číslo jednací: 14777/2024/161
spisová značka: R0039/2024/VZ

Spisová značka:  ÚOHS-R0039/2024/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-14777/2024/161

Brno 9. 4. 2024

 

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 6. 3. 2024 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, jejž podal zadavatel –

• Centrální nákup Plzeňského kraje, příspěvková organizace, IČO 72046635, se sídlem Vejprnická 663/56, 318 00 Plzeň, ve správním řízení zastoupena JUDr. Vilémem Podešvou, LL.M., advokátem, ev. č. ČAK 11323, ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s. r. o., IČO 28468414, se sídlem Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha 4,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-07678/2024/500 ze dne 20. 2. 2024, vydanému ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0724/2023/VZ vedeném ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v otevřeném řízení zahájeném za účelem uzavření rámcové dohody „PEVNÁ TELEFONIE PLZEŇSKÉHO KRAJE 2024-2026“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 27. 7. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 31. 7. 2023 pod ev. č. Z2023-033737, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 1. 8. 2023 pod ev. č. 2023/S 146-466368, ve znění pozdějších oprav, jehož dalším účastníkem je navrhovatel –

• T-Mobile Czech Republic a. s., IČO 64949681, se sídlem Tomíčkova 2144/1, 148 00 Praha 4,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 90 odst. 5 téhož zákona na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0724/2023/VZ, č. j. ÚOHS-07678/2024/500 ze dne 20. 2. 2024

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „zákon“)^[1] k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté, obdržel dne 28. 10. 2023 návrh navrhovatele – T-Mobile Czech Republic a. s.,IČO 64949681, se sídlem Tomíčkova 2144/1, 148 00 Praha 4 (dále jen „navrhovatel“) – na přezkoumání úkonů zadavatele – Centrální nákup Plzeňského kraje, příspěvková organizace,IČO 72046635, se sídlem Vejprnická 663/56, 318 00 Plzeň  (dále jen „zadavatel“) – učiněných v otevřeném řízení zahájeném za účelem uzavření rámcové dohody „PEVNÁ TELEFONIE PLZEŇSKÉHO KRAJE 2024-2026“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 27. 7. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 31. 7. 2023 pod ev. č. Z2023-033737, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 1. 8. 2023 pod ev. č. 2023/S 146-466368, ve znění pozdějších oprav (dále jen „zadávací řízení“ nebo „veřejná zakázka“).

2.             Dnem obdržení předmětného návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 4. 9. 2023 (dále jen „návrh“) bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „správní řízení“).

3.             Navrhovatel v podaném návrhu napadl zadávací podmínku, podle níž mělo být součástí plnění veřejné zakázky zajištění automatického zálohování pro pracoviště se zvláštním charakterem (Zdravotnické záchranné služby PK) prostřednictvím nezávislé mobilní konektivity. Dle navrhovatele zálohu linky 155 prostřednictvím mobilní konektivity nyní může poskytovat pouze jediný dodavatel. Touto zadávací podmínkou tak byla nedůvodně zúžena soutěž o zakázku. Návrhem se tak navrhovatel domáhal, aby Úřad zadávací řízení zrušil.

II.             Napadené rozhodnutí

4.             Dne 20. 2. 2024 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0724/2023/VZ, č. j. ÚOHS-07678/2024/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“), jehož výrokem I shledal, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu s § 36 odst. 1 zákona a se zásadou zákazu diskriminace, neboť předmět plnění veřejné zakázky vymezil tak široce, že tím bezdůvodně omezil hospodářskou soutěž, neboť někteří dodavatelé nemuseli být schopni nabídnout zadavateli všechna plnění, jež byla do předmětu zahrnuta, přestože by nabídku podat mohli, pokud by zadavatel rozdělil předmět zadávacího řízení na části.

5.             Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele uvedeného ve výroku I napadeného rozhodnutí Úřad výrokem II podle § 263 odst. 3 zákona zadávací řízení zrušil. Výrokem III napadeného rozhodnutí uložil zadavateli zákaz uzavřít do pravomocného skončení správního řízení smlouvu na veřejnou zakázku. Výrokem IV napadeného rozhodnutí uložil Úřad zadavateli, aby uhradil náklady správního řízení.

6.             Napadené rozhodnutí odůvodňuje Úřad tím, že v současnosti je systém linek tísňového volání spjat se společností O2 Czech Republic a. s., IČO 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4 (dále jen „společnost O2“), která je současně garantem směřování služby tísňového volání. Není nemožné, aby linku zajišťoval i jiný dodavatel, fakticky však existuje několik významných překážek takového řešení.

7.             Způsob, jakým zadavatel vymezil předmět plnění veřejné zakázky, je tedy dle Úřadu schopen ovlivnit konkurenční prostředí a tento dopad má tak vysokou intenzitu, že do zadávacího řízení podal nabídku jediný dodavatel, a to společnost O2. Zadavatel neposkytl žádné objektivní důvody, které by jeho pojetí předmětu plnění opravňovaly.

III.           Rozklad zadavatele

8.             Napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 20. 2. 2024 a zadavatel proti němu podal rozklad dne 6. 3. 2024. Rozklad je včasný.

Námitky rozkladu

9.             Zadavatel v rozkladu obhajuje zvolené centralizované zadávání, a to pro jeho synergické efekty – snížení administrativní zátěže a dosažení úspor. Při centralizovaném zadávání je pak předmět plnění vymezen nutně šířeji. Zadavatel k centralizovanému zadávání přistoupil již v roce 2011.

10.         Dle zadavatele neexistuje povinnost rozdělit předmět plnění veřejné zakázky, a zvláště v tomto případě by se tím nerozšířil okruh dodavatelů, neboť dělení veřejných zakázek má smysl pro malé dodavatele. Úřad svým rozhodnutím zasáhl do legitimního očekávání zadavatele.

11.         Co se týká monopolu společnosti O2, Úřad v napadeném rozhodnutí nerozlišuje primární konektivitu (tísňovou linku) a automatické záložní řešení pro pracoviště se zvláštním charakterem zajištěné prostřednictvím mobilní konektivity. Monopol na tísňovou linku neznamená monopol na mobilní konektivitu. Technicky nic nebrání tomu, aby tísňové volání a záložní řešení byla zajištěna dvěma subjekty.

12.         Z vyjádření společnosti O2 a ČVUT dle zadavatele vyplývá, že všichni tři operátoři mohou mobilní zálohu poskytovat. Vývoj řešení není náročný, jak vyplývá ze stanovisek, která Úřad v řízení shromáždil. Společnost O2 musela své řešení vyvinout a investovat do něj, Úřad nezohlednil, že ostatní dodavatelé tuto investici neučinili, ač mohli.

13.         Jako důkaz měl být proveden i znalecký posudek ze dne 8. 2. 2024 vypracovaný Ing. Alešem Mejzlíkem, se sídlem Šeříková 834/50, 637 00 Brno, IČO: 652 86 120, s názvem „Posouzení technických otázek ve správním řízení ÚOHS-S0724/2023/VZ, Pevná telefonie Plzeňského kraje 2024-2026“ (dále jen „znalecký posudek“), který ve správním řízení předložil zadavatel. Ten totiž nechal zadavatel zpracovat za účelem objektivního posouzení závěrů odborných stanovisek, tj. mj. za účelem ověření jejich věrohodnosti. Zadavatel je přesvědčen o tom, že jím předložený znalecký posudek je důkazem přípustným dle § 251 odst. 5 zákona.

14.         Pokud Úřad argumentuje administrativními překážkami realizace sporné části plnění veřejné zakázky, pak žádné neuvádí. Co se týká nutné spolupráce jiných dodavatelů se společností O2, pak ta, ačkoliv je jejich přímým konkurentem, je ke spolupráci povinna, neboť jinak by se dopouštěla zneužití dominantního postavení.

15.         Dle zadavatele fakt, že obdržel jednu nabídku, nesvědčí o zúžení trhu, ale o neochotě dodavatelů získat konkurenční výhodu.

16.         Zadavatel v rozkladu závěrem zdůrazňuje a objasňuje potřebu mobilní záložní konektivity.

Závěr rozkladu

17.         Závěrem rozkladu zadavatel navrhuje, aby bylo napadené rozhodnutí zrušeno a změněno tak, že se návrh zamítá a správní řízení se zastavuje, neboť zde nejsou důvody pro uložení nápravného opatření.

Vyjádření navrhovatele k rozkladu

18.         Navrhovatel se k podanému rozkladu vyjádřil podáním ze dne 20. 3. 2024. V něm se ztotožnil s nosnými důvody napadeného rozhodnutí. Nadto na údajích z registru smluv demonstroval, že zadavatel svým postupem dlouhodobě nedosahuje úspor. Všichni pověřující zadavatelé totiž dlouhodobě (více než 10 let) doplácí vyššími cenami služeb na požadavek mobilní zálohy pro ZZS PK zahrnutý mezi ostatní běžné služby. Hodnotu rozdílu nerealizovaných úspor kalkuluje navrhovatel v řádu milionů korun. Administrativní zátěž, která by tuto část plnění oddělila od běžných telekomunikačních služeb, je nepatrná (rozdělení veřejné zakázky na části) a úspory by zadavateli opravdu přinesla.

19.         Navrhovatel ve vyjádření nezpochybňuje zadavatelovo tvrzení, že je oprávněn svrchovaně vymezit předmět veřejné zakázky, avšak dodává, že sporné nastavení musí být objektivně odůvodněno, což není. Zadávací podmínky musí být nastaveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo nezaručovaly konkurenční výhodu, nebo aby jiným nevytvářely bezdůvodné překážky soutěže o zakázku.

20.         Navrhovatel uvádí, že principiálně patrně nic nebrání tomu, aby byl provoz linky tísňového volání a automatické záložní řešení zajištěny dvěma odlišnými subjekty. Ovšem dle navrhovatele není rozdíl mezi situací, kdy je příjem hovorů na lince 155 realizován prostřednictvím primární konektivity a kdy je realizován prostřednictvím mobilní zálohy. Avšak v zadávací dokumentaci v čl. 9 kapitoly 2.3.2 (podrobná specifikace předmětu plnění) je uvedeno, že automatické záložní řešení zajistí dostupnost služby v případě poruchy primární konektivity a dále že od řešení je vyžadováno zajištění plnohodnotné provozní funkčnosti do 2 minut od výpadku primární konektivity v rozsahu minimálně 8 hovorových kanálů a dále že záložní řešení musí být zprovozněno spolu s primární přípojkou, kdy centrální zadavatel (resp. PK) převezme službu pouze jako plnohodnotně funkční celek. Z toho je zřejmé, že primární a záložní konektivita, jak je dnes společností O2 provozována, tvoří jeden funkční celek. Záložní řešení musí být schopno plnohodnotné provozní funkčnosti, tj. se všemi vlastnostmi a zákonnými požadavky kladenými na tuto službu. Jinak by záloha ztrácela smysl. Takto je ostatně linka 155 včetně záloh provozována ZZS hlavního města Prahy.

21.         Ke znaleckému posudku navrhovatel uvádí, že měl být zpracován již v okamžiku podání námitek navrhovatele a Úřadu měl být předložen v koncentrační lhůtě.

22.         Navrhovatel dále uvádí, že společnost O2 musela investovat do mobilní zálohy, neboť je povinna zajistit nepřetržitý přístup k tísňovým číslům. K tomu navrhovatel odkazuje jednak na zákon č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích a o změně některých souvisejících zákonů (dále též „ZoEK“), jednak na síťový plán signalizace veřejných komunikačních sítí vydaný jako opatření obecné povahy č. SP/3/02.2022-2 ze dne 16. 2. 2022. Tento pokyn pak nebyl reflektován ve znaleckém posudku předloženém zadavatelem, ačkoliv z něj vyplývá, že stanovuje podporu tísňového volání výhradně do sítě společnosti O2 a znalec je bývalý zaměstnanec společnosti O2.

23.         Navrhovatel oponuje zadavateli v tom, že v rozkladu nebere v potaz specifické požadavky na zadavatele v zadávací dokumentaci jakož ani na další specifické okolnosti týkající se provozu tísňové linky 155.

24.         Navrhovatel upozorňuje na to, že zadavatel si protiřečí, pokud na jednu stranu argumentuje tím, že řešení zálohy pomocí IP PBX Asterisk je realizovatelné během jednoho měsíce, a na druhou stranu z jím předloženého znaleckého posudku – i jeho vlastního vyjádření – vyplývá, že takové řešení není vhodné. Dle navrhovatele požadavek na službu zálohy linky 155 v zadavatelem požadovaném rozsahu není rozhodně běžnou součástí zadávacích řízení, jejichž předmětem je poskytování telekomunikačních služeb. Standardní telekomunikační služby v pevném místě lze začít poskytovat prakticky okamžitě, bez nutnosti alokace dedikovaného týmu.

25.         Navrhovatel zdůrazňuje, že zadavatel nikdy nepředpokládal, že by snad měl vybraný dodavatel provádět vývoj záložního řešení, neboť na to nebyl prostor a možnosti. Zadavatel neposkytl nutné technické údaje ani časový prostor, což indikuje, že zadavatel neměl v úmyslu připustit vývoj řešení zálohy.

26.         Navrhovatel proto považuje napadené rozhodnutí za věcně správné, odpovídající skutkovému stavu a aktuální judikatuře.

IV.          Řízení o rozkladu

27.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup dle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 téhož právního předpisu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

28.         Po projednání věci rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, byl podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumán soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které předcházelo jeho vydání, s právními předpisy, jakož i jeho správnost, ta však toliko v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise předseda Úřadu dospěl k následujícímu závěru.

29.         Úřad tím, že výrokem I napadeného rozhodnutí rozhodl tak, jak je shora uvedeno, rozhodl správně, neboť zadavatelem stanovená zadávací podmínka je v rozporu s ustanoveními § 36 odst. 1 a § 6 odst. 2 zákona. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které bylo napadené rozhodnutí v celém rozsahu potvrzeno a rozklad zamítnut.

V.            K námitkám rozkladu

30.         V posuzované věci vyvstal spor o zákonnost zadávací podmínky spočívající ve stanovení šíře předmětu plnění veřejné zakázky. Zadavatel požaduje, aby dodavatel mimo pevné telefonie a souvisejících služeb zajistil i automatickou zálohu pro pracoviště se zvláštním charakterem, viz bod 2.3.2 zadávacích podmínek, část 9 ve znění vysvětlení zadávací dokumentace č. 1:

„Centrální zadavatel požaduje zajištění automatického zálohování pro pracoviště se zvláštním charakterem (aktuálně Zdravotnická záchranná služba PK – přípojka ISDN 30, na které je provozována linka tísňového volání 155). Automatické záložní řešení zajistí dostupnost služby v případě poruchy primární konektivity.

Dodavatel musí splnit následující požadavky na automatické záložní řešení:

- řešení bude realizováno prostřednictvím nezávislé mobilní konektivity

- řešení musí pracovat v plně automatickém režimu

- od řešení je vyžadována automatická proaktivní detekce poruch/nedostupnosti primární konektivity

- od řešení je vyžadováno zajištění plnohodnotné provozní funkčnosti (dovolatelnosti) do 2 min od výpadku primární konektivity v rozsahu minimálně 8 hovorových kanálů

- řešení nesmí v žádném případě omezit hlasový provoz přípojek

- o aktivaci záložní přípojky v případě výpadku primární konektivity ISDN 30 musí být bezodkladně informována centrálním zadavatelem určená kontaktní osoba, a to minimálně formou zaslané SMS zprávy

- po obnovení spojení pomocí primární konektivity ISDN 30, musí být v automatickém režimu (bez nároku na součinnost centrálního zadavatele) záložní spojení do 10 min zrušeno (tj. provoz služby překlopen do standardního režimu) a kontaktní osoba opět bezodkladně informována formou zaslané SMS zprávy.

- fungování zálohy kromě plně automatického módu i v módu manuálním, kdy si nyní na stávajícím řešení sám zadavatel (organizace PK) může řídit pomocí strukturované SMS zprávy, zaslané z autorizovaných čísel, jakou cestou bude linka 155 připojena, tj. primární nebo záložní konektivitou; tato funkcionalita je vhodná zejména, když primární linka není v úplném výpadku, tedy systém nevyhodnotí linku jako zcela nefunkční, ale přesto volání nefungují nebo pro účely maintenance pobočkového systému na pracovišti linky 155.“

Záložní řešení musí být zprovozněno spolu s primární přípojkou, kdy centrální zadavatel (resp. PK) převezme službu pouze jako plnohodnotně funkční celek.

Centrální zadavatel bude po vybraném dodavateli požadovat předvedení funkčnosti řešení automatické zálohy přípojky ISDN 30 v rámci součinnosti před podpisem Rámcové dohody. V případě, že dodavatel nebude schopen předvést, že jím nabízené řešení je funkční dle požadavků centrálního zadavatele, bude vyloučen ze zadávacího řízení.

Služba automatické zálohy přípojky ISDN 30 nebude zpoplatněna. Centrální zadavatel, popř. PK si vyhrazuje právo požadovat po účastníkovi, po předchozí dohodě provádět simulované výpadky primární přípojky ISDN 30, pro ověření funkčnosti zálohy, minimálně 1 x za 3 měsíce.

Nefunkčnost nebo nedodržení požadovaných parametrů služby automatické zálohy ISDN 30 znamená podstatné porušení Rámcové dohody. Centrální zadavatel má v takovém případě právo okamžitě odstoupit od Rámcové dohody nebo ji vypovědět ve lhůtě 3 měsíců.

Dodavatel je povinen zřídit tuto automatickou linku nejpozději do 6 týdnů od žádosti centrálního zadavatele, resp. Plzeňského kraje. V případě nezřízení linky do 6 týdnů uplatní centrální zadavatel smluvní pokutu ve výši 1000 Kč za každý, i započatý den prodlení. V současné době se jedná o Zdravotnickou záchrannou službu Plzeňského kraje, příspěvkovou organizaci. Ta využívá linku ISDN 30 v lokalitě Klatovská tř. 2960/200i, 301 00 Plzeň, na které je provozována a pomocí mobilní služby zálohována tísňová linka 155.“

31.         Zadavatel úvodem rozkladu uvádí, že neexistuje povinnost rozdělit veřejnou zakázku na části. Taková povinnost v zákoně opravdu není explicitně zakotvena, nicméně je v praxi dovozována v případech, kdy jsou zadávací podmínky (předmět plnění) nastaveny tak široce, že porušují ustanovení § 36 odst. 1 zákona.

32.         Dle § 36 odst. 1 zákona platí, že zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodně překážky hospodářské soutěže.

33.         Při posouzení zákonnosti zadávací podmínky je tak třeba zkoumat její dva aspekty nastolené § 36 zákona: zda podmínka vytváří překážku hospodářské soutěže, a pokud ano, zda se tak děje důvodně.

34.         Co se týká toho, zda je stanovená zadávací podmínka překážkou hospodářské soutěže, bylo v řízení před Úřadem zjištěno, že zadavatel požaduje zajištění pevných hlasových služeb, zajištění pevných datových služeb, maximální dostupnost a spolehlivost služby, včetně garance dostupnosti služby, zajištění potřebného rozsahu telefonních čísel a zabezpečení zákaznické podpory. Mimo uvedené pak požaduje automatickou zálohu tísňové linky prostřednictvím mobilní konektivity.

35.         Ve správním řízení prakticky není sporné, že automatickou zálohu tísňové linky prostřednictvím mobilní konektivity má vybudovánu a momentálně je schopna nabídnout toliko společnost O2 – navrhovatel z této skutečnosti vychází, zadavatel ji v rozkladu rovněž bere jako fakt a polemizuje pouze o možnosti ostatních dodavatelů takovou zálohu vybudovat. Monopol na provoz tísňových linek i jejich zálohy potvrzují i Úřadem získaná vyjádření.  

36.         Z vyjádření Katedry telekomunikační techniky Fakulty elektrotechniky a informatiky Technické univerzity Ostrava (dále též „VŠB“) i ze stanoviska vedoucího katedry telekomunikační techniky Českého vysokého učení technického (dále též „ČVUT“) dále vyplývá, že technicky je možné zadavatelem požadovanou zálohu vybudovat během několika týdnů. Z těchto vyjádření rovněž vyplývá, že mobilní konektivita není jediný způsob, kterým by bylo možno zálohu vytvořit. Z posledně uvedeného vyplývá, že zadavatel změnou zadávacích podmínek ze dne 7. 8. 2023, kterou vložil do zadávacích podmínek požadavek na to, aby nezávislá záložní konektivita měla „mobilní“ charakter, zadávací podmínky dále zúžil.

37.         Co se týká technické stránky věci, z vyjádření oslovených vysokých škol a ostatně i ze znaleckého posudku předloženého zadavatelem vyplývá, že zadávací podmínku by bylo možné splnit během několika týdnů. Vybudování záložního řešení je však – jak správně uvádí Úřad v bodu 89 napadeného rozhodnutí – nutno provést v součinnosti s Ministerstvem vnitra jakožto koordinátorem tísňové komunikace a s Českým telekomunikačním úřadem, neboť ten v opatření obecné povahy č. SP/3/02.2022-2 ze dne 16. 2. 2022 definuje požadavky na propojení sítí s ohledem na zajištění řádného fungování tísňové komunikace včetně požadavků na předávání lokalizačních a dalších nezbytných informací, přičemž toto opatření vychází z toho, že jsou tísňová volání směřována toliko do sítě společnosti O2. V této souvislosti se jeví nepřípadná námitka zadavatele, že Úřad nespecifikoval administrativní překážky, neboť je zřejmé, že je-li provoz tísňových linek svěřen výhradně společnosti O2, je nutno z tohoto systému pro záložní konektivitu sjednat výjimky v potřebném rozsahu. 

38.         I pokud by ovšem administrativní překážky nebyly zohledněny, nelze přehlédnout, že technickou stránku záložního řešení je nutno koordinovat a vyvinout ve spolupráci se společností O2, která je provozovatelem linky tísňového volání.

39.         Společnost O2 patrně není povinna poskytnout přístup k již existující záloze ve smyslu § 11 odst. 1 písm. f) zákona 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže (dále též „ZOHS“), neboť v posuzované věci není vyloučeno vybudování alternativního zařízení. K tomu viz komentářovou literaturu: “Skutková podstata se uplatní zejména v tzv. síťových odvětvích, a to v oblasti energetiky, v telekomunikacích a v železniční dopravě, neboť infrastruktura (zařízení, sítě, rozvody) bude vždy považovat za monopol; je totiž z hlediska finanční či technické náročnosti nebo neuskutečnitelnosti (často i z urbanistických důvodů) vyloučeno vybudování alternativních zařízení (jen stěží si lze představit, že na jednom distribučním území bude existovat více paralelních distribučních sítí). Bude se jednat zejména o zařízení, která slouží k přenosu, přepravě, rozvodu a distribuci elektrické energie, zemního plynu, tepla nebo vody, nebo o telekomunikační sítě nebo železniční infrastrukturu. V úvahu ovšem přicházejí i zařízení, jakými jsou rozsáhlé skladovací prostory pro zemní plyn (i když to nemusí platit a priori – srov. Total/Gaz de France), přístav, letiště, obslužné plochy přístavu, počítačový rezervační systém sloužící v letecké dopravě (Sabena) apod.” (viz Raus, D.: Zákon o ochraně hospodářské soutěže: komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2014)

40.         V úvahu tak přichází již zmíněné vytvoření vlastního alternativního zařízení, které bude na již existující infrastrukturu sítě O2 navazovat. I pokud by společnost O2 postupovala s příkladným altruismem a poskytovala veškerou možnou součinnost, proti vybudování alternativní zálohy stojí překážky, které zadavatel nastavil již v zadávacích podmínkách.

41.         V bodu 2.3.2 zadávacích podmínek citovaném v úvodu odůvodnění tohoto rozhodnutí totiž zadavatel požaduje „předvedení funkčnosti řešení automatické zálohy přípojky ISDN 30 v rámci součinnosti před podpisem Rámcové dohody“, a to pod sankcí vyloučení ze zadávacího řízení. Lhůta pro podání nabídek byla stanovena do 10. 10. 2023. Z bodu 2.4 zadávacích podmínek se ohledně termínu plnění veřejné zakázky podává: „Rámcová dohoda bude uzavřena na dobu určitou v délce 36 měsíců s tím, že pokud bude plnění zahájeno dne 1. 1. 2024 až 29. 2. 2024, bude doba plnění ukončena dne 28. 2. 2027 (v případě využití opce do 29. 2. 2028). V případě pozdější účinnosti Rámcové dohody bude plnění probíhat 36 měsíců od účinnosti. Uzavření Rámcové dohody se předpokládá v říjnu/listopadu 2023 s účinností od 1. 1. 2024.“ Mezi lhůtou pro podání nabídek a okamžikem, kdy měla být uzavřena a plněna smlouva, byl sice několikatýdenní prostor, nicméně je-li v něm uvažováno i hodnocení nabídek, zákonné blokační lhůty a popř. vánoční svátky, nejeví se prakticky možné, aby jiný dodavatel než společnost O2 byl schopen prezentovat funkční automatickou zálohu tísňové linky či ji začít ve stanoveném termínu provozovat. Jiný vybraný dodavatel by totiž musel získat přinejmenším vyjádření Ministerstva vnitra a Českého telekomunikačního úřadu k provozu zálohy tísňové linky (ne-li změny např. výše zmíněného opatření obecné povahy), dosáhnout urychlené technické i administrativní součinnosti společnosti O2, vybudovat tým, analyzovat existující možnosti řešení, vytvořit požadovanou zálohu, otestovat ji, doladit a funkční prezentovat zadavateli. V časovém úseku mezi lhůtou pro podání nabídek a prvním dnem, kdy měla být plněna smlouva na veřejnou zakázku, se realizace nové záložní konektivity jeví vyloučená.

42.         Skutečností, že sporná zadávací podmínka mohla mít reálný vliv na počet podaných nabídek (zadavatel obdržel toliko nabídku společnosti O2), se zabývá Úřad výstižně v bodu 93 napadeného rozhodnutí. Dle zjištění Úřadu, které zadavatel nezpochybňuje, se do zadávacích řízení na poskytování telekomunikačních služeb hlásí vždy všichni tři velcí poskytovatelé těchto služeb. Tak tomu ovšem v právě posuzované věci nebylo. Pokud zadavatel odůvodňuje jedinou získanou nabídku tím, že ostatní operátoři nebyli ochotni získat konkurenční výhodu v podobě vytvoření zadavatelem požadované zálohy, je tento jeho argument podrýván tím, že zadávacích řízení na běžné telekomunikační služby se běžně účastní všichni tři operátoři. Navíc zadavatel – jak vyplývá i z jím předloženého znaleckého posudku – požaduje zálohu v podobě mobilní konektivity, která je zastaralá, což může dále snižovat ochotu dodavatelů takovou zálohu – navíc preventivně a administrativně náročně – budovat.

43.         Ze všeho dosud uvedeného vyplývá, že způsob, jakým zadavatel zadávací podmínku nastavil, učinil ze zadávací podmínky efektivní překážku soutěže o zakázku.

44.         Co se týká důvodnosti požadované zadávací podmínky, zadavatel se jak ve svých dřívějších podáních, tak v rozkladu dovolává úspor, kterých dosahuje centrálním zadáváním telekomunikačních služeb. S možností centrálního zadávání jako relevantního a výhodného způsobu realizace zadávacích řízení Úřad ani jeho předseda nepolemizují, nepolemizují ani se zadavatelovou potřebou záložní konektivity tísňové linky. Zadavatel ovšem nikde nevysvětluje, proč je jeho požadavek, který může splnit jediný dodavatel, součástí jediného, na části nerozděleného zadávacího řízení. Toto spojení činí z takového požadavku požadavek nedůvodný, a tedy bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže ve smyslu § 36 odst. 1 zákona. 

45.         Centrální zadávání je prostředkem, jak snížit administrativní zátěž jednotlivých zadavatelů a někdy i způsobem, jak dosáhnout výhodnějších cenových a smluvních podmínek. Nicméně i v něm je třeba dodržovat zákon, a to platí i pro vymezení předmětu plnění veřejné zakázky. Vymezí-li – zde centrální – zadavatel předmět plnění tak, že jej dokáže splnit jediný dodavatel, a ten si je této okolnosti vědom, lze důvodně pochybovat o tom, že zadavatel v zadávacím řízení pro sebe a především pro pověřující zadavatele dosáhl nejvýhodnějšího výsledku. Zde je možno souhlasit s navrhovatelem, který ve vyjádření k rozkladu uvádí, že ve věci pevné telefonie Plzeňského kraje všichni pověřující zadavatelé dlouhodobě doplácí vyššími cenami služeb na požadavek mobilní zálohy pro tísňovou linku zahrnutý mezi ostatní běžné služby. Tísňovou linku a její zálohu potřebuje ze všech zadavatelů, pro které centrální zadavatel zadává, toliko jediný a posuzovaná věc je příkladem toho, kdy měla být zakázka na provoz záložní konektivity oddělena do samostatné části zadávacího řízení.

46.         Na základě uvedených skutečností a ve shodě s napadeným rozhodnutím lze uzavřít, že byly naplněny podmínky § 263 odst. 3 zákona pro uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení, tzn. rovněž výrok II napadeného rozhodnutí je správný a zákonný. Rovněž tak výroky III a IV napadeného rozhodnutí jsou správné a zákonné, neboť závisejí na výroku o uložení nápravného opatření (výrok II napadeného rozhodnutí), který je tímto rozhodnutím o rozkladu jako správný a zákonný potvrzován.

47.         V předchozí části odůvodnění jsou uvedeny nosné důvody, proč je rozklad zamítán, a jsou jimi vypořádány i stěžejní body rozkladu. Zadavatel nicméně v rozkladu vznáší dílčí námitky, k nimž je třeba uvést následující.

48.         Úřad rozlišuje primární konektivitu v podobě tísňové linky od jejího automatického záložního řešení. Tyto dvě služby jsou nicméně nedílně propojeny, neboť záložní řešení slouží k tomu, aby byla splněna do důsledku primární povinnost udržovat tísňovou linku neustále funkční. Takto se jeví, že tísňová linka a její záložní alternativa tvoří funkční celek, na rozdíl od celku představovaného předmětem posuzované veřejné zakázky, který dle zadavatele tvoří pevná telefonie a mobilní záloha tísňové linky.

49.         Se zadavatelem lze souhlasit, že technicky je patrně možné, aby tísňovou linku a její záložní řešení provozovaly dva odlišné subjekty. V podobě, v jaké tento požadavek vtělil do zadávacích podmínek, však nebylo zajištění záložního řešení reálné ze strany žádného jiného dodavatele než provozovatele tísňové linky.

50.         Zadavatel ke svému vyjádření k podkladům rozhodnutí přiložil znalecký posudek. Ten nebyl Úřadem jako důkaz proveden, neboť jej Úřad posoudil jako důkaz, který byl předložen po uplynutí koncentrační lhůty a který současně nezpochybňuje věrohodnost důkazů již shromážděných. S tímto názorem se předseda Úřadu neztotožnil, pročež znalecký posudek zahrnul do podkladů rozhodnutí a jako důkaz provedl.

51.         Znalecký posudek se zabývá stejnými otázkami, které kladl Úřad osloveným vysokým školám, zabývá se i odpověďmi těchto vysokých škol a předkládá i odpovědi vlastní. Vyplývá z něj, že podobné a funkčně shodné technické řešení, které provozuje v současné době společnost O2, je možné navrhnout a implementovat. Toto řešení by bylo možné realizovat za 30-50 člověkodnů, čímž se znalec opět neodchyluje od sdělení ČVUT a VŠB. Znalec uvádí, že zálohování pomocí mobilní sítě bylo zavedeno po roce 2013, kdy v Karlovarském kraji zemřel pacient, který se nedovolal na linku 155. V síti Telefónica (nyní O2) bylo nastaveno špatné směrování při volání na linku 155. Reakcí na tento incident bylo další zvýšení spolehlivosti pomocí nezávislé (mobilní) zálohy. Takové řešení bylo od roku 2013 poskytováno na všech ZZS. V současné době bude stávající záloha nahrazena modernější IP technologií. To si vyžádá samostatný projekt, naplnění požadavků legislativy, koordinátora (ministerstva vnitra) a koordinaci s ostatními záchrannými složkami v České republice.

52.         Závěry znaleckého posudku se významněji neodchylují od závěrů oslovených vysokých škol. Znalec tak potvrzuje to, co již bylo ve správním řízení zjištěno, při úvahách o reálnosti záložního řešení bere v úvahu pouze otázky technické, nikoliv administrativní či smluvní, a jejich časovou náročnost. Pokud znalec uvádí historii vybudování zálohy tísňové linky, potvrzuje tím, že záložní řešení vzniklo jako nutná součást poskytování tísňové linky, a není tak součástí běžných telekomunikačních služeb. Současně znalec potvrzuje i tvrzení navrhovatele, že stávající způsob zálohy tísňového volání je zastaralý a lze očekávat jeho nahrazení modernější IP technologií.

53.         Žádná z námitek rozkladu tak nebyla shledána důvodnou a předseda Úřadu tak neshledal důvod pro změnu či zrušení napadeného rozhodnutí.

VI.          Závěr

54.         Vzhledem k tomu, že předseda Úřadu neshledal důvody pro zrušení výroku I napadeného rozhodnutí, nejsou dány ani důvody pro zrušení ostatních výroků napadeného rozhodnutí. Rovněž nejsou dány důvody pro jejich změnu v tom smyslu, že by měl být návrh zamítnut,

55.         Předseda Úřadu se tedy plně ztotožnil s napadeným rozhodnutím a podaný rozklad zadavatele zamítl.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

 

 

Obdrží

1. JUDr. Vilém Podešva, LL.M., advokát, ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s. r. o., Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha 4

2. T-Mobile Czech Republic a. s., Tomíčkova 2144/1, 148 00 Praha 4

 

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy