číslo jednací: S0356/2018/TS-28761/2019/461/MNo

 

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0356/2018/TS zahájeném z moci úřední dne 12. 9. 2018 podle § 46 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění účinném do 31. 10. 2018, ve spojení s § 7 zákona č. 395/2009 Sb., o významné tržní síle při prodeji zemědělských a potravinářských produktů a jejím zneužití, ve znění pozdějších předpisů, a § 21 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, jehož účastníkem je společnost MAKRO Cash & Carry ČR s.r.o., se sídlem Jeremiášova 1249/7, 155 00 Praha 5, IČO 264 50 691, zastoupená JUDr. Martinem Nedelkou, Ph.D., advokátem, se sídlem Olivova 2096/4, 110 00 Praha 1, ve věci možného porušení § 3a a § 4 zákona č. 395/2009 Sb., o významné tržní síle při prodeji zemědělských a potravinářských produktů a jejím zneužití, ve znění pozdějších předpisů, vydává podle § 67 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění účinném do 31. 10. 2018, toto

 

r o z h o d n u t í :

 

I.

 

Obviněná, společnost MAKRO Cash & Carry ČR s.r.o., se sídlem Jeremiášova 1249/7, 155 00 Praha 5, IČO 264 50 691, se tím, že:

 

v období od 6. 3. 2016 do 31. 3. 2018 sjednávala ve smlouvách s dodavateli potravin působícími na trhu nákupu potravin za účelem dalšího prodeje v České republice, kteří jsou uvedeni v příloze č. 1 rozhodnutí, peněžní plnění dodavatele potravin v její prospěch za logistické služby, marketingové služby související s využitím prodejního kanálu závozová služba a za marketingové služby spočívající v rezervaci obchodního prostoru tak, že celková výše peněžních plnění za uvedené služby překračovala 3 % z ročních tržeb dodavatele potravin za poslední ukončené účetní období v délce 12 měsíců za potraviny dodané společnosti Makro, popřípadě společnost Makro ve výše uvedeném období udržovala v účinnosti smluvní podmínky, v rámci kterých byla sjednána peněžní plnění dodavatele potravin ve prospěch společnosti Makro za poskytování výše uvedených služeb, jejichž celková výše překračovala 3 % z ročních tržeb dodavatele potravin za poslední ukončené účetní období v délce 12 měsíců za potraviny dodané společnosti Makro; v období hospodářského roku 2015/2016 takovéto smluvní podmínky byly sjednány s celkem [obchodní tajemství: počet dodavatelů] dodavateli potravin, v období hospodářského roku 2016/2017 s celkem [obchodní tajemství: počet dodavatelů] dodavateli potravin a v období hospodářského roku 2017/2018 s celkem [obchodní tajemství: počet dodavatelů] dodavateli potravin,

 

dopustila přestupku podle § 8 odst. 1 písm. d) zákona č. 395/2009 Sb., o významné tržní síle při prodeji zemědělských a potravinářských produktů a jejím zneužití, ve znění pozdějších předpisů, podle něhož se odběratel, který má významnou tržní sílu, dopustí přestupku tím, že nesjedná povinnou náležitost smlouvy podle § 3a písm. a) až e) nebo nesjedná smlouvu písemně, a to konkrétně tou formou, že nesjednala povinnou náležitost dle § 3a písm. a) tohoto zákona.

 

II.

 

Obviněná, společnost MAKRO Cash & Carry ČR s.r.o., se sídlem Jeremiášova 1249/7, 155 00 Praha 5, IČO 264 50 691, se tím, že:

 

v období od 6. 3. 2016 do 31. 3. 2018 sjednávala na trhu nákupu potravin za účelem dalšího prodeje v České republice některé ze služeb poskytovaných na základě smlouvy o poskytování služeb tak, že dodavatelé potravin uvedení v příloze č. 2 rozhodnutí nebyli schopni účinně kontrolovat, zda jim společnost Makro dané služby reálně poskytuje, neboť nedošlo, přinejmenším v písemné formě, k dostatečně konkrétnímu sjednání způsobu spolupráce při přijímání a poskytování těchto služeb, předmětu služeb, jejich rozsahu, způsobu plnění a doby plnění,

 

dopustila přestupku podle § 8 odst. 1 písm. d) zákona č. 395/2009 Sb., o významné tržní síle při prodeji zemědělských a potravinářských produktů a jejím zneužití, ve znění pozdějších předpisů, podle něhož se odběratel, který má významnou tržní sílu, dopustí přestupku tím, že nesjedná povinnou náležitost smlouvy podle § 3a písm. a) až e) nebo nesjedná smlouvu písemně, a to konkrétně tou formou, že nesjednala povinné náležitosti smlouvy dle § 3a písm. c) tohoto zákona.

 

III.

 

Podle ustanovení § 8 odst. 3 zákona č. 395/2009 Sb., o významné tržní síle při prodeji zemědělských a potravinářských produktů a jejím zneužití, ve znění pozdějších předpisů, se obviněné, společnosti MAKRO Cash & Carry ČR s.r.o., se sídlem Jeremiášova 1249/7, 155 00 Praha 5, IČO 264 50 691, za přestupky dle výroků I. a II. ukládá pokuta v úhrnné výši

 

46 560 000 Kč

(slovy: čtyřicet šest milionů pět set šedesát tisíc korun českých).

 

 

Pokuta je splatná do 90 dnů ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

IV.

 

Podle ustanovení § 6a zákona č. 395/2009 Sb., o významné tržní síle při prodeji zemědělských a potravinářských produktů a jejím zneužití, ve znění pozdějších předpisů, se obviněné, společnosti MAKRO Cash & Carry ČR s.r.o., se sídlem Jeremiášova 1249/7, 155 00 Praha 5, IČO 264 50 691, ukládá, aby ve lhůtě do 9 měsíců ode dne právní moci tohoto rozhodnutí změnila Smlouvu o poskytování služeb sjednanou se všemi dodavateli potravin, na jejímž základě jsou těmto dodavatelům potravin poskytovány služby související s prodejním kanálem závozová služba, tak, aby tato smlouva dostatečně konkrétně vymezovala kromě předmětu služeb a způsobu výpočtu úhrady za tyto služby i jejich rozsah, způsob jejich plnění a dobu plnění, a naplnila tak náležitosti dle ustanovení § 3a písm. c) zákona o významné tržní síle, přičemž společnosti Makro se současně ukládá, aby taková změna smluv byla provedena tím způsobem, že plnění každé z dílčích poskytovaných služeb plynoucích ze Smlouvy o poskytování služeb bude ze strany dodavatele potravin plně přezkoumatelné.

 

V.

 

Podle ustanovení § 86 odst. 1 písm. c) zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, se správní řízení o přestupku sp. zn. ÚOHS-S0356/2018/TS v části týkající se skutku, který byl vymezen takto:

 

společnost Makro v období od 6. 3. 2016 nejméně do 31. 3. 2018 sjednávala s dodavateli potravin působícími na trhu nákupu potravin za účelem dalšího prodeje v České republice, kteří jsou uvedeni v příloze č. 2 rozhodnutí, a následně uplatňovala v praxi obchodního vztahu smlouvu o poskytování služeb, popřípadě v uvedeném období pokračovala v uplatňování takové smlouvy, na jejímž základě tito dodavatelé potravin za shodně vymezené sjednané služby související s využitím prodejního kanálu závozová služba hradili společnosti Makro bez ospravedlnitelného důvodu výrazně odlišnou odměnu, pro období hospodářského roku 2015/2016 se uplatňování rozdílné výše odměny za shodně vymezené sjednané služby týkalo celkem [obchodní tajemství: počet dodavatelů] dodavatelů potravin, pro období hospodářského roku 2016/2017 celkem [obchodní tajemství: počet dodavatelů] dodavatelů potravin a pro období hospodářského roku 2017/2018 celkem [obchodní tajemství: počet dodavatelů] dodavatelů potravin,

 

čímž se společnost MAKRO Cash & Carry ČR s.r.o., se sídlem Jeremiášova 1249/7, 155 00 Praha 5, IČO 264 50 691, mohla dopustit přestupku podle § 8 odst. 1 písm. a) zákona o významné tržní síle, podle něhož se odběratel, který má významnou tržní sílu, dopustí přestupku tím, že v rozporu s § 4 zneužije svoji významnou tržní sílu, a to ve smyslu § 4 odst. 1 a odst. 2 písm. i) zákona o významné tržní síle, podle něhož je zneužitím významné tržní síly diskriminování dodavatele spočívající ve sjednání nebo uplatnění rozdílných smluvních podmínek pro nákup nebo prodej služeb s nákupem nebo prodejem potravin souvisejících při srovnatelném plnění, bez spravedlivého důvodu,

 

zastavuje,

neboť spáchání tohoto skutku nebylo obviněné prokázáno.

 

VI.

 

Podle ustanovení § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění účinném do 31. 10. 2018, ve spojení s § 6 odst. 1 a 2 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, ve znění pozdějších předpisů, se obviněné, společnosti MAKRO Cash & Carry ČR s.r.o., se sídlem Jeremiášova 1249/7, 155 00 Praha 5, IČO 264 50 691, ukládá povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou

 

3 500 Kč

(slovy: tři tisíce pět set korun českých).

 

Paušální částka nákladů řízení je splatná ve lhůtě do 15 dnů ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I. Dosavadní průběh správního řízení

 

1.             Správní řízení sp. zn. ÚOHS-S0356/2018/TS (dále „správní řízení“) bylo Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže (dále „Úřad“) zahájeno z moci úřední dne 12. 9. 2018, kdy bylo účastníku řízení, společnosti MAKRO Cash & Carry ČR s.r.o., se sídlem Jeremiášova 1249/7, 155 00 Praha 5, IČO 264 50 691 (dále „Makro“ nebo „obviněná“), doručeno oznámení o zahájení správního řízení o přestupku. Správní řízení vycházelo z poznatků shromážděných v předběžném šetření sp. zn. ÚOHS-P0061/2018/TS, které byly po zahájení správního řízení v celém svém rozsahu učiněny součástí spisu správního řízení. V předběžném šetření Úřad shromáždil podklady od dodavatelů potravin a následně i od společnosti Makro. Po jejich předběžném vyhodnocení[1] se ukázalo, že šetřené jednání společnosti Makro lze považovat za možné porušení zákona č. 395/2009 Sb., o významné tržní síle při prodeji zemědělských a potravinářských produktů a jejím zneužití, ve znění pozdějších předpisů (dále „zákon o významné tržní síle“), což dalo důvod k iniciaci zdejšího správního řízení o přestupku.

 

2.             Předmět správního řízení byl v oznámení o zahájení řízení o přestupku[2] vymezen takto:

 

I. společnost Makro v období od 6. 3. 2016 nejméně do měsíce dubna 2018 sjednávala ve smlouvách s některými z dodavatelů potravin peněžní plnění dodavatele potravin v její prospěch s tím, že celková výše těchto plnění překračovala 3 % z ročních tržeb dodavatele potravin za poslední ukončené účetní období v délce 12 měsíců za potraviny dodané společnosti Makro, a tato smluvní ujednání následně uplatňovala v praxi obchodního vztahu s dodavatelem potravin, popřípadě společnost Makro ve výše uvedeném období pokračovala v uplatňování smluvních podmínek, v rámci kterých byla sjednána peněžní plnění dodavatele potravin ve prospěch společnosti Makro, jejichž celková výše překračovala 3 % z ročních tržeb dodavatele potravin za poslední ukončené účetní období v délce 12 měsíců za potraviny dodané společnosti Makro; pro období roku 2016 dodavatelů potravin s takto vymezenými smluvními podmínkami bylo nejméně [obchodní tajemství: počet dodavatelů], pro období roku 2017 nejméně [obchodní tajemství: počet dodavatelů] a pro období roku 2018 nejméně [obchodní tajemství: počet dodavatelů],

 

čímž se obviněná mohla dopustit přestupku podle § 8 odst. 1 písm. d) zákona o významné tržní síle, podle něhož se odběratel, který má významnou tržní sílu, dopustí přestupku tím, že nesjedná povinnou náležitost smlouvy podle § 3a odst. 1 písm. a) až e) nebo nesjedná smlouvu písemně, a/nebo přestupku podle § 8 odst. 1 písm. a) zákona o významné tržní síle, podle něhož se odběratel, který má významnou tržní sílu, dopustí přestupku tím, že v rozporu s § 4 odst. 1 zneužije svoji významnou tržní sílu;

 

dále tím, že:

 

II. společnost Makro v období od 6. 3. 2016 nejméně do měsíce dubna 2018 sjednávala s některými z dodavatelů potravin a následně uplatňovala v praxi obchodního vztahu smlouvu o poskytování služeb, popřípadě v uvedeném období pokračovala v uplatňování takové smlouvy, na jejímž základě dodavatelé potravin za shodně vymezené sjednané služby související s využitím prodejního kanálu závozová služba hradili společnosti Makro bez ospravedlnitelného důvodu výrazně odlišnou odměnu; pro období roku 2016 se uplatňování rozdílné výše odměny za shodně vymezené sjednané služby týkalo nejméně [obchodní tajemství: počet dodavatelů] dodavatelů potravin, pro období roku 2017 nejméně [obchodní tajemství: počet dodavatelů] dodavatelů potravin a pro období roku 2018 nejméně [obchodní tajemství: počet dodavatelů] dodavatelů potravin. Jiní dodavatelé potravin společnosti Makro pak za využívání části sjednané služby související s využitím prodejního kanálu závozová služba (tj. za [obchodní tajemství: specifikace služby]) neplatili žádnou odměnu,

 

čímž se obviněná mohla dopustit přestupku podle § 8 odst. 1 písm. a) zákona o významné tržní síle, podle něhož se odběratel, který má významnou tržní sílu, dopustí přestupku tím, že v rozporu s § 4 zneužije svoji významnou tržní sílu, a to ve smyslu § 4 odst. 1 a odst. 2 písm. i) zákona o významné tržní síle, podle něhož je zneužitím významné tržní síly diskriminování dodavatele spočívající ve sjednání nebo uplatnění rozdílných smluvních podmínek pro nákup nebo prodej služeb s nákupem nebo prodejem potravin souvisejících při srovnatelném plnění, bez spravedlivého důvodu;

 

a dále tím, že:

 

III. společnost Makro v období od 6. 3. 2016 nejméně do měsíce dubna 2018 sjednávala některé ze služeb poskytovaných na základě smlouvy o poskytování služeb tak, že dodavatelé potravin nebyli schopni účinně kontrolovat, zda jim společnost Makro dané služby reálně poskytuje, neboť nedošlo, přinejmenším v písemné formě, k dostatečně konkrétnímu sjednání způsobu spolupráce při přijímání a poskytování těchto služeb, předmětu služeb, jejich rozsahu, způsobu plnění a doby plnění,

 

čímž se obviněná mohla dopustit přestupku podle § 8 odst. 1 písm. d) zákona o významné tržní síle, podle něhož se odběratel, který má významnou tržní sílu, dopustí přestupku tím, že nesjedná povinnou náležitost smlouvy podle § 3a písm. a) až e) zákona o významné tržní síle nebo nesjedná smlouvu písemně.

 

3.             Ve správním řízení pak došlo na základě žádostí o podklady a informace k  doplnění dokazování. Na toto doplnění pak navázala další analytická činnost Úřadu.[3] Dne 25. 3. 2019 bylo právnímu zástupci obviněné doručeno upřesnění předmětu řízení o přestupku, v němž Úřad upravil předmět řízení do podoby, jak je zřejmé z výroků I., II. a V. tohoto rozhodnutí.

 

4.             V centru zájmu Úřadu tak po celou dobu trvání správního řízení stálo trojnásobné možné porušení zákona o významné tržní síle, které se týkalo jednak (I.) překračování 3% limitu na tzv. zpětná peněžní plnění dodavatele ve prospěch společnosti Makro dle § 3a zákona, (II.) diskriminování dodavatelů spočívající ve sjednávání výrazně rozdílné výše odměny za poskytování druhově stejných služeb převážně marketingového charakteru (služeb souvisejících s prodejním kanálem závozová služba) bez spravedlivého důvodu, které zákon o významné tržní síle zapovídá v § 4 odst. 1 a odst. 2 písm. i), a konečně také (III.) sjednávání služeb souvisejících s prodejním kanálem závozová služba tak, že vymezení těchto služeb postrádalo všechny zákonné náležitosti dle § 3a písm. c) zákona o významné tržní síle, v důsledku čehož dodavatel nebyl schopen efektivně kontrolovat, zda mu některé z dílčích služeb byly skutečně poskytnuty.

 

5.             Dne 9. 4. 2019 proběhlo se zástupci společnosti Makro ústní jednání, jehož průběh byl zaznamenán v protokolu.[4]

 

6.             Dne 3. 9. 2019 byla společnost Makro vyzvána, aby Úřadu sdělila případný zájem o zahájení procedury narovnání, tj. zvláštního postupu ve správním řízení, kdy obviněný uzná vinu výměnou za moderaci trestu (dle § 8 odst. 6 zákona o významné tržní síle moderace trestu představuje snížení pokuty o 20 % oproti výši uvedené ve sdělení výhrad).[5] Na tuto výzvu obviněná reagovala přípisem ze dne 6. 9. 2019, v němž vyjádřila zájem o zahájení procedury narovnání.[6] Úřad proto proceduru narovnání zahájil.

 

7.             Před vydáním rozhodnutí doručil Úřad obviněné Sdělení výhrad.[7] V něm Úřad shrnul výsledky dokazování, sdělil obviněné výši pokuty, kterou jí hodlá ve správním řízení uložit, stanovil lhůtu pro seznámení s podklady a rovněž rozebral podmínky pro potenciální narovnání. 

 

8.             Přiznání obviněné bylo Úřadu doručeno dne 14. 10. 2019.[8] V přiznání obviněná bezpodmínečně uznala, že spáchala oba přestupky dle kvalifikace uvedené ve Sdělení výhrad, a sdělila, že nerozporuje skutková zjištění Úřadu ani jejich právní hodnocení. Na základě přiznání obviněné Úřad přistoupil k moderaci pokuty uvedené ve Sdělení výhrad o 20 % a nyní vydává toto rozhodnutí.

 

II. Aplikace právních předpisů

 

9.             V případě tohoto správního řízení se jedná o trvající přestupky, které jsou časově omezeny obdobím od 6. 3. 2016 do 31. 3. 2018, s tím, že správní řízení o nich bylo zahájeno dne 12. 9. 2018. Tyto základní časové údaje determinují, jaké znění hmotněprávních a procesně právních předpisů bude pro správní řízení relevantní.

 

10.         Podle čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod[9]„(t)restnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější.“ Dále platí, že „(j)estliže se zákon změní během páchání přestupku, použije se zákon, který je účinný při dokončení jednání, kterým je přestupek spáchán.“ [§ 2 odst. 3 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále „zákon o odpovědnosti za přestupky“)].[10]

 

11.         Co se týče relevantní hmotněprávní úpravy, která je obsažena v zákoně o významné tržní síle a zákoně o odpovědnosti za přestupky, použije se vzhledem k výše uvedené citované úpravě pro posuzování odpovědnosti za přestupky obviněné znění zákona, které bylo účinné při dokončení jednání, kterým mohly být přestupky spáchány (tj. 31. 3. 2018), avšak pouze v případě, že pozdější právní úprava neskýtá obviněné příznivější výsledek.

 

12.         Zákon o významné tržní síle byl naposledy novelizován s účinností od 1. 7. 2017, pro posouzení odpovědnosti obviněné se tak použije aktuálně účinné znění tohoto předpisu. Zákon o odpovědnosti za přestupky byl od doby své účinnosti v původním znění novelizován jednak zákonem č. 173/2018 Sb. (účinným od 1. 12. 2018) a dále zákonem č. 285/2018 Sb. (účinným od 1. 1. 2019). Prvně jmenovaná novela rozšířila možnost, kdy nelze vykonat trest, na soudce Ústavního soudu a stanovila další úpravu ve vztahu k těmto funkcionářům; nijak se tedy nedotkla práv a povinností obviněné, která se v daném postavení nenachází. Druhá jmenovaná novela pak pozměnila § 91 zákona o odpovědnosti za přestupky, který se týká možnosti uložení příkazu na místě, čímž logicky ani ona nepřinesla obviněné možnost dosáhnout příznivějšího výsledku ve zdejším správním řízení.

 

13.         Z pohledu procesně právní úpravy se k řízení o přestupku vedle zákona o odpovědnosti za přestupky a zákona o významné tržní síle použije též zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů (dále „zákon o ochraně hospodářské soutěže“), a subsidiárně též právní úprava obsažená v zákoně č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění účinném do 31. 10. 2018 (dále „správní řád“).

 

14.         V případě procesního práva platí obecná zásada, podle které nové procesní právo (jeho změny) platí ode dne nabytí účinnosti nové právní úpravy i pro řízení zahájená přede dnem nabytí účinnosti s tím, že právní účinky úkonů, které v řízení nastaly přede dnem nabytí účinnosti, zůstávají zachovány, pokud přechodná ustanovení nestanoví něco jiného.[11]

 

15.         V případě zákona o významné tržní síle je pohled na přechodná ustanovení změnových zákonů irelevantní, neboť v období od zahájení správního řízení nedošlo ke změně tohoto právního předpisu. U jedné ze dvou (výše již zmiňovaných) novel zákona o odpovědnosti za přestupky (zákon č. 173/2018 Sb.) sice přechodné ustanovení najdeme, ale toto ustanovení se týká pouze jednání soudce Ústavního soudu; pro zdejší řízení proto nemá význam. Poslední novela zákona o ochraně hospodářské soutěže pak vešla v účinnost dne 1. 9. 2017 (zákon č. 262/2017 Sb.), tedy ještě před zahájením správního řízení. Po celou dobu řízení se tedy používá nyní účinné znění zákona o ochraně hospodářské soutěže.

 

16.         Pokud jde o novelizaci správního řádu, je třeba zmínit, že během správního řízení, konkrétně k 1. 11. 2018, nabyl účinnosti zákon č. 176/2018 Sb., jenž pozměnil některá ustanovení správního řádu (§ 14 a 134), nicméně v čl. 2 bod I. tohoto změnového zákona se konstatuje, že „(z)ahájená řízení, která nebyla pravomocně skončena přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, se dokončí podle zákona č. 500/2004 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona.“ Správní řízení tak Úřad dokončí podle správního řádu, ve znění účinném do 31. 10. 2018.

 

17.         Ustanovení správního řádu o nákladech řízení (§ 79) rozvíjí vyhláška č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, ve znění pozdějších předpisů. Tato vyhláška byla naposledy novelizována s účinností od 1. 7. 2017; vzhledem ke dni zahájení správního řízení se tak pro účely stanovení výše náhrady nákladů řízení použije nyní účinné znění této vyhlášky.

 

III. Vymezení trhu a postavení obviněné na předmětném trhu

 

18.         Úřad se ve správním řízení dále zabýval vymezením prostoru, na němž mohlo dojít k výše uvedeným porušením zákona o významné tržní síle, a tím, jakou pozici měla obviněná na tomto trhu v době spáchání jí vytýkaných přestupků. 

 

19.         Při vymezování trhu je Úřad do značné míry vázán samotným zákonem o významné tržní síle, přičemž z názvu zákona i dikce jednotlivých ustanovení vymezení trhu zřetelně vyplývá. Podle § 1 odst. 1 zákona o významné tržní síle zákon upravuje posuzování zneužití významné tržní síly „v souvislosti s nákupem potravin za účelem jejich dalšího prodeje na území České republiky nebo službami s tímto nákupem nebo prodejem potravin souvisejícími.“ Tím je ex lege dáno, že Úřad hodnotí porušení zákona o významné tržní síle na trhu nákupu potravin za účelem dalšího prodeje v České republice (dále „trh“).

 

20.         Věcný trh podle zákona o významné tržní síle tak představuje trh nákupu široké palety potravin za účelem jejich dalšího prodeje. Zákon pojímá potraviny, popř. zemědělské a potravinářské produkty jako jeden celek (viz např. dikci § 1 až 3 zákona o významné tržní síle a dále celé označení zákona o významné tržní síle), odmítá tedy další diferenciaci trhu na dílčí trhy se zaměnitelným zbožím. Na nabídkové straně trhu se ocitají dodavatelé potravin, na straně poptávkové pak odběratelé s malo- i velkoformátovými provozovnami odpovídajícími vymezení potravinového one-stop shopu. Do takto vymezeného trhu v rámci poptávkové strany nespadají specializované prodejny a gastroprovozy, protože one-stop shopy jednoduše nejsou. Na druhou stranu však nic nebrání začlenění odběratelů s prodejnami typu cash & carry do trhu, poněvadž tito odběratelé poptávají od svých dodavatelů velmi podobnou šíři sortimentu jako maloobchodní řetězce, byť jimi nakupované zboží není určeno pro maloobchodní prodej, nýbrž pro prodej podnikatelům.

 

21.         Pokud jde o geografickou stránku trhu, zákon o významné tržní síle jej vymezuje územím České republiky. K tomu lze dále podotknout, že základní rámec pro soutěž na trhu zde vytváří primárně platná legislativa, která je v případě zákona o významné tržní síle, ale i jiných právních předpisů týkajících se potravin (např. prováděcích vyhlášek k zákonu č. 110/1997 Sb., o potravinách a tabákových výrobcích a o změně a doplnění některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů[12]), účinná jen v rámci České republiky. Území České republiky je jinak zákonodárcem zmiňováno také při určení stěžejního kritéria existence významné tržní síly v ustanovení § 3 odst. 4 zákona o významné tržní síle, kdy se bere v úvahu obrat za prodej potravin a služeb s tím souvisejících na území České republiky. Odběrateli poptávané zboží je standardizováno pro českého zákazníka, a to jak z hlediska nutnosti naplnit určité zákonné povinnosti (nutnost českých nápisů na zboží, splnění požadavků na to, aby určité zboží mohlo nést nějaký tradiční název), tak i z hlediska spotřebitelských chutí a zvyklostí (velikost balení aj.). V rámci České republiky se tím pádem v potravinových one-stop shopech objevují podobné typy potravin (např. chléb Šumava, sýr Eidam, špekáčky apod.), jejichž typickým spotřebitelem je český zákazník, nikoli zákazník ryze lokální nebo celoevropský.

 

22.         Během období, kdy došlo k protiprávnímu jednání obviněné, se na poptávkové straně trhu nacházela početná množina odběratelů, z nichž však jen několik málo disponovalo schopností vynutit si bez spravedlivého důvodu výhodu vůči dodavatelům. Tato schopnost primárně vyplývá z pozice tzv. gatekeepera, čili strážce brány (přeneseně lze tento pojem překládat jako významný distribuční kanál). Gatekeeper rozhoduje o tom, které zboží od dodavatelů projde až k finálním zákazníkům a které již nikoliv.[13] Poptávková strana trhu byla poměrně silně koncentrována, kdy existuje okolo desítky silných odběratelů, které doplňují tisíce drobných odběratelů potravin (večerky, maloformátové prodejny smíšeného zboží atp.). Obviněná přitom do této skupiny silných odběratelů náležela.[14] Podle výpočtů Úřadu mělo v roce 2016 a 2017 deset největších odběratelů potravin za účelem dalšího prodeje dohromady tržní podíl okolo 80 %.[15]

 

23.         Nabídková strana trhu je naopak koncentrována řádově méně. Tento závěr se dá dovodit pohledem na šíři věcného trhu, kdy sice někteří dodavatelé se všeobecně známými značkami budou ve svých dílčích odvětvích (mléčné produkty, sladkosti apod.) z hlediska tržního podílu relativně silní, nicméně na souhrnném trhu nákupu potravin se jejich vysoký tržní podíl v podstatě rozplývá. Možnost uplatnit vůči obviněné na trhu náležitou vyvažující sílu (countervailing power) se proto jeví u převážné většiny subjektů jako značně limitovaná.[16]

 

24.         Shrnuto, na poptávkové straně trhu vzhledem k její vysoké koncentraci přestávají fungovat automatická tržní omezení, čímž si některé subjekty na této straně trhu mohou dovolit jednat bez ohledu na své obchodní partnery, a tímto jednáním jejich tržní pozice není zásadně ohrožena.[17] Tržní struktura se dá z teoretického hlediska klasifikovat jako tzv. oligopson, tzn. podstatná koncentrace subjektů na straně poptávky.[18]

 

Postavení obviněné na příslušném trhu

 

25.         Základní vodítko pro určení, jestli má ten či onen odběratel potravin na trhu významnou tržní sílu, a tedy i zvláštní odpovědnost ve vztahu ke svým dodavatelům, podává zákon o významné tržní síle v § 3, v němž je stanovena definice významné tržní síly jakožto takového postavení odběratele, v jehož důsledku si odběratel může vynutit bez spravedlivého důvodu výhodu vůči dodavatelům v souvislosti s nákupem potravin nebo přijímáním nebo poskytováním služeb s nákupem nebo prodejem potravin souvisejících. Současně se ve stejném ustanovení zákona objevuje vyvratitelná domněnka existence významné tržní síly, která je doplněna o demonstrativní výčet kritérií, jejichž prostřednictvím lze danou domněnku vyvrátit.

 

26.         Vyvratitelná domněnka existence významné tržní síly se odvíjí od obratu dosaženého za prodej potravin a služeb s tím souvisejících. Podle § 3 odst. 4 zákona o významné tržní síle se tato domněnka zakládá překročením hranice obratu 5 mld. Kč za prodej potravin a služeb s tím souvisejících na území České republiky.[19]

 

27.         Obviněná překračuje stanovenou hranici obratu pro domněnku existence významné tržní síly. V rámci správního řízení deklarovala za účetní období od 1. 10. 2015 do 30. 9. 2016 obrat za prodej potravin a služeb s tím souvisejících ve výši [obchodní tajemství: výše obratu] Kč. Za účetní období od 1. 10. 2016 do 30. 9. 2017 pak deklarovala obrat za prodej potravin a služeb s tím souvisejících ve výši [obchodní tajemství: výše obratu] Kč (vše na území České republiky) a za účetní období od 1. 10. 2017 do 30. 9. 2018 deklarovala obrat za prodej potravin a služeb s tím souvisejících ve výši [obchodní tajemství: výše obratu] Kč.[20] Tyto finanční částky znamenají, že obrat společnosti Makro překračuje hranici, kterou stanoví zákon o významné tržní síle pro existenci vyvratitelné domněnky existence významné tržní síly, přibližně [obchodní tajemství: údaj o výši obratu].

 

28.         V kontextu požadavků zákona o významné tržní síle (zejména § 3 odst. 2) a s ohledem na iniciovanou proceduru narovnání se Úřad dále nezabýval okolnostmi, které by závěr o domněnce významné tržní síly definované překročením obratového kritéria u obviněné mohly revidovat.[21] Úřad tedy na základě provedeného vyhodnocení postavení obviněné na trhu konstatuje, že obviněná disponuje významnou tržní silou ve smyslu § 3 odst. 4 zákona o významné tržní síle.

 

IV. Skutková zjištění a právní hodnocení

 

Skutek spočívající v překročení 3% limitu na zpětná peněžní plnění dodavatele

 

29.         Z podkladů, které Úřad sesbíral v předběžném šetření, vyplynulo, že obviněná sjednává s dodavateli potravin platby za různé typy poskytovaných služeb. Jednalo se zejména o služby, které lze považovat za služby marketingové (sada čtyř služeb souvisejících s prodejním kanálem závozová služba, služba rezervace obchodního prostoru) a za služby logistické (zde společnost Makro nabízela zejména službu přepravy zboží z jejího logistického centra do jednotlivých prodejen). Za tyto služby hradili dodavatelé na základě zvláštní smlouvy úhradu, která byla stanovena buď procentem ze vzájemného obratu, anebo jako absolutní částka.

 

30.         Již v předběžném šetření bylo ze získaných podkladů od dodavatelů potravin patrné, že někteří dodavatelé platili jen za logistické služby částky přesahující 3 % ze vzájemného obratu s obviněnou, a to i v období po 6. 3. 2016, kdy nabyla účinnosti novela zákona o významné tržní síle, která zpětná peněžní plnění nad rámec této hodnoty zapovídá.[22]

 

31.         Souhrnná data získaná na žádost o podklady a informace od společnosti Makro pak tuto skutečnost potvrdila, neboť již z tabulek přiložených v přílohách odpovědi ze dne 15. 5. 2018, zejména pak z tabulky vedené jako příloha č. 3, je seznatelné, že společnost Makro za logistické služby účtovala některým dodavatelům poplatky vyšší než 3 % vzájemného obratu mezi společností Makro a dodavatelem.[23] K tomu bylo navíc nutno u některých dodavatelů připočíst ještě platby za služby související s prodejním kanálem závozová služba (příloha č. 1) a marketingové služby rezervace obchodního prostoru (příloha č. 4A, resp. 4B). V odpovědi společnosti Makro ze dne 25. 7. 2018 pak obviněná Úřadu zaslala mj. též údaje o vzájemných obratech s jednotlivými dodavateli a o tom, na jakou část tohoto obratu se uplatnila odměna za služby související s prodejním kanálem závozové služby.

 

32.         Úřad na základě informací ze dvou výše uvedených odpovědí společnosti Makro vypracoval předběžnou analýzu dodržování 3% limitu na zpětná peněžní plnění dodavatele, z níž vyplynulo, že sečteme-li platby dodavatelů za všechny tři typy služeb (tj. logistické služby, marketingové služby související s prodejním kanálem závozová služba a marketingové služby rezervace obchodního prostoru), mohl být uvedený limit překročen pro rok 2018 u [obchodní tajemství: počet dodavatelů] dodavatelů, pro rok 2017 u [obchodní tajemství: počet dodavatelů] dodavatelů a pro rok 2016 u [obchodní tajemství: počet dodavatelů] dodavatelů potravin.[24]

 

33.         Ve světle těchto zjištění bylo dne 12. 9. 2018 zahájeno správní řízení, jehož skutek I. reflektoval právě popsané podezření Úřadu.[25] S ohledem na doplňující data získaná od obviněné, která byla Úřadu doručena v odpovědích společnosti Makro ze dne 14. 11. 2018 a 28. 1. 2019, pak Úřad znovu provedl analýzu dodržování 3 % limitu. V ní jednak zohlednil konkrétní zaplacené částky za služby dodavatelům, vzhledem k dikci zákona[26] vztáhl tyto částky k předchozímu účetnímu období, dané částky rovněž standardizoval na účetní rok společnosti Makro, který se nekryje s rokem kalendářním (účetní rok obviněné počíná dnem 1. 10. roku a končí dnem 30. 9. následujícího roku[27]) a vypočetl také výši plateb dodavatelů nad rámec 3 % limitu, tedy částku, kterou dodavatelé již společnosti Makro vzhledem k § 3a zákona o významné tržní síle platit neměli.

 

34.         Takto upravená analýza přinesla závěr, že 3% limit byl v účetním období od 1. 10. 2015 do 30. 9. 2016 překročen u [obchodní tajemství: počet dodavatelů] dodavatelů (odměny za služby v tomto období byly s ohledem na trvání skutku zohledněny jen od 1. 4. 2016), v účetním období od 1. 10. 2016 do 30. 9. 2017 u [obchodní tajemství: počet dodavatelů] dodavatelů a v účetním období od 1. 10. 2017 do 30. 9. 2018 u [obchodní tajemství: počet dodavatelů] dodavatelů (odměny za služby v tomto období byly zohledněny jen do 31. 3. 2018). Výčet dodavatelů dotčených uvedeným jednáním společnosti Makro je uveden v příloze 1 rozhodnutí. Celková vypočtená výše plateb uhrazených dodavateli nad rámec 3% limitu pak činila za celé zkoumané období [obchodní tajemství: výše částky] Kč.[28]

 

Právní hodnocení skutku

 

35.         Podle § 3a zákona o významné tržní síle „(s)mlouva mezi odběratelem s významnou tržní silou a dodavatelem musí být sjednána písemně a musí kromě podstatných částí obsahovat také: a) způsob úhrady kupní ceny a dobu na její úhradu, výši slevy z kupní ceny nebo způsob jejího určení, bude-li poskytována, přičemž doba splatnosti kupní ceny nesmí být delší než 30 dní ode dne doručení faktury, výši veškerých peněžních plnění dodavatele, jejichž celková suma nesmí překročit 3 % z ročních tržeb dodavatele za poslední ukončené účetní období v délce 12 měsíců za potraviny dodané jednotlivému odběrateli v roce, ve kterém došlo k finančnímu plnění, (…).“ Podle § 8 odst. 1 písm. d) téhož zákona „(o)dběratel, který má významnou tržní sílu, se dopustí přestupku tím, že nesjedná povinnou náležitost smlouvy podle § 3a písm. a) až e) nebo nesjedná smlouvu písemně.“

 

36.         Zákon o významné tržní síle tak odběrateli s významnou tržní silou (pod hrozbou sankce za spáchání přestupku) zakládá povinnost písemného sjednání smlouvy s dodavatelem tím způsobem, že tato smlouva musí obsahovat výši veškerých peněžních plnění dodavatele, jejichž celková suma nesmí překročit 3 % z ročních tržeb dodavatele za poslední ukončené účetní období v délce 12 měsíců za potraviny dodané jednotlivému odběrateli v roce, ve kterém došlo k finančnímu plnění. Podle dosavadních stanovisek Úřadu k výkladu § 3a zákona tuto obsahovou náležitost smlouvy lze splnit i prostřednictvím vícero dílčích smluv a dohod. Za peněžní plnění ve smyslu § 3a písm. a) zákona o významné tržní síle pak Úřad považuje veškeré závazky dodavatele, jejichž obsahem je povinnost dodavatele zaplatit odběrateli peněžní plnění, za které je poskytováno konkrétní plnění odběratele, nespadající do kategorie slev z kupní ceny potravin, a to bez ohledu na to, zda je jejich výše vypočítávána z obratu dosaženého mezi stranami konkrétní smlouvy nebo je jejich konečná výše stanovena pevnou částkou. Jedná se tedy o platby za poskytnutí veškerých služeb dodavateli ze strany odběratele, který od něho nakupuje potraviny za účelem jejich dalšího prodeje, nebo za jiná plnění v souvislosti s nákupem potravin, zejména platby za reklamní a propagační služby, sjednané logistické služby, druhotná vystavení nebo za vyhodnocování a reportování prodejnosti a obrátkovosti zboží dodavatele prodávaného odběratelem.[29]

 

37.         V případě skutku I. byla daná právní povinnost porušena. Společnost Makro v období hospodářského roku 2015/2016 v rámci obchodního vztahu s [obchodní tajemství: počet dodavatelů] dodavateli potravin sjednala, popř. udržovala v platnosti dříve sjednané smlouvy (tj. smlouvu o logistických službách, smlouvu o rezervaci obchodního prostoru a smlouvu o poskytování služeb), v nichž celková výše zpětných plnění dodavatele překračuje limit 3 % z ročních tržeb dodavatele za poslední ukončené období v délce 12 měsíců za dodané potraviny dle § 3a písm. a) zákona o významné tržní síle.[30] V období hospodářského roku 2016/2017 bylo porušením stejné právní povinnosti dotčeno celkem [obchodní tajemství: počet dodavatelů] dodavatelů potravin a v období hospodářského roku 2017/2018 pak celkem [obchodní tajemství: počet dodavatelů] dodavatelů potravin.

 

38.         Porušením dané povinnosti přitom obviněná naplnila skutkovou podstatu přestupku podle § 8 odst. 1 písm. d) zákona o významné tržní síle, podle něhož se odběratel, který má významnou tržní sílu, dopustí přestupku tím, že nesjedná povinnou náležitost smlouvy podle § 3a písm. a až e) nebo nesjedná smlouvu písemně. Ve výroku I. rozhodnutí tudíž Úřad toto porušení konstatoval a ve výroku III. za toto porušení uložil sankci, a to ve formě pokuty, která představuje úhrnný správní trest za tento a sbíhající se druhý přestupek podle zákona o významné tržní síle (k němu viz dále).

 

Skutek spočívající v nedostatečném vymezení služeb souvisejících s prodejním kanálem závozová služba

 

39.         V rámci skutku, který byl v oznámení o zahájení řízení o přestupku i v pozdějším upřesnění předmětu správního řízení označen jako III., Úřad pojal podezření, že obviněná ve smlouvách o poskytování služeb, které souvisejí s prodejním kanálem závozová služba, tyto dílčí služby nevymezila v dostatečných podrobnostech, čímž kromě jiného zamezila dodavatelům účinně kontrolovat, zda a v jakém rozsahu jim smluvené služby byly skutečně poskytnuty. Dodavatelé tak nebyli kvůli nedostatečnému vymezení předmětu smlouvy schopni zjistit, zda společnost Makro některé své dílčí závazky ze smluv řádně plní, třebaže za službu konstantně odváděli dohodnuté procento ze vzájemného obratu produktů, které byly obviněnou udány skrze prodejní kanál závozová služba.

 

40.         Předmět smlouvy o poskytování služeb souvisejících s prodejním kanálem závozová služba je citován níže (viz bod 56. rozhodnutí). Jednalo se o čtyři dílčí služby poskytované dodavatelům ze strany společnosti Makro: (a) [obchodní tajemství: název služby], (b) [obchodní tajemství: název služby], (c) [obchodní tajemství: název služby] a (d) [obchodní tajemství: název služby].

 

41.         Toto vymezení služeb není ve smlouvách o poskytování služeb, jež lze považovat za vysoce standardizované[31], dále upřesněno, zejména pak tím, že by byl určen způsob spolupráce při jejich přijímání a poskytování co do rozsahu služeb, způsobu jejich plnění a doby plnění, přestože tyto náležitosti smluv jsou pro odběratele s významnou tržní silou povinné za předpokladu, že v dodavatelsko-odběratelském vztahu dochází k přijímání nebo poskytování služeb.[32] Úřad toto konstatování dovozuje primárně z obsahu shromážděného vzorku smluv o poskytování služeb uzavřených mezi společností Makro a různými dodavateli, které jsou obsaženy ve správním spise (jedná se o smlouvy mezi obviněnou a celkem [obchodní tajemství: počet dodavatelů] dodavateli).

 

42.         Ve smlouvách o poskytování služeb je předmět smlouvy vymezen pomocí níže uvedené citace, která ve velké míře obecnosti popisuje obsah čtyř dílčích služeb souvisejících s prodejním kanálem závozová služba, a určení výše úhrady za tyto služby podle zařazení zboží do produktové kategorie. Tyto závazky specifikuje článek 1 nazvaný „Předmět smlouvy“. Následná další ujednání (články 2 až 4) se věnují např. [obchodní tajemství: obsah smlouvy].[33] Podrobnější vymezení jednotlivých dílčích služeb ani možnost kontroly, zda jsou služby reálně poskytovány, není součástí smlouvy, ani není odkazováno k jinému dokumentu, který by tato, pro dodavatele klíčová ustanovení dále specifikoval. Ze zaslaných odpovědí dodavatelů i obviněné pak neplyne, že by existovala ještě jiná smlouva, která by tyto otázky nad rámec smlouvy o poskytování služeb dostatečně podrobně vymezila.

 

43.         Na ústním jednání konaném dne 9. 4. 2019[34] obviněná ke skutku uvedla, že i ona má za to, že možnosti kontroly některých služeb souvisejících s prodejním kanálem závozová služba jsou omezené. Obviněná se ovšem současně domnívala, že hlavní možností kontroly pro dodavatele je report prodaných výrobků. Dodavatel navíc dostává [obchodní tajemství: název věci], kde si může ověřit zařazení produktů do katalogu. Pokud jde o kontrolu obchodních zástupců, nedokáže si obviněná představit, jak by je šlo kontrolovat; dle jejího názoru nelze obchodnímu zástupci určovat, že má vypisovat něco jako „knihu jízd“. Makro sice není schopno prokázat rozsah proaktivního nabízení, ale obchodní zástupce jako takové má odměňovat tou formou, že jejich odměna reaguje na prodej zboží, které obchodní zástupce prodá. Akční nabídky jsou zjevné z katalogu (zřejmě se má jednat o leták Makro distribuce), přestože není předem specifikován např. počet nabídek. Je to podle společnosti Makro proto, že služba je [obchodní tajemství: popis služby].

 

44.         Obviněná tak v rámci ústního jednání konaného dne 9. 4. 2019 nerozporovala nedodržení povinných náležitostí smluv o poskytování služeb dle § 3a písm. c) zákona o významné tržní síle, ale až důsledek tohoto nedodržení v podobě tvrzené nemožnosti účinné kontroly některých dílčích služeb ze strany dodavatelů, který však je rovněž součástí skutkové věty (k předmětu správního řízení viz výše), a proto Úřad považuje za nezbytné se k tomuto stanovisku obviněné vyjádřit.

 

45.         Z odpovědí dotčených dodavatelů plyne, že pro jejich kontrolu má sloužit periodický report prodejnosti zboží skrze prodejní kanál závozová služba, přičemž někteří dodavatelé tento report Úřadu i doložili.[35] Report má standardizovanou podobu a jeví se jako výstup z některého z informačních systémů používaných obviněnou. V rámci jednotlivých sloupců reportu se objevují z velké míry anglické popisky, z nichž lze dovodit [obchodní tajemství: popis věci]. Report tak naplňuje obsah dílčí služby označené ve smlouvách o poskytování služeb písmenem d. „[obchodní tajemství: název služby]“ a dále může sloužit jako výkaz určující, jakou sumu dodavatel společnosti Makru za poskytování služeb v konkrétním období uhradí.

 

46.         Úřad rovněž souhlasí, že zařazení zboží do prodejního kanálu závozová služba může dodavatel částečně kontrolovat skrze [obchodní tajemství: název věci], které jsou mj. volně dostupné na internetových stránkách obviněné. V nich se ovšem vždy objevuje jen určitá malá výseč akčního zboží nabízená zákazníkům k závozu, a tak je zde možnost kontroly všeho zařazeného zboží mimořádně ztížená. Na druhou stranu ale dodavatel může na internetových stránkách Makro z pozice potenciálního zákazníka prověřovat, jaké zboží je dostupné v rámci e-shopu obviněné (tedy co všechno lze objednat přes M-objednávku) a jestli se v něm objevují všechny artikly, které jsou uvedeny v reportu. Službu a. „[obchodní tajemství: název služby]“ lze tedy také dodavatelem ověřit. Problematickým aspektem u této dílčí služby však nadále zůstává, že před jejím poskytnutím není sjednán její rozsah, způsob a doba plnění, tj. jaké konkrétní zboží bude na základě smlouvy zařazeno do závozové služby (zdali všechny produkty nabízené dodavatelem skrze společnost Makro, anebo jen některé) a na jakou dobu. To se dodavatel dozvídá až z prvního doručeného reportu, což umožňuje společnosti Makro tuto dílčí službu splnit zařazením byť jen jednoho dodavatelova artiklu do prodejního kanálu závozová služba.

 

47.         Obdobný problém nastává u dílčí služby c. „[obchodní tajemství: název služby]“. Existuje sice [obchodní tajemství: název věci], který je dodavateli volně přístupný na internetu a z něhož lze realizaci akční nabídky pro zákazníky závozové služby zjistit, avšak není předem dohodnut rozsah, způsob a doba plnění uvedené dílčí služby. Společnost Makro je tak i zde schopna splnit závazek ze smlouvy s dodavatelem potravin jen minimálním počtem akčních nabídek (teoreticky by jí ke splnění závazku měla stačit akční nabídka dvou produktů dodavatele v jednom letáku Makro distribuce po celé období účinnosti smlouvy), přestože smlouva samotná má dlouhodobější charakter a hrazení služeb je dodavatelem prováděno na pravidelné bázi.

 

48.         Dílčí službou, jejíž plnění dodavatel nemůže kontrolovat vůbec, pak zůstává služba b. „[obchodní tajemství: název služby]“. Jak je uvedeno výše, společnost Makro si nedokáže představit, že by její obchodní zástupci např. měli vypisovat něco jako „knihu jízd“, na základě čehož konstatuje, že nedokáže dodavatelům (a případně ani Úřadu) prokázat [obchodní tajemství: popis služby]. Odměna obchodních zástupců dle obviněné reaguje na prodeje zboží dosažené tím či oním obchodním zástupcem. Z uvedeného vyjádření obviněné je patrné, že rozsah dílčí služby b., která má být na základě smlouvy poskytována dodavatelům, zůstává na libovůli obviněné, přičemž obviněná ani nevykazuje zájem se vůči dodavatelům chovat transparentně a poskytnutou dílčí službu dodavatelům vykazovat, např. zasíláním výkazu práce obchodních zástupců, který by si dodavatel mohl v případě zájmu ověřit telefonicky u zákazníka, anebo třeba i zmiňovanou knihou jízd. Fakticita poskytování této dílčí služby tak zůstává pouze v oblasti víry dodavatelů, že jim je daná služba skutečně poskytována.

 

49.         Úřad již výše naznačil, že faktická nemožnost kontroly některých dílčích služeb souvisejících s prodejním kanálem závozová služba, zejména pak služby b., je však pouze nutným důsledkem nesjednání všech povinných náležitostí smlouvy dle § 3a písm. c) zákona o významné tržní síle. Toto tvrzené nesjednání náležitostí obviněná během správního řízení nerozporovala a ani ve správním spise neexistuje žádný důkaz pro to, že by k písemnému sjednání chybějících náležitostí smlouvy o poskytování služeb souvisejících s prodejním kanálem závozová služba došlo.

 

Právní hodnocení skutku

 

50.         Podle § 3a písm. c) zákona o významné tržní síle musí být smlouva mezi odběratelem s významnou tržní silou a dodavatelem sjednána písemně a musí kromě podstatných částí obsahovat také „v případě, že jsou přijímány a poskytovány služby související s nákupem nebo prodejem potravin, způsob spolupráce při jejich přijímání a poskytování co do předmětu, rozsahu, způsobu a doby plnění, výše ceny nebo způsobu jejího určení“. Odběratel, který má významnou tržní sílu, se přitom dopustí podle § 8 odst. 1 písm. d) zákona o významné tržní síle přestupku tím, že nesjedná povinnou náležitost smlouvy dle § 3a písm. a) až e) nebo nesjedná smlouvu písemně.

 

51.         Vymezení předmětu smlouvy o poskytování služeb neobsahuje všechny náležitosti, jejichž sjednání považuje § 3a písm. c) zákona o významné tržní síle – právě i kvůli možnosti dodavatele zjistit, za co odběrateli s významnou tržní silou vůbec platí a zda jsou předmětné služby dodavateli reálně poskytovány – za povinné. Ve smlouvách o poskytování služeb není dostatečně vymezen způsob spolupráce při přijímání a poskytování služeb co do rozsahu poskytovaných služeb, způsobu plnění služeb a doby jejich plnění; z hlediska povinných náležitostí smlouva o poskytování služeb určuje pouze předmět (obsah) služeb a výši ceny služeb, resp. způsob určení ceny služeb.

 

52.         Poněvadž byly naplněny všechny znaky skutkové podstaty přestupku podle § 8 odst. 1 písm. d) zákona o významné tržní síle, společnost Makro se dopustila přestupku spočívajícího v porušení právní povinnosti dle § 3a písm. c) zákona o významné tržní síle. Proto Úřad ve výroku II. rozhodnutí toto porušení konstatoval a ve výroku III. uložil za toto a souběžné druhé porušení zákona o významné tržní síle (viz výše odůvodnění skutku I.) pokutu.

 

53.         Poněvadž v případě tohoto skutku prozatím u obviněné nedošlo k odpovídající nápravě závadného stavu, uložil Úřad vedle pokuty i opatření k nápravě podle § 6a zákona o významné tržní síle[36], kterým obviněné přikázal, aby ve lhůtě do 9 měsíců ode dne právní moci tohoto rozhodnutí změnila Smlouvu o poskytování služeb sjednanou se všemi dodavateli potravin, na jejímž základě jsou těmto dodavatelům potravin poskytovány služby související s prodejním kanálem závozová služba, tak, aby tato smlouva dostatečně konkrétně vymezovala kromě předmětu služeb a způsobu výpočtu úhrady za tyto služby i jejich rozsah, způsob jejich plnění a dobu plnění, a naplnila tak náležitosti dle ustanovení § 3a písm. c) zákona o významné tržní síle, přičemž společnosti Makro se současně ukládá, aby taková změna smluv byla provedena tím způsobem, že plnění každé z dílčích poskytovaných služeb plynoucích ze Smlouvy o poskytování služeb bude ze strany dodavatele potravin plně přezkoumatelné (výrok IV. rozhodnutí).

 

54.         Splněním uloženého opatření k nápravě dle názoru Úřadu dojde k odstranění závadného stavu v dodavatelsko-odběratelských vztazích, kdy dodavatelé, s nimiž má společnost Makro sjednánu smlouvu o poskytování služeb, budou předem disponovat údaji o tom, jaké penzum sjednaných služeb jim bude poskytnuto, v jakém čase a jakou formou, a současně budou ze strany obviněné nastaveny pro tyto dodavatele odpovídající mechanismy kontroly jednotlivých dílčích služeb. Úřad pokládá uložení takového opatření k nápravě za zcela přiměřené zjištěnému skutkovému stavu. Současně dává společnosti Makro poměrně dlouhou lhůtu ke splnění tohoto opatření (9 měsíců od právní moci rozhodnutí).

 

V. Zastavení správního řízení v části týkající se uplatňování odlišné výše plateb za shodně vymezené služby

 

55.         Podle oznámení o zahájení řízení o přestupku[37] měl skutek II. spočívat v tom, že společnost Makro ve smlouvě o poskytování služeb souvisejících s prodejním kanálem závozová služba sjednávala s dodavateli potravin za poskytování shodně vymezených služeb bez ospravedlnitelného důvodu výrazně odlišnou odměnu. Tyto kontury si vymezení skutku zachovalo také po upřesnění předmětu správního řízení.

 

56.         Ve smlouvě o poskytování služeb se uvádí následující předmět: „[obchodní tajemství: popis služeb].“ [38]

 

57.         Takto standardizovaný předmět smluv o poskytování služeb byl spojen se sjednáním a hrazením výrazně odlišných odměn za poskytování daných služeb dodavatelům. Odměna společnosti Makro za poskytování uvedených služeb se pohybovala v předmětném období v rozmezí od [obchodní tajemství: výše úhrady] % ([obchodní tajemství: názvy dodavatelů]) do [obchodní tajemství: výše úhrady] % ([obchodní tajemství: název dodavatele]) z obratu zboží, které bylo ze strany obviněné dále udáno skrze prodejní kanál závozová služba.[39] Odměna se tak vztahovala toliko na výrobky prodané prostřednictvím „nového“ prodejního kanálu, jenž spočívá v tom, že [obchodní tajemství: popis služby].[40] Čtyři dílčí služby ve smlouvě o poskytování služeb nebyly dále specifikovány, a to zejména s ohledem na jejich rozsah a způsob poskytování.

 

58.         Úřad považoval jednání společnosti Makro za diskriminační, a to vzhledem k variabilitě procentuální výše odměny za obsahově shodné služby. Jednalo-li se skutečně o čtyři dílčí marketingové služby (viz citaci ze smlouvy o poskytování služeb výše), které měly podpořit prodej produktů konkrétního dodavatele jejich umístěním do prodejního kanálu závozová služba, nejevilo se jako spravedlivé, aby jeden dodavatel odváděl za tu stejnou službu [obchodní tajemství: výše úhrady] % ze vzájemného obratu, zatímco jiný třeba jen [obchodní tajemství: výše úhrady] % vzájemného obratu. Ostatně ani procentní určení výše úhrad za služby související s prodejním kanálem závozová služba v tomto případě nešlo z hlediska rovného přístupu k dodavatelům považovat za adekvátní, neboť předem penalizuje vyššími odváděnými platbami ty dodavatele, kteří přes Makro, resp. přes prodejní kanál závozová služba, realizují velké objemy zboží, popř. prodávají zboží s vyšší hodnotou, ačkoliv z hlediska poskytovaných služeb společnost Makro pro každého dodavatele, jenž má služby sjednány, odvádí stále tutéž marketingovou činnost. Zatímco obsah služeb poskytovaných obviněnou byl tedy dopředu dán, absolutní výše odměny placená dodavateli za tyto služby dopředu známá nebyla, čímž velmi pravděpodobně nemohl existovat žádný rozumný a opodstatněný vztah mezi hodnotou poskytovaných služeb a odměnou placenou dodavateli za tyto služby.

 

59.         Společnost Makro se k tomuto skutku vyjádřila jednak ve své odpovědi ze dne 14. 11. 2018, kdy poukazovala na problematičnost zákazu diskriminace obsaženého v zákoně o významné tržní síle, kterou by podle obviněné musel Úřad prokázat, stejně jako naplnění materiální stránky. Obviněná dále uvedla, že na diskriminaci nelze usuzovat např. jen z toho, že služba je poskytována za odlišnou cenu. Vytvoření jednotného ceníku by dle obviněné nutně vedlo ke zhoršení podmínek pro některé dodavatele.[41]

 

60.         Na ústním jednání konaném dne 9. 4. 2019 pak společnost Makro dále uvedla, že se nedomnívá, že by v případě služeb souvisejících s prodejním kanálem závozová služba šlo o marketingovou službu, ale že jde primárně o jiný prodejní kanál, který má dopomáhat k prodeji tím, že oslovuje zcela novou skupinu zákazníků než kanál přes prodejny cash & carry. Podle obviněné společnost Makro sama oslovuje potenciální zákazníky, kteří by do sektoru cash & carry nespadali. Tyto zákazníky přitom Makro samo vyhledává, a to mj. přes rozsáhlou síť obchodních zástupců, která má čítat cca [obchodní tajemství: počet] prodejců. Makro má podle obviněné [obchodní tajemství: informace obviněné].[42]

 

61.         Pokud jde o rozdílné ceny služeb souvisejících s prodejním kanálem závozová služba, společnost Makro na ústním jednání dne 9. 4. 2019 poukázala na to, že skrze kanál závozové služby jsou prodávány různé komodity, přičemž některé zboží je těžké a jiné lehké. Kdyby se přešlo na stejná procenta, bylo by to podle obviněné nespravedlivé vůči dodavatelům, kteří dodávají některé kategorie výrobků. Stanovování ceny za dané služby podle společnosti Makro není nahodilé, ale má vyplývat z různých typů nákladů obviněné, k čemuž obviněná přiložila tabulku s přehledem nákladů dle jednotlivých produktových kategorií. K těmto nákladům dle tabulky patří také interní logistické náklady. Rozdílná cena služeb má zohledňovat rozdílnou hodnotu zboží, proto společnost Makro ve smlouvách o poskytování služeb člení kategorie zboží.[43]

 

62.         Společnosti Makro je třeba přisvědčit v tom, že ve smlouvách o poskytování služeb je skutečně děleno zboží na produktové kategorie, k nimž patří např. masné výrobky, mražené zboží, cukrovinky, mléčné zboží nebo koloniál.[44] Úřad rovněž nezpochybňuje, že některé zboží může být těžší a jiné lehčí, stejně jako že některé zboží má vyšší hodnotu než jiné. Konstrukce prezentovaná Makrem má nicméně přinejmenším dva problematické aspekty. Zaprvé, při vymezení služeb souvisejících s prodejním kanálem závozová služba v tom směru, jak je definuje smlouva (tj. jako čtyři dílčí služby, které mají zjevně charakter služeb marketingových – jejich cílem je podpořit prodej skrze včlenění produktů určitého dodavatele do „nového“ prodejního kanálu, který nabízí zákazníkovi [obchodní tajemství: popis služby]), je sporné uvažovat o diferenciaci cen služeb pro dodavatele mj. na základě logistických vlastností zboží, jako je např. jejich hmotnost. Logistické náklady by šlo uvažovat v případě, pokud by ke službám souvisejícím s prodejním kanálem závozová služba náležela také další dílčí služba, která by spočívala např. v podílu dodavatele na úhradě závozu konečnému zákazníkovi. To se ovšem neděje.

 

63.         Zadruhé, z výše zmiňované tabulky, která byla předložena na ústním jednání dne 9. 4. 2019, vyplývá, že u každé produktové kategorie si společnost Makro vypočetla vlastní ceníkovou cenu služeb souvisejících s prodejním kanálem závozová služba v procentech z obratu, a to na základě přehledu nákladů: např. u masných výrobků má úhrada dodavatele činit [obchodní tajemství: výše úhrady] % ze vzájemného obratu, u mraženého zboží [obchodní tajemství: výše úhrady] %, u mléčného zboží [obchodní tajemství: výše úhrady] %, u cukrovinek [obchodní tajemství: výše úhrady] %, u nápojů [obchodní tajemství: výše úhrady] % apod.[45] Tato „ceníková“ cena ale v praxi není dodržována, což dokládá analýza Úřadu vytvořená z dat pocházejících od společnosti Makro.[46] I dodavatelé působící v rámci stejné produktové kategorie totiž platí různou procentuální výši odměn za poskytované služby. Např. společnost [obchodní tajemství: název dodavatele], která dodává obviněné mléčné výrobky, v účetním období od 1. 10. 2017 do 30. 9. 2018 měla dle smlouvy o poskytování služeb hradit [obchodní tajemství: výše úhrady] % ze vzájemného obratu, zatímco její konkurent, [obchodní tajemství: název dodavatele], měla odvádět za druhově stejné služby [obchodní tajemství: výše úhrady] % ze vzájemného obratu. Podobně v sektoru nápojů, kde nákladovou metodou dospěla společnost Makro k tomu, že obecně by v tomto segmentu měly předmětné služby stát [obchodní tajemství: výše úhrady] % ze vzájemného obratu, hradila v období od 1. 10. 2017 do 30. 9. 2018 např. společnost [obchodní tajemství: název dodavatele] toliko [obchodní tajemství: výše úhrady] % ze vzájemného obratu a společnost [obchodní tajemství: název dodavatele] dokonce jen [obchodní tajemství: výše úhrady] % ze vzájemného obratu; naopak jiné společnosti vyrábějící nápoje, [obchodní tajemství: název dodavatele], bylo účtováno ceníkových [obchodní tajemství: výše úhrady] %. Případy diferenciace sazby v rámci produktové kategorie nejsou nijak ojedinělé, v rámci analýzy Úřadu lze takových příkladů najít přinejmenším desítky.

 

64.         Stanovení ceny služeb souvisejících s prodejním kanálem závozová služba tak podle názoru Úřadu i přes určitou snahu o reflexi nákladů (třebaže i takových nákladů, které s poskytovanou službou přímo nesouvisejí) mohlo vykazovat určité znaky libovůle a nezdá se být jako celek založeno na zcela objektivních a rozumných kritériích, a to mj. kvůli zahrnutí logistických nákladů při kalkulaci ceny služeb, které jsou svou povahou službami marketingovými, a variabilitě procentuální výše plateb v rámci jednotlivých produktových kategorií, pro něž si Makro vypočítalo jednotnou ceníkovou procentní sazbu.[47]

 

65.         V rámci jednotlivých dílčích služeb souvisejících s prodejním kanálem závozová služba nicméně byl smluvně sjednán pouze obsah těchto služeb (a to ještě velmi obecně), ale nikoliv již rozsah poskytovaných služeb. Je proto možné, že diferenciace procentuálních sazeb mezi dodavateli v rámci produktových kategorií mohla plynout z toho, že jednomu dodavateli byl fakticky poskytován větší rozsah druhově totožných služeb než jinému dodavateli (např. produkty jednoho dodavatele obchodní zástupci společnosti Makro propagovali více než jiného dodavatele, který má sjednánu nižší procentní sazbu). Údaje, z nichž by byl seznatelný rozsah poskytování dílčích služeb, však jsou buď kusé (šlo by hodnotit např. počet výrobků nabízených přes prodejní kanál závozové služby, a to skrze [obchodní tajemství: popis věci], avšak tento indikátor sám o sobě nemá z hlediska rozsahu čtyř dílčích služeb přílišnou vypovídající hodnotu, stejně jako report prodejů přes prodejní kanál závozová služba, který dodavatelé periodicky získávají od společnosti Makro), anebo nejsou k dispozici vůbec (např. výkaz počtu hodin, kdy konkrétní obchodní zástupci proaktivně nabízeli produkty konkrétního dodavatele u segmentu zákazníků obviněné).

 

66.         Ačkoliv tedy diferenciace plateb za služby související s prodejním kanálem závozová služba nebyla obviněnou provedena zcela vhodně a důsledně, lze mít za to, že se ve svém jádru mohla opírat o důvod, který vyvěrá ze spravedlivého uvažování o odlišování dodavatelů – tj. rozlišit dodavatele nejen z hlediska nákladů poskytovaných služeb dle produktové kategorie, ale i prostřednictvím poskytování odlišného rozsahu druhově shodných služeb. To by mohlo vysvětlovat variabilitu procentních sazeb za poskytované služby u dodavatelů v rámci stejné produktové kategorie. Rozsah poskytovaných služeb vzhledem k absenci spolehlivých dat nelze zpětně zjistit – společnost Makro vhodnými údaji o rozsahu poskytovaných služeb pro jednotlivé dodavatele nedisponuje a dodavatelé tento rozsah nemohou znát, protože podle názoru Úřadu nejsou vůbec schopni účinně kontrolovat, zda jsou jim některé dílčí služby vyplývající ze smlouvy o poskytování služeb skutečně poskytovány.

 

67.         Protože již nelze zpětně zjistit údaje o rozsahu poskytovaných služeb souvisejících s prodejním kanálem závozová služba, nejsou ve správním spise obsaženy dostatečné podklady k prokázání teze, že odlišování dodavatelů při sjednávání cenových podmínek za dané služby bylo provedeno v rozporu se zákonem o významné tržní síle.

 

Právní hodnocení skutku

 

68.         Podle § 4 odst. 1 zákona o významné tržní síle je zneužití významné tržní síly zakázáno. Podle § 4 odst. 2 písm. i) téhož zákona je zneužitím významné tržní síly i „diskriminování dodavatele spočívající ve sjednání nebo uplatnění rozdílných smluvních podmínek pro nákup nebo prodej služeb s nákupem nebo prodejem potravin souvisejících při srovnatelném plnění, bez spravedlivého důvodu.“ Přitom odběratel, který má významnou tržní sílu, se ve smyslu § 8 odst. 1 písm. a) zákona o významné tržní síle dopustí přestupku tím, že v rozporu s § 4 zneužije svoji významnou tržní sílu.

 

69.         Ze správního spisu je sice patrné, že obviněná sjednala i uplatnila vůči dodavatelům rozdílné cenové podmínky pro prodej služeb souvisejících s nákupem potravin, konkrétně pak služeb souvisejících s prodejním kanálem závozová služba, avšak v důsledku absence podkladů o rozsahu poskytnutých služeb se nepodařilo prokázat, že její plnění vůči jednotlivým dodavatelům bylo srovnatelné, a současně se nepodařilo prokázat ani to, že by neexistoval žádný spravedlivý důvod pro provedené odlišování dodavatelů výší procentní sazby úhrady za poskytované služby. Ve světle všech těchto okolností Úřad konstatuje, že všechny znaky skutkové podstaty dle § 4 odst. 1 a odst. 2 písm. i) zákona o významné tržní síle nebyly naplněny.

 

70.         S ohledem na zde uvedené právní hodnocení Úřad ve výroku V. v této části správní řízení o přestupku zastavil, a to ve smyslu § 86 odst. 1 písm. c) zákona o odpovědnosti za přestupky, podle něhož správní orgán řízení zastaví, jestliže spáchání skutku, o němž se vede řízení, nebylo obviněnému prokázáno.

 

VI. Materiální stránka přestupků a stanovení správního trestu

 

71.         Předmětné jednání obviněné bylo třeba posuzovat nejen s ohledem na naplnění všech formálních znaků příslušných skutkových podstat přestupků, které jsou vymezeny v zákoně, ale také v kontextu společenské škodlivosti daného jednání.

 

72.         Ze závěrů Úřadu popsaných výše vyplývá, že v případě obviněné došlo k naplnění všech formálních znaků skutkové podstaty přestupku dle § 8 odst. 1 písm. d) zákona o významné tržní síle, a to hned dvojím způsobem: jednak porušením právní povinnosti dle § 3a písm. a) zákona o významné tržní síle (překročení 3% limitu na zpětná peněžní plnění dodavatele) a dále porušením právní povinnosti dle § 3a písm. c) zákona o významné tržní síle (nesjednání všech povinných náležitostí smluv o poskytování služeb). Zejména vzhledem ke vzniku škodlivého následku, kdy dodavatelé hradili společnosti Makro platby za služby nad rámec 3% limitu, ale i k velkému počtu dodavatelů dotčených jednáním obviněné a k době trvání přestupků (podrobněji níže), nepřipadá v úvahu, že by se v předmětné věci jednalo o hraniční případ bagatelního jednání. Protože nelze ani při nejlepší snaze Úřadu dovodit, že by výše popsané jednání účastníků řízení šlo označit za bagatelní, lze konstatovat, že stupeň společenské škodlivosti je v této věci dostatečně vysoký.

 

Stanovení správního trestu

 

73.         Podle ustanovení § 8 odst. 1 písm. d) zákona o významné tržní síle se odběratel, který má významnou tržní sílu, dopustí přestupku tím, že nesjedná povinnou náležitost smlouvy dle § 3a písm. a) až e) nebo nesjedná smlouvu písemně. Podle § 8 odst. 3 zákona o významné tržní síle se za přestupek podle § 8 odst. 1 zákona o významné tržní síle uloží pokuta do 10 000 000 Kč nebo 10 % z čistého obratu dosaženého odběratelem za poslední ukončené účetní období. Je-li tedy ukládána pokuta převyšující 10 000 000 Kč, nesmí současně překročit 10 % čistého obratu pokutovaného odběratele, a naopak, překračuje-li ukládaná pokuta 10 % čistého obratu, nesmí zároveň překročit částku 10 000 000 Kč.

 

74.         Při určení výše pokuty Úřad přihlédnul k povaze a závažnosti přestupků, zejména ke způsobu jejich spáchání, významu a rozsahu jejich následků, okolnostem jejich spáchání, délce doby trvání protiprávního stavu vyvolaného protiprávním jednáním obviněné, k významu zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen či ohrožen, a dále k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem a k povaze činnosti obviněné.

 

75.         Obviněná se podle shora rozvedených závěrů dopustila dvou přestupků dle § 8 odst. 1 písm. d) zákona o významné tržní síle. Úřad tak musel zohlednit skutečnost, že hodlá ukládat správní trest za souběh přestupků, o kterých je vedeno společné řízení, a přihlédnout k zásadě absorpční, podle níž se za více přestupků téhož účastníka řízení projednaných ve společném řízení uloží sankce podle ustanovení vztahujícího se na přestupek nejpřísněji postižitelný. V tomto případě jsou oba přestupky postižitelné stejnou výší sankce; vhodnější tedy je porovnat významnost obou možných porušení zákona. Za významnější přestupek Úřad považuje zejména s ohledem na následek protiprávního jednání překročení 3% limitu dle § 3a písm. a) zákona o významné tržní síle.

 

76.         Úřad při stanovení výše pokuty vycházel z typové závažnosti přestupků; vedle typové závažnosti Úřad hodnotil také individuální závažnost přestupků. Pro určení míry typové závažnosti je podstatné, že obviněná se dopustila dvou přestupků, které vyplývají spíše z formálního porušení zákona (porušení § 3a zákona o významné tržní síle), nikoliv ze zneužití významné tržní síly, které je nejzávažnějším deliktem podle zákona o významné tržní síle. Ve zdejším správním řízení se jedná o nedodržení povinných náležitostí smluv s dodavateli potravin.

 

77.         Na druhou stranu, v rovině individuální závažnosti následkem neplnění formálních náležitostí smluv došlo k ochuzení dodavatelů skrze získávání plateb za poskytované služby nad rámec 3% limitu a rovněž k nesplnění náležitostí smluv spočívajícím v nedostatku řádné specifikace poskytované služby. Následek v podobě získávání plateb za služby nad rámec 3% limitu přitom lze do jisté míry kvantifikovat. Úřad zjistil, že společnost Makro během období trvání skutku I. vyúčtovala dotčeným dodavatelům nad rámec 3% limitu na zpětná plnění služby v hodnotě [obchodní tajemství: výše částky] Kč.[48] Tuto částku však nelze chápat jako celkovou výši ochuzení dodavatelů, neboť dodavatelům za její uhrazení byly poskytnuty sjednané služby.

 

78.         K následkům jednání obviněné patří také ohled na počty dodavatelů dotčených protiprávním jednáním společnosti Makro. V případě skutku I. bylo dotčeno závadným jednáním obviněné v hospodářském roce 2015/2016 celkem [obchodní tajemství: počet dodavatelů] dodavatelů, v hospodářském roce 2016/2017 celkem [obchodní tajemství: počet dodavatelů] dodavatelů a v hospodářském roce 2017/2018 celkem [obchodní tajemství: počet dodavatelů] dodavatelů. U skutku III. pak Úřad dovozuje dotčení všech dodavatelů, kteří měli sjednánu smlouvu o poskytování služeb, tj. pro hospodářský rok 2015/2016 celkem [obchodní tajemství: počet dodavatelů] dodavatelů, pro hospodářský rok 2016/2017 celkem [obchodní tajemství: počet dodavatelů] dodavatelů a pro hospodářský rok 2017/2018 celkem [obchodní tajemství: počet dodavatelů] dodavatelů. Následky protiprávního jednání obviněné tudíž lze považovat za významné.

 

79.         Při hodnocení způsobu spáchání přestupků je nezbytné uvést, že dodavatelé sjednávali s obviněnou služby na první pohled dobrovolně. Kvůli významné tržní síle obviněné nicméně může být představa o této dobrovolnosti mylná: dodavatel se totiž zpravidla rozhoduje mezi přistoupením na smluvní podmínky společnosti Makro, které jsou mu nabídnuty, a možným omezením nebo rovnou ukončením vzájemné spolupráce, které by vedlo k razantnímu snížení jeho tržeb. Pozice gatekeepera zaujímaná obviněnou tak způsobuje, že dodavatelsko-odběratelský vztah je z hlediska vyjednávacích pozic asymetrický, dopředu vychýlený ve prospěch obviněné. Ta si může dovolit vůči své protistraně z hlediska smluvních podmínek víc, než by mohl odběratel bez významné tržní síly.

 

80.         Zmíněním kontextu odlišných vyjednávacích pozic obviněné a jejích dodavatelů již Úřad naznačil okolnosti případu. K nim patří také skutečnost, že k 6. 3. 2016 došlo k výrazné změně právní úpravy v zákoně o významné tržní síle, která v § 3a zavedla jak povinnost dodržování 3% limitu na zpětná peněžní plnění dodavatele, tak i minimální náležitosti vymezení služeb poskytovaných dodavatelům. Adaptace na tuto novelu však u obviněné probíhala velmi pozvolna, kdy např. smlouvy o logistických službách, které samy o sobě byly kvůli vysokému procentu úhrady dodavatele za tyto služby v rozporu s účinnou právní úpravou, byly hojněji měněny až na přelomu let 2017 a 2018. Toto zpoždění v adaptaci na novou legislativu pak Úřad vede k závěru, že jednání obviněné mohlo mít spíše nedbalostní charakter, nebylo tedy velmi pravděpodobně vedeno přímým úmyslem obohatit se na dodavatelích.

 

81.         Důležitou proměnnou při výpočtu výše pokuty je rovněž délka trvání obou přestupků. Úřad období trvání skutků vymezil od 6. 3. 2016 do 31. 3. 2018. Možné závadné jednání obviněné tudíž trvalo déle než 23 měsíců.

 

82.         Při hodnocení významu zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen, lze uvést, že primárním cílem zákona o významné tržní síle je napravit nerovnost vyjednávacích pozic v dodavatelsko-odběratelských vztazích v rámci trhu nákupu potravin za účelem dalšího prodeje v České republice tím, že slabší smluvní straně jsou legislativou zajištěny férové obchodní podmínky. Férovost bude dána mj. tím, že dodavatel zpětně odvádí obchodnímu řetězci jen malou část dosaženého obratu; zákon o významné tržní síle přitom stanovil, že maximální výše této části bude 3 %. Stejně tak k férovosti obchodní spolupráce patří, že dodavatel bude dopředu vědět, v jakém rozsahu mu budou poskytnuty sjednané služby, a bude moci řádně zkontrolovat jejich poskytnutí. V tomto případě tak došlo ze strany obviněné k nikterak nevýznamnému zásahu do férovosti obchodní spolupráce, a tedy i k zásahu do chráněného zájmu na zajištění této férovosti.

 

83.         U polehčujících a přitěžujících okolností lze konstatovat, že Úřad spatřuje v jednání obviněné několik polehčujících okolností. Zaprvé, obviněná po celou dobu řízení s Úřadem aktivně spolupracovala, poskytovala mu všechny vyžadované informace a podrobně vysvětlovala svou pozici k jednotlivým přestupkům. K polehčujícím okolnostem dále patří skutečnost, že na přelomu let 2017 a 2018 došlo k přejednání výše úhrad plynoucích ze smluv o logistických službách s většinou dotčených dodavatelů, čímž se počet těchto dodavatelů podařilo snížit z [obchodní tajemství: počet dodavatelů] na [obchodní tajemství: počet dodavatelů], a tento pozitivní trend pak dále pokračoval mimo zkoumané období trvání přestupků. V případě skutku I. tak lze tvrdit, že již došlo k nápravě závadného stavu, avšak tato náprava byla přirozeně vyvolána až zájmem Úřadu o danou praktiku v rámci předběžného šetření a následně správního řízení. V případě skutku III. prozatím náprava nebyla provedena, což však Úřad zohlednil uložením opatření k nápravě (výrok IV.). Polehčující okolnost Úřad shledává také v tom, že z odpovědí dodavatelů obsažených ve správním spise nelze dovodit, že by společnost Makro závadné smluvní podmínky vynutila pomocí nátlakových prostředků, zejména pak hrozbami ukončení spolupráce s dodavatelem.

 

84.         K tíži obviněné naopak jde, že se souběžně dopustila dvou přestupků, k čemuž je třeba při využití tzv. absorpční zásady při ukládání správního trestu přihlédnout tím způsobem, že pokuta se sice uloží za přestupek nejpřísněji postižitelný (v tomto případě za přestupek významnější), nicméně spáchání druhého přestupku je zohledněno jako přitěžující okolnost. Další přitěžující okolnosti nebyly shledány.

 

85.         Povaha činnosti obviněné primárně vyplývá z údajů v obchodním rejstříku. Společnost Makro má jako předmět podnikání uvedeny následující činnosti: řeznictví a uzenářství, hostinská činnost, pekařství, cukrářství, činnost účetních poradců, vedení účetnictví, vedení daňové evidence, výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona, činnost pojišťovacích zprostředkovatelů a samostatných likvidátorů pojistných událostí (výhradní pojišťovací agent), poskytování nebo zprostředkování spotřebitelského úvěru, prodej kvasného lihu, konzumního lihu a lihovin a dále výroba nebezpečných chemických látek a nebezpečných chemických směsí a prodej chemických látek a chemických směsí klasifikovaných jako vysoce toxické a toxické. Jádro činnosti obviněné dle poznatků Úřadu spočívá v nákupu a následném prodeji potravin (výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona), který tvoří největší část obratu obviněné (ke konkrétním hodnotám viz níže). Nutno poznamenat, že trh nákupu potravin je z velké části trhem rychloobrátkového zboží s relativně nízkou marží, kde hraje hlavní roli četnost prodejů konečným zákazníkům.

 

86.         S ohledem na všechny uvedené skutečnosti Úřad posoudil jednání obviněné jako středně závažné a současně vhodné pro procesní odklon v podobě aplikace institutu narovnáníve smyslu ustanovení § 8 odst. 6 zákona o významné tržní síle. Úřad se současně domnívá, že s ohledem na povahu a závažnost přestupku je pokuta pro obviněnou i po jejím snížení o 20 % oproti výši uvedené ve Sdělení výhrad v důsledku přiznání dostatečná.

 

Konkrétní výpočet výše pokuty a povinnosti obviněné

 

87.         Úřad je při stanovení výše pokuty povinen vycházet z čistých obratů odběratelů s významnou tržní silou za poslední ukončené účetní období (§ 8 odst. 3 zákona o významné tržní síle). Úřad však zjišťoval rovněž to, jak velké procento na celkovém čistém obratu tvoří u obviněné sortiment potravin a souvisejících služeb. Posledním ukončeným účetním obdobím bylo pro obviněnou ke dni vydání Sdělení výhrad, v němž je Úřad povinen informovat obviněnou o výši pokuty, kterou jí hodlá uložit, účetní období od 1. 10. 2017 do 30. 9. 2018. V tomto účetním období dosáhla obviněná čistého obratu ve výši [obchodní tajemství: výše obratu] Kč.[49] Přitom za potraviny a související služby činil tento obrat ve stejném účetním období [obchodní tajemství: výše obratu] Kč, tj. zhruba [obchodní tajemství: výše podílu] % čistého obratu obviněné.

 

88.         S ohledem na výše uvedené skutečnosti Úřad stanovil výši pokuty na [obchodní tajemství: výše pokuty] % z čistého obratu obviněné za poslední ukončené účetní období. V absolutním vyjádření činila tato pokuta [obchodní tajemství: výše částky] Kč. Poněvadž však obviněná po Sdělení výhrad doručila Úřadu své přiznání, aplikoval Úřad institut narovnání (§ 8 odst. 6 zákona o významné tržní síle) a uvedenou pokutu snížil o 20 %. Výsledná výše pokuty, jak je uvedeno ve výroku III. rozhodnutí, tak činí 46 560 000 Kč (zaokrouhleno na tisíce).

 

89.         Úřad stanovil lhůtu splatnosti pokuty na 90 dnů ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí. Společnost Makro provede úhradu pokuty na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj, číslo účtu 3754-17721621/0710, jako variabilní symbol uvede své identifikační číslo.

 

90.         Uvedená pokuta představuje úhrnný správní trest, přičemž tento trest vychází z aplikace absorpční zásady, která spočívá v tom, že správní trest se ukládá za přestupek nejpřísněji postižitelný (resp. v tomto případě za přestupek nejvýznamnější, což je dle výše uvedeného hodnocení přestupek týkající se skutku I.), avšak spáchání souběžného přestupku (ve zdejší věci jde o přestupek týkající se skutku III.) je v úhrnném správním trestu promítnuto jako přitěžující okolnost.

 

91.         Vedle pokuty (výrok III.) a opatření k nápravě (výrok IV.) uložil Úřad obviněné ve výroku VI. rozhodnutí také povinnost nahradit náklady správního řízení. Tato povinnost obviněné vyplývá z právních předpisů, konkrétně z § 79 odst. 5 správního řádu a § 6 odst. 1, 2 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, ve znění pozdějších předpisů. Protože společnost Makro vyvolala správní řízení porušením své právní povinnosti a s ohledem na délku řízení, velikost spisu (čítající téměř 1900 listů) i počet řešených skutků se jednalo o zvlášť složitý případ, uložil Úřad povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou ve výši 3 500 Kč. Náklady řízení uhradí obviněná na účet Úřadu vedený u České národní banky, číslo účtu 19-24825621/0710, variabilní symbol 2018000356, a to do 15 dnů ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

VII. Závěr

 

92.         Z výše uvedených skutečností vyplývá, že obviněná se dopustila celkem dvou přestupků podle § 8 odst. 1 písm. d) zákona o významné tržní síle, kdy v období od 6. 3. 2016 do 31. 3. 2018 jednak v rámci sjednaných smluv s dodavateli potravin překračovala 3% limit na zpětná peněžní plnění dodavatele ve smyslu § 3a písm. a) zákona o významné tržní síle (výrok I.) a dále ve smlouvách o poskytování služeb s dodavateli potravin nesjednala povinné náležitosti dle § 3a písm. c) zákona o významné tržní síle týkající se způsobu spolupráce při přijímání a poskytování služeb co do rozsahu plnění, způsobu plnění a doby plnění (výrok II.).

 

93.         Za toto dvojí porušení zákona o významné tržní síle Úřad uložil obviněné v rámci procedury narovnání pokutu v úhrnné výši 46 560 000 Kč (výrok III.). Dále Úřad obviněné uložil opatření k nápravě, jehož cílem je do budoucna odstranit právně závadný stav v obchodních vztazích mezi obviněnou a dodavateli potravin, kteří mají sjednánu smlouvu o poskytování služeb (výrok IV.). Vzhledem k tomu, že společnost Makro vyvolala zdejší správní řízení porušením své právní povinnosti, musel jí Úřad uložit též povinnost uhradit náklady řízení (výrok VI.).

 

94.         Poslední skutek, který byl předmětem správního řízení (v oznámení o zahájení řízení o přestupku byl označen jako skutek II.), tedy možnou nezákonnou diskriminaci dodavatelů při sjednávání a uplatňování cenových podmínek za služby související s prodejním kanálem závozová služba, se Úřadu nepodařilo prokázat, a proto Úřad správní řízení o něm zastavil (výrok V.).

 

 

 

 

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí může účastník řízení podle § 152 odst. 1 a 5 ve spojení s § 83 odst. 1 a § 85 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění účinném do 31. 10. 2018, podat do 15 dnů ode dne jeho doručení rozklad. O rozkladu rozhoduje předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Rozklad se podává u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Včas podaný a přípustný rozklad má odkladný účinek.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

JUDr. Petr Solský

místopředseda Úřadu

 

 

Obdrží:

JUDr. Martin Nedelka, Ph.D.

advokát v plné moci

Olivova 4

110 00 Praha 1

 

Přílohy:

1. Seznam dodavatelů, na něhož je odkazováno v rámci výroku I. [obchodní tajemství: výčet dodavatelů v seznamu]

2. Seznam dodavatelů, na něhož je odkazováno v rámci výroku II. [obchodní tajemství: výčet dodavatelů v seznamu]

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy