číslo jednací: 2R058/06

Č. j.: 2R058/06 - Hr V Brně dne 16. června 2006

Ve správním řízení o rozkladu podaném dne 18.5.2006 společnostmi PATRIOT, spol. s r. o., IČ 15546501, se sídlem Hybešova 437/46, 602 00 Brno, zast. jednatelem Petrem Obermajerem, a BUSE s. r. o., IČ 46972552, se sídlem Masarykova 9, 678 01 Blansko, zast. jednatelem Ing. Jiřím Burdou, takto členy sdružení "Preference MHD Olomouc 2006", právně zast. na základě plné moci ze dne 17.5.2006 advokátem JUDr. Tomášem Fuchsem, se sídlem AK Panská 2/4, 602 00 Brno, proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 21.4.2006 č. j. S70/2006/DO-7439/2006520-KV, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele - statutárního města Olomouc, IČ 00299308, zast. primátorem Ing. Martinem Tesaříkem, se sídlem Horní náměstí 583, 779 11 Olomouc, učiněných při zadání veřejné zakázky "Systém preference MHD a informační systém MHD" formou otevřeného řízení podle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jehož oznámení bylo uveřejněno na centrální adrese dne 16.11.2005 pod ev. č. 50014677 a téhož dne rovněž v Úředním věstníku Evropské unie, jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., na základě návrhu rozkladové komise, ustavené podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. S70/2006/DO-7439/2006/520-KV ze dne 21.4.2006

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

O d ů v o d n ě n í

I. Zadávací řízení a řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Statutární město Olomouc, IČ 00299308, zast. primátorem Ing. Martinem Tesaříkem, se sídlem Horní náměstí 583, 779 11 Olomouc (dále jen "zadavatel"), uveřejnil dne 16.11.2005 na centrální adrese pod ev. č. 50014677 a téhož dne rovněž v Úředním věstníku Evropské unie oznámení zadání veřejné zakázky "Systém preference MHD a informační systém MHD" formou otevřeného řízení podle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "zákon"). Ve lhůtě pro podání nabídek obdržel zadavatel celkem pět nabídek a po provedeném posouzení a hodnocení nabídek rozhodl dne 7.2.2006 o přidělení veřejné zakázky uchazeči ELTODO dopravní systémy s. r. o., IČ 5755811, se sídlem Novodvorská 1010/14, 142 01 Praha, zast. jednateli Ing. Liborem Hájkem a Ing. Františkem Luskem (dále jen "ELTODO"). Proti uvedenému rozhodnutí podala námitky a následně návrh k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "Úřad") společnost PATRIOT, spol. s r .o., IČ 15546501, se sídlem Hybešova 437/46, 602 00 Brno, zast. jednatelem Petrem Obermajerem, ve správním řízení právně zast. na základě plné moci ze dne 17.5.2006 advokátem JUDr. Tomášem Fuchsem, se sídlem AK Panská 2/4, 602 00 Brno, která podala v předmětné veřejné zakázce společnou nabídku se společností BUSE s. r. o., IČ 46972552, se sídlem Masarykova 9, 678 01 Blansko, zast. jednatelem Ing. Jiřím Burdou, se kterou na základě smlouvy ze dne 6.1.2006 založila sdružení "Preference MHD Olomouc 2006" podle § 829 a násl. zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů a je na základě uvedené smlouvy oprávněna jednat jménem sdružení (dále jen "navrhovatel"). Úřad obdržel předmětný návrh dne 6.3.2006 a tímto dnem bylo zahájeno správní řízení, ve kterém Úřad jako účastníky správního řízení označil zadavatele, navrhovatele a uchazeče ELTODO.

2. Rozhodnutím č. j. VZ/S70/2006/DO-5900/2006/520-KV ze dne 17.3.2006 uložil Úřad zadavateli jako předběžné opatření zákaz uzavřít smlouvu v šetřeném zadávacím řízení, a to až do doby nabytí právní moci rozhodnutí, kterým bude dotčené správní řízení ukončeno.

Napadené rozhodnutí Úřadu

3. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 21.4.2006 rozhodnutí č. j. S70/2006/DO-7439/2006/520-KV, kterým v postupu zadavatele konstatoval porušení ustanovení § 30 odst. 2 písm. c) zákona, když zadavatel nevymezil doklady k prokázání kvalifikace v souladu s předmětem veřejné zakázky, avšak současně Úřad konstatoval, že tento úkon zadavatele neovlivnil stanovení pořadí úspěšnosti nabídek.

4. V odůvodnění svého rozhodnutí Úřad uvádí, že zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil, která konkrétní oprávnění k podnikání mají uchazeči v nabídkách předložit. Jelikož však součástí předmětu veřejné zakázky bylo i vypracování projektové dokumentace skutečného provedení díla včetně geodetického zaměření, je k realizaci veřejné zakázky zapotřebí i oprávnění k podnikání pro "výkon zeměměřičské činnosti", které však zadavatel neuvedl v čl. 12.2. "Rozsah dokladů" textové části zadávací dokumentace mezi výčtem oprávnění k podnikání pro živnosti nezbytných k provedení veřejné zakázky. Úřad dovozuje, že z uvedeného důvodu uchazeči nemuseli považovat vypracování projektové dokumentace skutečného provedení díla včetně geodetického zaměření za součást předmětu plnění veřejné zakázky. Uchazeči však i na základě takto vypracované zadávací dokumentace předložili vzájemně srovnatelné nabídky, a proto Úřad s přihlédnutím i k dalším okolnostem zadání veřejné zakázky konstatoval, že nedošlo k ovlivnění stanovení pořadí úspěšnosti nabídek tím, že někteří uchazeči v nabídce nedoložili oprávnění k podnikání pro "výkon zeměměřičské činnosti" a zadavatel je nevyloučil ze zadávacího řízení.

II. Námitky rozkladu

5. Proti uvedenému rozhodnutí Úřadu podal navrhovatel dne 18.5.2006 rozklad, kterým se domáhá, aby Úřad zrušil rozhodnutí zadavatele o přidělení veřejné zakázky z toho důvodu, že vybraný uchazeč nepředložil oprávnění provést celý rozsah veřejné zakázky, konkrétně geodetické práce a že měl být z tohoto důvodu vyloučen. Navrhovatel nesouhlasí se závěrem napadeného rozhodnutí, že výše uvedený úkon zadavatele neovlivnil stanovení pořadí úspěšnosti nabídek a uvádí, že kritériem pro uložení opatření k nápravě podle § 101 odst. 1 zákona je rovněž to, zda úkon zadavatele pořadí úspěšnosti nabídek ovlivnit mohl. Hodnocení takové skutečnosti však v napadeném rozhodnutí dle názoru zadavatele chybí, přičemž současně navrhovatel označuje za chybnou úvahu Úřadu, že nebýt pochybení zadavatele, uchazeči by do nabídek doložili oprávnění k podnikání pro výkon zeměměřičské činnosti, příp. by podali společnou nabídku s dodavatelem, který má uvedené oprávnění k podnikání. Dle názoru navrhovatele totiž vybraný uchazeč ELTODO předmětné živnostenské oprávnění nemá a ani sdružení není totéž co jediná obchodní společnost, neboť pak by vybraný uchazeč nebyl identický se subjektem, jemuž byla veřejná zakázka přidělena. Navrhovatel prohlašuje, že zadavatel svým pochybením pořadí úspěšnosti nabídek nejen ovlivnit mohl, ale přímo ovlivnil a domáhá se rozhodnutí této otázky, významné mimo jiné i pro vrácení kauce podle § 98 odst. 2 písm. b) zákona.

6. Napadené rozhodnutí dle názoru navrhovatele vychází z dodatečně upraveného předmětu veřejné zakázky, tedy z dopisu zadavatele ze dne 12.4.2006, podle kterého vypracování geometrických plánů vlastně není předmětem veřejné zakázky. S takovým dodatečným upravováním obchodním podmínek navrhovatel nesouhlasí a za určující stále považuje text smlouvy, která v čl. VI. bodě 4 uvádí, že nabídková cena musí mimo jiné zahrnovat též náklady na geometrické plány. Součástí plnění veřejné zakázky tak mají být rovněž geometrické plány a k takovému plnění je třeba prokázat veškerá oprávnění.

7. Navrhovatel je i nadále přesvědčen, že pochybení zadavatele mohlo ovlivnit stanovení pořadí úspěšnosti nabídek, neboť mohlo mít vliv na počet a složení uchazečů, když někteří uchazeči by nemuseli považovat za vhodné vytvořit sdružení, a nebo by vhodného účastníka sdružení nenalezli a veřejné zakázky by se vůbec nezúčastnili. Navrhovatel, který dle svého přesvědčení věnoval přípravě nabídky největší péči a vytvořil k jejímu kvalitnímu splnění sdružení, se proto cítí postupem zadavatele diskriminován. Současně uvádí, že zadavatel si mohl svou chybu uvědomit nejpozději od doručení nabídek uchazečů a mohl veřejnou zakázku zrušit podle § 68 odst. 2 zákona, případně uchazeče ELTODO vyloučit podle § 59 odst. 5 zákona. Dodatečné zdůvodňování postupu zadavatele odkazem na zanedbatelnou cenu této části veřejné zakázky pak navrhovatel rovněž odmítá, stejně jako tvrzení, že zhotovitel předmětu plnění veřejné zakázky "vlastně příliš odborné geodetické činnosti nepotřebuje". Z uvedené argumentace lze dle názoru navrhovatele učinit závěr, že úkony a chování zadavatele byly diskriminační povahy, a to nejen mohlo ovlivnit stanovení pořadí úspěšnosti nabídek, ale také je ovlivnilo.

8. V závěru svého rozkladu navrhovatel požaduje, aby napadené rozhodnutí bylo zrušeno, a nebo změněno tak, že se rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky ruší a zadavateli se ukládá provést nový výběr ekonomicky nejvýhodnější nabídky.

III. Řízení o rozkladu

9. K podanému rozkladu se vyjádřil dne 26.5.2006 zadavatel, který se ztotožňuje s právní úvahou a závěry napadeného rozhodnutí s tím, že pro plnění veřejné zakázky není požadována zeměměřičská činnost ve smyslu zákona č. 200/1994 Sb., jejímž výsledkem jsou činnosti uvedené v § 3 odst. 1 zákona a jejichž provedení vyžaduje odbornou způsobilost podle § 3 odst. 3 zákona. Proto zde nebylo na místě vyžadovat po uchazečích živnostenské oprávnění navazující na tento zákon.

10. K podanému rozkladu se dne 29.5.2006 vyjádřil rovněž uchazeč ELTODO a nesdílí názor Úřadu, že zadavatel nesplnil svou povinnost dle § 30 odst. 3 zákona. Podle názoru uchazeče ELTODO zadavatel doklady k prokázání kvalifikace vymezil vzhledem k předmětu veřejné zakázky dostatečně, postup zadavatele i všechny jeho úkony jsou proto legální a je tedy irelevantní zkoumat, zda "chybný úkon" zadavatele ovlivnil nebo mohl ovlivnit pořadí úspěšnosti nabídek, neboť zadavatel chybný úkon neučinil. I kdyby však uchazeč ELTODO připustil, že zadavatel měl po uchazečích požadovat doložení předmětného oprávnění k podnikání, pak by tento požadavek splnil vytvořením sdružení s firmou MERIT GROUP a. s., Olomouc. V této souvislosti uchazeč ELTODO podotýká, že záměr spolupracovat s uvedenou firmou na provedení zeměměřičských činností deklaroval již ve své nabídce a doložil i příslušná živnostenská oprávnění této společnosti. Vzhledem k tomu, že vznik sdružení by neměl žádný dopad na nabídkovou cenu, pouze by se na prvním místě umístil nikoliv sám uchazeč, ale sdružení, ve kterém by společnost MERIT GROUP a. s., Olomouc měla zcela bagatelní podíl, nepovažuje uchazeč ELTODO tvrzené pochybení zadavatele za způsobilé jakkoliv ovlivnit stanovení pořadí úspěšnosti nabídek. Proto navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí potvrdil a podaný rozklad zamítl.

11. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu zvláštní komisí a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem napadené rozhodnutí přezkoumal v celém rozsahu a s přihlédnutím k doporučení této komise dospěl k následujícímu závěru.

12. Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. S70/2006/DO-7439/2006/520-KV ze dne 21.4.2006 konstatoval v postupu zadavatele nesplnění povinnosti stanovené zákonem, které však nemělo vliv na stanovení pořadí úspěšnosti nabídek, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Rovněž s argumentací napadeného rozhodnutí jsem se v plné míře ztotožnil.

IV. K námitkám rozkladu

13. Navrhovatel ve svém rozkladu především zastává názor, že Úřadem konstatované nesplnění zákonné povinnosti na straně zadavatele mělo, či minimálně mohlo mít vliv na stanovení pořadí úspěšnosti nabídek. Pokud by zadavatel požadoval prokázání oprávnění k podnikání pro "výkon zeměměřičské činnosti", pak by dle názoru navrhovatele vybraný uchazeč ELTODO, který tímto oprávněním nedisponuje, nemusel podat nabídku, a nebo by byl nucen utvořit sdružení, čímž by osoba vybraného uchazeče byla odlišná od skutečně vybraného uchazeče o veřejnou zakázku. Postupem zadavatele se navrhovatel cítí diskriminován, neboť on předmětné oprávnění k podnikání předložil.

14. K výše uvedenému konstatuji, že by bylo zjevným diskriminačním chováním, pokud by zadavatel vyloučil některého z uchazečů o veřejnou zakázku pro nepředložení dokladů (např. předmětných oprávnění k podnikání), které však v zadání veřejné zakázky nebyly výslovně požadovány. Takový diskriminační úkon zadavatele by zjevně měl či mohl mít vliv na stanovení pořadí úspěšnosti nabídek a byl by tedy důvodem pro postup podle § 101 odst. 1 zákona. Navrhovatel však dovozuje diskriminaci své osoby z toho, že oproti jiným uchazečům předložil ve své nabídce doklad, který sice korespondoval s charakterem předmětu plnění veřejné zakázky, avšak nebyl zadavatelem v zadávací dokumentaci požadován. S názorem navrhovatele nelze souhlasit. Pochybením zadavatele nemohlo dojít k neoprávněnému zúžení okruhu potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku, a tedy k diskriminaci některého z těchto uchazečů, ale naopak; o veřejnou zakázku se tak mohl ucházet širší okruh uchazečů a bylo by předmětem dalších úkonů zadavatele posoudit, zda tyto jiné subjekty splňují kvalifikační a další předpoklady na plnění veřejné zakázky. Nelze spatřovat diskriminaci navrhovatele v tom, že ostatní uchazeči o veřejnou zakázku "nesplnili povinnost", která však jejich povinností nebyla, neboť jim ji zadavatel neuložil, a pouze navrhovatel nad rámec zadávací dokumentace (a tedy na rámec své povinnosti) tuto "povinnost" splnil. Předložení příslušného oprávnění k podnikání navrhovatelem tak bylo právně irelevantní, neboť tím navrhovatel činil něco, co nemusel, co mu nebylo uloženo, tedy to činil o své svobodné vůli a nemůže z tohoto úkonu jakkoliv dovozovat diskriminaci vůči své osobě.

15. Navrhovatel se dále v souvislosti s výše uvedeným dopouští úvah o tom, jak by se v případě jiné formulace zadání veřejné zakázky zachoval uchazeč ELTODO. Takovou spekulativní argumentaci není možno považovat za relevantní pro posouzení daného případu, a lze proto pouze odkázat na nabídku vybraného uchazeče ELTODO, která v kalkulaci nabídkové ceny v sobě zahrnuje rovněž cenu za zpracování dokumentace skutečného provedení díla a za provedení geodetického zaměření skutečného provedení díla. Není tedy na místě dovozovat, že pokud by zadavatel oproti skutečnému stavu požadoval v zadávací dokumentaci rovněž doložení oprávnění k podnikání pro "výkon geodetické činnosti", pak by tento požadavek nebyl uchazeč ELTODO schopen splnit, a nebo pouze za cenu vyšších nákladů, které by se promítly do jeho nabídkové ceny. S přihlédnutím k tomu, že uchazeč ELTODO má předmětné geodetické činnosti zajištěny subdodavatelsky a je tedy schopen je poskytnout (a to včetně příslušného oprávnění k podnikání od svého subdodavatele), a dále s přihlédnutím k tomu, že předložil nejnižší nabídkovou cenu (zahrnující rovněž předmětné práce) a byl v prvním kritériu hodnocení "celková nabídková cena včetně DPH" i v druhém kritériu hodnocení "termín plnění" hodnocen nejlépe ze všech předložených nabídek maximálním počtem bodů, lze mít za prokázané, že nesplnění povinnosti dle § 30 odst. 2 písm. c) zákona zadavatelem nemohlo mít a ani nemělo vliv na stanovení pořadí úspěšnosti jednotlivých nabídek, respektive na přidělení veřejné zakázky uchazeči ELTODO, jakožto uchazeči, který podal nejvýhodnější nabídku. Argumentace zadavatele je proto v tomto bodě bezpředmětná.

16. Vzhledem k výše uvedenému pak rovněž nelze souhlasit s tvrzením navrhovatele, že se zadavatel dozvěděl o svém pochybení nejpozději při otevírání obálek a měl tedy přistoupit ke zrušení zadávacího řízení, a nebo k vyloučení uchazeče ELTODO. Oprávnění k výkonu zeměměřičských činností nebylo uvedeno mezi oprávněními, která mají být předložena v nabídce, a zadavatel tedy nebyl oprávněn vyloučit ze zadávacího řízení ty uchazeče, kteří předložili pouze ta oprávnění, která požadoval v rámci zadávací dokumentace. Rozhodnutí o zrušení zadání veřejné zakázky podle § 68 odst. 2 zákona je plně v kompetenci zadavatele, jestliže si toto vyhradil v oznámení zadávacího řízení, a nelze proto dovozovat jeho povinnost zvolit tento postup. Ve správním řízení navíc bylo ověřeno, že ke zrušení zadání veřejné zakázky nebyl důvod. Proto i tato argumentace rozkladu je bezpředmětná.

16. Pro úplnost pak dále uvádím k tvrzení navrhovatele, že zadavatel se dopisem ze dne 12.4.2006 dopustil dodatečné úpravy předmětu plnění veřejné zakázky, že zadavatel tímto dopisem neměnil obsah zadávací dokumentace, ale pouze pro účely správního řízení blíže charakterizoval přesnou povahu jím požadovaných prací, přičemž tato charakteristika byla uchazečům zřejmá přímo ze zadávací dokumentace. Z vyjádření zadavatele je zřejmé (a navrhovatel tuto skutečnost nerozporuje), že zadavatel nebyl povinen požadovat po uchazečích splnění odborné způsobilosti ve smyslu podle § 30 odst. 2 písm. d) zákona. V dalším k této otázce odkazuji na odůvodnění rozhodnutí Úřadu, které se jí vyčerpávajícím způsobem zabývá. Rovněž podotýkám, že uvedená skutečnost neměla vliv na meritorní posouzení podaného rozkladu, tedy na posouzení otázky, zda-li postup zadavatele měl nebo mohl mít vliv na stanovení pořadí úspěšnosti nabídek.

V. Závěr

17. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

18. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

P o u č e n í

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 správního řádu dále odvolat.

Ing. Martin Pecina, MBA

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1. Statutární město Olomouc, se sídlem Horní náměstí 583, 771 27 Olomouc,

2. PATRIOT, spol. s r. o., se sídlem Hybešova 437/46, 602 00 Brno,

3. BUSE s. r. o., se sídlem Masarykova 9, 678 01 Blansko,

4. ELTODO dopravní systémy s. r. o., se sídlem Novodvorská 1010/14, 142 01 Praha 4,

5. spis.

Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce