číslo jednací: 14370/2024/524
spisová značka: S0078/2024/VZ

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 26. 1. 2024 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Všeobecná zdravotní pojišťovna České republiky, IČO 41197518, se sídlem Orlická 2020/4, Vinohrady, 130 00 Praha 3,
• navrhovatel – DXC Technology Czech Republic s.r.o., IČO 05211131, se sídlem Pikrtova 1737/1a, Nusle, 140 00 Praha 4,

ve věci přezkoumání úkonů cit. zadavatele učiněných za účelem uzavření rámcové dohody „Uvolňování a rozvoj informačních systémů VZP ČR“ v jednacím řízení bez uveřejnění zahájeném dne 29. 9. 2021 odesláním výzvy k jednání ze dne 13. 9. 2021,

rozhodl takto:

Návrh navrhovatele – DXC Technology Czech Republic s.r.o., IČO 05211131, se sídlem Pikrtova 1737/1a, Nusle, 140 00 Praha 4 – ze dne 26. 1. 2024 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Všeobecná zdravotní pojišťovna České republiky, IČO 41197518, se sídlem Orlická 2020/4, Vinohrady, 130 00 Praha 3 – učiněných za účelem uzavření rámcové dohody „Uvolňování a rozvoj informačních systémů VZP ČR“ v jednacím řízení bez uveřejnění zahájeném dne 29. 9. 2021 odesláním výzvy k jednání ze dne 13. 9. 2021, se podle § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

 

Odůvodnění

I.               zadávací řízení

1.             Zadavatel – Všeobecná zdravotní pojišťovna České republiky, IČO 41197518, se sídlem Orlická 2020/4, Vinohrady, 130 00 Praha 3 (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), odesláním výzvy k jednání dne 29. 9. 2021 jednací řízení bez uveřejnění za účelem uzavření rámcové dohody „Uvolňování a rozvoj informačních systémů VZP ČR“ (dále jen „rámcová dohoda“ nebo „zadávací řízení“). Z výzvy k jednání ze dne 13. 9. 2021 (dále jen „výzva“) vyplývá, že zadavatel zahájil jednací řízení bez uveřejnění (dále jen „JŘBU“) s odkazem na § 63 odst. 3 písm. b) a c) zákona.

2.             Předmět zadávacího řízení vymezil zadavatel v bodu 3. „VYMEZENÍ PŘEDMĚTU VEŘEJNÉ ZAKÁZKY A ODŮVODNĚNÍ POUŽITÍ JEDNACÍHO ŘÍZENÍ BEZ UVEŘEJNĚNÍ“ výzvy následovně: „Předmětem veřejné zakázky je uzavření smlouvy, která umožní VZP ČR realizovat samostatná dílčí plnění dle jejich aktuálních požadavků a potřeb souvisejících s uvolněním a rozvojem informačního systému pro jiné dodavatele, včetně licenčního ,uvolnění´, tj. umožnění dalšího technologického rozvoje (rozvoje, vývoje, úprav) a poskytování technické podpory IS VZP ČR co nejširšímu okruhu dodavatelů.“

3.             Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že výzva byla zaslána pouze jednomu dodavateli, a to navrhovateli – DXC Technology Czech Republic s.r.o., IČO 05211131, se sídlem Pikrtova 1737/1a, Nusle, 140 00 Praha 4 (dále jen „navrhovatel“), se kterým zadavatel následně jednal.

4.             Zadavatel dne 21. 12. 2023 zrušil zadávací řízení rozhodnutím signovaným dne 20. 12. 2023 (dále jen „rozhodnutí o zrušení“) s odkazem na § 127 odst. 3 zákona. Rozhodnutí o zrušení bylo navrhovateli doručeno elektronicky dne 21. 12. 2023 dodáním do datové schránky.

5.             Proti rozhodnutí o zrušení podal navrhovatel dne 5. 1. 2024 námitky z téhož dne prostřednictvím datové schránky (dále jen „námitky“), kterými se domáhal zrušení rozhodnutí o zrušení, a to z důvodu, že rozhodnutí o zrušení bylo odůvodněno nejasně, nesrozumitelně a nepravdivě, čímž došlo k porušení zásady transparentnosti.

6.             Zadavatel dne 18. 1. 2024 námitky svým rozhodnutím z téhož dne odmítl (dále jen „rozhodnutí o námitkách“). Rozhodnutí o námitkách bylo navrhovateli doručeno téhož dne prostřednictvím datové schránky.

7.             Jelikož navrhovatel měl za to, že rozhodnutí o zrušení a potažmo rozhodnutí o námitkách nebylo učiněno v souladu se zákonem, podal dne 26. 1. 2024 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh“).

II.             Obsah návrhu

8.             Podaným návrhem se navrhovatel domáhá přezkoumání úkonu zadavatele spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení. Navrhovatel v úvodu návrhu shrnuje dosavadní průběh zadávacího řízení. Dle navrhovatele zadavatel porušil zákon, když rozhodl o zrušení zadávacího řízení, jelikož důvody pro zrušení jsou obecné, nepřezkoumatelné a neodpovídají skutečnosti, čímž se zadavatel měl dopustit porušení ustanovení § 127 odst. 3 a zásady transparentnosti.

9.             Navrhovatel namítá, že zadavatel jednoznačně nespecifikoval důvod zrušení zadávacího řízení a není zřejmé, zda zadavatel zadávací řízení zrušil na základě ustanovení § 127 odst. 3 nebo § 127 odst. 2 písm. d) zákona. K tomu uvádí, že sice v rozhodnutí o zrušení je na první straně uvedeno, že zadavatel rozhodl o zrušení v souladu s § 127 odst. 3 zákona, nicméně dále v textu je uvedeno, že se v průběhu zadávacího řízení vyskytly důvody zvláštního zřetele, včetně důvodů ekonomických, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v JŘBU pokračoval. Zadavatel tak cituje § 127 odst. 2 písm. d) zákona, ačkoliv toto ustanovení výslovně neuvádí.

10.         Podle názoru navrhovatele tak není zřejmé, zda má rozhodnutí naplňovat podmínky podle § 127 odst. 2 písm. d) nebo § 127 odst. 3, přičemž uvádí, že nejsou naplněny podmínky pro zrušení ani podle jednoho z uvedených ustanovení.

11.         K podmínkám ustanovení § 127 odst. 2 písm. d) zákona navrhovatel uvádí, že důvody jsou uvedeny zcela obecně a nekonkrétně a není ani vymezen okamžik, kdy měly důvody hodné zvláštního zřetele nastat, aby bylo možno posoudit, zda vznikly v průběhu zadávacího řízení.

12.         Ve vztahu k ustanovení § 127 odst. 3 zákona je navrhovatel toho názoru, že zadavatel v rozhodnutí o zrušení důvody nespecifikuje dostatečně konkrétně, navíc jsou obecně formulované a ani neodpovídají skutečnosti. Obsah rozhodnutí o zrušení se věnuje především hlavnímu účelu zadávacího řízení a záměru zadavatele. Pouze obecně je uvedeno, že došlo k zásadním změnám v rozsahu předmětné zakázky a že nabídka navrhovatele zásadně přesahuje očekávání zadavatele. Ačkoliv si je navrhovatel vědom toho, že zákon pro zrušení podle ustanovení § 127 odst. 3 nestanoví konkrétní podmínky zrušení, musí zadavatel uvést důvody pro zrušení, které jsou skutečné, nikoliv pouze zástupné.

13.         Na tomto místě návrhu navrhovatel krátce cituje ze soudních rozhodnutí a rozhodnutí Úřadu pasáže věnující se zrušení zadávacího řízení, a to z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 64/2009-109 ze dne 27. 1. 2010, rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0573/2022/VZ ze dne 6. 2. 2023 anebo rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 10 As 23/2021-56 ze dne 26. 1. 2023.

14.         Ačkoliv je JŘBU jedno z nejméně formálních druhů zadávacího řízení, stále se na jeho vedení musí aplikovat základní zásady vyjádřené v § 6 zákona, a to zejména zásada transparentnosti. V tomto konkrétním případě se má projevit tak, že zrušení zadávacího řízení budou odpovídat uvedené důvody. V této souvislosti navrhovatel obsáhle cituje z rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0132/2017/VZ-30108/2017/322/LKa ze dne 17. 10. 2017.

15.         Odkazováno je také na rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0653/2023/VZ ze dne 11. 1. 2024, ze kterého navrhovatel dovozuje, že nepravdivé údaje způsobují nezákonnost úkonů z důvodu nedostatku transparentnosti.

16.         V další části návrhu se navrhovatel vyjadřuje k jednotkovým cenám ve své nabídce  a předpokládané hodnotě veřejné zakázky.

17.         Navrhovatel cituje z rozhodnutí o zrušení, ve kterém je uvedeno, že předpokládaná hodnota za celou dobu plnění veřejné zakázky byla stanovena ve výši [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ] a finanční rozsah podle cenové nabídky navrhovatele činí zhruba trojnásobek oproti nákladům stanoveným zadavatelem před zahájením zadávacího řízení.

18.         Podle názoru navrhovatele měl zadavatel již před zahájením zadávacího řízení jasnou představu o tom, jaká výše nabídkové ceny bude pro něj přijatelná, ale tento údaj navrhovateli neposkytl ani na začátku, ani v průběhu zadávacího řízení. Navrhovatel dovozuje, že zadavatel tajil, že pracuje s určitou maximální cenou, čímž je značně omezen při vyjednávání rozsahu plnění nezbytného pro dosažení cíle rámcové dohody. Navrhovatel také poukazuje na interní dokument zadavatele „Podklad k VVZMR a VZ (dále jen ,VZ´)“ signovaný dne 21. 8. 2020 (dále jen „podklad k VZ“), který zadavatel vypracoval ještě před zahájením zadávacího řízení, o jehož existenci se navrhovatel dozvěděl teprve z rozhodnutí o námitkách.

19.         Výše popsaný postup zadavatele navrhovatel hodnotí jako naprosto netransparentní a dovozuje z něj, že zadavatel s navrhovatelem jednal, aniž by měl reálný úmysl uzavřít rámcovou dohodu. Navrhovatel zadavateli průběžně sděloval, jaké přibližné náklady bude zapotřebí pro plnění rámcové dohody vynaložit. Skutečnost, že tyto náklady překračují maximální cenu stanovenou zadavatelem na začátku řízení, však zadavatel v průběhu zadávacího řízení navrhovateli nesdělil.

20.         Po dvou letech jednání zadavatel vyzval navrhovatele, aby předložil cenovou nabídku, která byla upravena podle požadavků zadavatele. Cenová nabídka obsahovala kalkulační cenu za pracovní den (dále jen „MD“) obsahující cenu za čistý nákup práce a částku odpovídající nákladům na realizaci položek pro projekty v režimu FixTime FixPrice nad rámec čisté práce. Podle názoru navrhovatele se měl zadavatel v tento moment ohradit a sdělit, že očekával náklady do [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ] a nebude dále jednat, k čemuž však nedošlo. Z toho navrhovatel dovozuje, že zadavatel nejednal v dobré víře a postupoval hrubě netransparentně.

21.         Pokud má zadavatel představu o maximální ceně za plnění rámcové dohody, musí být tato podmínka stanovena ve výzvě nebo v záznamech o průběhu jednání s účastníky zadávacího řízení. Skutečnost, že zadavatel pracuje s určitou maximální cenou, se však navrhovatel dozvěděl až v rozhodnutí o zrušení.

22.         Ačkoliv si je navrhovatel vědom, že zadavatel není obecně povinen předpokládanou hodnotu uveřejňovat, zdůrazňuje, že v tomto případě se nejednalo o předpokládanou hodnotu, ale o maximální cenový limit, se kterým účastník zadávacího řízení musí být seznámen. Obecně je účelem neuveřejnění předpokládané hodnoty skutečnost, aby dodavatelé nebyli při podání svých nabídek předpokládanou hodnotou ovlivněni. V tomto případě však tento účel nemůže obstát, když se zadavatel už v průběhu jednání dozvěděl, že cenová nabídku bude překračovat údajnou předpokládanou hodnotu. V tomto jednání navrhovatel tak nespatřuje žádný smysl a pouze dokládá netransparentnost a neférovost postupu zadavatele.

23.         K předpokládané hodnotě navrhovatel dále uvádí, že z dostupných podkladů mu vyplynula úplně jiná předpokládaná hodnota, a to zhruba kolem 3 mld. Kč bez DPH. Tuto částku dovodil z obsahu výzvy, ve které bylo uvedeno, že předpokládaný počet pracovních dnů (MD) pro modernizaci a uvolnění je 100 000 MD a pro následnou podporu 37 500 MD, což je celkem 137 500 MD. K tomuto číslu se navrhovatel dopracoval součinem počtu MD za jeden rok podle přílohy č. 4 výzvy – Zpracování nabídkových cen (dále jen „příloha č. 4“) a délkou trvání smlouvy, která vyplývá z přílohy č. 1 výzvy – Obchodní podmínky (dále jen „příloha č. 1“ nebo „obchodní podmínky“) a která činí 10 let. K délce trvání navrhovatel dále odkazuje na výzvu, ve které se uvádí: „Trvání smlouvy a poskytování plnění na základě této smlouvy podle jednotlivých Objednávek/Dílčích smluv na tuto smlouvu navazujících se předpokládá v období 2021 – 2031.“

24.         Navrhovatel následně tento počet MD vynásobil cenou [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ], kterou zjistil ze smlouvy o poskytování podpory aplikačního software HP ze dne 30. 9. 2009 (dále jen „smlouva ASW“), která se týká aplikační podpory stávajícího informačního systému zadavatele, a výsledkem mu byla předpokládaná hodnota ve výši přibližně [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ]. K tomu navrhovatel dále uvádí, že i pokud by byla brána v úvahu skutečně fakturovaná cena ze smlouvy ASW (tj. [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ]), výsledkem je celková částka ve výši přibližně [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ]. K tomu navrhovatel doplňuje, že se jedná o cenu z roku 2016, navíc poníženou o slevu, která byla poskytnuta nad rámec smluvních povinností. V duchu těchto informací zadavatel nemůže očekávat, že mu bude po 7 letech nabídnuta cena v totožné výši. Navíc se jedná o smlouvu, ve které nedochází k předání práv, zatímco v tomto případě se jedná o odstranění vendor lock-in, tedy předání práv k systému.

25.         Podle názoru navrhovatele zadavatel uvedl navrhovatele v omyl ohledně skutečných očekávání, požadavků a předpokladů zadavatele, a to z důvodu nesouladu zadávacích podmínek a skutečných záměrů zadavatele. V důsledku toho navrhovatel marně vynaložil značné úsilí a zdroje na jednání a přípravu nabídek, které nemohly vést k naplnění očekávání zadavatele.

26.         Výše uvedené dovozuje ze skutečnosti, že zadavatel od začátku uvažoval o celkové ceně [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ] a době realizace 7 let, ale z obsahu výzvy vyplývá přibližná cena [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ] a desetileté trvání smlouvy.

27.         Navrhovatel vycházel z obsahu výzvy a průběžně reagoval na připomínky zadavatele. Po dvou letech jednání se však překvapivě dozvídá, že představy zadavatele jsou naprosto odlišné.

28.         Navrhovatel dále poukazuje na skutečnost, že předpoklady uvedené v interním dokumentu zadavatele podklad k VZ nebyly zahrnuty v zadávacích podmínkách, nebyly ani sděleny navrhovateli v průběhu jednání, a navrhovatel je tak nemohl zohlednit v průběhu zadávacího řízení.

29.         Ve vztahu k rozsahu rámcové dohody navrhovatel uvádí, že zadavatel měl předpokládat a podle názoru navrhovatele i předpokládal, že zadavatel nemá kompletní technické znalosti k tomu, aby mohl definitivně stanovit konečný rozsah prací. Současně měl předpokládat, a podle názoru navrhovatele také předpokládal, že se v průběhu jednání rozšíří rozsah potřebných prací. O tom svědčí také zvolený druh zadávacího řízení – JŘBU.

30.         Podle názoru navrhovatele zadavatel před zahájením zadávacího řízení stanovil maximální hranici hodnoty ceny a z té vycházel při rozhodnutí o zrušení. Ve skutečnosti však zadavatel nemohl uvažovat o tom, že by rozsah prací byl neměnný, a že by předpokládaná hodnota měla být hodnotou maximální.

31.         Navrhovatel také uvádí, jaké konkrétní práce jsou nezbytné a které je zapotřebí započítat do předpokládané hodnoty. Jde o 40 000 MD na rozvoj podle budoucí legislativy, o kterém již při jednání bylo uvedeno, že by měly být řešeny mimo toto řízení, položky související se souladem s legislativou, ale bez zahrnutí legislativních změn po datu vytvoření dokumentu, jako například DEPO I, DEPO II, NIS 2 a další důležité změny, převod aplikací na x86 infrastrukturu a všechny komponenty informačního systému, jak vyžadují závěry jednání.

32.         Pokud měl zadavatel v úmyslu dodržet přesně původně stanovený rozsah prací a rozšíření rozsahu a s tím související nárůst ceny považoval za nepřekonatelnou překážku uzavření rámcové dohody, měl zadavatel o tomto informovat navrhovatele ihned na začátku jednání. Vzhledem k tomu, že tak zadavatel neučinil, jedná se o závažný prvek nečitelnosti v jednání zadavatele a porušení zásady transparentnosti v zadávacím řízení, což v konečném důsledku vedlo k marnému čerpání kapacit a zdrojů navrhovatele po dobu dvou let na vytváření nabídek na plnění, které ve skutečnosti zadavatel dle svého nynějšího tvrzení neměl vůbec v úmyslu poptávat a kontrahovat.

33.         Navrhovatel je přesvědčen o tom, že zadavatel od počátku neměl cenové limity a rozsah plnění stanoven nijak kategoricky. Dodržení předpokládané hodnoty jako maximální hodnoty nemělo být pravým důvodem pro ukončení zadávacího řízení, ale takto se to zadavatel rozhodl prezentovat až při vyhotovení rozhodnutí o zrušení. Jinak totiž není možné vysvětlit, proč by zadavatel tyto informace během dvou let jednání navrhovateli nesdělil. Navrhovatel tedy považuje uváděné důvody pro zrušení zadávacího řízení jako zástupné, nepravdivé a v rozporu se zásadou transparentnosti.

34.         Navrhovatel se také ohrazuje proti tvrzení, podle kterého měly být do obchodních podmínek zapracovávány návrhy a požadavky navrhovatele na rozšíření plnění. Navrhovatel nenutil zadavatele tyto úpravy přijímat, a pokud je přijal, tak s nimi musel souhlasit. Jako odborník na trhu je navrhovatel povinen upozornit na možná vhodnější řešení, což i učinil. Zadavatel se však mohl proti těmto změnám ohradit a odmítnout je nebo sdělit, že s ohledem na finanční limit je není možné přijmout, což však neučinil.

35.         K uvedené situaci navrhovatel dále uvádí, že je dána předsmluvní odpovědnost zadavatele ve smyslu § 1728 a násl. zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů.

36.         K výše uvedenému navrhovatel uvádí, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách sám přiznal, že zamlčel podstatnou okolnost, která má vliv na možnost uzavřít rámcovou dohodu v tomto zadávacím řízení, když výslovně uvedl, že navrhovateli nesdělil předpokládanou hodnotu. Pokud by tuto informaci zadavatel navrhovateli sdělil nejpozději na počátku jednání, nemuselo by být vedeno jednání po dobu dvou let. Dle navrhovatele je zřejmé, že zadavatel zahájil jednání o rámcové dohodě a v nich pokračoval, i přesto, že mu v průběhu jednání muselo být zřejmé, že k uzavření smlouvy nedojde, protože průběh jednání vedl k tomu, že nebudou naplněny předpoklady a požadavky zadavatele, které si stanovil před začátkem zadávacího řízení.

37.         Dle navrhovatele dospělo jednání do stavu, kdy obchodní podmínky byly prakticky dojednány a navrhovatel byl vyzván k podání cenové nabídky, která byla upravena podle požadavků zadavatele a nic nenasvědčovalo tomu, že by poslední nabídka neměla být pro zadavatele přijatelná. Zadavatel měl explicitně navrhovateli písemně potvrdit, že obchodní podmínky považoval za dojednané, přičemž zadavatel ujišťoval navrhovatele, že uzavření smlouvy je pouze otázkou podání nabídky a dohody na ceně.

38.         Následně však zadavatel rozhodl o zrušení zadávacího řízení, přičemž až v rozhodnutí o zrušení vyjevil skutečnosti zásadně ovlivňující jeho zájem uzavřít smlouvu.

39.         Zadavatel se zrušením zadávacího řízení dopustil svévole, když sdělil navrhovateli pouze obecné a nepřezkoumatelné důvody pro zrušení zadávacího řízení, ze kterých není jednoznačně zřejmé, na základě jakého ustanovení zákona měl zadavatel v úmyslu zadávací řízení zrušit. Ostatně i obecné důvody, které jsou v rozhodnutí o zrušení uvedeny, neodpovídají skutečnosti. Došlo tedy k porušení zásady transparentnosti, a to tím, že zadavatel způsobil nečitelnost procesu zadávacího řízení, když navrhovateli v zadávacích podmínkách ani v průběhu dvou let trvajícího jednání nesdělil své požadavky a představy, utvořené údajně již před zahájením zadávacího řízení, jejichž nesplnění má vést k neuzavření rámcové dohody a tyto požadavky a představy uvedl až v rozhodnutí o zrušení. Současně ani zadavatel nesplnil povinnost podle § 127 odst. 3 zákona, když toto ustanovení požaduje uvedení skutečných, a nikoliv nepravdivých důvodů.

40.         Navrhovatel ke složení kauce uvádí následující. V zadávacím řízení nebyl stanoven modelový příklad rozsahu plnění, ke kterému by měla být nabízena cena, ani nebyla předkládána nabídka na předpokládaný rozsah plnění, ale pouze nabídka jednotkové ceny, přičemž zároveň šlo o nabídku variant jednotkových cen. S odkazem na metodiku Úřadu navrhovatel uvádí, že v daném případě nelze stanovit nabídkovou cenu za plnění veřejné zakázky a vzhledem k tomu složil kauci ve výši 100 000 Kč.

41.         Závěrem navrhovatel uvádí, že má zájem o uzavření rámcové dohody, na jednání vynaložil enormní úsilí a snažil se vyhovět požadavkům zadavatele. Pokud by zadávací řízení bylo zrušeno, vznikla by navrhovateli újma, která by spočívala v nemožnosti realizovat zisk z plnění rámcové dohody a zároveň ke zmaření velmi vysokých nákladů, které navrhovatel do účasti v zadávacím řízení již vynaložil.

42.         Závěrem navrhovatel navrhuje, aby Úřad přijal nápravné opatření podle § 263 odst. 2 zákona spočívající ve zrušení rozhodnutí o zrušení.

III.           Průběh správního řízení

43.         Úřad obdržel návrh dne 26. 1. 2024 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

44.         Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel.

45.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem ze dne 31. 1. 2024.

46.         Vyjádření zadavatele k návrhu a část dokumentace o zadávacím řízení obdržel Úřad dne 5. 2. 2024, a to prostřednictvím datové schránky. Ve dnech 6. 2. 2024 a 12. 2. 2024 následně obdržel Úřad zbylou část dokumentace o zadávacím řízení na technickém nosiči dat.

Vyjádření zadavatele k návrhu

47.         Zadavatel úvodem shrnuje dosavadní průběh zadávacího řízení a následně se vyjadřuje k argumentům navrhovatele.

48.         K neurčitosti důvodů pro zrušení zadávacího řízení zadavatel uvádí, že jak v textu rozhodnutí o námitkách, tak v textu rozhodnutí o zrušení je výslovně uvedeno, že zadávací řízení je zrušeno podle § 127 odst. 3 zákona. Navíc upozorňuje na skutečnost, že zadávací řízení probíhalo formou JŘBU, na které dopadá i zmíněné ustanovení zákona. Z těchto informací je jednoznačné, že zadávací řízení bylo zrušeno podle § 127 odst. 3 zákona. V odůvodnění rozhodnutí o zrušení zadavatel pouze uvedl, že existují závažné důvody, v důsledku kterých se rozhodl zadávací řízení zrušit, přičemž tyto důvody označil jako „důvody hodné zvláštního zřetele“ a použil tak obdobné slovní spojení jako v § 127 odst. 2 písm. d) zákona, aniž by však na toto ustanovení odkázal. Proto úvahy navrhovatele, zda byly naplněny důvody zrušení podle § 127 odst. 2 písm. d) zákona, jsou zcela bezpředmětné.

49.         Zadavatel nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, podle kterého rozhodnutí o zrušení nespecifikuje důvody pro zrušení dostatečně konkrétně a ani neodpovídají skutečnosti. Všechny důvody, které zadavatel v rozhodnutí o zrušení uvedl, jsou pravdivé, dostatečně konkrétní a odpovídají skutečnosti.

50.         K tomu je nutno uvést, že v daném případě bylo jednáno pouze s jedním účastníkem zadávacího řízení, přičemž ani ze zákona ani z rozhodovací praxe Úřadu nevyplývají žádné požadavky na zrušení zadávacího řízení, vyjma sdělení důvodu zrušení účastníkům. Toto tvrzení podporuje zadavatel citací z komentářové literatury. Rozdílná situace by však nastala, kdyby zadavatel jednal s více dodavateli. V tomto případě Úřad dospěl k závěru, že tehdy musí být důvody pro zrušení skutečné a nikoliv absurdní či zástupné, což však není tento případ.

51.         S argumenty navrhovatele ohledně předpokládané hodnoty zadavatel zásadně nesouhlasí. Popírá, že by předpokládaná hodnota měla být zároveň hodnotou maximální, a že by byl stanoven jakýkoliv maximální cenový limit pro tuto zakázku. K tomu uvádí, že argumentace navrhovatele v tomto směru není ničím podložená a jde o nepravdivé tvrzení navrhovatele, přičemž ani není uvedeno, jak navrhovatel k tomuto závěru dospěl. Navrhovatel pouze hledá jakékoliv důvody pro napadení rozhodnutí o zrušení. Zadavatel pouze stanovil předpokládanou hodnotu a s tou také tak pracoval a nikdy ji neoznačil jako maximální či nepřekročitelnou. Zadavatel se snažil co nejpřesněji stanovit předpokládanou hodnotu, přesto připouští, že může dojít k situaci, že výsledná cena může být vyšší nebo i nižší, což potvrzuje i zkušenost zadavatele z jiných veřejných zakázek.

52.         K uvedeným rozhodnutím Úřadu a soudů zadavatel uvádí, že tyto postrádají jakoukoliv věcnou, časovou či skutkovou souvislost s předmětným zadávacím řízením. Zadavatel zejména poukazuje, že předmětná rozhodnutí se týkají otevřeného řízení. K rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0132/2017/VZ-30108/2017/322/LKa ze dne 17. 10. 2017 zadavatel uvádí, že ačkoliv v tomto případě byla veřejná zakázka zadávána formou JŘBU, bylo osloveno osm dodavatelů, přičemž zájem o jednání potvrdili dva dodavatelé. I v tomto duchu se jedná o zcela odlišný případ, jelikož probíhala soutěž mezi účastníky.

53.         Důvodem zrušení podle zadavatele nebyla skutečnost, že byla překročena předpokládaná hodnota, nýbrž skutečnost, že poté, co byl znám celkový rozsah plnění a zadavatel obdržel závaznou cenovou nabídku navrhovatele, finanční náklady dosahovaly částky více než [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ], což však bylo pro zadavatele neakceptovatelné.

54.         Poukazováno je taktéž na výši uhrazené kauce. Zadavatel se neztotožňuje s odůvodněním navrhovatele, podle kterého nelze stanovit celkovou nabídkovou cenu. Tu lze stanovit matematickým výpočtem, zejména pokud navrhovatel zná objem maximálního plnění. Ačkoliv nabídka navrhovatele obsahovala 3 varianty nabídkových cen za MD, poskytnutí alternativ bylo zcela na vůli navrhovatele, zadavatel nic takového nepožadoval, naopak se snažil získat jednu nabídkovou cenu, a to takovou, která by byla ekonomicky odůvodnitelná.

55.         Zadavatel se rovněž vymezuje proti tvrzení navrhovatele, podle kterého měl zadavatel avizovat, že nesdělení maximální nabídkové ceny by bylo vhodnější. Navrhovatel se pouze snaží překroutit vyjádření zadavatele o tom, že navrhovateli nesdělil předpokládanou hodnotu. Žádnou konkrétní maximální hodnotu totiž zadavatel nestanovil. 

56.         S tvrzením navrhovatele, že zadavatel jednal bez reálného úmyslu uzavřít rámcovou dohodu, zadavatel zásadně nesouhlasí. Naopak zadavatel s navrhovatelem jednal po dobu více než 2 let, přičemž na tato jednání alokoval značné kapacity svých zaměstnanců, a to již ve fázi přípravy veřejné zakázky. Postrádalo by logiku, kdyby zadavatel takto postupoval, aniž by měl v úmyslu uzavřít rámcovou dohodu.

57.         Zadavatel nesouhlasí s tvrzením, že mu bylo konstantně sdělováno, jaké náklady bude zapotřebí vynaložit, protože v průběhu jednání se měnil rozsah plnění, „indikativní“ cena i podmínky plnění, což mělo vliv na celkovou cenu plnění. To dokládá mj. i prezentace ze dne 1. 2. 2023, ze které vyplývá, že kalkulační cena za MD a cena za podporu jsou otevřenými body jednání, které je potřeba prodiskutovat po stanovení hlavních podmínek smlouvy. Z toho je zřejmé, že po více než roce jednání byla řada otázek stále nedořešená. Jelikož se celková hodnota veřejné zakázky odvíjela od pracnosti a ceny za MD (resp. ceny za MD s tzv. uvolňovacím koeficientem), nemohl zadavatel vědět, jaká bude výsledná hodnota, dokud neznal oba faktory pro výpočet.

58.         Navrhovatelovy odhady týkající se rozsahu prací a předpokládané hodnoty, které vycházejí z výzvy, jsou dle zadavatele chybné. Údaje vyplývající z přílohy č. 4 je nutné vykládat v kontextu dalších dokumentů, které jsou součástí dokumentace o zadávacím řízení. Na začátku plnění měly být využívány pouze služby uvolnění a rozvoje, jelikož dokud by nebyly části informačního systému uvolněny, nemělo by čerpání služeb technické podpory význam. Naopak na konci plnění měly být již části informačního systému uvolněny a poskytována by byla pouze služba technické podpory. V průběhu pak bylo počítáno se souběžným využíváním všech kapacit.

59.         Chybná je také úvaha navrhovatele ohledně doby trvání smlouvy. Podle přílohy č. 1 je v čl. IV. odst. 1.5 uvedeno, že celková doba pro uzavírání objednávek/dílčích smluv v rámci služby uvolnění a služby rozvoje je 84 měsíců od data účinnosti smlouvy. Zadavatel tedy pro tuto službu počítal využívání po dobu 7 let, přičemž již započítal časovou rezervu pro možné nepředvídané události. Z přílohy č. 12 obchodních podmínek – plán uvolňování a rozvoje komponent ZIS – Road-mapa pro uvolnění ZIS (dále jen „příloha č. 12“) pak jednoznačně vyplývá, že za optimální dobu pro uvolnění všech částí považoval zadavatel dobu 6 let. To dokládá, že předpokládané zahájení plnění bylo určeno jako 07/2021 a poslední aplikace měly být uvolněny 06/2027. Plán byl takový, že k uvolnění mělo dojít za 6 let, ale zadavatel ponechal časovou rezervu pro případ nezbytnosti prodloužení.

60.         Doba 10 let, kterou uvádí navrhovatel, se pak vztahovala k celkové době trvání rámcové dohody, kdy v čl. IV. odst. 1.6 přílohy č. 1 bylo původně uvedeno, že celková doba plnění v rámci poskytování služby technické podpory je maximálně 120 měsíců od data účinnosti smlouvy.

61.         Z výše uvedeného je tedy patrné, že výpočet navrhovatele a jeho tvrzení, že z dokumentace vyplývá přibližná cena [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ], je chybné a nepravdivé.

62.         K uvedenému výpočtu navrhovatele zadavatel uvádí, že při stanovení předpokládané hodnoty vycházel primárně z cen aktuálně hrazených navrhovateli na základě smlouvy ASW, v rámci které byla účtována cena [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ] za MD.

63.         Zadavatel nezadával rámcovou dohodu v JŘBU z důvodu, že by měl potřebu jednat o rozsahu plnění. Primárním cílem zadavatele bylo vymanit se z vendor lock-in k informačnímu systému, který vyvinul navrhovatel (přesněji jeho právní předchůdci) pro zadavatele již na počátku 90. let 20. století. Zadavatel v současné době nemá možnost vysoutěžit rozvoj informačního systému s jiným dodavatelem, než je navrhovatel. Jelikož je použití JŘBU omezeno striktními pravidly, musel být zadavatel při rozšiřování předmětu plnění opatrný, aby nedošlo k jejich překročení, které by mohlo vést ke zpochybnění použití JŘBU z hlediska zákona. Na to navrhovatele ostatně taktéž upozorňoval.

64.         Ve vztahu k rozsahu plnění zadavatel nerozporuje, že měl předpokládat, resp. předpokládal, že se rozsah prací může navýšit. Zadavatel však nepředpokládal, že dojde až k takto velkému rozšíření rozsahu prací, jako v předmětném případě. Nerozporuje ani tvrzení navrhovatele, že se v průběhu jednání vyjevilo, že do rozsahu plnění musí být zahrnuty další činnosti.

65.         K tomu zadavatel shrnuje, že si nestanovil před zahájením zadávacího řízení žádnou maximální hranici hodnoty ceny. Ohrazuje se také proti tvrzení týkající se přesného rozsahu plnění, důkazem čehož má být samotný fakt, že zadavatel o rozsahu plnění s navrhovatelem jednal, což vyplývá i z úprav projednávaného návrhu smlouvy a jejích příloh. Taktéž není pravdou, že by zadavatel neměl v úmyslu vůbec uzavřít smlouvu. Zadavatel poukazuje rovněž na skutečnost, že kvůli existujícímu vendor lock-in je zadavatel na navrhovateli ze své podstaty závislým a v méně výhodném postavení v rámci obchodního jednání, které navrhovatel do určité míry ovládá.

66.         Argumenty navrhovatele k tématu předsmluvní odpovědnosti považuje zadavatel za zcela rozporné se skutečnou situací a chováním navrhovatele. Když zadavatel sdělil navrhovateli, že za stávajících podmínek nemá zájem smlouvu uzavřít, navrhovatel i tak požaduje, aby zadavatel pokračoval v jednáních. Dokonce k tomu využívá další prostředky, aby dosáhl možnosti pokračovat v jednáních a donutil zadavatele k uzavření smlouvy za nevýhodných podmínek, ačkoliv se to v dané chvíli jeví jako nepravděpodobné.

67.         Zadavatel vyzval navrhovatele, jako vykonavatele majetkových autorských práv k informačnímu systému zadavatele, k jednání o uzavření rámcové dohody v JŘBU, na základě níž by došlo k technologickému a právnímu uvolnění informačního systému, aby se zadavatel vyvázal ze závislosti na navrhovateli ve věci vývoje, rozvoje a podpory informačního systému. Cílem bylo uzavřít rámcovou dohodu pro dosažení uvedeného účelu. Zadavatel již před zahájením JŘBU věnoval značné úsilí, aby připravil zadávací dokumentaci, zejména návrh smlouvy, který byl zachycen v příloze č. 1. Navrhovatel hned zpočátku jednání připojil více než 2 000 připomínek, komentářů, což předurčovalo, že o rámcové dohodě bude jednáno velmi dlouho. Zadavatel si však uvědomoval nezbytnost odstranění závislosti na navrhovateli, a proto více než 2 roky intenzivně jednal, aby došlo k úspěšnému uzavření smlouvy, přičemž přistoupil na řadu návrhů navrhovatele, se kterými původně nepočítal. Důvodem bylo také zjištění, že bez úprav prosazovaných navrhovatelem nedojde k naplnění cíle zadávacího řízení.

68.         Zadavatel v průběhu jednání přistoupil na řadu změn. Jednou z nich byla i změna v licenčních podmínkách, kdy navrhovatel mohl část nákladů přenést na jiné subjekty, kterým by mohl software dále „prodávat“. V důsledku toho zadavatel předpokládal, že nebude muset nést veškeré náklady spojené s vývojem a očekával, že dojde ke snížení kalkulační ceny za MD oproti jeho předpokladům. Snížením ceny pro „uvolňované komponenty“ by tak byla vykompenzována potřeba vyšší pracnosti. Tato očekávání však zůstala nenaplněna. Navrhovatel představil zadavateli cenovou nabídku ve třech variantách, přičemž podle propočtů zadavatele se ve všech variantách předpokládané náklady vyšplhaly přes [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ]. V této souvislosti zadavatel žádal o snížení kalkulační ceny za MD, a to s informací, že nabízená kalkulační cena za MD je pro zadavatele neakceptovatelná. Tudíž není pravdou, že by zadavatel navrhovateli nesdělil své požadavky v oblasti ceny.

69.         Vzhledem k tomu, že jednání probíhala již dlouhou dobu, představil zadavatel na jednání dne 18. 10. 2023 konkrétní maximální limity nabídkové ceny, které by byly přijatelné. Tento požadavek však navrhovatel nijak nereflektoval. Zadavatel proto dospěl k závěru, že za těchto okolností nemá smysl v jednáních pokračovat, a proto se rozhodl zadávací řízení zrušit.

70.         Závěrem zadavatel uvádí, že zrušení zadávacího řízení proběhlo v souladu se zákonem a navrhuje Úřadu, aby návrh navrhovatele zamítl.

Další průběh správního řízení

71.         Usnesením ze dne 22. 2. 2024 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu, a to podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

72.         Usnesením ze dne 19. 3. 2024 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí. Zadavatel se ve svém vyjádření ze dne 27. 3. 2024 plně odkázal na svá předchozí vyjádření a dokumentaci zaslanou Úřadu v rámci správního řízení. Dne 28. 3. 2024 byla Úřadu doručena žádost navrhovatele o prodloužení lhůty k vyjádření k podkladům rozhodnutí. Úřad usnesením ze dne 2. 4. 2024 stanovil účastníkům dodatečnou lhůtu, ve které se mohou vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne 28. 3. 2024

73.         Dne 28. 3. 2024 doručil navrhovatel Úřadu své vyjádření z téhož dne k podkladům rozhodnutí. Úřad předně uvádí, že většinu obsahu vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne 28. 3. 2024 tvoří argumenty, které již byly do řízení vneseny samotným návrhem. Navrhovatel tedy uvádí následující.

74.         Navrhovatel uvádí, že zadavateli muselo být zřejmé, že předmětem jednání budou obchodní podmínky, které byly samy o sobě extrémně rozsáhlé a nepřehledné. Naopak připomínkování dokumentu v režimu revizí považuje navrhovatel za obecně akceptovaný a široce užívaný způsob právě z důvodu přehlednosti změn v textu, přičemž zadavatel disponuje odborným personálem, který je nepochybně schopen pracovat s dokumenty v režimu revizí.

75.         Záměrem bylo nejdříve se shodnout na základních bodech, přičemž následně mohlo být jednáno o podrobných obchodních podmínkách. Mezi tyto základní body pak patří i skutečnost, že zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu, kterou také považuje za maximální. Pokud by zadavatel tuto informaci zařadil na program jednání, nedocházelo by k marnému vynakládání prostředků na jednání po dobu dvou let.

76.         Podle názoru navrhovatele není vyloučeno, aby bylo JŘBU zrušeno podle ustanovení § 127 odst. 2 zákona, které je uvozeno textem: „zadavatel může zrušit zadávací řízení, pokud…“. Tvrzení zadavatele, podle kterého je zákonná úprava zrušení JŘBU obsažena pouze v ustanovení § 127 odst. 3 zákona, neodpovídá skutečnosti.

77.         Ze znění rozhodnutí o zrušení je naprosto zřejmé, že vychází z ustanovení § 127 odst. 2 písm. d) zákona, přestože zadavatel nepoužil doslovnou citaci ustanovení, nicméně toto znění jen mírně upravil. Podstata námitky však zůstává zcela zachována. Není zřejmé, podle jakého ustanovení zadavatel zadávací řízení zrušil, zda na základě ustanovení § 127 odst. 3 zákona, jak uvedl v rozhodnutí o zrušení, nebo podle ustanovení § 127 odst. 2 písm. d) zákona, jehož mírně pozměněným zněním je rozhodnutí o zrušení odůvodněno.

78.         Navrhovatel ve vztahu k zrušení JŘBU dovozuje, že pokud důvody pro zrušení JŘBU vedeného s více dodavateli musí být skutečné, nikoliv absurdní či zástupné, musí tomu tak být i při zrušení JŘBU vedeného s jediným dodavatelem. Argumentace zadavatele však na navrhovatele působí opačným dojmem. Takový závěr však navrhovatel považuje za nesprávný, jelikož by byl v rozporu se zásadou transparentnosti.

79.         Navrhovatel znovu uvádí, že o stanovení předpokládané hodnoty v dokumentu podklad k VZ se dozvěděl až z rozhodnutí o námitkách. Zadavatel předpokládanou hodnotu před navrhovatelem tajil až do doby zrušení zadávacího řízení, přičemž ani neuvedl, kdy a jak byla předpokládaná hodnota stanovena. Byl to však zadavatel, kdo začal pracovat s předpokládanou hodnotou jako s maximálním limitem, což uvedl v rozhodnutí o zrušení, což však následně ve svém vyjádření k návrhu popírá. Argumentace zadavatele postrádá smyslu, když rozhodnutí o zrušení je opřeno o překročení předem stanovených nákladů před zahájením JŘBU, přičemž následně zadavatel tvrdí, že žádný maximální limit stanoven nebyl.

80.         Výše předestřená situace má pouze 2 východiska. Buď předpokládaná hodnota nebyla maximálním limitem, jak nyní tvrdí zadavatel, a potom jeho odůvodnění rozhodnutí o zrušení postrádá smyslu, anebo předpokládaná hodnota skutečně je maximálním limitem, v důsledku čehož však zadavatel vedl s navrhovatelem jednání po dobu dvou let, aniž by tuto zásadní skutečnost navrhovateli sdělil. Je na zadavateli, aby tuto situaci racionálně vysvětlil, k tomu ovšem nedošlo. Obě tyto varianty postupu zadavatele považuje navrhovatel za netransparentní.

81.         Dle navrhovatele se zásada transparentnosti uplatní i v JŘBU nezávisle na tom, kolik dodavatelů se řízení účastní. Nelze ani dojít k závěru, že by JŘBU s jediným dodavatelem mohlo být zrušeno na základě smyšleného či absurdního důvodu.

82.         Ve vztahu ke složené kauci navrhovatel uvádí, že ta byla složena v souladu s metodikou Úřadu, přičemž i v návrhu byla výše kauce navrhovatelem odůvodněna. V zadávacím řízení nebyl stanoven rozsah plnění a případný odhad navrhovatele o možném objemu budoucího plnění nepředstavuje částku nabídkové ceny ve smyslu zákona a metodiky Úřadu, tudíž takovou hodnotu nemohl navrhovatel použít pro výpočet kauce.

83.         Navrhovatel je toho názoru, že pokud zadavatel před zahájením zadávacího řízení stanovil předpokládanou hodnotu plnění a s ní zacházel jako s maximální cenou, pak ji měl uvést v zadávací dokumentaci. Pokud ji však nehodlal použít jako maximální cenu, pak ji zadavatel sdělovat nemusel, ale nemohl by na tomto argumentu stavět důvody pro zrušení zadávacího řízení.

84.         Dále je zapotřebí poukázat na skutečnost, že v době, kdy zadavatel rozhodl o zrušení zadávacího řízení, byly obchodní podmínky prakticky kompletně dohodnuty a zbývalo se pouze shodnout na výši ceny.

85.         Navrhovatel odkazuje na obchodní podmínky, konkrétně na čl. IV. bod 1.5, který uvádí, že doba 84 měsíců je doba, ve které budou uzavírány objednávky/dílčí smlouvy, nikoliv doba, po kterou budou příslušná plnění poskytována. Objednávka/dílčí smlouva tak měla být uzavřena do 84 měsíců, nicméně plnění již uzavřených objednávek mohlo tuto dobu přesáhnout, a to až do konce trvání smlouvy, která byla stanovena na 10 let.

86.         Skutečné záměry zadavatele lze vysledovat z průběhu jednacího řízení. Lze dospět k závěru, že zadavatel předpokládal, že navrhovatel po dlouhém jednacím řízení a vynaložení značných prostředků na jeho vedení nakonec přistoupí na zadavatelem předem stanovenou maximální cenu, ať už by ekonomická výhodnost pro navrhovatele byla jakákoliv.

87.         Skutečnost, že zadavatel s navrhovatelem intenzivně jednal, není důkazem toho, že zadavatel měl skutečně v úmyslu plnění poptávat a kontrahovat, když zadavatel postupoval tak, že si podstatné informace pro dokončení jednání ponechal až na dobu zrušení zadávacího řízení.

88.         Navrhovatel by však neinvestoval své zdroje do dlouhodobého jednání, pokud by bylo od počátku zřejmé, že nemůže dojít ke shodě. Ve chvíli, kdy jsou již zdroje investovány, má pochopitelně zájem na tom, aby tato jednání byla dokončena. Náklady na ochranu před nezákonným postupem zadavatele nejsou v porovnání s prostředky, které již navrhovatel do jednání vložil, tak zásadní, aby od postupu vedoucímu k dokončení jednání a k ochraně před nezákonným postupem zadavatele upustil a se zrušením zadávacího řízení se smířil bez dalšího. Vzhledem k tomu, že zadavatel svým neférovým postupem dovedl věc do stavu, kdy již byly vynaloženy značné prostředky a teprve poté sdělil, jaká byla jeho maximální představa o ceně, která naprosto neodpovídá rozsahu plnění, musí navrhovatel přistoupit k ochraně svých práv. Navrhovatel nicméně stále věří, že jednání může být úspěšně dokončeno.

89.         Mylná je také představa zadavatele, že cenu výrazně ovlivní nevýhradnost licence. Navrhovatel v žádném případě nepředpokládal, že by mohl software dále prodávat, ale měl zájem předejít tomu, aby v budoucnu mohlo dojít k porušení výhradnosti licence zadavatele, pokud by určitá část software našla využití pro jiný projekt. V tomto případě se nejedná o software, který by bylo možné prodávat a licenci k němu zpeněžovat, a tím snižovat cenu pro zadavatele.

90.         Zadavatel předložil do spisu dokument podklad k VZ, který výši předpokládané ceny uvádí. K tomu je však potřeba uvést, že výpočet předpokládané hodnoty dle tohoto dokumentu vychází z částky [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ] jakožto maximální ceny za MD. Toto však zadavatel navrhovateli nesdělil ani v zadávací dokumentaci ani v průběhu jednání. Z dokumentu není zřejmé, zda má jít o maximální cenu za MD v tom smyslu, že při jejím překročení nebude realizováno plnění. Podstatné je, že zadavatel neuvedl v rozhodnutí o zrušení jako důvod zrušení překročení maximální ceny za MD, ale překročení celkových předpokládaných nákladů.

91.         Z připomínek k výše uvedenému dokumentu je pak zřejmé, že zadavatel od počátku vycházel z toho, že rozsah budoucího plnění se bude v rámci jednání dojednávat a upřesňovat a v návaznosti na to bude také stanovena výsledná cena plnění. Dále navrhovatel uvádí, že součástí zmíněného dokumentu měla být také příloha „30_NIS_ÚICT_2020_final.docx“, která však zadavatelem nebyla předložena ve správním řízení, přičemž se lze domnívat, že tento dokument definoval předpokládaný rozsah plnění, nicméně vzhledem k jeho nepředložení toto nelze posoudit.

92.         Navrhovatel nadále zpochybňuje, že stanovená předpokládaná hodnota měla být od počátku maximální hodnotou. Takto s ní zadavatel začal pracovat až v rozhodnutí o zrušení a v takovém případě nejsou důvody pro zrušení skutečné. Navrhovatel tedy nemohl znát požadavky na maximální cenu plnění, když tento požadavek zadavatel navrhovateli nesdělil.

93.         Závěrem navrhovatel uvádí, že nadále trvá na podaném návrhu a navrhuje, aby Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno v návrhu.

IV.          Závěry Úřadu

94.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o zadávacím řízení a stanovisek předložených účastníky řízení rozhodl podle § 265 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

95.         Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

96.         Podle § 16 odst. 1 zákona zadavatel stanoví před zahájením zadávacího řízení nebo před zadáním veřejné zakázky na základě výjimky podle § 30 zákona předpokládanou hodnotu veřejné zakázky. Předpokládanou hodnotou veřejné zakázky je zadavatelem předpokládaná výše úplaty za plnění veřejné zakázky vyjádřená v penězích. Do předpokládané hodnoty veřejné zakázky se nezahrnuje daň z přidané hodnoty.

97.         Podle § 16 odst. 2 zákona se do předpokládané hodnoty veřejné zakázky zahrne hodnota všech plnění, která mohou vyplývat ze smlouvy na veřejnou zakázku, není-li dále stanoveno jinak.

98.         Podle § 16 odst. 5 zákona se předpokládaná hodnota veřejné zakázky stanoví k okamžiku zahájení zadávacího řízení, nebo k okamžiku zadání veřejné zakázky, pokud nebyla zadána v zadávacím řízení.

99.         Podle § 16 odst. 6 zákona se předpokládaná hodnota veřejné zakázky stanoví na základě údajů a informací o zakázkách stejného či podobného předmětu plnění; nemá-li zadavatel k dispozici takové údaje nebo informace, vychází z informací získaných průzkumem trhu, předběžnými tržními konzultacemi nebo jiným vhodným způsobem.

100.     Podle § 23 odst. 1 zákona je pro stanovení předpokládané hodnoty rámcové dohody nebo dynamického nákupního systému rozhodná souhrnná předpokládaná hodnota všech veřejných zakázek, které mohou být na základě rámcové dohody nebo v dynamickém nákupním systému zadány.

101.     Podle § 39 odst. 1 zákona zadavatel postupuje v zadávacím řízení podle pravidel stanovených tímto zákonem a je přitom povinen dodržet stanovené zadávací podmínky. Pokud pravidla pro průběh zadávacího řízení tento zákon nestanoví, určí je zadavatel v souladu se zásadami podle § 6 zákona.

102.     Podle § 67 odst. 2 zákona v jednacím řízení bez uveřejnění jedná zadavatel o uzavření smlouvy. Zadavatel může v průběhu jednání měnit zadávací podmínky. Změněné zadávací podmínky však musí nadále splňovat podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění.

103.     Podle § 127 odst. 3 zákona může zadavatel zrušit jednací řízení bez uveřejnění, pokud účastníkům zadávacího řízení sdělí důvod zrušení zadávacího řízení.

104.     Podle § 131 odst. 2 zákona může zadavatel uzavřít rámcovou dohodu pouze na základě zadávacího řízení, které by byl oprávněn použít na veřejnou zakázku obdobného předmětu a předpokládané hodnoty.

105.     Podle § 132 odst. 1 zákona se pro postup v zadávacím řízení, jehož cílem je uzavření rámcové dohody, použijí pravidla pro podlimitní nebo nadlimitní režim, není-li stanoveno v části šesté zákona jinak.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

106.     V čl. 3 „VYMEZENÍ PŘEDMĚTU VEŘEJNÉ ZAKÁZKY A ODŮVODNĚNÍ POUŽITÍ JEDNACÍHO ŘÍZENÍ BEZ UVEŘEJNĚNÍ“ výzvy je uvedeno, že: „Předmětem veřejné zakázky je uzavření smlouvy, která umožní VZP ČR realizovat samostatná dílčí plnění dle jejích aktuálních požadavků a potřeb souvisejících s uvolněním a rozvojem informačního systému pro jiné dodavatele, včetně licenčního ,uvolnění´, tj. umožnění dalšího technologického rozvoje (rozvoje, vývoje, úprav) a poskytování technické podpory IS VZP ČR co nejširšímu okruhu dodavatelů.“

107.     V čl. 5 „PŘEDPOKLÁDANÁ HODNOTA VEŘEJNÉ ZAKÁZKY“ výzvy je uvedeno, že: „Předpokládanou hodnotu veřejné zakázky zadavatel neuveřejňuje.“

108.     V čl. 6 „PŘEDMĚT PLNĚNÍ“ výzvy je uvedeno následující: „Předmět plnění, jakož i požadované minimální technické podmínky a požadavky zadavatele na předmět plnění, jsou obsaženy v přílohách této Výzvy, zejména v Příloze č. 1 Výzvy – ,Obchodní podmínky´ (…) a jejích přílohách. Předpokládaná doba plnění: Uzavření Smlouvy na dobu 10 let, na základě které budou uzavírány Objednávky / Dílčí smlouvy na realizaci konkrétních plnění.“

109.     V čl. 9 „PODMÍNKY ÚČASTI V ZADÁVACÍM ŘÍZENÍ“ odst. 9.2 „OBCHODNÍ A TECHNICKÉ PODMÍNKY“ výzvy se uvádí, že: „Technické podmínky ve smyslu § 37 odst. 1 písm. b) ZZVZ, vymezující předmět plnění veřejné zakázky, jakož i obchodní a jiné smluvní podmínky ve smyslu § 37 odst. 1 písm. c) ZZVZ, vztahující se k předmětu plnění veřejné zakázky jsou podrobně specifikovány v přílohách této Výzvy (viz čl. 18 této Výzvy), zejm. v Obchodních podmínkách a jejich přílohách. Obchodní podmínky vč. příloh budou předmětem jednání zadavatele s dodavatelem v rámci JŘBU. Sjednané znění bude závazné pro návrh Smlouvy vč. příloh, který dodavatel předloží v rámci podání nabídky dle čl. 14 této Výzvy.“

110.     V čl. 10 „POŽADAVKY NA ZPŮSOB ZPRACOVÁNÍ NABÍDKOVÉ CENY“ výzvy je uvedeno, že: „Nabídkové ceny budou uvedeny jako jednotkové ceny ve struktuře uvedené v Příloze č. 16 této Výzvy, jejíž přesné znění bude předmětem jednání v rámci JŘBU. Z těchto cen budou v rámci plnění smlouvy vypočítávány konkrétní nabídkové ceny pro jednotlivé Dílčí smlouvy a Objednávky, a to na základě ,pracnosti´ vyjádřené v MD, FTE či jiným stanoveným způsobem. Jednotkové nabídkové ceny musí zohledňovat veškeré náklady dodavatele spojené s plněním předmětu veřejné zakázky, zejména veškeré režijní náklady dodavatele, související ceny, ostatní náklady, poplatky, pojištění, cestovní náklady, předpokládaná rizika spojená s realizací předmětu této veřejné zakázky apod. Dodavatel v nabídce uvede, jakým způsobem bude stanovena cena / odměna za poskytnutí práv duševního vlastnictví, případně jakým způsobem bude zohledněna v jednotkových nabídkových cenách. Nabídkové ceny budou uvedeny v korunách českých bez daně z přidané hodnoty.“

111.     V čl. 12 „ZPŮSOB A ZÁSADY JEDNÁNÍ“ výzvy je mj. uvedeno, že: „V souladu s § 67 odst. 1 ZZVZ bude jednáno o uzavření smlouvy, a to s jedním dodavatelem. V souladu s § 67 odst. 2 ZZVZ zadavatel může v průběhu jednání měnit zadávací podmínky. Změněné zadávací podmínky však musí nadále splňovat podmínky pro použití JŘBU. Jednání budou probíhat formou ústních nebo písemných jednání. (…) V rámci jednání bude dohodnuto konkrétní znění Smlouvy včetně příloh, stanovení způsobu nacenění plnění a výše jednotkových nabídkových cen za předmět plnění, jakož i znění souvisejících smluv. Odsouhlasený návrh znění všech dokumentů pak dodavatel podá formou nabídky prostřednictvím elektronického nástroje Tender arena (blíže viz čl. 15 této Výzvy).“

112.     V čl. IV. „Doba, místo a způsob plnění“ odst. 1 „Doba plnění“ bodu 1.5. přílohy č. 1 je uvedeno, že: „Celková doba pro uzavírání Objednávek / Dílčích smluv na plnění realizovaná v rámci Služby uvolnění komponent ZIS a Služby rozvoje ZIS je 84 měsíců od data účinnosti této smlouvy.“

113.     V čl. IV. „Doba, místo a způsob plnění“ odst. 1 „Doba plnění“ bodu 1.6. přílohy č. 1 je uvedeno, že: „Celková doba plnění v rámci Služby poskytování Technické podpory je maximálně 120 měsíců od data účinnosti této smlouvy.“

114.     V čl. XVI. „Závěrečná ustanovení“ odst. 1 přílohy č. 1 je uvedeno, že: „Tato smlouva nabývá platnosti dnem jejího podpisu poslední Smluvní stranou a účinnosti dnem jejího uveřejnění prostřednictvím registru smluv v souladu se zákonem o registru smluv. Tato smlouva se uzavírá na dobu určitou, skončí uplynutím 10 let ode dne účinnosti této smlouvy.“

115.     V čl. 2. „Předpokládaná kapacita specialistů Zhotovitele pro poskytování Služeb nad ZIS:“ přílohy č. 4 je uvedeno následující: „Pro poskytování Služeb nad ZIS (tj. Služba uvolnění komponent ZIS, Služba rozvoje ZIS a Služba poskytování Technické podpory) je předpokládán níže uvedený rozsah plnění Zhotovitele, který bude realizován na základě konkrétních Objednávek / Dílčích smluv. Tento rozsah je stanoven jako předpokládaný a pro Objednatele nezávazný, tudíž Objednatel může v rámci plnění požadovat vyšší i nižší než předpokládaný kapacitní rozsah pro poskytování jednotlivých Služeb. Zhotovitel je ale povinen akceptovat požadavky Objednatele na poskytování kapacitního rozsahu nejméně v rozsahu stanovené v Tabulce 1.

Tabulka 1 – Předpokládaná kapacita specialistů Zhotovitele pro Službu uvolnění komponent ZIS, Službu rozvoje ZIS a Službu poskytování Technické podpory dle jednotlivých rolí na 1 rok“

116.     V příloze č. 12 je uvedena následující tabulka:

117.     Z protokolu z jednání komise s dodavatelem ze dne 26. 4. 2023 mj. vyplývá, že: „DXC deklaruje, že dosud nedali žádnou závaznou nabídku na jakýkoliv parametr Smlouvy. (…)

Údaje uvedené v rámci Aktuální informace o stavu VZ ,Uvolňování a modernizace IS VZP ČR´ pro SR VZP ČR, které vycházely z interních odhadů a ze stavu jednání ke konci března 2023 jsou za VZP ČR nepřijatelné:

1.             interní odhadovaný počet MD za VZP ČR ve výši 239 900 MDs reflektující kompletní diskutovaný rozsah zakázky včetně podpory a očekávané pracnosti pro zapracovávání nutných změn v průběhu realizace zakázky,

2.             kalkulační cena za 1 MD [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ] použitá pro oceňování dílčích smluv nebo objednávek v režimu fixed-time, fixed-price a v případě aplikace uvolňovacího faktoru [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ] [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ]

3.             celková doba plnění až 12 let včetně podpory, 8 a půl roku pro realizaci uvolnění a modernizace celého IS VZP ČR.

Vedení VZP ČR požaduje buď:

1.             předložení finální nabídky DXC ve formě podepsaného návrhu Smlouvy v takovém termínu, aby dne 3. 5. 2023 mohlo dojít i k potvrzení ze strany VZP ČR, nebo

2.             předložení finální a závazné nabídky ceny za 1 MD, rozsahu pracnosti (v MD) pro naplnění cíle této zakázky (uvolnění IS VZP ČR a odstranění technologického dluhu) a rámec pro celkovou dobu realizace.“

118.     Z dokumentu „Vyjádření k požadavkům zadavatele vzneseným na jednání komise s dodavatelem ze dne 26. 4. 2023“ ze dne 2. 5. 2023 mj. vyplývá, že: „Stanovisko k jednotlivým požadavkům VZP:

1)             kalkulační cena za MD (obsahující veškeré náklady popsané v příloze č. 16 obchodních podmínek) použitá pro oceňování dílčích smluv nebo objednávek v režimu fixed-time, fixed-price bude v příloze č. 16 obchodních podmínek uvedena ve výši [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ] a v případě aplikace uvolňovacího faktoru bude tento stanoven na [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ]. (…)

2)             shoda na předpokládaném rozsahu pracnosti (v MD) pro naplnění cíle veřejné zakázky zahrnující odstranění technologického dluhu dle stavu české legislativy platné a účinné ke dni 24.4.2023 a službu uvolnění komponent ve smyslu obchodních podmínek v rozsahu nejméně 125.000 do 150.000 MD. Tento předpoklad nezahrnuje dodávky a služby na návazné legislativní úpravy (legislativa po 24.4.2023) (…).

3)             časový rámec pro dobu realizace služby uvolnění komponent dle obchodních podmínek je odhadován v rozsahu 8.5 let, kde první 3 roky jsou nezbytné zejména k realizaci akutního technologického dluhu a následujících 5.5 roku bude realizována hlavní část modernizace a uvolnění s tím, že desítky komponent informačního systému VZP jsou uvolňovány průběžně v celém uvedeném období 8.5 let (…).“

119.     Z dokumentu „Vyjádření k nabídkové ceně a žádost o předložení nové nabídkové ceny“ ze dne 30. 8. 2023 mj. vyplývá, že: „zadavatel posoudil nabídkovou cenu předloženou (…) ve Vašem vyjádření ze dne 2. 5. 2023 (…).

Po posouzení Vámi nabízené kalkulační ceny za MD ve výši [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ] zadavatel dospěl k závěru, že Vámi nabízenou kalkulační cenu za MD v této výši nemůžeme, jakožto řádný hospodář nakládající s veřejnými prostředky, akceptovat. S ohledem na tuto skutečnost Vás zadavatel žádá o zásadní snížení předmětné kalkulační ceny za MD.“

120.     Z e-mailu zaslaného dne 7. 9. 2023 navrhovatelem zadavateli mj. vyplývá, že: „Z jednání rozumíme že kalkulační cena za MD je nyní pro VZP ČR klíčový bod. Rádi bychom úvodem zdůraznili, že se budeme snažit k uvedenému bodu společně s VZP nalézt řešení, ostatně jak jsme to dělali doposud.

Pro zjednodušení uvádíme nejdříve hlavní sdělení, které jsou v dalším textu podrobněji rozebrána:

• DXC je připravena nalézt společné řešení současné situace. (…)
• DXC považuje nabídnutou kalkulační cenu za MD za odpovídající uvolnění ZIS a za na trhu obvyklou a nevidí důvod, proč by jejím přijetím měla VZP ČR jednat v rozporu s povinnostmi řádného hospodáře. (…)

(…) chceme pouze ubezpečit VZP ČR, že společnost DXC je připravena nalézt společné řešení. Zároveň chceme demonstrovat, že se domníváme, že indikovaná kalkulační cena za MD je kompetitivní, není neopodstatněná s ohledem na povahu uvolnění a tedy neodůvodňuje závěr, že by jejím přijetím VZP ČR jednala v rozporu s péčí řádného hospodáře.“

121.     Z dokumentu „Protokol z jednání komise s dodavatelem ze dne 18. 10. 2023“ vyplývá, že: „(…) kalkulační cenu za MD požaduje VZP ČR ve výši [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ], tj. pro plnění s uvolňovacím koeficientem [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ] vychází cena za MD [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ]. (…) VZP ČR požádala DXC o zaslání vyjádření ke Kalkulační ceně za MD ve výši [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ], a to do 27.10.2023[1]. DXC se do týdne vyjádří k tomu, v jakém termínu se vyjádří ke Kalkulační ceně za MD.“

122.     V dokumentu „Reakce na podání ze dne 20. 10. 2023“ ze dne 25. 10. 2023 je mj. uvedeno: „Protože zadavatel a DXC prozatím nenalezli shodu na výši nabídkové ceny, byly ze strany zadavatele na jednání dne 18. 10. 2023 představeny maximální limity nabídkové ceny, které by pro zadavatele mohly být přijatelné a které uvádíme níže:

-                 v Příloze č. 16 – základní sazba za 1 MD maximálně do výše [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ],

-                 koeficient pro uvolnění maximálně do výše [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ] (tzn. sazba za 1 MD při užití koeficientu pro uvolnění maximálně do [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ]),

s tím, že sazba bude použita pro výpočty dle tabulek uvedených v Příloze č. 16 a obsahuje tedy veškeré položky zohledněné v tzv. kalkulační ceně za MD vycházející z prezentace dodavatele na jednání komise dne 18. 10. 2023.

Při stanovení maximálních limitů nabídkové ceny byly zadavatelem zohledněny veškeré podmínky pro plnění Zakázky stanovené dohodnutým rámcem obchodních podmínek v rámci dosavadních jednání.“

123.     Z dokumentu „Cenová nabídka společnosti DXC Technology Czech Republic s.r.o.“ ze dne 27. 10. 2023 mj. vyplývá, že: „Společnost DXC Technology Czech Republic s.r.o. (dále také Účastník) předkládá na základě výzvy k podání cenové nabídky (…) tímto tuto svoji cenovou nabídku. (…)

Účastník vzal v úvahu představu VZP ČR o nabídkové ceně (viz dopis z 25.10.2023) a veřejně dostupné informace o ceně obvyklé a považuje svou cenovou nabídku za souladnou s těmito parametry a vyhovující požadovaným kritériím. Účastník věří, že takto bude tuto cenovou nabídku vnímat i VZP ČR. (…)

Základní sazba – varianta 1 je nabízena ve výši [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ]. (…)

Základní sazba – varianta 2 je nabízena ve výši [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ]. (…)

Základní sazba – varianta 3 je nabízena ve výši [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ]. (…)

Faktor uvolnění je nabízen ve výši [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ] při jeho uplatnění ve smyslu Přílohy č. 16 v projednávaném rozsahu.“

124.     Z dokumentu „Protokol z jednání komise s dodavatelem ze dne 15. 11. 2023“ mj. vyplývá, že: „Dne 27.10.2023 VZP ČR obd[r]žela od DXC závaznou cenovou nabídku. (…) Předmětem jednání byla prezentace společnosti DXC (…) Zároveň prezentovala 3 varianty nabídkových cen za MD vč. toho, co které varianta zahrnuje a podmínek jejich použití.“

125.     Z dokumentu „Protokol z jednání komise dne 15. 11. 2023“ mj. vyplývá, že: „Interní jednání komise navázalo na předchozí společné jednání komise s dodavatelem, společností DXC Technology Czech Republic s.r.o. (…), na kterém společnost DXC prezentovala cenové nabídky (…). Podkladem pro jednání komise byly cenové nabídky společnosti DXC ze dne 27. 10. 2023. Byla zpracována modelace variant celkových nákladů na plnění, které mělo být poskytnuto společností DXC na základě této veřejné zakázky (…), a to za uvážení nabízených podmínek, (…) a za podmínek uvedených v připravovaném návrhu smlouvy (…). Komise posoudila jednotlivé varianty nabídkových cen za MD, a to zejména z hlediska celkových předpokládaných nákladů. Komise konstatovala, že celková odhadovaná cena za plnění veřejné zakázky při předpokládané pracnosti 217 500 MD ve všech variantách značně převyšuje předpokládanou hodnotu veřejné zakázky, která byla stanovena ve výši [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ] (rozsah 87 000 MDs + 15 % podpory). Toto reflektuje zejména větší scope vyjevený v průběhu jednání (nárůst funkčního a technologického dluhu, podpora). Na cenu má významný vliv také inflace za dobu od zahájení jednání. (…) Z právního hlediska zadavatel může jednací řízení bez uveřejnění zrušit dle § 127 odst. 3 ZZVZ, kdy jedinou podmínkou je, že účastníkům sdělí důvod zrušení. (…) Komise se usnesla, že pro VZP ČR jako nejvýhodnější z předložených variant se jeví „Nabídka – varianta 2“ (tj. cena za MD ve výši [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ]).“

126.     Z dokumentu „Cenová nabídka společnosti DXC Technology Czech Republic s.r.o. ,Uvolňování a rozvoj informačních systémů VZP ČR´ Po jednání 15.11.2023“ ze dne 16. 11. 2023 mj. vyplývá, že: „Společnost DXC Technology Czech Republic s.r.o. (dále také Účastník) předkládá po dohodě na jednání 15. 11. 2023 s komisí (…) tímto tuto svoji upravenou cenovou nabídku vzešlou z požadavků VZP ČR vznesených na uvedeném jednání. (…) Účastník vzal v úvahu představu VZP ČR o nabídkové ceně (viz dopis z 25.10.2023), veřejně dostupné informace o ceně obvyklé a jednání s komisí dne 15.11.2023 a považuje svou cenovou nabídku za souladnou s těmito parametry a vyhovující požadovaným kritériím. Účastník věří, že takto bude tuto cenovou nabídku vnímat i VZP ČR. (…)

Základní sazba – varianta 1 je nabízena ve výši [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ]. (…)

Základní sazba – varianta 2 je nabízena ve výši [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ]. (…)

Základní sazba – varianta 3 je nabízena ve výši [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ]. (…)

Faktor uvolnění je nabízen ve výši [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ] při jeho uplatnění ve smyslu Přílohy č. 16 v projednávaném rozsahu.“

127.     Z rozhodnutí o zrušení mj. vyplývá, že: „Předpokládané náklady veřejné zakázky (předpokládaná hodnota) za celou dobu plnění byly zadavatelem stanoveny ve výši [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ]. V rámci jednání o veřejné zakázce mezi zadavatelem a dodavatelem došlo k zásadním změnám rozsahu předmětné zakázky. (…) Finanční rozsah veřejné zakázky podle cenové nabídky dodavatele činí cca trojnásobek oproti nákladům stanoveným zadavatelem před zahájením zadávacího řízení, byť zadavatel dodavatele žádal o snížení cenové nabídky. Nabídka dodavatele, včetně cenové nabídky zcela zásadně přesahuje očekávání zadavatele, které jej vedlo k zahájení jednacího řízení bez uveřejnění (…).“

Právní posouzení

128.     Úřad konstatuje, že návrh směřuje proti rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení podle § 127 odst. 3 zákona. Zadavatel zadávací řízení zrušil a zároveň sdělil důvod pro zrušení zadávacího řízení, kterým měla být skutečnost, že v rámci jednání o rámcové dohodě mezi zadavatelem a dodavatelem došlo k zásadním změnám rozsahu plnění, přičemž finanční rozsah podle cenové nabídky dodavatele činí zhruba trojnásobek oproti nákladům stanoveným zadavatelem před zahájením zadávacího řízení. Nabídka dodavatele tedy zcela zásadně překračuje očekávání zadavatele. Předmětem uvedeného správního řízení je tak posouzení, zda zadavatel provedl úkon zrušení zadávacího řízení v souladu se zákonem.

129.     Úřad předně v obecné rovině podotýká, že jednací řízení bez uveřejnění je druhem zadávacího řízení, v němž zadavatel vyzývá k jednání obvykle jednoho dodavatele, případně omezený okruh dodavatelů. Z obecného hlediska je použití jednacího řízení bez uveřejnění chápáno jako mimořádný způsob zadání veřejné zakázky, které lze uskutečnit pouze v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není, resp. by nebylo možné dosáhnout v „klasickém“ zadávacím řízení. Tento druh zadávacího řízení lze použít pouze za splnění zákonem striktně vymezených podmínek, aby tohoto druhu zadávacího řízení nebylo zneužíváno, neboť se jedná o zadávací řízení, které zcela vylučuje hospodářskou soutěž mezi dodavateli (v případě jednání s jedním dodavatelem) či tuto soutěž alespoň významným způsobem limituje (v případě jednání s omezeným okruhem dodavatelů).

130.     Ačkoliv je jednací řízení bez uveřejnění nejméně formalizovaným druhem zadávacího řízení a v zásadě se svou povahou blíží soukromoprávnímu vyjednávání a kontraktačnímu procesu o smlouvě, nemůže zadavatel v jeho průběhu postupovat zcela svévolně, neboť i přes jeho specifika se jedná o zadávací řízení, jehož průběh je upraven v zákoně. Zadavatel je mj. povinen při zadávání veřejných zakázek, bez ohledu na zvolený druh zadávacího řízení, reflektovat základní zásady zadávání veřejných zakázek vymezené v § 6 zákona, zejm. tedy zásadu transparentnosti, přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, neboť, jak uvedl Krajský soud v Brně ve svém rozsudku ze dne 1. 11. 2012 sp. zn. 62 Af 57/2011, „dodržení zásad podle § 6 ZVZ … je pro zadavatele povinností základní a obecnou“. Aplikace uvedených základních zásad zadávání veřejných zakázek, jejichž smyslem je, aby nedocházelo k omezování hospodářské soutěže, však má v případě jednacího řízení bez uveřejnění své limity vyplývající z toho, že samo jednací řízení bez uveřejnění je zadávacím řízením vylučujícím či minimálně omezujícím hospodářskou soutěž (rozhodne-li se tak zadavatel například při splnění podmínek pro užití jednacího řízení bez uveřejnění k zahájení tohoto druhu zadávacího řízení s tím, že bude jednat toliko s jedním dodavatelem, nelze ze zásady zákazu diskriminace bez dalšího dovodit, že by byl takový postup nezákonný, protože měl jednat s více v úvahu připadajícími dodavateli apod.).

131.     Zadavatel v jednacím řízení bez uveřejnění jedná s dodavatelem či dodavateli o uzavření smlouvy (nikoliv o nabídkách), proto je oprávněn v průběhu jednání měnit zadávací podmínky. Zadavatel má možnost v průběhu jednání dohodnout podmínky, za nichž mu bude poskytnuto požadované plnění, tedy např. předmět plnění veřejné zakázky, obchodní podmínky, cenu apod. I přes následně dohodnuté zadávací podmínky však musí být stále splněny podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění.

132.     Zákon umožňuje zadavateli jednací řízení bez uveřejnění zrušit podle ustanovení § 127 odst. 3 zákona, přičemž jedinou výslovnou podmínkou uvedenou v předmětném ustanovení pak je, že zadavatel musí sdělit účastníkům zadávacího řízení důvod zrušení. Skutečnost, že sám § 127 odst. 3 zákona žádnou další podmínku pro jeho aplikaci (či způsob jeho aplikace) nestanoví, však samo o sobě neznamená, že by při postupu dle § 127 odst. 3 nebyl zadavatel povinen dodržovat základní zásady zadávacího řízení, včetně zásady transparentnosti.

133.     Úřad k zásadě transparentnosti, zakotvené v ustanovení § 6 odst. 1 zákona, v obecné rovině uvádí, že tato je vedle zásady přiměřenosti, zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace jednou ze základních zásad, jež musí být zadavatelem dodržena v průběhu celého zadávacího řízení. Otázkou výkladu zásady transparentnosti se ve své rozhodovací činnosti opakovaně zabývaly soudy a taktéž Úřad a ačkoliv se tato ustálená rozhodovací praxe vztahuje k zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, lze tyto obecné závěry zcela jistě aplikovat rovněž i ve vztahu k zákonu, neboť účel zakotvení uvedené zásady je v obou zákonných úpravách totožný. Nejvyšší správní soud se zásadou transparentnosti zabýval např. v rozsudku č. j. 1 Afs 45/2010-159 ze dne 15. 9. 2010, kdy se ztotožnil s obecným výkladem zásady transparentnosti podaným Krajským soudem v Brně v rozsudku č. j. 62 Ca 31/2008-114 ze dne 19. 1. 2010, a to že požadavek transparentnosti „není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele“.

134.     V rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 50/2011-72 ze dne 15. 2. 2012 pak bylo dovozeno, že „úkolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek je nejen podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli v postavení uchazečů, ale také nezbytným předpokladem účelného a efektivního vynakládání veřejných prostředků. Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení.“

135.     Úřad dodává, že z konstantní judikatury správních soudů (která byla rozvinuta zejména v případech elektronického losování, k tomu srov. např. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 6. 6. 2013 sp. zn. 62 Af 61/2012 a rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 6. 11. 2013 sp. zn. 1 Afs 64/2013, je však v obecné rovině obecně aplikovatelná) vyplývá obecná zásada, že je zcela na zadavateli, aby zajistil, že veškeré kroky, které provádí v zadávacím řízení, budou působit transparentně. Je to tedy zadavatel, který musí v případě jakéhokoli svého postupu unést (zejména na základě dokumentace o zadávacím řízení) důkazní břemeno o férovosti svého postupu.

136.     S ohledem na výše uvedené závěry lze konstatovat, že z pohledu dodržení zásady transparentnosti obstojí pouze takové zrušení zadávacího řízení, které nevzbuzuje pochybnosti o tom, proč k němu zadavatel skutečně přistoupil.

137.     Úřad se tedy zabýval otázkou, zda v šetřené věci zadavatel zrušil zadávací řízení v souladu se zákonem, potažmo v souladu s ustanovením § 127 odst. 3 zákona a zásadou transparentnosti vymezenou v § 6 odst. 1 zákona.

138.     K problematice zrušení zadávacího řízení Úřad nejprve obecně konstatuje, že zákon rozlišuje mezi zákonnou povinností zrušit zadávací řízení a fakultativní možností zadavatele zrušit zadávací řízení v případech stanovených zákonem. Obligatorně zadavatel zadávací řízení zruší podle § 127 odst. 1 zákona, pokud po uplynutí lhůty pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek v zadávacím řízení není žádný účastník zadávacího řízení, fakultativně za podmínek stanovených v § 127 odst. 2 písm. a) až h), popř. § 127 odst. 3 zákona. Zadavatel je tedy podle svého uvážení oprávněn v určitých případech zrušit zadávací řízení, a to za předpokladu, že dodrží zákonem vymezené podmínky pro zrušení zadávacího řízení.

139.     Po přezkoumání údajů a informací, které zadavatel uvedl v rozhodnutí o zrušení, Úřad sděluje, že uvedené informace po formální stránce naplňují požadavky ustanovení § 127 odst. 3 zákona, který požaduje toliko sdělení důvodu účastníkům zadávacího řízení (v tomto případě pouze navrhovateli). Tento zákonný požadavek byl dle názoru Úřadu dostatečně naplněn, když zadavatel v rozhodnutí o zrušení uvádí, že: „Předpokládané náklady veřejné zakázky (předpokládaná hodnota) za celou dobu plnění byly zadavatelem stanoveny ve výši [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ]. V rámci jednání o veřejné zakázce mezi zadavatelem a dodavatelem došlo k zásadním změnám rozsahu předmětné zakázky. (…) Finanční rozsah veřejné zakázky podle cenové nabídky dodavatele činí cca trojnásobek oproti nákladům stanoveným zadavatelem před zahájením zadávacího řízení, byť zadavatel dodavatele žádal o snížení cenové nabídky. Nabídka dodavatele, včetně cenové nabídky zcela zásadně přesahuje očekávání zadavatele, které jej vedlo k zahájení jednacího řízení bez uveřejnění, tedy k řešení potřeby zajištění základního informačního systému odpovídajícího trendům ve vývoji v oblasti ICT s využití stávajícího ZIS, k němuž práva duševního vlastnictví a know-how svědčí dodavateli.“ Zejména z těchto formulací lze seznat, že důvodem pro zrušení byla příliš vysoká nabídková cena dodavatele, která hrubě převyšovala očekávání zadavatele, přičemž ani po vzájemném jednání mezi zadavatelem a dodavatelem nedošlo ke konsenzu ohledně nabídkové ceny.

140.     V této souvislosti Úřad uvádí, že nemá pochybnosti o určitosti zákonného důvodu zrušení zadávacího řízení, jak namítá navrhovatel. Dle názoru Úřadu zadavatel v rozhodnutí o zrušení (opakovaně) uvedl odkaz na § 127 odst. 3 zákona, přičemž jej doplnil slovy „sděluje důvod pro zrušení zadávacího řízení“ a následně důvod skutečně sdělil. Ačkoliv se v rozhodnutí o zrušení objevuje parafráze zákonného ustanovení § 127 odst. 2 písm. d) zákona (bez odkazu na toto ustanovení), nelze z uvedeného dovodit, že by se v daném případě jednalo o neurčitost, která by vedla k nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o zrušení.

141.     Rovněž je zapotřebí odmítnout argumentaci navrhovatele, podle které jsou důvody vymezeny obecně, nekonkrétně a neodpovídají skutečnosti, k čemuž Úřad uvádí následující.

142.     V této souvislosti lze odkázat i na navrhovatelem citované rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0132/2017/VZ-30108/2017/322/LKa ze dne 17. 10. 2017, ve kterém se uvádí, že zrušení podle § 127 odst. 3 zákona není vázáno na konkrétní důvody, nicméně odůvodnění zrušení musí mít jistou „kvalitu“, tedy že se uplatněný důvod musí jevit s ohledem na konkrétní skutkové okolnosti jako skutečný a nikoliv zástupný. Vždy je však zapotřebí přihlédnout ke konkrétním skutkovým okolnostem. Současně však nelze přehlédnout skutečnost, že citované rozhodnutí předsedy Úřadu bylo sice vydáno ve vztahu k JŘBU, nicméně v daném řízení jednal zadavatel se dvěma dodavateli, tudíž do jisté míry hospodářská soutěž probíhala, na rozdíl od právě řešeného případu, kdy zadavatel jednal pouze s jedním dodavatelem, čímž byla hospodářská soutěž (ze zákonem předvídaných důvodů) vyloučena.

143.     Navrhovatel v šetřeném případě namítá, že zadavatelem uváděná předpokládaná hodnota ve výši [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ], kterou zadavatel navrhovateli navíc nesdělil, je ve skutečnosti maximální cena pro danou rámcovou dohodu. V důsledku toho je zadavatel zásadně omezen vyjednat rozsah plnění, který je nezbytný pro dosažení cíle zadávacího řízení. Tento postup má podle navrhovatele svědčit o netransparentnosti celého řízení, kdy zadavatel s navrhovatelem jednal od počátku bez úmyslu uzavřít rámcovou dohodu.

144.     K předpokládané hodnotě Úřad v obecné rovině uvádí, že se jedná o institut, který určuje, jaký režim má zadavatel v zadávacím řízení použít – zda půjde o nadlimitní, podlimitní veřejnou zakázku či o veřejnou zakázku malého rozsahu. Do předpokládané hodnoty pak zadavatel zahrne předpokládanou výši úplaty, kromě daně z přidané hodnoty. Předpokládanou hodnotu však zadavatel musí stanovit kvalifikovaně, kdy podle ustanovení § 16 odst. 6 zákona se tato hodnota stanoví na základě údajů a informací o zakázkách stejného či podobného předmětu plnění; a pokud zadavatel tyto údaje nemá, pak na základě informací získaných průzkumem trhu, předběžných tržních konzultací nebo jiným vhodným způsobem. Pro stanovení předpokládané hodnoty rámcové dohody ustanovení § 23 odst. 1 zákona dále specifikuje, že rozhodná je souhrnná předpokládaná hodnota všech veřejných zakázek, které mohou být na základě rámcové dohody zadány. To klade zvýšené nároky na zadavatele, aby již při počátečním stanovení předpokládané hodnoty kvalifikovaně předjímal veškerá plnění, která budou následně realizována na základě uzavřené rámcové dohody. Zjednodušeně řečeno je odpovědností zadavatele, jak stanoví předpokládanou hodnotu.

145.     V právě řešeném případě však navrhovatel argumentuje tím, že předpokládaná hodnota je ve skutečnosti maximální cenový limit veřejné zakázky, aniž by však jakkoliv své tvrzení podložil konkrétními důkazy. Z dokumentace o zadávacím řízení nijak nevyplývá, že by předpokládaná hodnota měla být zároveň hodnotou maximální. Naopak i z interního dokumentu podklad k VZ vyplývá, že předpokládaná hodnota byla stanovena odhadovanou pracností (stanovenou v MD) a cenou za MD, která byla stanovena s ohledem na dosavadní praxi, která vycházela z dosavadně uzavřených smluv s navrhovatelem, přičemž se zadavatel bude dále snažit o snížení výsledné ceny, a to v rámci probíhajících jednání.

146.     Nelze ani konstatovat, že by zadavatel své představy o ceně vůči navrhovateli prezentoval jako maximální či konečné. S tím se také pojí námitka navrhovatele, podle které se zadavatel měl ohradit proti prvotní cenové nabídce navrhovatele, která je zachycena v prezentaci zaslané navrhovatelem zadavateli dne 2. 11. 2022 (a která činila [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ]), s tím, že tato nabídka překračuje očekávané náklady a ukončit jednání. Jelikož tak zadavatel neučinil, nejedná podle názoru navrhovatele v dobré víře, což vedlo k tomu, že se zadávací řízení stalo netransparentním. Tuto námitku navrhovatele nezbývá než odmítnout.

147.     Úřad uvádí, že je zapotřebí v právě řešeném případě vnímat specifikum JŘBU s jediným dodavatelem, které se do jisté míry blíží soukromoprávnímu vyjednávání o smlouvě. Úřad nesdílí názor navrhovatele, podle kterého měl zadavatel ihned ustat s jednáním, kdy v opačném případě je samotné pokračování v jednání netransparentní. Naopak lze očekávat, že mezi účastníky bude probíhat vyjednávání, jak předpokládá ust. § 67 odst. 2 zákona, a to jak o podmínkách smlouvy, tak o ceně, tj. zadavatel může zadávací podmínky v průběhu jednání doplnit či měnit. To, že tomu tak v šetřeném případě bylo, ostatně dokazuje také průběh zadávacího řízení a komunikace mezi zadavatelem a navrhovatelem, ze které lze dovodit, že mezi oběma stranami probíhalo po delší dobu jak vyjednávání o podmínkách smlouvy, tak o samotné ceně, přesněji kalkulační ceně za MD. Zejména tak Úřad dovozuje z pořízených protokolů z jednání mezi zadavatelem a navrhovatelem, a také ze zachycené e-mailové komunikace mezi oběma stranami, které zadavatel zaslal Úřadu jako součást dokumentace o zadávacím řízení.

148.     Z dostupné dokumentace o zadávacím řízení lze dovodit, že i sám navrhovatel danou situaci nepovažoval za natolik „vyhrocenou“, jak se ji snaží prezentovat Úřadu ve svém návrhu, neboť ve své prezentaci „,Uvolňování a rozvoj informačních systémů VZP ČR‘ základní oblasti k jednání“ ze dne 1. 2. 2023 v části nazvané „Stav k 2/2023“ uvádí, že navrhuje soustředit se na hlavní teze, které navrhuje projednat a podle výsledku buď v jednání pokračovat, nebo jednání ukončit. Mezi tyto hlavní body navrhovatel zařadil mj. také cenu realizace a podpory, ke které uvádí, že jde o kalkulační cenu za MD a cenu za podporu, přičemž se jedná o otevřený bod, který je nutný prodiskutovat po stanovení hlavních podmínek smlouvy. Ve své prezentaci navrhovatel také uvádí, že dosavadní jednání se soustředila na tvorbu rámcové smlouvy do přílišných detailů a v této souvislosti navrhuje zajistit do poloviny března roku 2023 čistopis rámcové smlouvy. Z tohoto Úřad dovozuje, že navrhovatel v době jednání nebyl tak kategorický ve svých závěrech, které se snaží prezentovat v návrhu, a že byl ochoten za daných podmínek jednat mj. i o ceně a rozsahu smlouvy.

149.     Ovšem i z chování zadavatele v JŘBU lze dovodit, že i ten neměl pevně stanovenou cenu a chtěl s navrhovatelem o její výši jednat. K tomu lze poukázat na průběh jednání komise s dodavatelem ze dne 26. 4. 2023. Z protokolu o jednání komise vyplývá, že „jsou za VZP ČR nepřijatelné:

1. interní odhadovaný počet MD za VZP ČR ve výši 239 900 MDs reflektující kompletní diskutovaný rozsah zakázky včetně podpory a očekávané pracnosti pro zapracovávání nutných změn v průběhu realizace zakázky,

2. kalkulační cena za 1 MD [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ] použitá pro oceňování dílčích smluv nebo objednávek v režimu fixed-time, fixed-price a v případě aplikace uvolňovacího faktoru [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ][OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ]. (…)

Vedení VZP ČR požaduje buď:

1. předložení finální nabídky DXC ve formě podepsaného návrhu Smlouvy v takovém termínu, aby dne 3. 5. 2023 mohlo dojít i k potvrzení ze strany VZP ČR, nebo

2. předložení finální a závazné nabídky ceny za 1 MD, rozsahu pracnosti (v MD) pro naplnění cíle této zakázky (…).“

150.     V návaznosti na výše uvedené jednání zaslal navrhovatel zadavateli dokument „Vyjádření k požadavkům zadavatele vzneseným na jednání komise s dodavatelem ze dne 26. 4. 2023“ ze dne 2. 5. 2023, ve kterém navrhovatel v reakci na požadavky zadavatele uvádí, že kalkulační cena za MD bude uvedena ve výši [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ] a uvolňovací faktor bude stanoven na [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ]. Dále navrhovatel uvedl, že předpokládaný rozsah pracnosti bude v rozsahu nejméně od 125 000 MD do 150 000 MD, přičemž tento předpoklad nezahrnuje dodávky a služby na návazné legislativní úpravy a časový rámec je odhadován v rozsahu 8,5 let.

151.     Z výše uvedeného Úřadu jednoznačně vyplývá, že jak zadavatel, tak navrhovatel byli ochotni o ceně a rozsahu jednat, a také o něm jednali. Vyjednávání se však v tomto bodě nezastavilo. Na výše uvedenou nabídku navrhovatele zadavatel reagoval dokumentem „Vyjádření k nabídkové ceně a žádost o předložení nové nabídkové ceny“ ze dne 30. 8. 2023, ve kterém zadavatel sděluje, že cenu ve výši [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ] posoudil, avšak dospěl k závěru, že tuto akceptovat nemůže a žádá navrhovatele o zásadní snížení ceny.

152.     Dne 4. 9. 2023 proběhlo jednání komise s dodavatelem, jehož předmětem byla žádost zadavatele o snížení ceny, kdy z protokolu vyplývá, že navrhovatel reagoval na žádost o snížení nabídkové ceny zadavatele ze dne 30. 8. 2023. Své závěry prezentované na předmětném jednání komise navrhovatel shrnuje také v e-mailu ze dne 7. 9. 2023, ve kterém uvádí, že navrhovatel vnímá, že kalkulační cena za MD je pro zadavatele klíčový bod jednání. Dále navrhovatel uvádí, že se k uvedenému bude snažit společně se zadavatelem najít řešení. Navrhovatel byl toho názoru, že nabídnutou kalkulační cenu za MD považoval za odpovídající a na trhu obvyklou, přičemž znovu zdůraznil, že je připraven nalézt společné řešení.

153.     Na tomto místě považuje Úřad za nutné zdůraznit, že z dosud uvedených dokumentů a komunikace mezi zadavatelem a navrhovatelem vyplývá, že ačkoliv obě strany mají svou představu, a to konkrétně o kalkulační ceně za MD, je zjevné, že se oba účastníci snaží najít řešení, které by bylo přijatelné pro obě strany, přičemž si navzájem předkládají návrhy k jednání, přičemž tak činí dostatečně transparentně, tj. přezkoumatelně.

154.     Dále z protokolu z jednání komise s dodavatelem ze dne 18. 10. 2023 vyplývá, že zadavatel požaduje po navrhovateli vyjádření ke kalkulační ceně za MD ve výši [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ] a pro plnění s uvolňovacím koeficientem [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ] ke kalkulační ceně za MD ve výši [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ]. Požadavek na kalkulační ceny za MD, které zadavatel přednesl na jednání komise dne 18. 10. 2023, zaslal navrhovateli také písemně, a to dokumentem „Reakce na podání ze dne 20. 10. 2023“ ze dne 25. 10. 2023. V tomto dokumentu zadavatel mj. uvádí, že zadávací řízení již probíhá 2 roky a zadavatel s navrhovatelem zatím nenalezli shodu na výši nabídkové ceny, a proto zadavatel představil na jednání dne 18. 10. 2023 maximální limity nabídkové ceny, které považuje za přijatelné. Tyto činí [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ] jako základní sazba za 1 MD a [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ] pro sazbu za 1 MD při použití koeficientu pro uvolnění s tím, že koeficient pro uvolnění bude určen maximálně do výše [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ].

155.     Maximální cenu tedy zadavatel předložil po proběhnuvších jednáních s navrhovatelem. Z výše uvedeného je přitom zřejmé, že částku [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ], kterou si zadavatel stanovil v interním dokumentu – podklad k VZ, nepovažoval za absolutně nepřekročitelnou „maximální cenu za MD“, když požadoval po navrhovateli vyjádření k částce [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ] pro sazbu za 1 MD při použití koeficientu pro uvolnění.

156.     Navrhovatel reagoval zasláním cenové nabídky ze dne 27. 10. 2023. V té navrhovatel jednak uvádí, že cenová nabídka reflektuje stav projednaných obchodních podmínek a také, že při tvorbě cenové nabídky byly vzaty v úvahu představy zadavatele o nabídkové ceně, přičemž odkazuje na dokument „Reakce na podání ze dne 20. 10. 2023“ ze dne 25. 10. 2023. V této cenové nabídce navrhovatel uvedl 3 varianty základní sazby nabídkové ceny za 1 kalkulační MD, a to ve výši [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ] pro variantu 1, [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ] pro variantu 2 a [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ] pro variantu 3. Faktor uvolnění byl nabízen ve výši [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ]. Navrhovatel následně tuto svoji cenovou nabídku prezentoval na jednání komise, jak ostatně vyplývá z protokolu z jednání komise s dodavatelem ze dne 15. 11. 2023. Ihned po skončení následovalo jednání interní komise zadavatele, a jak vyplývá z protokolu z jednání komise ze dne 15. 11. 2023, komise projednávala cenovou nabídku navrhovatele. V souvislosti s tím si zadavatel vytvořil modelaci celkových nákladů na plnění, do kterých započítal ceny nabízené navrhovatelem. Komise konstatovala, že ve všech cenových variantách nabídka navrhovatele značně převyšuje předpokládanou hodnotu. Dle interních kalkulací zadavatele vyplynulo, že náklady budou činit nejméně [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ]. Konstatovala také, že je možno JŘBU zrušit podle § 127 odst. 3 zákona. Komise jednání uzavřela s tím, že jako nejvýhodnější se jeví varianta 2 nabídkové ceny, přičemž předmětem příštího jednání bude doporučení dalšího postupu.

157.     Dne 20. 11. 2023 navrhovatel zaslal zadavateli upravenou cenovou nabídku, ve které došlo ke změně, kdy inflační doložka se měla vztahovat i na nabízenou variantu 2 nabídkové ceny. Následně navrhovatel zaslal dne 21. 11. 2023 dále upravenou cenovou nabídku, ve které došlo ke změně v čase platnosti cenové nabídky, kdy bylo změněno původní znění věty „Cenová nabídka je platná do 30. 4. 2023“ a bylo nahrazeno zněním „Cenová nabídka je platná do 30. 4. 2024“. Tato změna však neměla žádný dopad na nabízené ceny.

158.     Dne 22. 11. 2023 proběhlo další interní jednání komise zadavatele, přičemž z protokolu z jednání komise dne 22. 11. 2023 vyplývá závěr, že komise doporučuje řediteli VZP ČR přijmout podmíněně cenovou nabídku za MD ve variantě 2 a pokud ředitel VZP ČR podmíněně přijme cenovou nabídku, komise mu doporučuje, aby komisi uložil pokračovat v jednání s navrhovatelem k dopracování smluvní dokumentace nejdéle v termínu platnosti cenové nabídky.

159.     Následně pak zadavatel přistoupil k rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení.

160.     Tímto poměrně obsáhlým opisem skutečností Úřad demonstruje, že mezi stranami probíhalo jednání, a to zejména o ceně (přesněji kalkulační ceně za MD), přičemž je zřejmé, že se zadavatel snažil vyjednat cenu co nejnižší tak, aby se vyjednaná cena co nejvíce blížila předpokládané hodnotě. Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že komunikace probíhala mezi navrhovatelem a zadavatelem transparentně, přičemž sám navrhovatel několikrát avizoval, že věří, že se mu podaří najít shodu se zadavatelem ohledně výše ceny a byl také připraven (a také tak činil) reagovat na požadavky zadavatele, což vyplývá mj. např. ze zaslaných cenových nabídek, kdy na žádost zadavatele snížil jak kalkulační cenu, tak výši faktoru uvolnění, nebo z výše citovaného e-mailu ze dne 7. 9. 2023 (ve kterém byla příslušná pasáž navíc tučně zvýrazněna).

161.     Úřad po přezkoumání dokumentace o zadávacím řízení tedy uzavírá, že zadavatel komunikoval své požadavky ohledně ceny směrem k navrhovateli transparentně, přičemž po proběhnuvších jednáních zadavatel požadoval konkrétní vyjádření navrhovatele k ceně, kterou navrhl zadavatel. Jelikož strany nedosáhly konsensu ohledně ceny (přesněji kalkulační ceny za MD), rozhodl se zadavatel v jednáních dále nepokračovat a zadávací řízení zrušit, přičemž navrhovateli sdělil důvod, pro který se zadávací řízení ruší podle § 127 odst. 3 zákona. Podle názoru Úřadu postupoval zadavatel dostatečně transparentně, když s navrhovatelem problematiku kalkulační ceny za MD komunikoval jak prostřednictvím e-mailové korespondence a přiložených dokumentů, tak na jednáních komise, jak vyplývá z příslušných protokolů.

162.     Dále je třeba odmítnout i argumenty navrhovatele týkající se nesprávného výpočtu předpokládané hodnoty zadavatelem. Jakkoliv tato otázka není předmětem vedeného správního řízení, kterým je přezkoumání postupu zadavatele při zrušení zadávacího řízení, vyjádří se Úřad pro úplnost i k této námitce, neboť se v rozhodnutí o zrušení do jisté míry promítá.

163.     Navrhovatel argumentuje, že zadavatel měl počítat s předpokládanou hodnotou kolem [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ], přičemž argumentuje především výpočtem, který vychází z hodnot MD, které zadavatel uvedl v příloze č. 4, které uváděly předpokládanou kapacitu specialistů za 1 rok pro služby uvolnění a služby rozvoje a pro služby technické podpory. Tyto hodnoty následně vynásobil počtem let trvání smlouvy, což je dle navrhovatele 10 let. Na tomto místě je zapotřebí uvést, že předpoklad navrhovatele patrně nekoresponduje se všemi přílohami výzvy, zejména pak s přílohou č. 1 a přílohou č. 12. Čl. 6 „PŘEDMĚT PLNĚNÍ“ výzvy skutečně uvádí, že smlouva bude uzavřena na 10 let. V tomtéž článku výzvy se však také odkazuje mj. na přílohu č. 1 a další přílohy, ze kterých vyplývá předmět plnění, jakož i požadované minimální technické podmínky a požadavky zadavatele na předmět plnění.

164.     Z přílohy č. 1, konkrétně pak z čl. IV. „Doba, místo a způsob plnění“ odst. 1 „Doba plnění“ bodu 1.5. vyplývá, že: „Celková doba pro uzavírání Objednávek / Dílčích smluv na plnění realizovaná v rámci Služby uvolnění komponent ZIS a Služby rozvoje ZIS je 84 měsíců od data účinnosti této smlouvy.“ Dále pak z bodu 1.6. vyplývá, že: „Celková doba plnění v rámci Služby poskytování Technické podpory je maximálně 120 měsíců od data účinnosti této smlouvy.“ Již z těchto ustanovení lze vysledovat záměr zadavatele, podle kterého neměly být všechny služby poptávány po stejně dlouhou dobu. Služby uvolnění a služby rozvoje měl zadavatel v úmyslu poptávat po dobu 84 měsíců, tedy 7 let. Služby poskytování technické podpory pak měly být poskytovány v době maximálně 120 měsíců, tedy 10 let. Z výše uvedeného je tedy zřejmé, že pokud navrhovatel při svém výpočtu zahrnul pro všechny služby jednotnou dobu poskytování 10 let, postupoval při svém výpočtu nesprávně, neboť po dobu maximálně 10 let měly být poskytovány pouze služby technické podpory, nikoliv služby uvolnění a rozvoje.

165.     Výše uvedené potvrzuje také příloha č. 12, která obsahuje plán uvolňování a rozvoje komponent. V této je uvedeno, že v 1. etapě má probíhat realizace nejdříve od 07/2021 – tedy od července roku 2021. Pro různé části je očekáváná doba realizace stanovena individuálně, nicméně práce na prvních částech projektu mají začít v červenci roku 2021. Následně ve 3. etapě (závěrečné etapě) je stanoveno, že poslední části mají být realizovány nejpozději do 06/2027 – tedy do měsíce června roku 2027. Již prostým porovnáním těchto hodnot lze dojít k závěru, že služby uvolňování a rozvoje mají při nejdelším možném okně probíhat od července roku 2021 do června roku 2027, a tedy 6 let. Z uvedeného vyplývá, že zadavatel primárně plánoval provedení služeb uvolnění a rozvoje v šesti letech, přičemž ve smlouvě uvádí, že tyto služby budou poptávány v době 84 měsíců (7 let). V tomto ohledu Úřad hodnotí přístup zadavatele jako racionální, který osvětluje ve svém vyjádření, že si ponechává určité časové okno pro případ, že by v průběhu plnění vyvstaly komplikace, které by prodloužily dobu plnění, s ohledem na skutečnost, že prodloužení doby plnění je zpravidla považováno za podstatnou změnu závazku.

166.     Jestliže navrhovatel tvrdí, že předpoklady zadavatele ohledně rozsahu veřejné zakázky nebyly zahrnuty v zadávacích podmínkách a ani nebyly navrhovateli sděleny, v důsledku čehož je navrhovatel nemohl zohlednit, pak je Úřad přesvědčen, že z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá opak.

167.     Zadavatel ve výzvě uvádí, že její přílohou je mj. i příloha č. 4, ve které zadavatel uvádí i předpokládaný rozsah. Z protokolu z jednání komise s dodavatelem ze dne 13. 10. 2021 pak vyplývá, a to konkrétně z bodu III. „Rekapitulace dosavadního průběhu zadávacího řízení“, že: „Zadávací řízení bylo zahájeno dne 29. 9. 2021 odesláním Výzvy k jednání (dále jen ,Výzva´) dodavateli prostřednictvím datové schránky a zároveň byla veškerá zadávací dokumentace dodavateli zpřístupněna v elektronickém nástroji zadavatele Tender Arena“. Z výše uvedeného vyplývá, že navrhovatel měl k dispozici, a to již od samého počátku zadávacího řízení, dokument, který zachycoval představy zadavatele ohledně rozsahu veřejné zakázky, se kterými se navrhovatel musel nutně seznámit. Výše uvedená tvrzení navrhovatele, podle kterých se očekávání zadavatele nezakládala na zadávacích podmínkách, ve světle výše zmíněných skutečností Úřad považuje za nepodložené.

168.     K tvrzení navrhovatele, podle kterého zadavatel nechtěl s navrhovatelem jednat o rozsahu předmětu plnění, kdy zadavatel neměl potřebné znalosti a nepředpokládal, že by se rozsah nezbytných prací mohl rozšířit, Úřad uvádí následující.

169.     Z dokumentace o zadávacím řízení jednoznačně vyplývá, že zadavatel s navrhovatelem jednal po dobu dvou let, a to nejen o ceně (jak ostatně vyplývá výše z odůvodnění tohoto rozhodnutí), ale i o rozsahu předmětu plnění veřejné zakázky. To vyplývá především z protokolů z jednání komise s dodavatelem. Z protokolu z jednání komise s dodavatelem ze dne 3. 11. 2021 Úřad zjistil, že předmětem jednání bylo jednání o dokumentu „Manažerské shrnutí obsahu předložené ZD (aktualizovaná verze 22.10.2021) + připomínky DXC, 26.10.2021“, přičemž byly projednávány jednotlivé připomínky a revize. Dále z protokolu vyplývá, že na příštím jednání komise bude projednáván časový harmonogram postupného uvolňování a rozvoje komponent ZIS a k tomu zadavatel připraví aktualizovanou verzi dokumentu přílohy č. 12.

170.     Obdobné formulace týkající se projednávání dokumentů mezi zadavatelem a navrhovatelem lze vysledovat z protokolů z jednání komise minimálně do konce roku 2022. Pro příklad může Úřad dále citovat z protokolu z jednání komise s dodavatelem ze dne 8. 12. 2021, ze kterého vyplývá, že náplní jednání byla prezentace úprav obchodních podmínek ze strany navrhovatele, přičemž tyto navržené úpravy budou následně zaslány zadavateli. Dále pak je možno poukázat na protokol z jednání komise s dodavatelem ze dne 12. 1. 2022, ze kterého vyplývá, že zadavatel obdržel od navrhovatele návrh úprav obchodních podmínek provedených ze strany navrhovatele, které byly prezentovány na jednání dne 8. 12. 2021. Předmětem jednání pak byl obsah obchodních podmínek mezi stranami ve znění, které bylo obsahem zadávací dokumentace a ve znění úprav provedených navrhovatelem.

171.     Dále je možno citovat z dokumentu protokol z jednání komise s dodavatelem ze dne 15. 6. 2022, ze kterého vyplývá, že předmětem jednání bylo zejména projednání koncepce „konsolidovaného znění“ obchodních podmínek, které zadavatel obdržel od navrhovatele. Závěrem bylo konstatováno, že „bude pokračovat činnost pracovních skupin v rámci kterých budou projednávány a upravovány jednotlivé dokumenty“.

172.     Poukázat je možno také na již výše zmíněnou prezentaci navrhovatele „,Uvolňování a rozvoj informačních systémů VZP ČR‘ základní oblasti k jednání“ ze dne 1. 2. 2023, kde v části „Stav k 2/2023“ navrhovatel uvádí, že dosavadní jednání se soustředila na tvorbu rámcové smlouvy do přílišných detailů a v této souvislosti navrhuje zajistit do poloviny března roku 2023 čistopis rámcové smlouvy. Z uvedeného je zřejmé, že i sám navrhovatel považoval dosavadní probíhající jednání za náročná, přičemž neindikuje, že by zadavatel nechtěl jednat, právě naopak.

173.     Z výše uvedených dokumentů mj. vyplývá, že minimálně část roku 2021 a část roku 2022 probíhalo intenzivní vyjednávání mezi zadavatelem a navrhovatelem o znění jednotlivých dokumentů. Z protokolu z jednání komise s dodavatelem ze dne 3. 5. 2023, který navazuje na výše zmíněný dokument „Vyjádření k požadavkům zadavatele vzneseným na jednání komise s dodavatelem ze dne 26. 4. 2023“ ze dne 2. 5. 2023 pak vyznívá, že zadavatel nesouhlasí s rozsahem pracnosti a požaduje její snížení na konkrétní číslo, které se bude pohybovat v rozmezí od 130 000 MD – 135 000 MD. Po proběhlé diskuzi mezi navrhovatelem a zadavatelem navrhuje navrhovatel vycházet z hodnoty 137 500 MD s tím, že tato hodnota se bude pohybovat v rozmezí +/- 10 % (123 750 MD – 151 250 MD).

174.     Úřad má za prokázané, že mezi zadavatelem a navrhovatelem probíhala četná jednání, co se rozsahu předmětu rámcové dohody týče. Tvrzení navrhovatele, podle kterého měl zadavatel v úmyslu přesně dodržet původní rozsah plnění podle jím předpokládaného rozsahu a rozšíření považoval za nepřekonatelnou překážku uzavření smlouvy, považuje Úřad za nepřiléhavé až zavádějící, jelikož ze zachycených jednání mezi oběma stranami nevyplývá, že by zadavatel neměl zájem jednat, a to jak o rozsahu, tak o ceně. Nelze proto ani dojít k závěru, že by zadavatel neměl v úmyslu smlouvu vůbec uzavřít, neboť z průběhu zadávacího řízení vyplývá opak, tedy že mezi stranami probíhalo jednání o smlouvě za účelem dosažení konsensu ohledně obsahu smlouvy. To se však v právě řešeném případě nepovedlo. Nenalezení konsensu mezi navrhovatelem a zadavatelem v JŘBU však nelze v tomto případě přisuzovat k tíži zadavatele, neboť i ten má své představy o rozsahu a ceně, které s navrhovatelem komunikoval, a v daném případě došel k závěru, že doposud vyjednané podmínky jsou pro něj neakceptovatelné a rozhodl se jednání ukončit. To je ostatně umožněno, když jedinou zákonnou podmínkou pro zrušení JŘBU je sdělení důvodu zrušení zadávacího řízení účastníkům zadávacího řízení. Jestliže zadavatel naznal, že dosavadní jednání nepřinesla uspokojující výsledek, přičemž nelze ani do budoucna očekávat vyjednání akceptovatelných podmínek, neshledává Úřad v šetřeném případě v rozhodnutí zadávací řízení zrušit rozpor se zákonem. Zadavatel dodržel nezbytné zákonné náležitosti, když navrhovateli sdělil důvod zrušení, kterým byla zejm. příliš vysoká nabízená kalkulační cena za MD. Úřad zároveň konstatuje, že zrušení zadávacího řízení s ohledem na příliš vysokou cenu nelze hodnotit jako překvapivé, neboť zadavatel v průběhu zadávacího řízení několikrát vytýkal, že nabízená cena je pro zadavatele příliš vysoká, přičemž tak činil vůči navrhovateli jasně a srozumitelně, tj. transparentně.

175.     Úřad na základě dostupných dokumentů tedy nedospěl k závěru, že by zadavatel v JŘBU postupoval s nepoctivým záměrem, resp. že by důvody pro zrušení zadávacího řízení měly být zástupné a nepravdivé, jak uvádí navrhovatel.

176.     Navrhovatel ve svém návrhu také dovozuje, že v tomto případě je dána předsmluvní odpovědnost zadavatele dle ustanovení § 1728 zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku, ve znění pozdějších předpisů. K tomu Úřad uvádí, že posouzení této otázky nespadá do jeho přezkumné pravomoci, neboť podle § 248 odst. 1 zákona Úřad vykonává dozor nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání veřejné zakázky a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, přičemž podle § 270 odst. 5 zákona Úřad projednává přestupky podle zákona. Pokud se tedy navrhovatel domnívá, že je dána předsmluvní odpovědnost zadavatele, nezbývá než navrhovatele odkázat s jeho tvrzeným nárokem na civilní sporné řízení, ve kterém se jej může domáhat.

177.     Zadavatel ve svém vyjádření poukazoval na navrhovatelem složenou kauci, konkrétně na její výši a argument navrhovatele, podle kterého nelze stanovit celkovou nabídkovou cenu. Dle zadavatele tuto cenu lze stanovit matematickým výpočtem, zejména pokud navrhovatel zná objem maximálního plnění, přičemž tomu ani nebrání skutečnost, že navrhovatel podal nabídku, která je tvořena 3 alternativními variantami. K tomu Úřad uvádí, že navrhovatel složil na účet Úřadu kauci ve výši 100 000 Kč. Dle § 255 odst. 1 zákona je navrhovatel ve lhůtě pro doručení návrhu povinen na účet Úřadu složit kauci ve výši 1 % z nabídkové ceny navrhovatele za celou dobu plnění veřejné zakázky nebo za dobu prvních čtyř let plnění v případě smluv na dobu neurčitou, nejméně však ve výši 50 000 Kč, nejvýše ve výši 10 000 000 Kč. V případě, že navrhovatel nemůže stanovit celkovou nabídkovou cenu, je povinen složit kauci ve výši 100 000 Kč.

178.     Zadavatel ve výzvě v čl. 14 „PODMÍNKY A POŽADAVKY PRO ZPRACOVÁNÍ A PODÁNÍ NABÍDKY“ jasně stanovil, že zadavatel požaduje podání finální verze dokumentů formou „nabídky“ v elektronické podobě prostřednictvím certifikovaného elektronického nástroje Tender arena. Dále pak zadavatel stanovil, že podáním nabídky se rozumí finální odeslání nabídky do elektronického nástroje po nahrání veškerých příloh a že nabídka bude obsahovat zpracování nabídkové ceny dle požadavků stanovených v čl. 10 výzvy, případně upravené podle jednání v rámci JŘBU. Z dokumentace o zadávacím řízení Úřad zjistil, že žádná nabídka, která by byla v souladu s čl. 14 výzvy (a tedy podána prostřednictvím elektronického nástroje) nebyla podána. Navrhovatel zadavateli představil dokonce několik nabídkových cen, které však představovaly spíše rámec k jednání o rámcových podmínkách ceny v JŘBU. Vzhledem k výše uvedenému nabídkovou cenu nelze stanovit, v důsledku čehož navrhovatel složil kauci ve výši 100 000 Kč v souladu se zákonem.

179.     S ohledem na všechny shora uvedené skutečnosti dospěl Úřad k závěru, že zadavatel při zrušení zadávacího řízení dle § 127 odst. 3 zákona nepostupoval v rozporu se zákonem. Úřad proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 602 00 Brno. Včas podaný rozklad proti tomuto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

v z. Mgr. Mojmír Florian

 

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

 

 

 

 

Obdrží

1.             Všeobecná zdravotní pojišťovna České republiky, Orlická 2020/4, Vinohrady, 130 00 Praha 3

2.             DXC Technology Czech Republic s.r.o., Pikrtova 1737/1a, Nusle, 140 00 Praha 4

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy