně (žádost ze dne 3.5.2012). Zadavatel na žádost o poskytnutí informací ani po uplynutí lhůty neodpověděl. Z odpovědi zřizovatele i Fakultní nemocnice u sv. Anny v Brně vyplývá, že záměr nemá žádný vliv na zadávací řízení zadávaná oběma subjekty. Zřizovatel ve své odpovědi ze dne 10.5.2012 mimo jiné uvádí, že v žádném případě nemá tento záměr jakýkoliv vliv na zadávací řízení realizovaná oběma subjekty. Fakultní nemocnice u sv. Anny v Brně ve své odpovědi na žádost o informace ze dne 7.5.2012 mimo jiné uvádí, že na její straně nemá záměr sloučení vliv na žádné vyhlášené veřejné zakázky.

29. Tisková zpráva zřizovatele ze dne 14.3.2012 nemá dle názoru navrhovatele přímý dopad na jednání zadavatele, ani sama o sobě nijak neovlivňuje zahájené zadávací řízení, resp. nepůsobí takovou okolnost, pro kterou by nebylo možné v zadávacím řízení pokračovat. K „důvodům hodným zvláštního zřetele" odkázal navrhovatel na rozhodnutí Úřadu č.j. S394/2007/VZ-01409/2008/530/Va ze dne 28. ledna 2008, ve kterém uvedl, že „by se mělo jednat o takové důvody, jejichž existenci zadavatel zjistil až v průběhu zadávacího řízení s tím, že již není možné ze strany zadavatele přijmout jiná opatření k nápravě - např. prodloužit lhůty, dodatečně odeslat určitou písemnost atd. Důvodem pro zrušení celého zadávacího řízení by pak měly být pouze takové skutečnosti, které nelze vyřešit přijmutím opatření k nápravě a které mají např. vliv na zákonnost zadávacího řízení a celého postupu zadavatele. I když obecně nelze po zadavateli požadovat, aby pokračoval v zahájeném zadávacím řízení, pokud zjistí „chyby" v tomto řízení, nelze současně ve všech případech akceptovat, že zadavatel zadávací řízení zruší.“

30. Navrhovatel uzavřel, že důvod zrušení zadávacího řízení nepovažuje za řádný důvod podle § 84 odst. 2 zákona, a tedy není zákonným důvodem pro zrušení zadávacího řízení. Zrušením zadávacího řízení navrhovatel utrpěl jednak skutečnou škodu spočívající v marně vynaložených nákladech na přípravu nabídky a právní služby v souvislosti s napadením rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení a dále ušlý zisk, který by realizoval, pokud by mu byla veřejná zakázka přidělena.

31. Závěrem navrhovatel upozornil na to, že zadavatel v rozporu se svou povinností podle ustanovení § 111 odst. 1 zákona, námitky navrhovatele nevyřídil v zákonné lhůtě. Navrhovatel nechává na úvaze Úřadu, zda by v této souvislosti neměla být zadavateli uložena sankce.

32. Navrhovatel se s ohledem na shora uvedené domáhá, aby Úřad uložil zadavateli nápravné opatření tím, že zruší jeho rozhodnutí o zrušení předmětného zadávacího řízení.

VYJÁDŘENÍ ZADAVATELE K NÁVRHU

33. Zadavatel v úvodu svého vyjádření k návrhu ze dne 24.5.2012, které Úřad obdržel dne 28.5.2012, vyjádřil svůj nesouhlas s tvrzením navrhovatele, že o jeho námitkách zadavatel ke dni podání návrhu nerozhodl. S námitkami navrhovatele se totiž zadavatel vypořádal ve svém rozhodnutí o zamítnutí námitek, které bylo navrhovateli zasláno doporučeně poštou s dodejkou v zákonem stanovené lhůtě dne 7.5.2012. Odeslání rozhodnutí o zamítnutí námitek navrhovateli zadavatel doložil kopií podacího lístku vystaveného Českou poštou, s.p. dne 7.5.2012. Přestože zadavatel námitky navrhovatele vyřídil řádně a včas, zadavatel dodává, že v ustanovení § 111 odst. 5 zákona je upravena nevyvratitelná zákonná domněnka pro případ, že by zadavatel o námitkách nerozhodl v zákonem stanovené lhůtě. Pokud by tedy zadavatel o námitkách navrhovatele nerozhodl, platilo by, že námitkám nevyhověl. Možnost podání návrhu na uložení opatření k nápravě by pak navrhovateli zůstala zachována prostřednictvím ustanovení § 111 odst. 5 zákona. Ze strany zadavatele tak v tomto případě k žádnému porušení zákona nedošlo.

34. Zadavatel dále uvedl, že v podaném návrhu je jako navrhovatel označena společnost GE Medical Systems. V čl. I. návrhu se uvádí, že se spol. GE Medical Systems zúčastnila zadávacího řízení k předmětné veřejné zakázce a v tomto zadávacím řízení podala nabídku. Rovněž v čl. II. v bodě C. návrhu je ve specifikaci údajně vzniklé, resp. hrozící, újmy mj. uvedeno, že spol. GE Medical Systems utrpěla újmu tím, že marně vynaložila náklady na zpracování nabídky a právní služby a konečně, že jí v důsledku nepřidělení veřejné zakázky ušel zisk, který by bývala byla v případě zadání veřejné zakázky realizovala. Ve lhůtě pro podání nabídek, která dle čl. VI. odst. 4) zadávací dokumentace uplynula dne 31.1.2012 ve 12:00 hodin, byly zadavateli doručeny 4 nabídky. Žádnou z nabídek však nepodal navrhovatel.

35. S ohledem na výše uvedené je evidentní, že v době, kdy navrhovatel podal zadavateli námitky (tj. dne 26.4.2012), nesvědčil mu žádný zákonný důvod pro to, aby mohl zadávací řízení námitkami napadat, natož aby napadal rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení, kterého se sám neúčastnil. Za této situace tak zadavatel navrhovateli nemohl přiznat postavení dodavatele, který měl nebo má zájem na získání určité veřejné zakázky a kterému v důsledku domnělého porušení zákona ze strany zadavatele hrozí nebo vznikla újma. Zadavatel proto v souladu s ustanoveními § 110 odst. 1 a 2 zákona a § 111 odst. 1 zákona námitky navrhovatele zamítl. Dle zadavatele je tak naprosto zřejmé, že navrhovateli nemohla rozhodnutím zadavatele o zrušení předmětného zadávacího řízení vzniknout žádná újma na jeho právech, natož, jak je tvrzeno v návrhu „skutečná škoda spočívající v marně vynaložených nákladech na přípravu nabídky a právní služby v souvislosti s napadením rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení a dále ušlý zisk, který by realizoval, pokud by mu byla veřejná zakázka přidělena“.

36. Zadavatel dále ve svém vyjádření k návrhu uvedl, že přestože návrh podal subjekt, který k tomu nebyl dle názoru zadavatele oprávněn, nehodlá zadavatel ponechat tvrzení uvedená v návrhu bez povšimnutí. Zadavatel zrušení zadávacího řízení odůvodňoval v souladu s ustanovením § 84 odst. 2 písm. e) zákona důvody hodnými zvláštního zřetele, které se vyskytly v průběhu zadávacího řízení a pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval. Jako ony důvody zvláštního zřetele hodné přitom uvedl zejména sloučení s jiným subjektem, a to s Fakultní nemocnicí u sv. Anny v Brně, jehož důsledkem bude právní zánik zadavatele jako právnické osoby.

37. Zadavatel v této souvislosti zopakoval svá tvrzení uvedená již v jeho rozhodnutí o námitkách navrhovatele ze dne 7.5.2012. Zadavatel ve svém vyjádření obdobně jako v rozhodnutí o námitkách navrhovatele podotkl, že o tom, že zřizovatel o sloučení těchto dosud samostatných subjektů uvažuje, byl zadavatel neoficiálně informován v době, kdy se podrobně seznamoval s dokumenty předloženými mu hodnotící komisí v souladu s ustanovením § 80 odst. 2 zákona. Tato skutečnost byla následně potvrzena v tiskové zprávě zřizovatele ze dne 14.3.2012. Zřizovatelem připravené návrhy na redukci agend, úřadů a institucí, které se vedle zadavatele dotknou i jiných zdravotnických pracovišť, jsou zdůvodňovány mimo jiné snahou zřizovatele o zjednodušení administrativy a dosažení úspor. Záměry zřizovatele nelze dle zadavatele bagatelizovat. S tvrzením navrhovatele, že zřizovatel v tiskové zprávě pouze vyjádřil myšlenku sloučit některé jemu podřízené subjekty, se dle zadavatele nelze ztotožnit. Ze samotného názvu tiskové zprávy: „Ministerstvo zdravotnictví uspoří miliony korun redukcí agend, úřadů a institucí" totiž vyplývá, že návrhy na redukci jsou připraveny k realizaci. Zadavateli je dle současných a jemu dostupných informací známo, že k jeho sloučení s Fakultní nemocnicí u sv. Anny v Brně dojde. Záleží však pouze na zřizovateli, kdy bude vlastní sloučení provedeno. Přesto je zadavatel již nyní povinen tuto skutečnost při rozhodování o dlouhodobých investicích (a s postupem času i u investic s daleko kratším časovým dopadem) zohledňovat.

38. V rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení utvrdil fakt, že Fakultní nemocnice u sv. Anny v Brně sama počítačový tomograf o technických parametrech minimálně srovnatelných s těmi, které stanovil zadavatel v technických podmínkách k této veřejné zakázce, pořizuje. Za této situace je zadavatel přesvědčen, že by neodpovídalo představám o řádném a hospodárném nakládání s veřejnými prostředky, pokud by zcela bez ohledu na takto zásadní okolnosti pokračoval v zadávacím řízení k zadání veřejné zakázky a pořízení počítačového tomografu. Pořizované zařízení by mělo uvažovanému medicínskému účelu sloužit minimálně 10 let. V situaci, kdy je zadavateli zřizovatelem sděleno, že zanikne sloučením, s přihlédnutím ke skutečnosti, že si minimálně stejně kvalitní zařízení pořizuje rovněž nástupnický subjekt, je zcela nemyslitelné, aby zadavatel pořízení počítačového tomografu zrealizoval.

39. Zadavatel dále odkázal na definici důvodů zvláštního zřetele hodných, jakožto tzv. neurčitého právního pojmu, předloženou Nejvyšším správním soudem v rozsudku ze dne 27.1.2010, sp. zn. 2 Afs 64/2009, na který navrhovatel ve svém návrhu rovněž poukazuje. Při interpretaci neurčitého právního pojmu je dle Nejvyššího správního soudu potřeba se zabývat konkrétní skutkovou podstatou, jakož i ostatními okolnostmi případu. Ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona a zejména slovní spojení „důvody zvláštního zřetele hodné" je třeba vykládat jako důvody objektivní, stojící vně veřejného zadavatele, nikoliv jako důvody subjektivního rázu, které by popřely smysl jmenovaného zákona. Jde tedy o důvody, které stojí vně zadavatele, které atakují samotný smysl dokončení již zahájeného zadávacího řízení, které vystavují zadavatele objektivnímu riziku pro případ, že by zadávací řízení zrušeno nebylo, a které by představovaly stejně závažný a objektivní důvod pro jinou osobu v témže nebo ve srovnatelném postavení zadavatele a v týchž či srovnatelných okolnostech, za nichž má být zadávací řízení rušeno.

40. Vychází-li zadavatel z definice „důvodů zvláštního zřetele hodných" tak, jak ji předestřel Nejvyšší správní soud a jak byla zopakována a aplikována na další konkrétní případ např. v rozhodnutí předsedy ÚOHS č.j. ÚOHS-R166/2010/VZ-5666/2011/310/EKu ze dne 14.4.2011, pak lze dle zadavatele vysledovat naplnění jednotlivých bodů této definice následovně: na prvním místě je splněn předpoklad, že důvod zrušení zadávacího řízení stál vně zadavatele. Zadavatel připravoval zadávací podmínky a zahajoval zadávací řízení za zcela jiných podmínek a představ o budoucím provozu počítačového tomografu. Změna podmínek pak přichází zvnějšku, z vůle zřizovatele. Subjektivní prvek, na který se navrhovatel snaží poukázat a zastřít tím tak objektivní povahu okolností, které zadavatele ke zrušení zadávacího řízení vedly, spočívá pouze v tom, že zadavatel adekvátně reaguje (koná - tím, že ruší zadávací řízení) na závažnost nastalé situace. Co se týče další podmínky, aby důvody, pro které se zadavatel rozhodne zadávací řízení zrušit, atakovaly samotný smysl dokončení již zahájeného zadávacího řízení, je v citovaném rozhodnutí Úřadu zdůrazněno, že i přes nespornou ochranu uchazečů zadávacího řízení před svévolným ukončením zadávacího řízení zadavatelem, která je ustanovením § 84 odst. 2 písm. e) zákona sledována, nelze současně tuto ochranu aplikovat za cenu absurdních výsledků. Výklad ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona by tedy neměl vést k tomu, aby byl zadavatel nucen za každou cenu pokračovat v zadávacím řízení, které je pro něj výrazně nevýhodné a které nereflektuje jeho aktuální potřeby. S tím souvisí i další důležitá zásada zadávacího řízení, tj. zásada hospodárnosti, která sleduje efektivní vynakládání veřejných finančních prostředků a jejíž smysl nemůže být popřen. A právě hospodárnosti jako stěžejního cíle se zadavatel snažil dosáhnout. Pořízení počítačového tomografu by za nastalé situace tak, jak je popsána výše a jak byla popsána již v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, bylo zbytečné a nehospodárné.

41. Zadavatel je o správnosti svého postupu, tj. o naplnění podmínek pro zrušení zadávacího řízení z důvodů zvláštního zřetele hodných, přesvědčen. Tento svůj závěr podpořil zadavatel odvoláním se na rozhodnutí č. j. ÚOHS-R78/2011/VZ-17515/2011/310/JSI, v němž byla mj. řešena právě otázka povahy okolností, které mohou být označeny za hodné zvláštního zřetele, resp. forma a způsob toho, jak s nimi byl zadavatel seznámen, případně otázka naléhavosti těchto okolností. Z tohoto rozhodnutí je dle zadavatele zřejmé, že rozhodovací praxe nepovažuje za nezbytně nutné, aby důvody zvláštního zřetele hodné reálně existovaly, ale stačí, pokud při rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení reálně hrozí. Vedle toho pro dokument, na jehož základě se v danou chvíli zadavatel rozhoduje, nejsou požadovány žádné formální náležitosti. Opět postačí, pokud bude takový dokument s to uvědomit zadavatele o tom, že důvody hodné zvláštního zřetele nastávají.

42. Rovněž s argumentací navrhovatele, že sloučení zadavatele s Fakultní nemocnice u sv. Anny v Brně nemá žádný vliv na potřeby zadavatele, když navrhovatel v této souvislosti poukazuje na jiná zadávací řízení, která zadavatel i přes svůj shora popsaný budoucí zánik nezrušil, resp. nově vyhlásil, se nelze ztotožnit. Veřejné zakázky, na něž je v podaném návrhu poukazováno, se od předmětné veřejné zakázky svým charakterem velmi podstatně liší. V případě pořízení počítačového tomografu by se jednalo o zařízení, kterým zadavatel dosud nedisponoval. Zadavatel tak měl v úmyslu pořízením špičkového počítačového tomografu podstatně rozšířit možnosti a služby poskytované pacientům. V případě veřejných zakázek uváděných v návrhu jde o pořízení zařízení, kterými již zadavatel disponuje, nebo rozšiřuje již existující programy. Účelem těchto veřejných zakázek je tak běžná obnova stávajícího dosluhujícího vybavení, nebo rozšíření stávajících programů, ke kterým by muselo dojít, ať už by zadavatel měl zaniknout či nikoli.

43. Argumentaci navrhovatele, že zrušení předmětného zadávacího řízení bylo nedůvodné a zcela účelové, by bylo lze přisvědčit pouze v situaci, kdy by zadavatel poté, co rozhodnutí  zrušení zadávacího řízení vydal, vyhlásil zadávací řízení k veřejné zakázce s obdobným předmětem znovu. K této skutečnosti však nedošlo a s ohledem na výše uvedené ani nedojde. Zadavatel tak v současném stavu věcí s pořízením počítačového tomografu nepočítá. Zrušením zadávacího řízení k předmětné veřejné zakázce přitom nebyl jediný fakt, který by toto tvrzení zadavatele dokazoval. Zadavatel nečiní již žádné další kroky k tomu, aby byl počítačový tomograf pořízen a provozován. Např. stavební úpravy, které vyžadovala místnost, kde měl být tento přístroj umístěn, se provádět nebudou. Vedle toho s lékařem, který měl na počítačovém tomografu pracovat a který se podílel na přípravě projektu jeho pořízení a provozu, byl rozvázán pracovní poměr. Tyto skutečnosti dosvědčují, že zadavatel ke zrušení zadávacího řízení k předmětné veřejné zakázce nepřistupuje účelově.

44. Zadavatel dále zdůraznil, že hodlal pořídit počítačový tomograf v rámci projektu spolufinancovaného Evropskou unií z Evropského fondu pro regionální rozvoj a z Integrovaného operačního programu s názvem „Vybavení Centra kardiovaskulární a transplantační chirurgie Brno přístroji" (dále jen „projekt"). V žádosti o dotaci na realizaci tohoto projektu zadavatel mj. uvedl, že vzhledem k tomu, že v Jihomoravském kraji není počítačový tomograf této úrovně k dispozici (a v době přípravy žádosti o dotaci takový počítačový tomograf v Jihomoravském kraji k dispozici skutečně nebyl), stane se zadavatel pracovištěm, které za účelem vyšetření na tomto přístroji navštíví 1500-2000 kardiochirurgických pacientů ročně, přičemž zbylou kapacitu zadavatel uvažoval využít pro běžná CT vyšetření. Zadavatel se přitom v žádosti zavázal k tomu, že počítačový tomograf bude maximálně možně využit. Právě s ohledem na to, že pracoviště, se kterým bude zadavatel sloučen, totožný počítačový tomograf pořizuje, nemůže zadavatel splnění závazků uvedených v žádosti o dotaci, jejichž splněním je poskytnutí dotace podmíněno, garantovat. Zadavatel proto požádá o změnu v projektu tak, aby v jeho rámci počítačový tomograf již pořizovat nemusel. V případě, že by zadavatel počítačový tomograf bez dalšího pořídil a závazky v žádosti o dotaci by nebyl schopen naplnit, vystavil by se riziku krácení či odejmutí dotace.

45. Zadavatel na závěr svého vyjádření navrhl, aby Úřad podaný návrh zamítl.

VYJÁDŘENÍ NAVRHOVATELE ze dne 28.5.2012

46. Dne 29.5.2012 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele ze dne 28.5.2012, v němž navrhovatel uvedl, že mu dne 25.5.2012 bylo předáno rozhodnutí o námitkách, které zadavatel doručil namísto zástupci navrhovatele (případně navrhovateli) společnosti GE Money Bank, a.s. (adresa této společnosti je totožná jako v případě navrhovatele, avšak jedná se odlišný samostatný subjekt), dokladem uváděné skutečnosti je razítko společnosti GE Money Bank, a.s. na kopii doručenek. Navrhovatel se mylně domníval, že zadavatel o námitkách ke dni podání návrhu nerozhodl, neboť výše uvedené rozhodnutí bylo doručeno společnosti GE Money Bank, a.s. Dále navrhovatel konstatoval, že zadavatel byl prostřednictvím plné moci, kterou obdržel spolu s námitkami proti postupu zadavatele, informován o tom, že Mgr. Matěj Vácha, advokát je osobou zplnomocněnou k přijímání veškerých písemností doručovaných navrhovateli. Je tedy zřejmé, že zadavatel nepostupoval správně, když rozhodnutí o námitkách odeslal pouze navrhovateli.

47. Na základě shora uvedeného navrhovatel sdělil, že tvrzení uváděná v návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 21.5.2012, o tom, že „Zadavatel o námitkách ke dni podání tohoto návrhu dosud nerozhodl či „Zadavatel v rozporu se svou povinností podle ustanovení §111 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách, námitky navrhovatele v zákonné lhůtě nevyřídil“, bere navrhovatel tímto zpět a dále na nich v uvedené podobě netrvá. Na ostatních skutečnostech uvedených v návrhu navrhovatel trvá a žádá Úřad, aby v této věci rozhodl v souladu s právem.

DOPLNĚNÍ NÁVRHU

48. Dne 4.6.2012 obdržel Úřad doplnění návrhu navrhovatele ze dne 1.6.2012, v němž navrhovatel k tvrzení zadavatele, že navrhovateli nesvědčí žádný důvod pro podání námitek v zadávacím řízení, uvedl, že dle § 110 odst. 1 zákona může zdůvodněné námitky podat kterýkoliv dodavatel, který má nebo měl zájem na získání určité veřejné zakázky a kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech.

49. Navrhovatel s ohledem na shora citované ustanovení zákona uvádí, že v zadávacím řízení vystupuje jako dodavatel uchazeče na 1. místě, který je distributorem jeho zařízení Discovery CT750 HD. Zájem navrhovatele na získání předmětné zakázky spočívá ve skutečnosti, že v případě přidělení veřejné zakázky distributorovi zařízení - uchazeči na 1. místě bude moci dodavatel zařízení - navrhovatel realizovat dle smlouvy o budoucí spolupráci, která je přílohou tohoto vyjádření, dodávku zařízení Discovery CT750 HD.

50. V přiložené smlouvě o budoucí spolupráci ze dne 30.1.2012 uzavřené mezi navrhovatelem a uchazečem na 1. místě je uvedeno v čl. 2., že jejím účelem je prodej zařízení Discovery CT750 HD vč. příslušenství od navrhovatele jako prodávajícího v případě, že by uchazeč na 1. místě jako kupující získal předmětnou veřejnou zakázku od zadavatele. V čl. 3 této smlouvy je potom uvedeno, že se navrhovatel jako přímý výrobce pro uchazeče na 1. místě zavazuje, že v případě získání předmětné veřejné zakázky uchazečem na 1. místě bude akceptovat závazek podílet se na plnění předmětu této veřejné zakázky, dodání, kompletace, instalace, zprovoznění a zaškolení obsluhy výše uvedeného přístroje tak, aby předmět smlouvy byl proveden řádně a odborně.

51. S tvrzením zadavatele, že navrhovateli nesvědčí žádný zákonný důvod pro podání námitek, se tudíž nelze ztotožnit, neboť navrhovateli by byla, v případně neodůvodněného zrušení zadávacího řízení, způsobena škoda spočívající v ušlém zisku (z prodeje zařízení Discovery CT750 HD) a nákladů na přípravu nabídky. Navrhovatel a uchazeč na 1. místě se na přípravě nabídky podíleli společně a mají rovněž společný zájem na tom, aby Úřad rozhodl o tom, že rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení není v souladu se zákonem. Jako oporu této skutečnosti uvádí navrhovatel, že uchazeč na 1. místě je připraven přistoupit k tomuto řízení a pokračovat v něm na straně navrhovatele.

52. Navrhovatel má za to, že v uvedené věci není podstatným, zda nabídku podal navrhovatel sám či prostřednictvím svého distributora - uchazeče na 1. místě, ale rozhodnou je otázka, zda má nebo měl navrhovatel zájem na získání předmětné veřejné zakázky a zda mu v důsledku porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech. Tímto podáním zpřesňuje navrhovatel, že nabídka v rámci zadávacího řízení byla podána prostřednictvím distributora zařízení - uchazeče na 1. místě a navrhovatel v rámci podané nabídky vystupuje jako dodavatel zařízení a zároveň jako subdodavatel uvedené společnosti. Hrozící újmou je v tomto případě (kromě vynaložených nákladů spojených s přípravou nabídky) především ušlý zisk, který by byl navrhovatelem realizován právě v případě, kdy by zakázku získal distributor - uchazeč na 1. místě.

DOPLNĚNÍ DOKUMENTACE ZADAVATELEM

53. Dne 7.6.2012 zadavatel Úřadu předložil dodejku České pošty o zaslání rozhodnutí o zamítnutí námitek navrhovateli, z níž je patrné, že zadavatel odeslal navrhovateli své rozhodnutí o námitkách doporučeně dne 7.5.2012 a toto rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 10.5.2012.

SPRÁVNÍ ŘÍZENÍ

54. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou:

o zadavatel,

o navrhovatel.

55. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení pod č. j. ÚOHS-S302/2012/VZ-11187/2012/530/EDo dne 18.6.2012. Úřad dále účastníkům řízení usnesením č. j. ÚOHS-S302/2012/VZ-11189/2012/530/EDo ze dne 18.6.2012 stanovil lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

 

Vyjádření zadavatele ze dne 2.7.2012

56. Dne 2.7.2012 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne, ve kterém uvedl, že trvá na tom, že námitky navrhovatele vyřídil a odeslal v souladu se zákonem řádně a včas. Rozhodnutí o zamítnutí námitek ze dne 7.5.2012 bylo téhož dne odesláno na adresu navrhovatele uvedenou v obchodním rejstříku. Toto tvrzení dokládají údaje na dodejce, kterou zadavatel odeslal Úřadu dne 7.6.2012. Navrhovatel tvrdí, že písemnost byla doručena společnosti GE Money Bank, a.s. a dokládá to tím, že na kopii doručenek je razítko této společnosti, nikoliv razítko navrhovatele. K tomuto tvrzení navrhovatele musí zadavatel zdůraznit, že obě společnosti mají v obchodním rejstříku uvedeny totožnou adresu sídla, a to Praha 4, Vyskočilova 1422/la, PSČ 140 28 a že jako adresát zásilky byl každopádně označen navrhovatel. Jak bylo v sídle navrhovatele se zásilkou naloženo, resp. proč ji přebírající osoba označila razítkem GE Money Bank, a.s. a nepředala ji adresátovi, nemůže být přičítáno k tíži zadavatele, který nemůže být odpovědný za fungování přejímání doručovaných písemností v sídle navrhovatele.

57. Zadavatel doplnil, že v době vypracování svého vyjádření ze dne 24.5.2012 neměl k dispozici doklad o tom, kdy přesně bylo rozhodnutí o námitkách navrhovateli doručeno, protože dodejka, která by tuto skutečnost jednoznačně prokazovala, nebyla ze strany České pošty, s.p. do doby odeslání tohoto vyjádření zadavateli vrácena. Dne 21.5.2012 se zadavatel obrátil na Českou poštu, s.p. ve věci reklamace dodání rozhodnutí o námitkách navrhovateli. Na základě tohoto požadavku byl zadavateli Českou poštou vystaven duplikát dodejky vyhotovený dodatečně, na kterém je prokázáno doručení rozhodnutí o námitkách navrhovateli dne 10. 5. 2012.

58. Pokud navrhovatel tvrdí, že ve věci vystupuje jako dodavatel, resp. subdodavatel uchazeče na 1. místě, nemůže s takovým tvrzením dle názoru navrhovatele uspět s odkazem na údajně společnou přípravu nabídky a přiloženou smlouvu o budoucí spolupráci mezi oběma společnostmi. Definici a podmínky postavení dodavatele, resp. subdodovatele ve výběrovém řízení stanoví zákon, a to následovně: Ustanovením § 17 písm. i) zákona je subdodavatel definován jako osoba, pomocí které má dodavatel plnit určitou část veřejné zakázky nebo která má poskytnout dodavateli k plnění veřejné zakázky určité věci či práva. V souladu s § 331 zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů, na který § 17 písm. i) zákona odkazuje, plní-li dlužník svůj závazek pomocí jiné osoby, odpovídá tak, jako by závazek plnil sám, nestanoví-li tento zákon jinak.

59. Zadavatel dále odkázal na ustanovení § 51 odst. 5 zákona má-li být předmět veřejné zakázky plněn několika dodavateli společně a za tímto účelem podávají či hodlají podat společnou nabídku, je každý z dodavatelů povinen prokázat splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 50 odst. 1 písm. a) zákona a profesního kvalifikačního předpokladu podle § 54 písm. a) zákona v plném rozsahu. Splnění kvalifikace podle § 50 odst. 1 písm. b) až d) zákona musí prokázat všichni dodavatelé společně. V případě prokazování splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prostřednictvím subdodavatele se odstavec 4 použije obdobně.

60. Z dokladů předložených v nabídce podané do předmětné veřejné zakázky uchazečem na 1. místě nevyplývá, že by navrhovatel ve vztahu k nabídce uchazeče na 1. místě vystupoval v jakémkoliv výše tvrzeném postavení, tj. jako subdodavatel uchazeče na 1. místě či jako jeden z dodavatelů podávajících společnou nabídku. V nabídce uchazeče na 1. místě nejsou předloženy ani doklady dle ustanovení § 51 odst. zákona, ani doklady dle § 51 odst. 5 zákona. Na základě výše uvedeného zadavatel opakuje, že navrhovateli nemohla vzniknout škoda spočívající v nákladech na přípravu nabídky.

61. K tvrzení navrhovatele, že je subdodavatelem uchazeče na 1. místě dále zadavatel uvádí, že i kdyby navrhovatel doložil doklady dle § 51 odst. 4 zákona, i tehdy by byl za tuto nabídku plně odpovědný uchazeč na 1. místě. Jak uvádí Úřad ve svém rozhodnutí ze dne 26.4.2012, č.j. ÚOHS-S353/2009/VZ-2312/2010/540/DCh „u uchazeče, který podává svou nabídku v postavení dodavatele, je zřejmé, že má nebo měl zájem na získání určité veřejné zakázky a že mu v důsledku úkonu zadavatele (tj. vyloučení ze zadávacího řízení), o němž se domnívá, že byl učiněn v rozporu se zákonem, hrozí nebo vznikla újma na právech. Skutečnost, že údajná pochybení zadavatele, která byla obsahem námitek navrhovatele, již dříve vůči zadavateli uplatnil jeden z jeho subdodavatelů, není z pohledu oprávněnosti podání námitek relevantní. Námitky podané subdodavatelem nikdy nemůžou směřovat proti vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení, neboť subdodavatel sám nabídku nepodal, za podání nabídky je odpovědný uchazeč, který nabídku, v níž uvedl svého subdodavatele, podal a kterému v důsledku vyloučení vznikla újma“.

62. Na základě výše uvedeného zadavatel trvá na svém vyjádření k návrhu k přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 24. 5. 2012, že návrh byl podán subjektem, který k tomu nebyl zjevně oprávněn. Zadavatel je nadále přesvědčen o správnosti svého postupu, tj. o naplnění podmínek pro zrušení zadávacího řízení z důvodů zvláštního zřetele hodných v souladu s ustanovením § 84 odst. 2 písm. e) zákona, kterým zadavatel sledoval vyvarování se nehospodárného využití veřejných peněz.

Vyjádření navrhovatele ze dne 9.7.2012

63. Dne 10.7.2012 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele ze  dne 9.7.2012, v němž upozornil, že otázka aktivní legitimace nemůže být podle soudní judikatury posuzována z čistě formálního hlediska, ale je třeba ji posuzovat především materiálně. V případě přidělení veřejné zakázky distributorovi zařízení – uchazeči na 1. místě, bude moci navrhovatel realizovat dodávku příslušného zařízení. Z tohoto materiálního hlediska je tak jeho postavení naprosto shodné s postavením přímo dodavatele (považujeme-li za dodavatele pouze toho, kdo formálně podává nabídku). Subdodavateli hrozí rovněž újma spočívající v ušlém zisku a marně vynaložených nákladech na přípravu nabídky, kterou by dodavatel bez subdodavatele nemohl sestavit a podat. V tomto ohledu je rozdíl pouze v tom, jak velká újma hrozí dodavateli a jaká subdodavateli, neboť újma se odvíjí od toho, jakou část veřejné zakázky měl plnit subdodavatel a jakou dodavatel, nikoliv od postavení těchto subjektů - subdodavateli tedy může hrozit v některých případech i větší újma než dodavateli. Subdodavatel má naprosto stejný zájem na získání veřejné zakázky jako dodavatel.

64. S ohledem na uvedené je navrhovatel přesvědčen, že odmítnutí aktivní legitimace subdodavatele k podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele, ale i námitek, by vedlo k nepřiměřenému a výraznému zásahu do práv subdodavatele, kterému ze zadávacího řízení plynou určité povinnosti (prokázat část kvalifikace, předložit smlouvu s dodavatelem - jeho postavení je tak do značné míry formalizované), ale nepříslušela by mu žádná práva a obranné prostředky. Tuto otázku zákon neupravuje, otázka by tedy měla být posuzována s ohledem na účel opravných prostředků v zadávacím řízení a tento jednoznačně svědčí i subdodavateli.

65. Ke stanovisku zadavatele ze dne 2.7.2012 závěrem navrhovatel uvádí, že zadavatel neuvádí nové argumenty k tvrzenému nedostatku aktivní legitimace navrhovatele. Poukazuje na rozhodnutí ÚOHS ze dne 26.4.2012, č.j. ÚOHS S353/2009/VZ-2312/2010/540/DCh, ve kterém byla ovšem řešena jiná situace, kdy se posuzovalo, zda z hlediska podání námitek dodavatele má relevanci to, zda pochybení namítal již subdodavatel tohoto dodavatele. Zároveň Úřad v této věci posuzoval oprávněnost námitek subdodavatele proti vyloučení dodavatele. Je zřejmé, že zde jde o zcela jinou situaci, kdy námitky i návrh navrhovatele směřují proti zrušení celého zadávacího řízení - tedy úkonu zadavatele, který má dopad na celé zadávací řízení a nesměřuje vůči konkrétní nabídce konkrétního dodavatele. Navrhovatel nijak nezpochybňuje tvrzení, že pouze dodavatel je odpovědný za svou nabídku a napadnout vyloučení ze zadávacího řízení je oprávněn pouze dodavatel, vůči komu úkon zadavatele směřuje. V tomto případě však, jak navrhovatel uvádí, nejde o úkon učiněný vůči konkrétnímu dodavateli a jeho nabídce, ale o dispozici s celým zadávacím řízením, která se nepochybně přímo dotýká i subdodavatele a přináší mu újmu.

66. Navrhovatel je tedy s ohledem na vše shora uvedené přesvědčen, že je aktivně legitimován kpodání návrhu i k podání námitek proti rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení.

 

Vyjádření uchazeče na 1. místě

67. Dne 12.7.2012 obdržel Úřad vyjádření uchazeče na 1. místě z téhož dne, v němž uvedl, že se ho dotýká probíhající řízení před Úřadem zahájené na základě návrhu navrhovatele, jelikož nabídka uchazeče na 1. místě by v případě pokračování zadávacího řízení mohla být vybrána jako nejvýhodnější. K vyjádření navrhovatele proto uchazeč na 1. místě uvádí, že se s jeho obsahem plně ztotožňuje.

68. V této souvislosti uchazeč na 1. místě potvrzuje, že navrhovatel je jeho subdodavatelem v příslušné veřejné zakázce a na základě dohody s uchazečem na 1. místě je zavázán dodat část plnění předmětu veřejné zakázky. V případě zrušení této veřejné zakázky tak subdodavateli, stejně jako uchazeči na 1. místě, hrozí rovněž újma spočívající v ušlém zisku a marně vynaložených nákladech na přípravu nabídky. Uchazeč na 1. místě je tak přesvědčen, že navrhovatel je aktivně legitimován k podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele.

69. Uchazeč na 1. místě se také ztotožňuje s názorem navrhovatele a jeho argumenty k tomu, že zadávací řízení bylo zadavatelem zrušeno v rozporu se zákonem. Má za to, že zadavatelem uváděná integrace a ztráta právní subjektivity je účelovým důvodem pro zrušení zadávacího řízení a nelze jej opřít o ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona. Zřizovatel nezná konkrétní rozsah sloučení a nelze ani v současné době s jistotou určit, zda ke sloučení skutečně dojde. V době zrušení tedy neexistoval a dosud neexistuje žádný relevantní důvod pro zrušení předmětné veřejné zakázky.

70. Uchazeč na 1. místě odkazuje rovněž na rozhodovací praxi Úřadu k otázce rušení zadávacích řízení, podle které by dočasná nevyjasněná situace týkající se zadavatele neměla být důvodem ke zrušení veřejné zakázky (např. rozhodnutí ze dne 25.8.2011 vydané pod č.j. ÚOHS-S41/2011A/Z-8783/2011/530/SWa). V daném případě je slučování subjektů pouze ve fázi záměru, aniž by byly známé konkrétní podmínky slučování subjektů, v žádném případě tak nejde o konkrétní podmínku, která již nastala a mohla by eventuelně být důvodem ke zrušení zadávacího řízení.

71. Uchazeč na 1. místě se zcela ztotožňuje s návrhem navrhovatele i s jeho dalšími vyjádřeními v této věci.

ZÁVĚRY ÚŘADU

72. Úřad přezkoumal na základě ustanovení § 112 a následujících zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o šetřené veřejné zakázce a na základě vlastního zjištění rozhodl o zamítnutí návrhu. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

73. Podle § 6 zákona zadavatel je povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

K postavení navrhovatele jako účastníka správního řízení a k vyřízení námitek zadavatelem

74. Dle § 17 písm. a) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí dodavatelem fyzická nebo právnická osoba, která dodává zboží, poskytuje služby nebo provádí stavební práce, pokud má sídlo, místo podnikání či místo trvalého pobytu na území České republiky, nebo zahraniční dodavatel.

75. Dle § 17 písm. i) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí subdodavatelem osoba, pomocí které má dodavatel plnit určitou část veřejné zakázky nebo která má poskytnout dodavateli k plnění veřejné zakázky určité věci či práva.

76. Dle § 17 písm. j) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí uchazečem dodavatel, který podal nabídku v zadávacím řízení.

77. Podle § 44 odst. 6 zákona zadavatel může v zadávací dokumentaci požadovat, aby uchazeč ve své nabídce specifikoval části veřejné zakázky, které má v úmyslu zadat jednomu či více subdodavatelům, a aby uvedl identifikační údaje každého subdodavatele. Zadavatel si může v zadávací dokumentaci vyhradit požadavek, že určitá část plnění předmětu veřejné zakázky nesmí být plněna subdodavatelem; v takovém případě je zadavatel povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení uvést, že má v úmyslu si tento požadavek vyhradit. Zadavatel však nesmí zcela vyloučit možnost plnit veřejnou zakázku prostřednictvím subdodavatele.

78. Dle § 110 odst. 1 zákona při zadávání nadlimitních a podlimitních veřejných zakázek či v soutěži o návrh může kterýkoliv dodavatel, který má nebo měl zájem na získání určité veřejné zakázky a kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech (dále jen „stěžovatel“), zadavateli podat zdůvodněné námitky.

79. Dle § 110 odst. 2 zákona námitky lze podat proti všem úkonům zadavatele a stěžovatel je musí doručit zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozví, nejpozději však do doby uzavření smlouvy.

80. Dle § 111 odst. 1 zákona zadavatel přezkoumá podané námitky v plném rozsahu a do 10 dnů od obdržení námitek odešle stěžovateli písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, s uvedením důvodu. Vyhoví-li zadavatel námitkám, uvede v rozhodnutí způsob provedení nápravy.

81. Podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že odmítne námitky v rozporu s § 110 zákona anebo postupuje při vyřizování námitek v rozporu s § 111 zákona.

82. Při posuzování oprávněnosti navrhovatele podat námitky v zadávacím řízení a následně návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zohlednil Úřad zprávu o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 3.2.2012, z níž vyplývá, že se po provedeném hodnocení nabídek dle kritéria nejnižší nabídkové ceny na prvním místě umístila nabídka uchazeče na 1. místě. Úřad dále zohlednil navrhovatelem předloženou smlouvu o budoucí spolupráci ze dne 30.1.2012 uzavřené mezi navrhovatelem a uchazečem na 1. místě, kde je uvedeno v čl. 2., že účelem této smlouvy je prodej zařízení Discovery CT750 HD vč. příslušenství od navrhovatele jako prodávajícího v případě, že by uchazeč na 1. místě jako kupující získal předmětnou veřejnou zakázku od zadavatele. V čl. 3 této smlouvy je potom uvedeno, že se navrhovatel jako přímý výrobce pro uchazeče na 1. místě zavazuje, že v případě získání předmětné veřejné zakázky uchazečem na 1. místě bude akceptovat závazek podílet se na plnění předmětu této veřejné zakázky, dodání, kompletace, instalace, zprovoznění a zaškolení obsluhy výše uvedeného přístroje tak, aby předmět smlouvy byl proveden řádně a odborně.

83. Úřad v této souvislosti dále přihlédl k informacím uvedeným na webových stránkách uchazeče na 1. místě (www.emsbrno.com), kde je uvedeno, že uchazeč na 1. místě byl založen v roce 1993, na základě distribuční smlouvy získal již v roce 1995 výhradní zastoupení od navrhovatele v oblasti prodeje a servisu ultrazvukových přístrojů. V roce 2001 byla mezi uchazečem na 1. místě a navrhovatelem uzavřena distribuční smlouva i pro oblast RTG.

84. Úřad konstatuje, že je ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 3.2.2012 zřejmé, že by nabídka uchazeče na 1. místě byla s největší pravděpodobností vzhledem k výši jeho nabídkové ceny vybrána jako nejvýhodnější. Vzhledem k tomu, že by v šetřeném případě byl navrhovatel dodavatelem zařízení Discovery CT750 HD pro uchazeče na 1. místě, jak také vyplývá ze smlouvy o budoucí spolupráci ze dne 30.1.2012 uzavřené mezi navrhovatelem a uchazečem na 1. místě a také z údajů uvedených na webové stránce uchazeče na 1. místě, je nesporné, že zrušením zadávacího řízení byl dotčen i sám navrhovatel, neboť by mohl realizovat podnikatelský zisk.

85. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že navrhovatel prokázal, že měl zájem na získání veřejné zakázky uchazečem na 1. místě a že mu zrušením zadávacího řízení zadavatelem hrozila či vznikla újma, proto byl navrhovatel oprávněn podle § 110 odst. 1 zákona podat v zadávacím řízení námitky, jakož i následně návrh u Úřadu. Pro potvrzení oprávněnosti navrhovatele podat v šetřeném případě námitky v zadávacím řízení a následně návrh u Úřadu není v daném případě rozhodující, že z nabídky uchazeče na 1. místě nevyplývá, že navrhovatel je jeho subdodavatelem ani fakt, že navrhovatel nepodal s uchazečem na 1. místě společnou nabídku.

86. Úřad doplňuje, že zadavatel v zadávací dokumentaci neomezil možnost uchazeče plnit část veřejné zakázky prostřednictvím subdodavatele ve smyslu § 44 odst. 6 zákona.

87. Ohledně vyřízení námitek navrhovatele zadavatelem Úřad konstatuje, že zadavatel v rozporu s výše uvedeným usoudil, že navrhovatel není oprávněn podat námitky v zadávacím řízení, a proto rozhodl o jejich zamítnutí. Zadavatel měl však rozhodnout v souladu s § 111 zákona, že námitkám navrhovatele nevyhovuje. Nicméně vzhledem k tomu, že se zadavatel ve svém rozhodnutí ze dne 7.5.2012 námitkami navrhovatele zabýval i věcně a dostatečně okomentoval tvrzení navrhovatele napadající důvodnost zrušení zadávacího řízení a zevrubně zdůvodnil, proč ke zrušení zadávacího řízení přistoupil (viz body 13. až 17. tohoto odůvodnění), a navrhovatel následně prokazatelně podal v zákonné lhůtě návrh k Úřadu, nebyl navrhovatel úsudkem zadavatele o jeho neoprávněnosti podat námitky v zadávacím řízení nikterak zkrácen na svých právech. Úřad konstatuje, že pochybení zadavatele ohledně posouzení neoprávněnosti navrhovatele podat námitky v zadávacím řízení v daném konkrétním případě nedosáhlo intenzity vedoucí k naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona.

88. Z rozhodnutí zadavatele je totiž jednoznačně patrné, že námitkám navrhovatele nevyhovuje (byť zadavatel hovoří o „zamítnutí námitek“) a také z jakého věcného důvodu tak zadavatel činí. Navrhovatel tak byl seznámen s konkrétními důvody, které vedly zadavatele ke zrušení zadávacího řízení. Navrhovatel tak nebyl jednáním zadavatele zkrácen na svých právech.

89. Ke skutečnosti, že rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele ze dne 7.5.2012 nebylo navrhovateli doručeno ke dni podání návrhu Úřad uvádí následující. Zadavatel prokázal, že své rozhodnutí o námitkách navrhovatele ze dne 7.5.2012 odeslal na adresu navrhovatele uvedenou v obchodním rejstříku doporučeně poštou dne 7.5.2012, což doložil kopií podacího lístku vystaveného Českou poštou, s.p. dne 7.5.2012.

90. Z duplikátu dodejky, kterou zadavatel obdržel po vlastní urgenci u České pošty dne 21.5.2012, je patrné, že rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele bylo doručeno dne 10.5.2012. Z této dodejky ale není zřejmé, že bylo doručeno společnosti GE Money Bank, a.s. namísto navrhovatele, když obě společnosti mají sídlo na totožné adrese. Toto pochybení České pošty nelze přičítat k tíži zadavateli, který své rozhodnutí o námitkách navrhovateli prokazatelně odeslal dne 7.5.2012, jak je patrné z kopie podacího lístku. Jak už bylo zmíněno výše, navrhovatel i přes chybné dodání rozhodnutí zadavatele o jeho námitkách, které nezapříčinil zadavatel, ale Česká pošta, podal k Úřadu návrh v zákonné lhůtě, tedy nebyl tímto chybným dodáním rozhodnutí o námitkách nikterak poškozen.

Ke zrušení zadávacího řízení

91. Dle § 84 odst. 2 zákona zadavatel může bez zbytečného odkladu zrušit zadávací řízení, pouze pokud

a) stanovil minimální počet zájemců, kteří mají podat žádost o účast, nebo potvrzení zájmu o účast v užším řízení, jednacím řízení s uveřejněním či soutěžním dialogu, a tento stanovený počet nebyl naplněn, popřípadě nebyl naplněn po posouzení kvalifikace,

b) počet zájemců vyzvaných zadavatelem k podání nabídky v užším řízení, jednacím řízení s uveřejněním či soutěžním dialogu byl nižší či roven minimálnímu zákonnému počtu a nabídku podá menší počet uchazečů než zadavatelem vyzvaný,

c) vybraný uchazeč, popřípadě uchazeč druhý v pořadí, odmítl uzavřít smlouvu nebo neposkytl zadavateli k jejímu uzavření řádnou součinnost podle § 82 odst. 3,

d) odpadly důvody pro pokračování v zadávacím řízení v důsledku podstatné změny okolností, které nastaly v době od zahájení zadávacího řízení a které zadavatel s přihlédnutím ke všem okolnostem nemohl předvídat a ani je nezpůsobil,

e) v průběhu zadávacího řízení se vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval.

92. Dle § 84 odst. 8 zákona zadavatel je povinen odeslat písemné oznámení o zrušení zadávacího řízení do 2 pracovních dnů po přijetí rozhodnutí všem známým zájemcům či uchazečům s uvedením důvodu.

93. Úřad v prvé řadě obecně konstatuje, že zákon rozlišuje mezi zákonnou povinností zrušit zadávací řízení a fakultativní možností zadavatele zrušit zadávací řízení v případech stanovených zákonem. Obligatorně se zadávací řízení ruší podle § 84 odst. 1 zákona, fakultativně za podmínek stanovených v § 84 v odst. 2 až 5 zákona.

94. Úřad uvádí, že pod „důvody hodné zvláštního zřetele“ vedoucí ke zrušení zadávacího řízení uvedené v § 84 odst. 2 písm. e) zákona je třeba podřadit skutečnosti stojící vně zadavatele a atakující samotný smysl dokončení již zahájeného zadávacího řízení. S tím souvisí i důležitá zásada zadávacího řízení, tj. zásada hospodárnosti, která sleduje efektivní vynakládání veřejných finančních prostředků a jejíž smysl nemůže být popřen. V důsledku této změny by tedy bylo nesmyslné požadovat po zadavateli formální dokončení zadávacího řízení, které fakticky již nemůže dospět k zamýšlenému výsledku. Tedy pokud nastaly okolnosti, za kterých by sice bylo možné pokračovat v zadávacím řízení, avšak dokončení takového řízení by nebylo efektivní a ekonomické. Záleží tedy na uvážení zadavatele, zda bude v takovém zadávacím řízení pokračovat nebo je zruší. Toto „volní“ uvážení zadavatele je pak omezeno pořádkovou lhůtou, která mu ukládá, aby tak učinil bez zbytečného odkladu.

95. Úřad při posuzování výše uvedených aspektů ve vztahu k souvislostem šetřeného případu zohlednil zejména následující skutečnosti.

96. Zadavatel uveřejnil v informačním systému o veřejných zakázkách dne 20.12.2011 oznámení o zahájení nadlimitního otevřeného zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku.

97. Zadavatel v bodě I. zadávací dokumentace nazvaném „Preambule“ mimo jiné uvedl, že je povinen respektovat ustanovení pokynů pro žadatele a příjemce podpory v rámci dotačního programu IOP (Integrovaný operační program), jelikož je žadatelem o podporu z tohoto dotačního programu.

98. Zadavatel v bodě 1 „Popis současného stavu vybavenosti a materiálního zázemí“ přílohy č. 1 zadávací dokumentace – Popis technického řešení mimo jiné uvedl, že jeho současné vybavení odpovídá požadavkům kladeným na komplexní kardiovaskulární centra. Z důvodu zkvalitnění poskytované zdravotní péče je nutné pořídit počítačový tomograf nejvyšší kategorie. V bodě 1. „Specifikace minimálních parametrů CT přístroje“ přílohy č. 1 zadávací dokumentace – Popis technického řešení zadavatel specifikoval, že požaduje nabídky na počítačový tomograf nejvyšší kategorie, který mu umožní aplikovat nejmodernější neinvazivní CT diagnostické metody jak v oblasti diagnostiky srdce, tak ostatních orgánů, zejména v oblasti transplantologie.

99. Lhůtu pro podání nabídek stanovil zadavatel v bodě VI. 4) zadávací dokumentace do dne 31.1.2012 do 12.00 hodin.

100. Posouzení a hodnocení nabídek proběhlo dne 3.2.2012, jak je patrné ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek.

101. Tisková zpráva zřizovatele s názvem „Ministerstvo zdravotnictví uspoří miliony korun redukcí agend, úřadů a institucí“ byla zveřejněna dne 14.3.2012 a bylo v ní mimo jiné uvedeno, že zřizovatel pracuje na tom, aby v čase ekonomické krize dosáhl úspor umožňujících dobré fungování českého zdravotnictví. Přes dosavadní opatření se dá ale očekávat deficit systému veřejného zdravotního pojištění, proto zřizovatel připravil návrh na redukci agend, úřadů a institucí. Ten v důsledku přinese úsporu finančních prostředků vyšší než 100 milionů Kč. Připravené návrhy na redukci agend, úřadů a institucí zahrnují mimo jiné integraci navrhovatele a Fakultní nemocnice u svaté Anny v Brně.

102. Rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona bylo vydáno dne 6.4.2012 a bylo odůvodněno mimo jiné tak, že v době, kdy se zadavatel podrobně seznamoval s dokumenty předloženými hodnotící komisí, začala být zřizovatelem zadavatele, uvažována možnost sloučení zadavatele s Fakultní nemocnicí u sv. Anny v Brně s tím, že zadavatel jako samostatný subjekt zanikne. Tato skutečnost byla následně potvrzena v tiskové zprávě zřizovatele ze dne 14.3.2012. Zadavatel skutečnost, že zřizovatel připravuje jeho sloučení s Fakultní nemocnicí u sv. Anny v Brně, považuje v souvislosti s předmětným zadávacím řízením za naprosto klíčovou.

103. Úřad dále zohlednil také skutečnost, že v informačním systému o veřejných zakázkách bylo pod ev. č. 7202011008282 dne 24.2.2012 uveřejněno oznámení otevřeného zadávacího řízení k nadlimitní veřejné zakázce na dodávky s názvem „Celotělový počítačový tomograf - CT", jejímž zadavatelem je Fakultní nemocnice u sv. Anny v Brně. Jak je patrné z technických podmínek k této veřejné zakázce, jejím předmětem je dodání počítačového tomografu o technických parametrech minimálně srovnatelných s těmi, které stanovil zadavatel v technických podmínkách k předmětné veřejné zakázce. Například v bodě II.1.5) „Stručný popis zakázky“ oznámení o této zakázce je uvedeno, že se jedná o „Multislice celotělový CT skener nejvyšší kategorie s možností akvizice minimálně 128 současně snímaných řezů na jednu rotaci 360° a možností víceenergetického skenování pro veškeré moderní diagnostické aplikace. Přístroj bude vybaven čtyřmi nezávislými multimodalitními pracovními stanicemi. Pracovní stanice bude vybavena rekonstrukčním SW pro diagnostiku v níže vyspecifikovaných oblastech: mimo jiné obecná CT diagnostika, komplexní CT angiografická diagnostika, diagnostika perfuzního skenování jater, prostaty, plic, plicních nodulů, ledvin, slinivky, mozku a v neposlední řadě onkologických nálezů, komplexní CT kardio diagnostika včetně koronární angiografie, kalciového skore a funkce, komplexní CT neuro diagnostika, diagnostika s metodou více energetického skenování,…“. V bodě II.2.1) oznámení o této zakázce je pak předpokládaná hodnota veřejné zakázky stanovena ve výši 37 320 000,- Kč bez DPH.

104. Vzhledem k existenci tiskové zprávy zřizovatele ze dne 14.3.2012 o připravovaném sloužení zadavatele a Fakultní nemocnice u sv. Anny v Brně se Úřad přiklání k faktu, že důvody hodné zvláštního zřetele vedoucí ke zrušení zadávacího řízení stály vně zadavatele. V době (dne 20.12.2011), kdy zadavatel v informačním systému oznámil zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, o připravovaném sloučení a tiskové zprávě zřizovatele nevěděl. Poté, co se zadavatel o této skutečnosti dne 14.3.2012 dozvěděl rozhodl následně o zrušení zadávacího řízení dne 10.4.2012. Záměr připravovaného sloučení těchto dvou subjektů je evidentně důvodem objektivním, na jehož existenci nemá zadavatel žádný vliv.

105. Vydání tiskové zprávy zřizovatele spolu s faktem, že Fakultní nemocnice u sv. Anny v Brně aktuálně realizuje zadávací řízení s obdobným předmětem plnění veřejné zakázky, jímž je dodání počítačového tomografu o více než 5 milionů vyšší předpokládané hodnoty, než je předpokládaná hodnota předmětné veřejné zakázky, nesporně spadá pod důvody zvláštního zřetele hodné podle § § 84 odst. 2 písm. e) zákona. Byť zatím nebyl avizovaný záměr zřizovatele o sloučení dvou zmíněných subjektů dosud legislativně realizován, není možné jej nezohlednit z dlouhodobého hlediska, nelze také pominout skutečnost, že Fakultní nemocnice u sv. Anny v Brně obdobný počítačový tomograf vyšší předpokládané hodnoty aktuálně pořizuje.

106.  V této souvislosti Úřad také přihlédl k tomu, že zadavatel hodlal pořídit počítačový tomograf v rámci projektu spolufinancovaného Evropskou unií z Evropského fondu pro regionální rozvoj a z Integrovaného operačního programu, a proto byl povinen respektovat ustanovení pokynů pro žadatele a příjemce podpory v rámci dotačního programu IOP (Integrovaný operační program), jak též mimo jiné vyplývá z bodu I. zadávací dokumentace nazvaném „Preambule“. Vzhledem k probíhajícímu zadávacímu řízení na obdobný předmět veřejné zakázky, u něhož je zadavatelem Fakultní nemocnice u sv. Anny v Brně, by tak zadavatel, pokud by předmětné zadávací řízení nezrušil, nebyl jediným pracovištěm v Jihomoravském kraji majícím k dispozici počítačový tomograf s předpokládaným počtem až 2000 kardiochirurgických pacientů ročně se zbylým využitím kapacity pro běžná CT vyšetření, čímž by se zadavatel mohl dostat do rozporu s plněním dotačních podmínek s hrozbou odejmutí dotace.

107. Úřad dále podotýká, že ostatní zadávací řízení (viz bod 23 odůvodnění) vypsaná zadavatelem nelze srovnávat s předmětným zadávacím řízením, které bylo zrušeno. Úřad se přiklání k názoru zadavatele, že veřejné zakázky, které nebyly zadavatelem zrušeny, se od předmětné veřejné zakázky svým charakterem liší. V případě pořízení počítačového tomografu by se jednalo o zařízení, kterým zadavatel dosud nedisponoval. V případě nezrušených veřejných zakázek jde o pořízení zařízení, kterými již zadavatel disponuje, nebo rozšiřuje již existující programy. Účelem těchto veřejných zakázek je tak běžná obnova stávajícího dosluhujícího vybavení, nebo rozšíření stávajících programů, ke kterým by muselo dojít, ať už by zadavatel měl zaniknout či nikoli. V případě těchto nezrušených veřejných zakázek není přítomná paralela v podobě probíhajícího zadávacího řízení na obdobný předmět plnění veřejné zakázky vyhlášeného Fakultní nemocnicí u sv. Anny v Brně jako subjektem, s nímž má být zadavatel v budoucnu sloučen, či minimálně jako subjektem disponujícím počítačovým tomografem nejméně srovnatelné kvality s předmětem zrušené veřejné zakázky lokalizovaný taktéž v Jihomoravském kraji.

108. Z výše uvedeného vyplývá, že i další podmínka naplnění pojmu „důvody hodné zvláštního zřetele“, tedy aby tyto důvody atakovaly samotný smysl dokončení již zahájeného zadávacího řízení, je v posuzovaném případě naplněna, neboť by nemělo smysl, aby zadavatel dokončil dané zadávací řízení, když Fakultní nemocnice u sv. Anny v Brně pořizuje počítačový tomograf s širším využitím a vyšší předpokládanou hodnotou, který zahrnuje kromě jiného i komplexní CT angiografickou diagnostiku, o níž šlo v předmětné veřejné zakázce především. Pořízením druhého obdobného počítačového tomografu v Jihomoravském kraji by se také zadavatel vystavil nebezpečí nesplnění dotačních podmínek.

109. Jak je patrné z důvodové zprávy k návrhu zákona, cílem zákona je zejména zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Tohoto cíle je dosahováno především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy hrazené z veřejných prostředků byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. Primárním smyslem a účelem zákona je tak především hospodárné, efektivní a účelné vynakládání veřejných prostředků tak, aby byla dosažena jejich úspora, aby nebyly vynakládány nehospodárně a zbytečně.

110. Tento zákonný cíl hospodárného vynakládání prostředků z veřejných zdrojů je nejvyšší a nelze nad něj obecně stavět formální zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli ve smyslu zajištění práva uchazeče na bezpodmínečnou realizaci veřejné zakázky, která by již nevedla k zamýšlenému výsledku a popírala by zásadu hospodárnosti. Zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli je tedy pouhým prostředníkem k uskutečnění definovaného cíle hospodárného nakládání s veřejnými zdroji. V konkrétním odůvodněném případě proto nelze trvat na formálním prosazování tohoto prostředku bez zohlednění, zda k primárnímu cíli zákona povede či nikoli. Tento prostředek musí být vždy provázán se základním cílem zákona, jímž je právě úspora veřejných zdrojů.

111. Jinými slovy je třeba konstatovat, že pokud realizace zadávacího řízení již není efektivní a nesměřuje k účelnému a hospodárnému vynaložení veřejných zdrojů, nelze na jeho dokončení trvat, byť má tato skutečnost za následek neúčelné vynaložení nákladů uchazečů na zpracování jejich nabídek. Toto je nutno přičíst na vrub podnikatelského rizika, kterému se každý uchazeč podávající svou nabídku v zadávacím řízení vystavuje, neboť vždy může nastat situace, že jeho nabídka nebude vybrána jako nejvýhodnější. Úřad proto zdůrazňuje, že právo uchazeče na realizaci zadávacího řízení a výběr nejvhodnější nabídky nelze stavět nad dosažení účelu zákona, jímž je zmíněné hospodárné, účelné a efektivní vynakládání prostředků z veřejných zdrojů.

112. Úřad doplňuje, že podmínky vedoucí k naplnění pojmu „důvody hodné zvláštního zřetele“ vedoucí ke zrušení zadávacího řízení podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona je třeba vykládat a posuzovat ve vzájemné souvislosti a také v kontextu se sledováním hlavního účelu zákona, jímž je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Naplnění tohoto cíle a dodržení zásady hospodárnosti je třeba mít vždy na paměti, není proto možné za všech okolností „nutit“ zadavatele formálně dokončit zadávací řízení, když zadavatel dostatečně prokázal, že by jeho provedení již nemohlo dospět k zamýšlenému výsledku, jak nastalo v tomto konkrétním přezkoumávaném případě.

113. Na základě výše uvedeného Úřad postup zadavatele při zrušení předmětného zadávacího řízení na základě ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona posoudil v souvislostech šetřeného případu jako důvodný. Jestliže zadavatel v průběhu zadávacího řízení dospěl k závěru, že veřejnou zakázku již není účelné realizovat a toto dostatečně zdůvodnil, nelze na něm smysluplně požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval a tím odnímat zadavateli právo na zrušení takového zadávacího řízení. Takový postup by ve svém důsledku byl v rozporu s cílem zákona, tj. zajištění efektivního vynaložení finančních prostředků.

114. Dle § 118 odst. 5 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle odstavce 1 nebo 2 tohoto ustanovení zákona.

115. Vzhledem k výše uvedenému Úřad konstatuje, že neshledal pochybení v postupu zadavatele při zrušení této veřejné zakázky, a proto rozhodl podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl úřad zaslat jeden stejnopis.

 

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Obdrží

1. CENTRUM KARDIOVASKULÁRNÍ A TRANSPLANTAČNÍ CHIRURGIE BRNO, Pekařská 53, 656 91 Brno

2. Mgr. Matěj Vácha, advokát, PELIKÁN KROFTA KOHOUTEK advokátní kancelář s.r.o., Újezd 450/40, 118 01 Praha 1 - Malá Strana, Tyršův dům

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy