číslo jednací: S564/2005/VZ-709/2009/520/DŘ

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 94 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, zahájeném dne 6. 10. 2005 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

•  zadavatel – Národní divadlo, IČ 00023337, se sídlem Ostrovní 1, 112 30 Praha 1, zastoupené v současné době PhDr. Ondřejem Černým, ředitelem, ve správním řízení zastoupené na základě plné moci ze dne 4. 6. 2007 JUDr. Petrem Topinkou, advokátem, Advokátní kancelář Hruška, Klouček, Sládek, Topinka & Džmuráňová, se sídlem Národní 11, 110 00 Praha 1,

•  navrhovatel – společnost Waagner-Biro Bavaria Stage Systems GmbH, se sídlem Am Schönbühl 12, 92729 Weiherhammer, Spolková republika Německo, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 4. 10. 2005 Mgr. Ing. Danielem Zejdou, advokátem, advokátní kancelář Havel & Holásek, v. o. s., se sídlem Týn 1049/3, 110 00 Praha 1,

•  vybraný uchazeč – společnost GRADIOR GROUP, a. s., IČ 26232171, se sídlem Křižíkova 68, 612 00 Brno, za niž jedná Ing. Miroslav Šimek, předseda představenstva –kterému byla zakázka přidělena,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele ve veřejné zakázce „Modernizace systému tahů na jevišti historické budovy ND“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo na centrální adrese uveřejněno dne 28. 6. 2005 pod ev. č. 50009980 a dne 28. 6. 2005 v Úředním věstníku Evropské unie, rozhodl takto:

  Správní řízení se podle § 101 odst. 5 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje.

Odůvodnění

Národní divadlo, IČ 00023337, se sídlem Ostrovní 1, 112 30 Praha 1, zastoupené v současné době PhDr. Ondřejem Černým, ředitelem, ve správním řízení zastoupené na základě plné moci ze dne 4. 6. 2007 JUDr. Petrem Topinkou, advokátem, Advokátní kancelář Hruška, Klouček, Sládek, Topinka & Džmuráňová, se sídlem Národní 11, 110 00 Praha 1 (dále jen „zadavatel“), uveřejnilo podle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále též „zákon“), na centrální adrese dne 28. 6. 2005 pod ev. č. 50009980 a dne 28. 6. 2005 v Úředním věstníku Evropské unie oznámení otevřeného zadávacího řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Modernizace systému tahů na jevišti historické budovy ND“.

Pokud je dále v textu uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění platné v době provedení úkonu Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) nebo v době provedení úkonů jednotlivými účastníky řízení.

Ze seznamu podaných nabídek vyplývá, že bylo podáno celkem pět nabídek. Z Protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 19. 8. 2005 je zřejmé, že všechny nabídky splnily požadavky podle § 59 odst. 3 zákona. Po provedeném hodnocení kvalifikace zadavatel rozhodl o vyloučení čtyř uchazečů z otevřeného řízení.

Vyloučen byl i uchazeč Waagner-Biro Bavaria Stage Systems GmbH, se sídlem Am Schönbühl 12, 92729 Weiherhammer, Spolková republika Německo, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 4. 10. 2005 Mgr. Ing. Danielem Zejdou, advokátem, advokátní kancelář Havel & Holásek, v. o. s., se sídlem Týn 1049/3, 110 00 Praha 1 (dále jen „navrhovatel“), a to rozhodnutím zadavatele ze dne 1. 9. 2005, které navrhovatel obdržel dne 9. 9. 2005. Jako důvod vyloučení uvedl zadavatel nedoložení certifikátu (v originále, stejnopise, nebo úředně ověřené fotokopii dokumentu) vystaveného autorizovanou zkušebnou, který by potvrzoval, že nabízený systém řízení splňuje požadavky na bezpečnost kategorie 4 dle EN 954-1.

Rozhodnutím ze dne 2. 9. 2005 zadavatel rozhodl, že nejvýhodnější nabídku podal uchazeč GRADIOR GROUP, a. s., IČ 26232171, se sídlem Křižíkova 68, 612 00 Brno, za niž jedná Ing. Miroslav Šimek, předseda představenstva (dále jen „vybraný uchazeč“), což mu zadavatel oznámil dopisem z téhož dne.

Dopisem ze dne 12. 9. 2005 podal navrhovatel námitky proti úkonům zadavatele v zadávacím řízení. Uvedené námitky zadavatel obdržel dne 19. 9. 2005. Po přezkoumání oprávněnosti námitek zadavatel námitkám nevyhověl, a to rozhodnutím ze dne 21. 9. 2005, které navrhovatel obdržel dne 26. 9. 2005. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách učiněné v souladu se zákonem, podal dopisem ze dne 6. 10. 2005 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“), u Úřadu.

V návrhu navrhovatel uvedl, že kvalifikaci splnil tím, že doložil certifikát úrovně 3 dle normy EN 61508, který představuje novější verzi normy EN 954-1. Přestože norma EN 61508 není z formálního hlediska nástupcem normy EN 954-1‚ jedná se o normu, která v oblasti dodávek systémů tahů na jevištích divadel vyjadřuje, na rozdíl od starší normy EN 954-l, aktuální stav vývoje techniky v oblasti zabezpečení takových systémů. Certifikace dodávek autorizovanými zkušebnami proto v zemích západní Evropy v posledních letech probíhá ve vztahu k normě EN 61508, přičemž norma 954-1 je vždy uváděna jako norma související, jejíž dodržení je zásadním předpokladem pro certifikaci systému na bázi EN 61508. Obě normy jsou v České republice použitelné. Jednou z odlišností normy
EN 954-1 od normy EN 61508 je nicméně skutečnost, že norma EN 954-1 je harmonizována se směrnicí Evropského parlamentu a Rady 98/37/ES o sbližování právních předpisů členských států, vztahujících se ke strojním zařízením, resp. s nařízením vlády č. 24/2003 Sb., kterým se stanoví technické požadavky na strojní zařízení. Toto nařízení je právním předpisem implementujícím směrnici do českého právního řádu. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nabídl nejnižší nabídkovou cenu, měl zato, že by mu jinak byla veřejná zakázka přidělena. V závěru návrhu navrhovatel uvádí, že pochybení zadavatele mělo podstatný vliv na stanovení pořadí úspěšnosti nabídek.

Dne 6. 10. 2005 byla na účet Úřadu složena kauce ve výši 525 316,92 Kč a správní poplatek ve výši 30 000,- Kč.

Úřad obdržel návrh dne 6. 10. 2005, který navrhovatel doplnil dne 13. 10. 2005, a tímto dnem bylo podle § 96 zákona zahájeno správní řízení.

Úřad vyrozuměl zadavatele dopisem ze dne 13. 10. 2008 o podání návrhu a o zahájení správního řízení a současně ho požádal o vyjádření k podanému návrhu.

Rozhodnutím č. j.  S564-PO/05-422/140/ZH ze dne 17. 10. 2005 o předběžném opatření Úřad uložil zadavateli pozastavit zadávací řízení a zakázal mu uzavřít smlouvu v šetřené veřejné zakázce, a to až do doby nabytí právní moci rozhodnutí.

Dne 25. 10. 2005 byla Úřadu doručena zadávací dokumentace. Dále bylo dne 26. 10. 2005 Úřadu doručeno vyjádření zadavatele k návrhu, ke kterému se navrhovatel vyjádřil dopisem doručeným Úřadu dne 18. 11. 2005.

Po přezkoumání případu vydal Úřad dne 22. 11. 2005 rozhodnutí č. j. S564-R/05-422/140/ZH, kterým podle § 101 odst. 5 zákona správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zastavil, protože neshledal porušení zákona.

V odůvodnění uvedeného rozhodnutí Úřad zejména uvedl, že zadavatel jednoznačně požadoval v zadávací dokumentaci, aby uchazeči ve smyslu § 33 odst. 1 písm. b) bod 4 zákona doložili certifikáty potvrzující, že nabízený systém řízení tahů splňuje požadavky bezpečnosti a integrity úrovně 3 dle EN 61508 a požadavky na bezpečnost kategorie 4 dle EN 954-1. Uchazeč v nabídce nepředložil certifikát potvrzující, že nabízený systém řízení tahů splňuje požadavky na bezpečnost kategorie 4 dle EN 954-1. Ze žádného dokladu obsaženého v nabídce uchazeče nevyplývá, že norma EN 954-1 je související norma, jejíž dodržení je zásadním předpokladem pro certifikaci systému na bázi normy EN 61508. Jak vyplývá ze stanoviska Českého normalizačního institutu byly obě normy tvořeny nezávisle na sobě různými organizacemi - EN 954-1 Evropským výborem pro normalizaci (CEN)
a EN 61508 1 až 7 Evropským výborem pro normalizaci v elektrotechnice (CENELEC), a tedy EN 954-1 není starší verzí EN 61508 1 až 7. Vybraný uchazeč, jehož nabídka byla posuzována a hodnocena, zadavatelem požadované certifikáty v nabídce doložil.

Proti rozhodnutí Úřadu č. j. S564-R/05-422/140/ZH ze dne 22. 11. 2005 podal navrhovatel dopisem ze dne 16. 12. 2005 rozklad, který předseda Úřadu rozhodnutím č. j. 3R99/05 ze dne 22. 2. 2006 zamítl a citované rozhodnutí potvrdil.

V rozhodnutí předseda Úřadu mimo jiné uvedl, že z předložené dokumentace o zadání veřejné zakázky vyplývá, že navrhovatel ve své nabídce předložil pouze certifikát potvrzující, že nabízený systém řízení tahů splňuje požadavky bezpečnosti a integrity úrovně 3 dle EN 61508, a nikoliv i certifikát potvrzující, že nabízený systém řízení tahů splňuje i požadavky na bezpečnost kategorie 4 dle EN 954‑1. Zadavatel tím, že požadoval certifikáty souvisejí s předmětnou veřejnou zakázkou, neporušil zákon. Naopak, zadavatel by porušil zákon, kdyby uchazeče, kteří technickou způsobilost neprokázali, ze zadávacího řízení nevyloučil. Byly taktéž odmítnuty námitky, že předložením certifikátu o splnění požadavků bezpečnosti a integrity úrovně 3 dle normy EN 61508 splnil navrhovatel i požadavek na bezpečnost kategorie 4 dle EN 954-1. Rovněž v tomto směru se rozhodnutí předsedy Úřadu ztotožnilo se zjištěními uvedenými Úřadem v napadeném rozhodnutí s tím, že zadavatel i Úřad posuzuje splnění podmínek zadavatele v době podání nabídky, proto jakákoliv později doložená „přezkoušení“ či jiné posudky jsou pro posouzení věci bezpředmětné. Navíc ze žádného dokladu obsaženého v nabídce uchazeče také nevyplývalo, že norma EN 954-1 je související norma, jejíž dodržení je zásadním předpokladem pro certifikaci systému na bázi normy EN 61508.

Navrhovatel proti rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. 3R99/05 ze dne 22. 2. 2006 podal žalobu ke Krajskému soudu v Brně (dále jen „soud“), o které soud rozhodl rozsudkem č. j. 62Ca17/2006-116 ze dne 4. 10. 2006, kterým rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. 3R99/05 ze dne 22. 2. 2006 zrušil a věc mu vrátil k novému rozhodnutí.

V odůvodnění rozsudku soud vyloučil možnou diskriminaci, dal však za pravdu navrhovateli, že se Úřad nevypořádal s námitkou, že předložený certifikát prokazující primárně splnění normy EN 61508 osvědčuje i splnění normy EN 954-l, neboť norma EN 954-I je normou související, jejíž dodržení je základním předpokladem pro certifikaci podle normy EN 61508.

Soud zdůraznil, že pokud zadavatel uplatňuje vůči potenciálním dodavatelům příslušného plnění, jež je veřejnou zakázkou, požadavek na prokázání splnění kvalifikace konkrétním způsobem, pak v procesu posuzování jejího splnění nesmí rezignovat především na pohled materiální. Takový pohled dle názoru soudu v předmětném případě znamená, že přestože zadavatel formálně požadoval doložení jak certifikátů potvrzujících splnění požadavků bezpečnosti a integrity úrovně 3 dle normy EN 61508, tak kategorie 4 dle normy EN 954-l, není důvodu nepřipustit splnění těchto požadavků předložením listiny, která v sobě zahrnuje splnění obou zadavatelem stanovených požadavků současně, resp. z jejíhož předložení zřetelně vyplývá, že oba tyto požadavky jsou splněny.

Soud dále ve svém rozsudku uvedl, že pokud byla součástí uchazečovy nabídky Technická zpráva č. 2003-08-23/CAT ze dne 23. 8. 2002, v níž bylo mimo jiné uvedeno, že východiskem zkoušek je EN 954-1/03.97, a nadto Certifikát o shodě pro systém E/E/PE podle EN 61508 č. 2003-04-O8/UNICORN, který v odstavci nadepsaném „souběžně platné regulativy“ obsahuje i údaj „EN 954-1/03.97“, a tvrdil-li uchazeč, že jsou tak oba shora uvedené požadavky z jeho strany splněny, pak nevyplývá, z jakého konkrétního důvodu nepovažuje Úřad tuto skutečnost za prokázanou. Jestliže je na normu EN 954-1 v uvedených dokumentech výslovně odkazováno, a to v kontextu, který zjevně nevylučuje závěr v tom směru, že jedním z předpokladů pro certifikaci podle normy EN 61508 je právě splnění normy EN 954-1, přitom není a priori vyloučeno, aby prokázání splnění jednoho požadavku v sobě zahrnulo i prokázání požadavku jiného, jenž je v prvním z nich „absorbován“, pak bylo povinností Úřadu jasně a srozumitelně zdůvodnit, proč se neztotožňuje s rozkladovou námitkou navrhovatele. Této povinnosti nedostál ani předseda Úřadu.

Vázán právním názorem vysloveným ve shora uvedeném rozsudku soudu předseda Úřadu svým rozhodnutím č. j. 3R099/2005/03-12101/2007/310-Ka ze dne 27. 6. 2007, rozhodnutí Úřadu č. j. S564-R/05-422/140/ZH ze dne 22. 11. 2005 zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

V rozhodnutí předsedy Úřadu bylo uvedeno, že je nutno prokázat, zda zadavací podmínky, ačkoli nebyly splněny po stránce formální, byly naplněny alespoň z hlediska materiálního, a zda tedy vyloučení navrhovatele z otevřeného řízení zadavatelem bylo důvodné či nikoliv, a zda zadavatel tak potenciálně postupoval v rozporu se zákonem. Příslušné důkazy provede a odůvodní Úřad, neboť v případě, že by takto učinil předseda Úřadu v řízení o rozkladu, byli by účastníci řízení připraveni o možnost opravného prostředku proti takovému rozhodnutí v rámci správního řízení.

Dopisem č. j. S564/2006-00216/2007/550-ZH ze dne 6. 8. 2007 Úřad oznámil účastníkům řízení, že poté, co bylo rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. 3R099/2005/03-12101/2007/310-Ka ze dne 27. 6. 2007 zrušeno rozhodnutí Úřadu č. j. S564-R/05-422/140/ZH ze dne 22. 11. 2005, a věc byla vrácena Úřadu k novému projednání, že se ve správním řízení sp. zn. S564/05 vedeném Úřadem ve věci přezkoumávání úkonů zadavatele pokračuje.

Usnesením č. j. S564/2005-00216/2007/550-ZH ze dne 6. 8. 2007 Úřad stanovil účastníkům řízení lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, a ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Usnesením č. j. S564/2005-00258/2007/550-ZH ze dne 12. 9. 2007 Úřad rozhodl, že účastníkem řízení je podle § 27 odst. 2 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějšího předpisu (dále jen „správní řád“), i vybraný uchazeč. Zároveň Úřad citovaným usnesením stanovil tomuto účastníku řízení lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. O této skutečnosti Úřad vyrozuměl zadavatele a navrhovatele dopisem č. j. S564/2005-00259/2007/550-ZH ze dne 12. 9. 2007.

Dne 16. 10. 2007 byla Úřadu zadavatelem doručena zadávací dokumentace.

Po opětovném posouzení případu Úřad vydal dne 19. 10. 2007 rozhodnutí č. j. S564/2005-00234/2007/550-ZH, kterým konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 102 odst. 1 písm. b) zákona tím, že uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem, přičemž nedodržel postup stanovený ustanovením § 39 odst. 2 zákona, neboť nesprávně hodnotil kvalifikaci uchazeče a rozhodl o vyloučení uchazeče, který kvalifikaci splnil, přičemž toto porušení podstatně ovlivnilo stanovení pořadí úspěšnosti nabídek. Za spáchání tohoto správního deliktu Úřad zadavateli uložil podle § 102 odst. 1 písm. b) zákona pokutu ve výši 50 000,- Kč, splatnou do jednoho měsíce ode dne právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu. Současně mu uložil uhradit náklady řízení ve výši 1 000,- Kč podle § 79 odst. 5 správního řádu v návaznosti na § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení (dále jen „vyhláška“).

K otázce posouzení a hodnocení nabídek Úřad uvedl, že se zaměřil na prokázání navrhovatelem uváděné skutečnosti o splnění kvalifikačních předpokladů vyplývajících z doložených podkladů v nabídce.

Nabídka obsahovala na str. 57 až 61 Certifikát o shodě pro systémy E/E/PE podle normy EN 61508 č. 2003-04-08/UNICORN s ověřeným překladem vystaveným autorizovanou zkušebnou, ve kterém je uvedeno, že nabízený systém řízení splňuje požadavky na bezpečnost SIL 3N 61508 (VDE 0803) a na stranách 69 až 75 Technickou zprávu č. 2003-08-23/CAT ze dne 23. 8. 2002 s ověřeným překladem. Předložený certifikát osvědčuje i splnění normy EN 954-1, neboť je normou související (souběžně platný regulativ), jejíž dodržení je základním předpokladem pro certifikaci podle normy EN 61508. Technická zpráva č. 2003-08-23/CAT ze dne 23. 8. 2002 obsahuje v části Východiska zkoušek odkaz na EN 954-1/03.97 a konstatování, že bezdrátový pult je při integraci do systému ovládání AXIO vhodný pro použití až do třídy náročnosti 5.

Úřad proto konstatoval, že požadavek na splnění požadavku kategorie 4 podle normy EN 954-1 byl navrhovatelem splněn již ve fázi podání nabídky, zadavatel neposoudil správně kvalifikaci uchazeče a vyloučení navrhovatele tak bylo v rozporu s § 39 odst. 2 zákona.

Závěrem Úřad uvedl, že porušení zákona zadavatelem mohlo podstatně ovlivnit stanovení pořadí úspěšnosti nabídek, neboť hodnotícím kritériem byla nabídková cena, a tu nabídl navrhovatel nižší než vítězný uchazeč. Podle § 102 odst. 2 písm. a) zákona uložil Úřad zadavateli pokutu ve výši 50 000,- Kč. Úřad se také vyjádřil k uložení náhrady nákladů správního řízení.

Proti citovanému rozhodnutí podal zadavatel rozklad, kterému předseda Úřadu vyhověl a rozhodnutím č. j. R207/2007/03-05150/2008/310-KK ze dne 5. 3. 2008 zrušil rozhodnutí Úřadu a věc vrátil k novému projednání.

Předseda Úřadu dospěl v rozhodnutí č. j. R207/2007/03-05150/2008/310-KK ze dne 5. 3. 2008 k závěru, že tím, že Úřad vydal rozhodnutí č. j. S564/2005-00234/2007/550-ZH ze dne 19. 10. 2007, kterým konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu, za což mu uložil pokutu ve výši 50 000,- Kč a povinnost uhradit náklady správního řízení ve výši
1 000,- Kč, nedostál své povinnosti uložené mu rozhodnutím předsedy Úřadu
č. j. 3R099/2005/03-12101/2007/310-Ka ze dne 27. 6. 2007, a proto rozhodnutí č. j. S564/2005-00234/2007/550-ZH ze dne 19. 10. 2007 zrušil a věc vrátil k novému projednání.

K důvodům pro zrušení rozhodnutí a jeho vrácení k novému projednání předseda Úřadu uvedl, že napadené rozhodnutí je stiženo závažnou vadou, a to nepřezkoumatelností, a proto si věc zasluhuje doplnění dokazování při novém projednání věci, které se následně promítne také do odůvodnění nově vydaného rozhodnutí.

Jak vyplývá z rozsudku soudu, již soud shledal, že z odůvodnění žalobou napadeného rozhodnutí není znát, proč žalovaný považoval jedno z klíčových tvrzení ohledně nesplnění kvalifikace za liché či vyvrácené. Není zřetelné, z jakého důvodu žalovaný nepovažuje požadavek zadavatele na doložení certifikátu potvrzujícího splnění požadavků bezpečnosti a integrity „kategorie 4“ dle normy EN 954-1 za splněný. Dokud tato otázka není najisto vyřešena, nelze ani posoudit, zda byl navrhovatel vyloučen oprávněně, či nikoliv.

Zadavatel nemohl z certifikátu EN 61508 prokazujícího splnění požadavků bezpečnostní integrity na úrovni 3 bez dalších odborných znalostí s dostatečnou mírou jistoty posoudit, zda zařízení splňuje i jím požadovanou bezpečnost kategorie 4 dle EN 954-1. Obdobně také nemohl vědět, zda třída náročnosti 5 se týká právě normy EN 954-1 či jiné ve zprávě uvedené normy, přičemž je sporné, zda zadavatelův požadavek na určitou „bezpečnost kategorie“ může být osvědčen potvrzením o určité „třídě náročnosti“. Zmiňuje-li navíc navrhovatel jako jeden ze souběžně platných regulativů normu EN 954-1/03.97, není zřejmé, zda jde o tutéž normu jako EN 954-1. Konstatování Úřadu, že požadavek zadavatele na splnění požadavku kategorie 4 podle normy EN 954-1 byl splněn již ve fázi podání nabídky, tak není dostačující, neboť na uvedené otázky nedává odpověď. Úřad se také například vůbec nezabýval otázkou, zda z předložené normy EN 61508 zřetelně vyplývalo, že jsou splněny požadavky kategorie 4 dle normy EN 954-1. Rozhodnutí se dále zabývá pouze Certifikátem o shodě pro systému E/E/PE podle normy EN 61508 č. 2003-04-08/UNICORN s ověřeným překladem autorizovanou zkušebnou a Technickou zprávou č. 2003-08-23/CAT ze dne 23. 8. 2002, která obsahuje odkaz na normu EN 954-1/03.97, avšak o protichůdném stanovisku Českého normalizačního institutu se v této souvislosti nezmiňuje. Vzhledem ke složitosti celé problematiky je namístě provedení důkazu znaleckým posudkem, který kromě obecného vztahu obou norem mj. zodpoví otázku, zda certifikát EN 61508 prokazujícího splnění požadavků bezpečnostní integrity na úrovni 3 osvědčuje i splnění „bezpečnosti kategorie“ na úrovni 4 dle EN 954-1. Obdobně by se také měl znalecký posudek zabývat tím, zda „třída náročnosti 5“ představuje splnění požadované „bezpečnostní kategorie“.

Současně s tím je třeba vyřešit, zda na straně zadavatele existovaly liberační důvody, tj. maximální vynaložené úsilí, které bylo možno po zadavateli požadovat, aby porušení zákonné povinnosti zabránil, jestliže Úřad dospěje k závěru, že navrhovatel kvalifikaci splnil. Při novém rozhodování by měl Úřad vzít v úvahu především skutečnost, že na straně zadavatele byla zřejmá snaha o objektivní posouzení vztahu obou dotčených technických norem, o níž zejména svědčí vyžádané stanovisko Českého normalizačního institutu ze dne 19.9.2005. To vše v návaznosti na závěr, zda z předložené normy EN 61508 zřetelně vyplývalo, že jsou splněny požadavky kategorie 4 dle normy EN 954-1. Nelze také přehlédnout, že stanovisko TÜV Süddeutschland ze dne 29. 9. 2005 zpracované znalcem TÜV Industrie Service GmbH bylo Úřadu zasláno teprve dne 13. 10. 2005, tedy až po zahájení správního řízení na základě návrhu navrhovatele ze dne 6. 10. 2005. Z tohoto důvodu se s jeho obsahem nemohl zadavatel seznámit v době rozhodování o výběru nejvhodnější nabídky a rozhodování o námitkách. Je tedy otázkou, zda zadavatel měl vůbec reálnou šanci vzít obsah stanoviska TÜV Süddeutschland v potaz, neboť toto stanovisko bylo vypracováno teprve v reakci na stanovisko Českého normalizačního institutu, případně v reakci na další argumenty vznesené v průběhu rozhodování o námitkách před zadavatelem.

Po provedení výše uvedených důkazů pak Úřad znovu posoudí, zda navrhovatel splnil kvalifikaci požadovanou zadavatelem a zda byl vyloučen v souladu se zákonem či nikoli. V návaznosti na to pak Úřad případně znovu rozhodne o uložené pokutě a o náhradě nákladů správního řízení podle § 79 odst. 5 správního řádu.

Dopisem č. j. S564/2005/VZ-06800/2008/520-KV ze dne 3. 4. 2008 Úřad oznámil účastníkům řízení, že poté, co bylo rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. R207/2007/03-05150/2008/310-KK ze dne 5. 3. 2008 zrušeno rozhodnutí Úřadu č. j. S564/2005-00234/2007/550-ZH ze dne 19. 10. 2007, a věc byla vrácena Úřadu k novému projednání, že se ve správním řízení sp. zn. S564/05 vedeném Úřadem ve věci přezkoumávání úkonů zadavatele pokračuje.

Usnesením č. j. S564/2005/VZ-06802/2008/520/KV ze dne 3. 4. 2008 Úřad stanovil účastníkům řízení lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, a ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Zadavatel se k podkladům pro rozhodnutí vyjádřil dopisem ze dne 10. 4. 2008, ve kterém předložil odborné vyjádření Strojírenského zkušebního ústavu, s. p., které vysvětluje vztahy mezi ČSN EN 61508 a ČSON EN 954-1. Podle názoru zadavatele z tohoto vyjádření jednoznačně vyplývá, že samotnou normou ČSN EN 61508 nebylo v rozhodné době možno prokázat shodu s technickými požadavky na výrobky a naopak bylo žádoucí a vhodné, aby byla aplikována i norma ČSN EN 954-1, jak zadavatel požadoval.

Zadavatel také uvedl, že nemá žádné námitky proti posouzení vztahu obou uvedených norem formou znaleckého posudku. Zároveň odkázal na obsah svého rozkladu ze dne 13. 11. 2007, a to pokud jde o další podklady pro rozhodnutí.

Navrhovatel se k podkladům pro rozhodnutí vyjádřil dopisem ze dne 14. 4. 2008, ve kterém uvedl, že trvá na svém dosavadním názoru, že jak Certifikát o shodě TÜV Süddeutschland Bau und Betrieb GmbH č. 2003-04-08/UNICORN, kde je norma EN 954-1 uvedena jako Souběžně platný regulativ, stejně jako Technická zpráva TÜV Süddeutschland č. 2003-08-23/CAT, kde je tato norma EN 954-1 uvedena jako východisko zkoušek, prokazují splnění kvalifikačních kritérií navrhovatelem. Jak z Certifikátu o shodě, tak z Technické zprávy totiž vyplývá, že posuzováním splnění požadavků normy EN 61508 bylo rovněž posuzováno splnění požadavků normy EN 954-1. Oba tyto doklady přitom byly součástí navrhovatelem předložené nabídky.

Navrhovatel dále uvedl, že zadavatel měl v souladu s názorem soudu otázku splnění či nesplnění kvalifikačních předpokladů hodnotit především z materiálního hlediska. Také se navrhovatel domnívá, že liberační důvody na straně zadavatele neexistují. Navrhovatel zadavateli v rámci otevřeného řízení prokázal, že posuzováním splnění požadavků normy EN 61508 bylo rovněž posuzováno splnění požadavků normy EN 954-1, jak zadavatel vyžadoval a zadavatel měl být při vynaložení odborné péče schopen tuto skutečnost zjistit. Za situace, kdy zadavatel nevyužil odborného posouzení nabídky navrhovatele nelze přisvědčit tvrzení, že zadavatel vynaložil veškeré maximální úsilí, které po něm bylo možno spravedlivě požadovat, aby porušení zákona zabránil. Pokud by zadavatel seznal, že vlastními silami na posouzení dokladů předložených navrhovatelem nestačí, měl si vyžádat odborné posouzení. Ani posouzení vztahu norem EN 61508 a EN 954-1, provedené na žádost zadavatele Českým normalizačním institutem, nemůže zadavatele vyvinit. Jak totiž vyplývá z textu posouzení, neřeší otázku vztahu norem EN 61508 a EN 954-1, nýbrž pouze potvrzuje, že vydáním normy EN 61508 nebyla zrušena či pozměněna norma EN 654-1, což navrhovatel nikdy netvrdil. Ze závěru Českého normalizačního institutu nemohl zadavatel získat relevantní názor na nabídku navrhovatele.

Závěrem navrhovatel uvedl, že bude-li v rámci správního řízení ustanoven znalec, žádá, aby mu byla dána možnost se k osobě znalce a k pokládaným otázkám vyjádřit.

Dopisem ze dne 12. 5. 2008 zadavatel navrhl provedení důkazu odborným vyjádřením Strojírenského zkušebního ústavu, s. p. , ze dne 30. 4. 2008, které přiložil k uvedenému dopisu.

Strojírenský zkušební ústav, s. p., se ve svém odborném vyjádření ze dne 30. 4. 2008 vyjádřil k platnosti norem EN 954-1 a EN 61508 na zařízení jeviště takto:

1. Certifikát potvrzující dodržení pouze EN 61508 nemůže nahrazovat i certifikát, potvrzující dodržení EN 954-1 z následujících důvodů:

-  zařízení jeviště je strojní zařízení s elektrickým pohonem i řízením, které musí splňovat následující legislativu a normalizační dokumenty:

-  podle zákona č. 22/1997 Sb. musí splnit základní technické požadavky na výrobky uvedené v nařízeních vlády (dále jen NV) č. 24/2003 Sb., strojní zařízení (do roku r. 2003 NV č. 170/1997 Sb.), NV č. 17/2003 Sb., zařízení nízkého napětí (do roku 2003 NV č. 167/1997 Sb.) a NV č. 616/2006 Sb., elektromagnetická kompatibilita (do roku 2006 NV č. 168/1997 Sb.);

-  nejjednodušším způsobem, kterým lze prokázat splnění výše uvedených technických požadavků, je prokázat shodu s harmonizovanou normou k příslušným nařízením vlády. V opačném případě je nutno k důkazu o jejich splnění použít základních fyzikálních a matematických metod, aby se dokázalo, že bylo dosaženo stejné úrovně bezpečnosti, jako vyžaduje příslušná harmonizovaná norma, což může být velice obtížné;

-  k výše uvedeným normám EN existují shodná národní vydání v ČR označená jako ČSN EN;

-  s NV č. 24/2003 Sb. je harmonizovaná norma ČSN EN 954-1:1998 (účinnost
1998-03-01, platnost ukončena 2007-07-01, nahrazena normou ČSN EN ISO
13849-1:2007 a byla harmonizovaná i s NV č. 170/1997 Sb.). Řada norem ČSN EN 61508-1, až 7:2002 s žádným NV harmonizována není;

-  z toho vyplývá, že splněním samotné normy ČSN EN 61508 nelze prokázat shodu s žádným nařízením vlády, čili ani splnění technických požadavků na výrobky podle zákona 22/1997 Sb;

-  certifikát o dodržení požadavků podle neharmonizované normy ČSN EN 61508
(eq. EN 61508) tedy nemůže nahrazovat certifikát o dodržení požadavků podle harmonizované normy ČSN EN 954-1.

2. Certifikát potvrzující dodržení pouze EN 954-1 nemůže nahrazovat i certifikát, potvrzující dodržení EN 61508 z následujících důvodů:

-  Norma ČSN EN 954-1 je koncipována pro použití pro řídící systémy jednoduchých strojních zařízení. Rozhodování o splnění požadavků příslušné kategorie bezpečnosti se děje na základě posouzení, zda řídící systém obsahuje či neobsahuje v normě definované složky, plní či neplní v normě definované funkce nebo má či nemá v normě definované vlastnosti.

-  Norma IEC 5108 (odvozená evropská EN 61508 a česká ČSN EN 61508) byla naopak navržena pro řešení složitých elektronických a programových systémů např. v chemickém průmyslu. Rozhodování se zde děje na základě výpočtu pravděpodobnosti nebezpečné poruchy. Jednotlivé úrovně integrity bezpečnosti jsou definovány jako určitá rozmezí pravděpodobnosti vzniku nebezpečné poruchy.

-  Obě normy se liší postupem rozhodování. Přiřazení mezi kategoriemi bezpečnosti podle ČSN EN 954-1 (eq. EN 954-1) a úrovněmi integrity bezpečnosti (SIL) podle EN 61508 není tedy jednoznačné.

-  U složitějších zařízení může současná aplikace obou norem přinášet výhody z hlediska rozhodování o bezpečnosti zařízení při vzniku poruchových událostí.

3. Norma označená jako EN 954/1/03.97 je s největší pravděpodobností národní vydání normy EN 954-1:1996 (vydaná v roce 1996 a nebyla měněna). Číslice 03.97 mohou znamenat vydání v březnu 1997.

4. V letech 2002 až 2003 byl oprávněný důvod pro to, aby zadavatel veřejné zakázky požadoval certifikáty o splnění obou uvedených norem z následujících důvodů:

-  Odpověď je zřejmá již z výše uvedených vyjádření o nemožnosti vzájemné náhrady norem ČSN EN 954-1 a ČSN EN 61508 z důvodů jejich odlišné koncepce a hormonizace. Byla by možná samostatná aplikace normy ČSN EN 954-1, ale její důsledné použití na dosti komplexní systém jeviště by mohlo vést na jedné straně k nadměrně přísným požadavkům a nebo naopak některé požadavky uvedené v normě ČSN EN 61508 (zvláště detaily elektroniky a programového vybavení) by nebyly normou ČSN EN 954-1 pokryty.

-  Z výše uvedených důvodů byla v letech 2002 až 2003 optimální současná aplikace obou norem.

-  V současné době jsou přístupy norem ČSN EN 954-1 a ČSN EN 61508 shrnuty v normě ČSN EN ISO 13849-1 (harmonizované s NV č. 24/2003 Sb.), platné od poloviny roku 2007, kde je již definován logický vztah mezi posuzováním podle ČSN EN 954-1 a podle ČSN EN 61508. Kategorie 4 podle ČSN EN 954-1 a úroveň integrity bezpečnosti SIL3 podle ČSN EN 61508 je možno nahradit úrovní vlastností PL=e podle ČSN EN ISO 13849-1. Norma ČSN EN ISO 13849-1 je ale svou metodou výpočtu pravděpodobnosti poruchy určena spíše pro méně složitá zařízení.

-  Další harmonizovanou, ale méně používanou normou je ČSN EN 62061, platná od 1. 12. 2005.

Vzhledem k větší obecnosti a širší aplikovatelnosti normy ČSN EN 61508 je i nadále pro složitá zařízení optimálním postupem současná aplikace norem ČSN EN 61508 a ČSN EN ISO 13849-1 (nahrazuje ČSN EN 954-1).

Usnesením č. j. S64/2005/VZ-08926/2008/520/Ste ze dne 3. 6. 2008 Úřad ustanovil Strojírenský zkušební ústav, s. p., znalcem k vypracování písemného znaleckého posudku ve věci odborného posouzení:

-  zda norma EN 954-1 je shodná s normou EN 954-1/03.97,

-  jaký je vztah normy EN 954-1 a normy EN 61508, tj. zda jsou uvedené normy na stejné úrovni, jedna nahrazuje či doplňuje druhou, jedná se o dvě samostatně na sobě nezávislé normy, apod.,

-  zda certifikát č. 2003-04-08/UNICORN ze dne 8.4.2003 prokazující shodu s normou EN 61508, a který prokazuje splnění požadavků bezpečnostní integrity na úrovni 3, zároveň osvědčuje i splnění „bezpečnostní kategorie“ na úrovni 4 podle normy
EN 954-1,

-  zda certifikát č. 2003-04-08/UNICORN ze dne 8.4.2003 prokazující shodu s normou EN 61508, neprokazuje zároveň shodu s normou EN 954-1, když je v něm uveden v odstavci nadepsaném „souběžné platné regulativy“ údaj EN 954-1/03.97,

-  zda „třída náročnosti 5“ uvedená v Technické zprávě č. 2003-08-23/CAT ze dne 23.8.2002 představuje splnění požadované „bezpečnostní kategorie“ podle normy EN 954-1,

a to ve lhůtě jednoho měsíce ode dne obdržení tohoto usnesení.

Dopisem č.j. S564/2005/VZ-10918/2008/520/Ste ze dne 4. 6. 2008 Úřad sdělil účastníkům správního řízení, že ustanovil Strojírenský zkušební ústav, s. p., znalcem k vypracování písemného znaleckého posudku, který bude podkladem pro vydání rozhodnutí. Zároveň účastníky správního řízení seznámil s otázkami, které byly znalci položeny.

Znalecký posudek č. 99-8013 Strojírenského zkušebního ústavu, s. p., ze dne 23. 6. 2008, ve věci odborného posouzení některých norem a dokumentů použitých při prokázání technické způsobilosti ve věci veřejné zakázky „Modernizace systémů tahů na jevišti historické budovy ND“ (dále jen „znalecký posudek“), byl Úřadu doručen dne 3. 7. 2008.

Položené otázky byly znaleckým posudkem zodpovězeny takto:

-  Zda norma EN 954-1 je shodná s normou EN 954-1/03.97?

Odpověď: EN 954-1 je shodná s normou EN 954-1/ 03.97. Údaj za lomítkem 03.97 vyjadřuje pouze datum účinnosti normy, březen 1997.

-  Jaký je vztah normy EN 954-1 a normy EN 61508, tj. zda jsou uvedené normy na stejné úrovni, jedna nahrazuje či doplňuje druhou, jedná se o dvě samostatně na sobě nezávislé normy, apod?

Odpověď: EN 954-1 byla zrušena k 1. 7. 2007 a nahrazena EN ISO 13 849 – 1, účinnost od 1. 7. 2007. EN954-1 nesouvisí s normou EN 61508. Jsou to dvě na sobě nezávislé normy, které stanovují různé požadavky. EN 61508 má celkem 7 částí, které spolu souvisejí a musí být vždy uváděna společně, protože EN 61508 samostatně neexistuje.

-  Zda certifikát č. 2003-04-08/UNICORN ze dne 8. 4. 2003 prokazující shodu s normou EN 61508, a který prokazuje splnění požadavků bezpečnostní integrity na úrovni 3, zároveň osvědčuje i splnění „bezpečnostní kategorie“ na úrovni 4 podle normy
EN 954-1?

Odpověď: Certifikát č. 2003-04-08/UNIKORN o shodě podle EN 61508 díl 1-7, prokazuje splnění požadavku „bezpečnostní integrity“ na úrovni 3. Neosvědčuje zároveň i splnění „bezpečnostní kategorie“ na úrovni 4 podle normy EN 954-1.

-  Zda certifikát č. 2003-04-08/UNICORN ze dne 8. 4. 2003 prokazující shodu s normou EN 61508, neprokazuje zároveň shodu s normou EN 954-1, když je v něm uveden v odstavci nadepsaném „souběžné platné regulativy“ údaj EN 954-1/03.97?

Odpověď: Certifikát prokazující shodu s normou EN 61508 neprokazuje zároveň shodu s normou EN 954-1, když je v něm uvedena v odstavci nadepsaném „souběžně platné regulativy“, protože je to údaj, který zde má informační charakter, nikoliv který potvrzuje shodu s těmito regulativy. Potvrzení shody s těmito regulativy by muselo být uvedeno v části „Výsledek kontroly“.

-  Zda „třída náročnosti 5“ uvedená v Technické zprávě č. 2003-08-23/CAT ze dne 23. 8. 2002 představuje splnění požadované „bezpečnostní kategorie“ podle normy EN 954-1?

Odpověď: Termín „třída náročnosti 5“ uvedená v Technické zprávě č. 2003-08-23/CAT ze dne 23. 8. 2002 není ve zprávě nikde normativně definován a proto nelze objektivně odpovědět, zda představuje splnění požadované „bezpečnostní kategorie“ na úrovni 4 podle normy EN 954-1. Pro informaci uvádíme, že nejvyšší hodnota SIL podle EN 61508-1 až 7, anebo „bezpečnostní kategorie“ podle EN 954-1 je 4. Hodnotu 5 tyto dvě normy neznají.

Dopisem č.j. S564/2005/VZ-14782/2008/520/DŘ ze dne 21. 7. 2008 Úřad zaslal fotokopii znaleckého posudku, fotokopii návrhu zadavatele ze dne 12. 5. 2008 na provedení důkazu odborným vyjádřením Strojírenského zkušebního ústavu, s. p., a fotokopii odborného vyjádření Strojírenského zkušebního ústavu, s. p., k použití norem EN 954-1 a EN 61508 účastníkům řízení, a usnesením č.j. S564/2005/VZ-14795/2008/520/DŘ ze dne 21. 7. 2008 stanovil lhůtu do 4. 8. 2008, ve které se účastníci řízení mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Dne 30. 7. 2008 bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele ke znaleckému posudku. Podle názoru zadavatele znalecký posudek bez pochyb prokazuje, že zadavatel postupoval při zadávání veřejné zakázky, jakož i při hodnocení nabídek a výběru uchazeče v souladu se zákonem. Z tohoto důvodu zadavatel ve svém vyjádření navrhuje, aby Úřad správní řízení zastavil a uložil navrhovateli povinnost nahradit zadavateli náklady správního řízení.

Dne 31. 7. 2008 byla Úřadu doručena žádost navrhovatele o prodloužení lhůty k podání vyjádření k podkladům rozhodnutí a to do 4. 9. 2008. Úřad této žádosti vyhověl a usnesením č.j. S564/2005/VZ-15537/2008/520/DŘ ze dne 1. 8. 2008 prodloužil účastníkům řízení lhůtu k vyjádření do 4. 9. 2008.

  Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí bylo Úřadu doručeno faxem dne 4. 9. 2008 (písemné vyhotovení s přílohami bylo doručeno Úřadu dne 9. 9. 2008). K vyjádření bylo připojeno „Stanovisko k otázkám znalce - Strojírenský zkušební ústav, s. p.“, pod značkou IS-EG1-MAN/Ja/Ga ze dne 7. 8. 2008, vypracované TÜV SÜD Industrie Service Gmbh, pobočka Mannheim, Oddělení elektrotechniky a technického vybavení budov (dále jen „posudek TÜV“). Jako další příloha bylo k vyjádření navrhovatele přiloženo „Doplňující stanovisko ke znaleckému posudku znalce - Strojírenský zkušební ústav, s. p.“ pod značkou IS-EG1-MAN/Ja/Ga ze dne 1. 9. 2008, vypracované TÜV SÜD Industrie Service Gmbh, pobočka Mannheim, Oddělení elektrotechniky a technického vybavení budov. Obě stanoviska jsou předkládána v německém jazyce spolu s překladem do jazyka českého, který je opatřen tlumočnickou doložkou. Jako další příloha byl k vyjádření přiložen „výtah z předběžné normy prEN ISO 13849-1:2004 (D) v německém jazyce a překladu do jazyka českého bez tlumočnické doložky.

Navrhovatel ve svém vyjádření uvádí, že posudek TÜV (na rozdíl od posudku Strojírenského zkušebního ústavu, s. p.) podrobným způsobem vysvětluje vztah norem EN 954-1 a EN 61508, stejně jako osvětluje obsah certifikátu č. 2003-04-08/UNIKORN a obsah testů, na jejichž základě byl certifikát navrhovateli vydán. Ve vyjádření navrhovatele je uvedeno, že z posudku TÜV vyplývá, že norma EN 954-1 je v oblasti divadelní techniky použitelná pouze v oblasti bezpečného zastavení pohonů při spuštění pomocí externích hardwarových komponentů (spínač údržby, nouzový koncový spínač, ochrana blokování apod.).  Norma EN 61508 je základní bezpečnostní normou pro „Funkční bezpečnost bezpečnostních elektrických/elektronických/programovatelných elektronických systémů“. Dále je uvedeno, že norma EN 954-1 není pro komplexní elektroniku dostačující, když použití elektronických systémů pro bezpečnostní funkce jí není pokryto, neboť nemá definovaný vztah k bezpečnostním funkcím a samotnou normou EN 954-1 nemohou být zvláštnosti v divadelním provozu (např. pohyb osob pod vznášejícími se břemeny) pokryty. Pro bezpečnost celého systému jsou podle normy EN 61508 zahrnuty veškeré souběžně platné normy do posuzování bezpečnosti. Navrhovatel ve vyjádření dále uvádí, že normy EN 954-1 a EN 61508 se navzájem nevylučují a obě normy musí být při posuzování bezpečnosti posuzovány samostatně, ale v celkovém systému se doplňují a jsou také odpovídajícím způsobem zahrnuty do zkoušky. Certifikát č. 2003-04-08/UNIKORN obsahuje seznam souběžně platných norem právě proto, aby bylo zřejmé, že všechny tyto normy byly do posuzování zahrnuty, přičemž explicitní výrok k souběžně platným normám nebyl v certifikátu učiněn, protože v jednotlivých požadavcích jsou pojednány všechny rizikové faktory, minimalizace rizik a odpovídající požadavky na uvedení do provozu a údržby, které jsou požadovány i v normě EN 954-1. Posuzování bezpečnosti jednotlivých chyb s odpovídajícími prostředky redundance a rozpoznání chyb jsou v certifikátu popsány a odpovídají požadavkům normy EN 954-1. V rámci vystavení certifikátu č. 2003-04-08/UNIKORN byly požadavky podle normy EN 954-1 posuzovány podle kategorie 4 a splnění jednotlivých kritérií podle kategorie 4 bylo prokázáno a certifikát č. 2003-04-08/UNIKORN tak splnění bezpečnostních požadavků kategorie 4 podle EN 954-1 prokazuje. Navrhovatel ve svém vyjádření dále uvádí, že „závěr o provázanosti norem (ČSN) EN 954-1 a (ČSN) EN 61508 ostatně vyplývá i z Odborného vyjádření Strojírenského zkušebního ústavu, s. p., ze dne 30. dubna 2008 předloženého zadavatelem. Odborné vyjádření Strojírenského zkušebního ústavu, s. p., dále uvádí, že přístupy norem ČSN EN 954-1 a ČNS EN 61508b jsou nyní shrnuty v normě ČSN EN ISO 13849-1, platné od poloviny roku 2007. Navrhovatel z tohoto usuzuje, že souběžná aplikace obou norem byla optimální až do poloviny roku 2007, tedy i v době vyhlášení zadávacího řízení. Navrhovatel dále uvádí, že důkaz předložený samotným zadavatelem potvrzuje to, co navrhovatel tvrdil od samého začátku: že normy EN 954-1 a EN 61508 jsou normy související, přičemž norma EN 61508 představuje vyšší stupeň zabezpečení než Kategorie 4 podle EN 954-1. Z vyjádření zpracovatele posudku TÜV dále podle navrhovatele jednoznačně plyne, že certifikát č. 2003-04-08/UNIKORN splnění bezpečnostních požadavků kategorie 4 podle EN 954-1 prokazuje. Tvrdí-li znalecký posudek Státního zkušebního ústavu, s. p., opak, je třeba podle názoru navrhovatele vycházet ze stanoviska TÜV, který předmětný certifikát zpracovával a posuzování prováděl. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem, navrhovatel navrhuje, aby Úřad rozhodl, že zadavatel porušil zákon o veřejných zakázkách tím, že vyřadil navrhovatele ze zadávacího řízení z důvodu nesplnění zadávacích podmínek, ačkoliv navrhovatel zadávací podmínky splňoval.

  Úřad na základě vrácení věci k novému projednání ve správním řízení opětovně přezkoumal dokumentaci zadavatele, návrhy a vyjádření účastníků řízení. Úřad posoudil případ v souladu se závěrem rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 4. 10. 2006 č.j.: 62 Ca 17/2006-116,  a vázán právním názorem uvedeným v rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 5. 3. 2008 č.j.: R207/2007/03-05150/2008/310-KK rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

  Krajský soud v Brně v rozhodnutí č.j.: 62 Ca 17/2006-116, stejně tak předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže v rozhodnutí č.j.: R207/2007/03-05150/2008/310-KK upozorňují na to, že dosud nebyla vypořádána otázka, zda navrhovatelem předložený Certifikát o shodě pro systém E/E/PE podle EN 61508 (díl 1 – 7) č. 2003-04-08/UNICORN, který primárně (jak vyplývá z části „výsledek kontroly“) osvědčuje splnění požadavku bezpečnostní integrity – úroveň 3 podle EN 61508, zároveň také osvědčuje i splnění normy EN 954-1, kterážto norma je v citovaném certifikátu uvedena v rámci „souběžně platných regulativů“. Požadavek, aby uchazeč doložil certifikát vystavený oprávněnou inspekční organizací potvrzující, že nabízený systém splňuje požadavek bezpečnosti a integrity úrovně 3 podle normy EN 61508 a současně, aby uchazeč předložil certifikát vystavený autorizovanou zkušebnou potvrzující, že nabízený systém řízení splňuje požadavky na bezpečnost kategorie 4 dle normy EN 954-1, byl uveden v bodu 9.4 písm. c) textové části zadávací dokumentace. Přesto, že se v této části zadávací dokumentace požaduje předložení dvou samostatných certifikátů prokazujících splnění dvou samostatných norem, navrhovatel předložil pouze jeden certifikát č. 2003-04-08/UNICORN. Krajský soud v Brně v rozhodnutí č.j.: 62 Ca 17/2006-116 uvedl, že ke splnění požadavků zadávací dokumentace je třeba přistupovat nikoliv pouze z pohledu formálního, ale rovněž materiálního. Pokud tedy, i přes požadavky předložení dvou certifikátů, je uchazečem předložen certifikát jeden, je třeba ze strany zadavatele posuzovat, zda tento jeden certifikát zahrnuje v sobě splnění obou požadavků zadávací dokumentace.

K navrhovatelem předloženému certifikátu č. 2003-04-08/UNICORN, je tedy nutné přistupovat jednak z pohledu materiálního, tj. zda při jeho vystavení bylo posuzováno jak splnění požadavků bezpečnosti a integrity úrovně 3 podle normy EN 61508, tak splnění požadavku bezpečnosti kategorie 4 dle normy EN 954-1, tak také z pohledu formálního, tj. zda certifikát č. 2003-04-08/UNICORN prokazuje splnění výše uvedeným norem na požadované úrovni.

Certifikát č. 2003-04-08/UNICORN v části „Výsledek kontroly“ uvádí, že „bezpečnostní konfigurace systému ovládání scény „UNICORN“ splňuje požadavky bezpečnostní integrity – úroveň 3 podle EN 61508“. K posouzení toho, zda certifikát prokazuje rovněž splnění požadavků na bezpečnost kategorie 4 dle normy EN 954-1, bylo nutné objasnit vzájemný vztah obou předmětných norem.

Ke vztahu normy EN 954-1 a normy EN 61508 uvádí znalecký posudek Strojírenského zkušebního ústavu, s. p., následující: „EN 954-1 byla zrušena k 1. 7. 2007 a nahrazena normou EN ISO 13 849-1, účinnost od 1. 7. 2007. EN 954-1 nesouvisí s normou EN 61508. Jsou to dvě na sobě nezávislé normy, které stanovují různé požadavky. EN 61508 má celkem 7 částí, které spolu souvisí a musí být vždy uváděna společně, protože EN 61508 samostatně neexistuje.“  Posudek TÜV ke vztahu normy EN 954-1 a normy EN 61508 uvádí, že obě normy se vzájemně nevylučují a musí být při posuzování bezpečnosti posuzovány v příslušné oblasti použití samostatně. Dále je uvedeno, obě normy se v celkovém systému doplňují. Posudek TÜV dále uvádí, že žádná z norem nenahrazuje druhou, jsou svými odpovídajícími oblastmi použití na sobě nezávislé. Stanovisko Českého normalizačního institutu uvádí ke vztahu norem následující: „Vzhledem k tomu, že v ČSN EN 61508-1 až 7 není výše uvedená ČSN EN 954-1 citována (a obráceně by to vzhledem k datu vydání ani nebylo možné), lze předpokládat, že zmiňované normy byly tvořeny nezávisle na sobě (různými organizacemi – EM 954-1 Evropským výborem pro normalizaci a EN 61508-1 až 7 Evropským výborem pro normalizaci v elektrotechnice), a tedy ČSN EN 954-1 není starší verzí ČSN EN 61508-1 až 7.“ Ze znaleckého posudku, z posudku TÜV ani ze stanoviska Českého normalizačního institutu tedy nelze dovodit závěr, že splnění požadavků normy EN 61508 znamená automaticky rovněž splnění požadavků normy EN 954-1. Tyto posudky se naopak shodují v závěru, že obě normy jsou na sobě nezávislé.

K posouzení certifikátu č. 2003-04-08/UNICORN z pohledu materiálního je třeba zkoumat, zda při certifikaci předmětného řídícího systému bylo zjišťováno jak splnění požadavku bezpečnosti a integrity úrovně 3 podle normy EN 61508, tak splnění požadavků na bezpečnost kategorie 4 dle normy EN 954-1. Zda tedy předmětný řídící systém splňuje požadavky obou výše uvedených norem v míře požadované zadavatelem v zadávací dokumentaci. Z posudku TÜV vyplývá, že „při certifikaci uvedeného řídícího systému byly do bezpečnostních prohlídek zahrnuty všechny relevantní souběžně platné normy, zejména norma EN 954-1. V oblasti „bezpečnostně technických požadavků pro strojní zařízení“ byly použity zejména požadavky normy EN 954-1, neboť bezpečná odstávka pohonu v jevištním provozu představuje jeden z nejdůležitějších bezpečnostních požadavků.“ Z posudku TÜV lze tedy dovodit, že řídící systém splňuje požadavky bezpečnosti a integrity úrovně 3 podle normy EN 61508, a také splňuje požadavky na bezpečnost kategorie 4 dle normy EN 954-1.

Z hlediska formálního, s odkazem na výše doložený vztah normy EN 61508 a normy EN 954-1, ovšem nelze z obsahu certifikátu č. 2003-04-08/UNICORN dovodit splnění obou norem. Skutečnost, že řídící systém odpovídá požadavkům bezpečnosti obou norem vyplývá až z následně doložených dokumentů navrhovatele (Potvrzení o shodě E/E/PE systému podle normy EN 954-1 č. 2006-01-03/UNICORN ze dne 1. 3. 2006, Posudek TÜV). Splnění požadavků bezpečnosti na úrovni 4 podle normy EN 954-1 nevyplývá ani z Technické zprávy č. 2003-08-23/CAT ze dne 23. 8. 2002, která byla součástí nabídky navrhovatele. Technická zpráva č. 2003-08-23/CAT ze dne 23. 8. 2002 uvádí, že bezdrátový pult „CAT 100R“ – ve spojení s ovládáním scény „AXIO“ – splňuje požadavky, kromě jiných, také normy EN 954-1/03.97 (Znalecký posudek uvádí, že norma EN 954-1/03.97 je shodná s normou EN 954-1. Údaj za lomítkem „03.97“ vyjadřuje pouze účinnost normy, březen 1997.)  a uvádí, že bezdrátový pult je při integraci do systému ovládání AXIO vhodný pro využití až do třídy náročnosti 5. Technická zpráva č. 2003-08-23/CAT tedy hovoří o splnění požadavků normy EN 954-1 navrhovatelem nabízeným systémem, ale „zkušební nález“ této technické zprávy nehovoří o „kategorii 4“, ale o „třídě náročnosti 5“. Znalecký posudek uvádí, že „termín „třída náročnosti 5“ uvedený ve zkušebním nálezu Technické zprávy č. 2003-08-23/CAT ze dne 23. 8. 2002 není ve zprávě nikde normativně definován, a proto nelze objektivně odpovědět zda představuje splnění požadované „bezpečnostní kategorie“ na úrovni 4 podle normy EN 954-1.“ Stejně tak v posudku TÜV předloženém navrhovatelem je k této věci uvedeno “Při hledání „třídy náročnosti 5“ v dokumentu certifikace jsem byl neúspěšný. Pokud tento výraz skutečně existuje, vztahuje se k „třídě požadavků 5“ z již neplatné normy DIN V VDE 19250, resp. DIN V VDE 0801.“ Lze tedy konstatovat, že i přesto, že v technické zprávě č. 2003-08-23/CAT ze dne 23. 8. 2002 je výslovně uvedeno, že bezdrátový pult CAT 100R spolu s ovládáním scény AXIO splňuje požadavky normy EN 954-1, nelze z této technické zprávy dovodit splnění požadavku bezpečnostní kategorie na úrovni 4 podle normy EN 954-1.

Výše uvedený závět, tj., že z certifikátu č. 2003-04-08/UNICORN nelze dovodit splnění bezpečnostní úrovně obou požadovaných norem, potvrzuje rovněž znalecký posudek Strojírenského zkušebního ústavu, s. p. Znalecký posudek uvádí, že „certifikát č. 2003-04-08/UNIKORN o shodě podle EN 61508 díl 1-7, prokazuje splnění požadavku „bezpečnostní integrity“ na úrovni 3. Neosvědčuje zároveň i splnění „bezpečnostní kategorie“ na úrovni 4 podle normy EN 954-1.“ Znalecký posudek dále uvádí, že „certifikát prokazující shodu s normou EN 61508 neprokazuje zároveň shodu s normou EN 954-1, když je v něm uvedena v odstavci nadepsaném „souběžně platné regulativy“ protože je to údaj, který zde má informační charakter, nikoliv který potvrzuje shodu s těmito regulativy. Potvrzení shody s těmito regulativy by muselo být uvedeno v části „Výsledek kontroly“.“

Zákon v době zadání předmětné veřejné zakázky, neumožňoval zadavateli požadovat další doplňující informace či doklady prokazující splnění kvalifikace. Ustanovení § 39 odst. 2 zákona stanoví, že uchazeči, kteří nesplnili kvalifikaci, musí být z otevřeného řízení zadavatelem vyloučeni.

Zadavatel při posuzování nabídky vycházel pouze z dokladů obsažených v nabídce, tj. z certifikátu č. 2003-04-08/UNICORN a z Technické zprávy č. 2003-08-23/CAT. S odkazem na výše uvedené ani z jednoho z těchto dokumentů jednoznačně nevyplývá, že nabízený systém řízení splňuje požadavky na bezpečnost kategorie 4 podle normy EN 954-1, jak bylo zadavatelem  v zadávací dokumentaci požadováno. Navrhovatel tedy nesplnil požadavek prokázání technické kvalifikace uvedený pod bodem 9. 4. „Prokázání technické způsobilosti“

písmeno c) bod druhý zadávací dokumentace.

Pokud tedy zadavatel vyloučil navrhovatele z důvodu nedoložení požadovaného certifikátu, splnil povinnost podle ustanovení § 39 odst. 2 zákona.

  Na základě výše uvedených skutečností Úřad podle § 101 odst. 5 zákona rozhodl o zastavení správního řízení.

Závěrem Úřad poznamenává, že podle § 158 odst. 1 a 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, se zadávání veřejných zakázek, veřejné soutěže o návrh, řízení o přezkoumání úkonů zadavatele Úřadem a řízení o uložení sankce zahájené přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona dokončí podle dosavadních právních předpisů. Obdobně se postupuje i v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele a v řízení o uložení sankce, která byla zahájena po nabytí účinnosti tohoto zákona a která na zadávání veřejných zakázek nebo veřejnou soutěž o návrh podle odstavce 1 navazují.

Poučení:

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl úřad zaslat jeden stejnopis.

Mgr. Pavel Herman

ředitel sekce veřejných zakázek

Obdrží:

JUDr. Petr Topinka, advokát, Advokátní kancelář Hruška, Klouček, Sládek, Topinka & Džmuráňová, Národní 11, 110 00 Praha 1

Mgr. Ing. Daniel Zejda, advokát, advokátní kancelář Havel & Holásek, v. o. s., Týn 1049/3, 110 00 Praha 1

GRADIOR GROUP, a. s., Křižíkova 68, 660 90 Brno

Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce