číslo jednací: 10655/2024/163
spisová značka: R0016/2024/VZ

Spisová značka:  ÚOHS-R0016/2024/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-10655/2024/163

Brno 14. 3. 2024

 

V řízení o rozkladu ze dne 11. 1. 2024 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne obviněným –

• statutární město Mladá Boleslav, IČO 00238295, se sídlem Komenského náměstí 61, 293 01 Mladá Boleslav, v řízení o přestupcích zastoupený na základě plné moci ze dne 16. 10. 2023 Mgr. Zuzanou Knobovou, advokátkou, ev. č. ČAK 14294, se sídlem Nad Spádem 641/20, 147 00 Praha 4,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0597/2023/VZ, č. j. ÚOHS-51136/2023/510 ze dne 22. 12. 2023, vydanému v řízení zahájeném z moci úřední dne 25. 9. 2023,

ve věci možného spáchání přestupků obviněným podle § 268 odst. 1 písm. a) a b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, v souvislosti s veřejnou zakázkou „Cyklostezka Jičínská“ zadanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 8. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 16. 8. 2018 pod ev. č. Z2018-028208, ve znění pozdějších oprav, na jejíž plnění byla dne 31. 10. 2018 uzavřena smlouva,

jsem na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, rozhodl takto:

I.

Výroky I, III a IV rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0597/2023/VZ, č. j. ÚOHS-51136/2023/510 ze dne 22. 12. 2023

ruším

a řízení zahájené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže dne 25. 9. 2023, vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0597/2023/VZ vůči obviněnému – statutární město Mladá Boleslav, IČO 00238295, se sídlem Komenského náměstí 61, 293 01 Mladá Boleslav – kromě jiného ve věci možného spáchání těchto přestupků:

• podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění tím, že při zadávání veřejné zakázky „Cyklostezka Jičínská“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 8. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 16. 8. 2018 pod ev. č. Z2018-028208, ve znění pozdějších oprav měl stanovit zadávací podmínky v rozporu s § 100 odst. 1 téhož zákona ve spojení se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 téhož zákona, když v bodu 2.4. zadávací dokumentace uvedl, že „termín ukončení se může změnit z objektivních příčin, způsobených třetími stranami nebo jinými okolnostmi, nezávislými na vůli smluvních stran“, a dne 31. 10. 2018 uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku;
• podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění tím, že při zadávání výše specifikované veřejné zakázky měl v rozporu se zásadou transparentnosti vymezenou v § 6 odst. 1 téhož zákona uvést v „Protokolu o jednání komise (01)“ ze dne 13. 9. 2018 k nabídce účastníka zadávacího řízení – Gema MB s.r.o., IČO 61681679, se sídlem Blahoslavova 186/II, 293 01 Mladá Boleslav – u položek:

o      SO.101-SO.101 – Komunikace pro pěší a cyklostezka, položka 45,

podklad ze štěrkodrtě ŠD tl 250 mm,

o      SO.101-SO.101 – Komunikace pro pěší a cyklostezka, položka 64,

dlaždice betonová 25,5 x 25,5 x 6 cm bílá,

o      SO.101-SO.101 – Komunikace pro pěší a cyklostezka, položka 65,

syntetický kámen dlažební pro slepecké značení 20 x 20 x 6 cm šedá,

že „tyto ceny považuje za neobvykle nízké a potenciálně ohrožující vlastní realizaci předmětu veřejné zakázky“, přičemž v „Žádosti o objasnění nebo doplnění údajů, dokladů, vzorků nebo modelů“ ze dne 18. 9. 2018 odeslané citovanému účastníkovi uvedl, že „komise prostudovala váš nabídkový položkový rozpočet a požaduje vysvětlit cenu … uvedených položek, jejichž cenu komise považuje za neúměrně nízkou“, a současně v „Protokolu o jednání komise (02)“ ze dne 20. 9. 2018 uvedl, že komise po posouzení nabídky citovaného účastníka z hlediska, zda neobsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu „dospěla k názoru, že nabídka mimořádně nízkou nabídkovou cenu neobsahuje“, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele a dne 31. 10. 2018 uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku;

• podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění tím, že neměl dodržet pravidlo stanovené v § 222 odst. 1 téhož zákona ve spojení se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 téhož zákona, když měl umožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy o dílo uzavřené dne 31. 10. 2018 s dodavatelem Gema MB s.r.o., IČO 61681679, se sídlem Blahoslavova 186/II, 293 01 Mladá Boleslav na realizaci výše specifikované veřejné zakázky, po dobu jeho trvání bez provedení nového zadávacího řízení podle téhož zákona, když dne 14. 5. 2019 uzavřel dodatek č. 1 k uvedené smlouvě, kterým změnil termín zhotovení díla stanovený v návaznosti na bod 4.5 smlouvy v harmonogramu postupu prací, jenž tvoří přílohu č. 2 smlouvy, a to z původního termínu 28. 4. 2019 na nový termín 26. 6. 2019, čímž se měl dopustit změny smluvních podmínek, která by ve smyslu § 222 odst. 3 písm. a) téhož zákona umožnila účast jiných dodavatelů, pokud by zadávací podmínky původního zadávacího řízení odpovídaly této změně, přičemž tak měl učinit v okamžiku, kdy původně sjednaný termín zhotovení díla již uplynul, čímž se jeho postup měl stát netransparentním, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele, a zadal veřejnou zakázku tím, že uzavřel předmětný dodatek č. 1,

zastavuji

podle § 257 písm. f) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 86 odst. 1 písm. a) zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů v části týkající se uvedených přestupků, neboť jsem nezjistil důvody pro uložení pokuty podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, protože uvedené skutky nejsou přestupkem.

II.

Výroky II a VI rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0597/2023/VZ, č. j. ÚOHS-51136/2023/510 ze dne 22. 12. 2023 podle § 152 odst. 6 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 90 odst. 5 téhož zákona

 

potvrzuji

a podaný rozklad v tomto rozsahu

zamítám.

 

III.

Výrok V rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0597/2023/VZ, č. j. ÚOHS-51136/2023/510 ze dne 22. 12. 2023 podle § 152 odst. 6 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 90 odst. 1 písm. c) téhož zákona

měním

tak, že nově zní takto:

„Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku II tohoto rozhodnutí se obviněnému – statutární město Mladá Boleslav, IČO 00238295, se sídlem Komenského náměstí 61, 293 01 Mladá Boleslav – ukládá podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění

pokuta ve výši 50 000 Kč (padesát tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí“.

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení realizované obviněným

1.             Statutární město Mladá Boleslav, IČO 00238295, se sídlem Komenského náměstí 61, 293 01 Mladá Boleslav, (dále jen „obviněný“) zahájilo podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění (dále jen „ZZVZ“)[1] otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Cyklostezka Jičínská“ (dále jen „veřejná zakázka“), jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 8. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 16. 8. 2018 pod ev. č. Z2018-028208, ve znění pozdějších oprav, (dále jen „zadávací řízení“).

2.             Předmětem plnění veřejné zakázky bylo vybudování nové cyklostezky a úprava chodníků a přechodů pro chodce v Mladé Boleslavi v úseku od křižovatky ulic Jičínské a Na Celně po ukončení v blízkosti OC Olympia. Celková délka řešeného úseku cyklostezky měla činit 1 208 m.

3.             Předpokládaná hodnota veřejné zakázky činila 18 670 364,51 Kč bez DPH.

4.             Obviněný uzavřel dne 31. 10. 2018 s vybraným dodavatelem Gema MB s.r.o., IČO 61681679, se sídlem Blahoslavova 186/II, 293 01 Mladá Boleslav, (dále jen „vybraný dodavatel“ nebo „společnost Gema MB s.r.o.“) smlouvu na plnění veřejné zakázky (dále jen „smlouva na veřejnou zakázku“).

II.             Řízení o přestupcích vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

5.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 a § 270 odst. 5 ZZVZ k projednávání přestupků podle ZZVZ obdržel dne 29. 12. 2022 podnět k přezkoumání postupu obviněného v souvislosti s veřejnou zakázkou.

6.             Úřad si v rámci šetření podnětu vyžádal od obviněného jeho vyjádření k podnětu a dokumentaci o zadávacím řízení. Úřad získal po přezkoumání obdržené dokumentace pochybnosti o tom, zda se obviněný v souvislosti s veřejnou zakázkou nedopustil několika přestupků podle § 268 odst. 1 písm. a) a b) ZZVZ (blíže viz body 8-11 tohoto rozhodnutí), a proto zahájil dne 25. 9. 2023 z moci úřední podle § 249 ZZVZ ve spojení s § 78 odst. 2 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZOP“) řízení o předmětných přestupcích vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0597/2023/VZ, jehož účastníkem je podle § 256 ZZVZ pouze obviněný (dále jen „řízení o přestupcích).

III.           Napadené rozhodnutí Úřadu ze dne 22. 12. 2023

7.             Dne 22. 12. 2023 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0597/2023/VZ, č. j. ÚOHS-51136/2023/510 (dále jen „napadené rozhodnutí“).

8.             Výrokem I napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se obviněný při zadávání veřejné zakázky dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) ZZVZ tím, že stanovil zadávací podmínky v rozporu s § 100 odst. 1 ZZVZ ve spojení se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 ZZVZ, když v bodu 2.4. zadávací dokumentace uvedl, že „termín ukončení se může změnit z objektivních příčin, způsobených třetími stranami nebo jinými okolnostmi, nezávislými na vůli smluvních stran“, čímž si vyhradil změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, aniž jednoznačně vymezil podmínky pro tuto změnu, když nestanovil, jakým způsobem se může termín ukončení změnit z důvodu objektivních příčin, a obviněný uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku.

9.             Výrokem II napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ tím, že nedodržel pravidlo stanovené v § 113 odst. 4 písm. a) a b) ZZVZ v návaznosti na § 52 písm. b) ZZVZ, když „Žádost o objasnění nebo doplnění údajů, dokladů, vzorků nebo modelů“ ze dne 18. 9. 2018, kterou vybraného dodavatele vyzval ke zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny (dále jen „MNNC“), neobsahovala požadavek, aby tento účastník zadávacího řízení potvrdil, že při plnění veřejné zakázky zajistí dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a neobdržel neoprávněnou veřejnou podporu, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele, a uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku.

10.         Výrokem III napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ tím, že v rozporu se zásadou transparentnosti vymezenou v § 6 odst. 1 ZZVZ v „Protokolu o jednání komise (01)“ ze dne 13. 9. 2018 k nabídce vybraného dodavatele u položek

• SO.101-SO.101 – Komunikace pro pěší a cyklostezka, položka 45,

podklad ze štěrkodrtě ŠD tl 250 mm,

• SO.101-SO.101 – Komunikace pro pěší a cyklostezka, položka 64,

dlaždice betonová 25,5 x 25,5 x 6 cm bílá,

• SO.101-SO.101 – Komunikace pro pěší a cyklostezka, položka 65,

syntetický kámen dlažební pro slepecké značení 20 x 20 x 6 cm šedá,

uvedl, že „tyto ceny považuje za neobvykle nízké a potenciálně ohrožující vlastní realizaci předmětu veřejné zakázky“, přičemž v „Žádosti o objasnění nebo doplnění údajů, dokladů, vzorků nebo modelů“ ze dne 18. 9. 2018 odeslané vybranému dodavateli uvedl, že „komise prostudovala váš nabídkový položkový rozpočet a požaduje vysvětlit cenu … uvedených položek, jejichž cenu komise považuje za neúměrně nízkou“, a současně v „Protokolu o jednání komise (02)“ ze dne 20. 9. 2018 uvedl, že komise po posouzení nabídky vybraného dodavatele z hlediska, zda neobsahuje MNNC, „dospěla k názoru, že nabídka mimořádně nízkou nabídkovou cenu neobsahuje“, čímž byly v postupu obviněného shledány takové prvky, jež zadávací řízení činily hůře kontrolovatelným a nečitelným a vzbuzují pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků obviněného, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele, a dne 31. 10. 2018 uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku.

11.         Výrokem IV napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ tím, že nedodržel pravidlo stanovené v § 222 odst. 1 ZZVZ ve spojení se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 ZZVZ, když umožnil podstatnou změnu závazku ze smlouvy uzavřené na veřejnou zakázku po dobu jeho trvání bez provedení nového zadávacího řízení podle ZZVZ, když uzavřel dodatek č. 1, kterým změnil termín zhotovení díla stanovený v návaznosti na bod 4.5 smlouvy v harmonogramu postupu prací, jenž tvoří přílohu č. 2 smlouvy, a to z původního termínu 28. 4. 2019 na nový termín 26. 6. 2019, a dopustil se tak změny smluvních podmínek, která by ve smyslu § 222 odst. 3 písm. a) ZZVZ umožnila účast jiných dodavatelů, pokud by zadávací podmínky původního zadávacího řízení odpovídaly této změně, přičemž tak učinil v okamžiku, kdy původně sjednaný termín zhotovení díla již uplynul, čímž se jeho postup stal netransparentním, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele a uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku [správně zde mělo být, že uzavřel dodatek č. 1 ke smlouvě na veřejnou zakázku].

12.         Výrokem V napadeného rozhodnutí Úřad uložil obviněnému podle § 268 odst. 2 písm. b) ZZVZ [správně zde mělo být podle § 268 odst. 2 písm. a) ZZVZ] za spáchání přestupků shledaných ve výrocích I-IV napadeného rozhodnutí pokutu ve výši 190 000 Kč.

13.         Výrokem VI napadeného rozhodnutí Úřad uložil obviněnému podle § 95 odst. 1 ZOP, v návaznosti na § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, povinnost uhradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč.

14.         V odůvodnění výroku I napadeného rozhodnutí Úřad posuzoval, zda obviněný stanovil zadávací podmínky v souladu s § 100 odst. 1 ZZVZ a zásadou transparentnosti dle § 6 odst. 1 ZZVZ, když v bodu 2.4 zadávací dokumentace „Doba a místo plnění veřejné zakázky“ uvedl, že „termín ukončení se může změnit z objektivních příčin, způsobených třetími stranami nebo jinými okolnostmi, nezávislými na vůli smluvních stran“. Úřad dospěl k závěru, že obviněný v rozporu s § 100 odst. 1 ZZVZ jednoznačně nekonkretizoval předpoklady, při jejichž naplnění přistoupí k prodloužení termínu ukončení prací, a současně ani nestanovil, o jaký časový úsek či k jakému konkrétnímu datu má být tento termín prodloužen. Takto stanovené zadávací podmínky nelze dle Úřadu označit za transparentní ve smyslu § 6 odst. 1 ZZVZ, neboť jednoznačně není zřejmé, na jaké situace dopadá výhrada změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku.

15.         V odůvodnění výroku II napadeného rozhodnutí dospěl Úřad k závěru, že obviněný identifikoval v nabídce vybraného dodavatele MNNC ve vztahu k dílčí části nabídkové ceny (ve vztahu ke třem položkám položkového rozpočtu), a proto vybraného dodavatele vyzval k jejímu zdůvodnění žádostí ze dne 18. 9. 2018. Tato žádost však v rozporu s § 113 odst. 4 písm. a) a b) ZZVZ neobsahovala výzvu k potvrzení zde uvedených skutečností.

16.         V odůvodnění výroku III napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že obviněný identifikoval v nabídce vybraného dodavatele MNNC, a proto ho vyzval k jejímu zdůvodnění. V protokolu ze dne 20. 9. 2018 je však uvedeno, že komise dospěla k názoru, že nabídka vybraného dodavatele neobsahuje MNNC. Tento postup obviněného, kdy protokol o jednání komise ze dne 13. 9. 2018 i žádost obviněného ze dne 18. 9. 2018 na straně jedné a na straně druhé protokol o jednání komise ze dne 20. 9. 2018 obsahují vzájemně si odporující údaje, vzbuzuje dle Úřadu pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků obviněného a činí jeho postup při posouzení MNNC v nabídce vybraného dodavatele netransparentním, a tudíž ze strany Úřadu nepřezkoumatelným.

17.         V odůvodnění výroku IV napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že podle harmonogramu, který byl přílohou č. 2 smlouvy na veřejnou zakázku, měly být práce dokončeny dne 28. 4. 2019. V dodatku č. 1 k této smlouvě byl tento termín změněn na 26. 6. 2019. Úřad tuto změnu termínu plnění posoudil podle § 222 odst. 3 písm. a) ZZVZ tak, že se jedná o změnu podstatnou, neboť dle Úřadu nelze vyloučit, že pokud by byl termín plnění od počátku nastaven tak jako po změně, účast potenciálních dodavatelů v zadávacím řízení by mohla být jiná. Úřad současně dospěl k závěru, že tuto změnu nelze podřadit pod některou z výjimek upravených v § 222 odst. 2 a 4-7 ZZVZ.

IV.          Rozklad obviněného ze dne 11. 1. 2024

18.         Dne 11. 1. 2024 obdržel Úřad rozklad obviněného z téhož dne proti napadenému rozhodnutí (dále jen „rozklad“). Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo obviněnému doručeno dne 27. 12. 2023. Konec 15denní odvolací lhůty dle § 83 správního řádu připadl na čtvrtek 11. 1. 2024. Obviněný tedy podal rozklad v zákonné lhůtě.

19.         K výroku I napadeného rozhodnutí obviněný namítá, že Úřadem posuzované ustanovení čl. 2.4 zadávací dokumentace není neurčité ani netransparentní. Předmětné ustanovení vymezuje vnější objektivní okolnosti, které mohou mít vliv na schopnost jakéhokoliv dodavatele realizovat předmět plnění v ujednaném čase a ujednaným způsobem. Dle obviněného nebylo adekvátní stanovit podmínky pro možné prodloužení lhůty přesněji. Obviněný je přesvědčen o tom, že splnil veškeré nároky vymezené v § 100 odst. 1 ZZVZ ve spojení se zásadami transparentnosti a přiměřenosti zakotvenými v § 6 ZZVZ. Prodloužení termínu plnění z objektivních důvodů je dle obviněného zcela legitimním důvodem, který má rovněž vyplývat z občanského zákoníku (obviněný odkazuje na ustanovení občanského zákoníku týkající se nemožnosti plnění, možnosti zhotovitele dovolávat se obnovení jednání o smlouvě, dobrých mravů či obchodních zvyklostí).

20.         K výroku II napadeného rozhodnutí obviněný namítá, že jím odeslaná výzva k vysvětlení nabídky nebyla žádostí o vysvětlení MNNC, neboť obviněný v ní výslovně uvedl, že žádá o vysvětlení pouze ve vztahu ke třem položkám rozpočtu, a nikoliv k nabídkové ceně. Celkovou nabídkovou cenu komise nikdy nepovažovala za mimořádně nízkou a v protokolu ze dne 20. 9. 2018 výslovně uvedla, že MNNC neshledala. Komise pouze považovala za vhodné objasnit, zda se vybraný dodavatel nedopustil v rozpočtu nějaké chyby a například nezačlenil část ceny uvedených položek k jiným položkám, či neudělal překlep apod. To lze dle obviněného lehce zhojit podle § 46 odst. 3 ZZVZ opravou položkového rozpočtu bez změny celkové nabídkové ceny. Pokud by argumentace Úřadu byla správná, dle obviněného by každý zadavatel, který by žádal o vysvětlení rozpočtu či by umožnil jeho opravu, musel v žádosti zároveň požadovat i potvrzení dle § 113 odst. 4 písm. a) a b) ZZVZ. Obviněný trvá na tom, že jeho postup byl v souladu se ZZVZ.

21.         Ve vztahu k výroku III napadeného rozhodnutí obviněný zejména odkazuje na svou argumentaci k výroku II napadeného rozhodnutí, podle níž v nabídce vybraného dodavatele neshledal MNNC, a proto mu ani neposlal žádnou žádost k jejímu zdůvodnění. Postup obviněného tak je plně přezkoumatelný a transparentní, a proto se žádného přestupku nedopustil.

22.         Ve vztahu k výroku IV napadeného rozhodnutí obviněný v rozkladu namítá, že se nedopustil změny smluvních podmínek, která by ve smyslu § 222 odst. 3 písm. a) ZZVZ umožnila účast jiných dodavatelů, pokud by zadávací podmínky původního zadávacího řízení odpovídaly této změně. Obviněný trvá na tom, že změna závazku spočívající ve změně harmonogramu byla nepodstatnou změnou. Ve smlouvě byla od počátku uváděna doba realizace stavby 4 měsíce, což měla být doba skutečné realizace díla. Doba plnění uváděná v čl. 4.2 smlouvy byla předpokládaná a harmonogram počítal se dny, přičemž byla vyznačena zimní přestávka. To má korespondovat i se stavebním deníkem. Dle obviněného je obvyklé, že po zimní přestávce dochází k zahájení prací 1. dubna, což má vycházet ze zákona o provozu na pozemních komunikacích, podle něhož má být období od 1. listopadu do 31. března považováno za zimní období.

Návrh rozkladu

23.         Obviněný navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení, nebo aby ho změnil tak, že se obviněný žádného porušení zákona nedopustil.

V.            Řízení o rozkladu

24.         Úřad po doručení rozkladu neshledal důvody pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí podle § 87 správního řádu, a proto podle § 88 odst. 1 téhož zákona předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

25.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 98 odst. 1 ZOP přezkoumal napadené rozhodnutí v plném rozsahu, včetně zákonnosti řízení, které jeho vydání předcházelo, a se zohledněním námitek obviněného a návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

26.         Úřad nesprávně rozhodl, že skutky popsané ve výrocích I, III a IV napadeného rozhodnutí jsou přestupkem.

27.         Úřad rozhodl výroky II a VI napadeného rozhodnutí správně a v souladu s právními předpisy.

28.         V další části tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody jeho výroků včetně změny výroku V napadeného rozhodnutí.

VI.          K důvodům zrušení výroku I napadeného rozhodnutí

29.         Obviněný stanovil v čl. 2.4 zadávací dokumentace, že „termín ukončení se může změnit z objektivních příčin, způsobených třetími stranami nebo jinými okolnostmi, nezávislými na vůli smluvních stran“. Stejné ustanovení obsahoval čl. 4.2 vzorové smlouvy o dílo, jež byla přílohou č. 4 zadávací dokumentace, a rovněž čl. 4.2 smlouvy uzavřené na veřejnou zakázku.

30.         Úřad dospěl ve výroku I napadeného rozhodnutí ve vztahu k této zadávací a současně smluvní podmínce k závěru, že byla stanovena v rozporu s § 100 odst. 1 ZZVZ ve spojení se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 ZZVZ, neboť obviněný si vyhradil změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, aniž jednoznačně vymezil podmínky pro tuto vyhrazenou změnu, když nestanovil, jakým způsobem se může změnit termín plnění z důvodu objektivních příčin. V návaznosti na to Úřad konstatoval spáchání přestupku obviněným podle § 268 odst. 1 písm. b) ZZVZ.

31.         K šetřené zadávací podmínce v první řadě uvádím, že obviněný ji v zadávací dokumentaci ani ve vzorové smlouvě o dílo neoznačil za vyhrazenou změnu závazku podle § 100 odst. 1 ZZVZ, a proto se formálně vzato o výhradu nejednalo. Tuto právní kvalifikaci provedl až Úřad v oznámení o zahájení správního řízení ze dne 25. 9. 2023, aniž by tento svůj právní názor odůvodnil v tomto oznámení a/nebo v odůvodnění napadeného rozhodnutí.

32.         Podle § 100 odst. 1 ZZVZ zadavatel „může v zadávací dokumentaci vyhradit změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nebo rámcové dohody, pokud jsou podmínky pro tuto změnu a její obsah jednoznačně vymezeny a změna nemění celkovou povahu veřejné zakázky. Taková změna se může týkat rozsahu dodávek, služeb nebo stavebních prací, ceny nebo jiných obchodních nebo technických podmínek“.

33.         Z citovaného ustanovení zákona v první řadě vyplývá, že zadávací (resp. smluvní) podmínka musí mít charakter „výhrady“ změny závazku, tzn. musí z ní být patrná vůle zadavatele, že po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku má na jejím základě dojít – pokud bude naplněna v ní definovaná hypotéza (tj. pokud nastane rozhodná okolnost) – k určité změně závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nebo rámcové dohody. Musí se tedy jednat o smluvní podmínku závaznou a vynutitelnou.

34.         Smluvní podmínka posuzovaná v nyní šetřeném případě ve znění „termín ukončení se může změnit“ právě popsané elementární požadavky na „výhradu“ změny závazku nesplňuje, neboť se pouze jedná o vágní proklamaci (upozornění či konstatování), jež nemá reálné právní účinky, resp. smluvním stranám nestanoví žádná práva či povinnosti, které by mohly být vymahatelné soudní cestou.

35.         Úřadem posuzovaná smluvní podmínka tudíž nemá charakter vyhrazené změny závazku ve smyslu § 100 odst. 1 ZZVZ, a proto obviněný nebyl povinen dodržet podmínky, které jsou na ni tímto ustanovením zákona kladeny – zejména požadavek, aby podmínky pro změnu a její obsah byly vymezeny jednoznačným způsobem. Nesplnění daných podmínek tedy nemůže znamenat porušení § 100 odst. 1 ZZVZ, neboť obviněný podle tohoto ustanovení zákona nepostupoval, a to ani formálně, když nic takového v zadávací dokumentaci netvrdil, ani materiálně, když předmětnou smluvní podmínku nelze označit vzhledem k jejímu znění za „vyhrazenou“ změnu závazku. Tudíž tím, jak obviněný danou zadávací podmínku stanovil, neporušil pravidlo vymezené v § 100 odst. 1 ZZVZ, a proto nedošlo k naplnění prvního znaku skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) ZZVZ.

36.         V této souvislosti je vhodné zdůraznit, že skutečnost, že předmětná smluvní podmínka nepředstavuje výhradu podle § 100 odst. 1 ZZVZ, má ten důsledek, že obviněný na jejím základě nebyl oprávněn postupovat podle § 222 odst. 2 ZZVZ, podle něhož (v rozhodném znění) „za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se nepovažuje uplatnění vyhrazených změn závazku sjednaných ve smlouvě na veřejnou zakázku na základě zadávacích podmínek podle § 100 odst. 1“. Případná změna termínu plnění by proto musela být posuzovaná pohledem ostatních ustanovení § 222 ZZVZ, a pokud by se jednalo o podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, obviněný by byl povinen provést v souladu s § 222 odst. 1 ZZVZ nové zadávací řízení. Pokud by se nejednalo o podstatnou změnu – zejména v souladu s § 222 odst. 6 ZZVZ, smluvní strany by v takovém případě mohly uzavřít dodatek ke smlouvě na veřejnou zakázku bez uskutečnění zadávacího řízení.

37.         Ve vztahu k výroku I napadeného rozhodnutí tedy uzavírám, že zadávací (a současně smluvní) podmínka ve znění „termín ukončení se může změnit z objektivních příčin, způsobených třetími stranami nebo jinými okolnostmi, nezávislými na vůli smluvních stran“ nepředstavuje výhradu podle § 100 odst. 1 ZZVZ. Vzhledem k tomu je nesprávný závěr Úřadu, že obviněný spáchal přestupek podle § 268 odst. 1 písm. b) ZZVZ tím, že si prostřednictvím této zadávací podmínky vyhradil v zadávací dokumentaci změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku v rozporu s podmínkami vymezenými v § 100 odst. 1 ZZVZ. Skutek uvedený Úřadem ve výroku I napadeného rozhodnutí tedy není přestupkem, a proto jsem tento výrok napadeného rozhodnutí zrušil.

VII.        K důvodům potvrzení výroku II napadeného rozhodnutí a k námitkám rozkladu

38.         V „Protokolu o jednání komise (01)“ ze dne 13. 9. 2018 (dále jen „protokol č. 1“) je uvedeno, že komise ustanovená obviněným (dále jen „komise“) „provedla též porovnání položkových nabídkových a projektovaných cen (cenové zrcadlo) a rozhodla se po vybraném dodavateli požadovat vysvětlení výše položkových cen u položek:

1.       SO.101-SO.101 – Komunikace pro pěší a cyklostezka, položka 45

          Podklad ze štěrkodrtě ŠD tl 250 mm

2.       SO.101-SO.101 – Komunikace pro pěší a cyklostezka, položka 64

          dlaždice betonová 25,5x25,5x6 cm bílá

3.       SO.101-SO.101 – Komunikace pro pěší a cyklostezka, položka 65

          syntetický kámen dlažební pro slepecké značení 20x20x6 cm šedá

neboť tyto ceny považuje za neobvykle nízké a potenciálně ohrožující vlastní realizaci předmětu veřejné zakázky“.

39.         V „Žádosti o objasnění nebo doplnění údajů, dokladů, vzorků nebo modelů“ ze dne 18. 9. 2018 (dále jen „žádost ze dne 18. 9. 2018“) adresované vybranému dodavateli je uvedeno, že „komise prostudovala váš nabídkový položkový rozpočet a požaduje vysvětlit cenu níže uvedených položek, jejichž cenu komise považuje za neúměrně nízkou:

[Zde byly uvedeny stejné tři položky položkového rozpočtu jako v předchozím bodě tohoto rozhodnutí, resp. v protokolu č. 1 – pozn. předsedy Úřadu.]

Žádáme Vás proto o písemné vysvětlení této nesrovnalosti“.

40.         Úřad dospěl ve výroku II napadeného rozhodnutí k závěru, že obviněný nedodržel pravidlo stanovené v § 113 odst. 4 písm. a) a b) ZZVZ, protože žádost ze dne 18. 9. 2018 neobsahovala požadavek, aby vybraný dodavatel potvrdil skutečnosti uvedené v tomto ustanovení zákona.

41.         Podle § 113 odst. 4 ZZVZ „zadavatel požádá účastníka zadávacího řízení o písemné zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny. Žádost o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny se považuje za žádost podle § 46, lze ji doplňovat a vznést opakovaně. V žádosti o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny musí zadavatel požadovat, aby účastník zadávacího řízení potvrdil, že

a)      při plnění veřejné zakázky zajistí dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a

b)      neobdržel neoprávněnou veřejnou podporu“.

42.         Obviněný namítá proti výroku II napadeného rozhodnutí, že v nabídce vybraného dodavatele neidentifikoval MNNC, a tudíž ho ani nevyzval k jejímu zdůvodnění, a proto ho ani nebyl povinen vyzvat k potvrzení skutečností podle § 113 odst. 4 písm. a) a b) ZZVZ. Námitka není důvodná.

43.         Obviněný stanovil v čl. 3 odst. 3 zadávací dokumentace, že „nabídková cena bude zpracována oceněním položek položkového rozpočtu uvedeného v Příloze 3.b této Zadávací dokumentace. Zadavatel požaduje předložení položkového rozpočtu ve struktuře dané položkovým rozpočtem“. Dodavatelé tedy měli zpracovat nabídkové ceny prostřednictvím ocenění položek položkového rozpočtu, který byl součástí zadávací dokumentace (což lze v případě veřejných zakázek na stavební práce považovat za naprostý standard). Podle čl. 9.2 zadávací dokumentace měla být ekonomická výhodnost nabídek hodnocena pouze podle nejnižší nabídkové ceny.

44.         Jak je patrné z bodů 38 a 39 tohoto rozhodnutí, obviněný, resp. jím ustanovená komise shledala neobvykle/neúměrně nízkými ceny tří položek položkového rozpočtu obsaženého v nabídce vybraného dodavatele. Dle přesvědčení komise tyto ceny potenciálně ohrožovaly realizaci předmětu plnění veřejné zakázky. Obviněný tak v nabídce vybraného dodavatele shledal (slovy zákona) MNNC ve smyslu § 28 odst. 1 písm. o) ZZVZ, resp. § 113 ZZVZ.

45.         V návaznosti na námitku obviněného v této souvislosti uvádím, že institut MNNC nelze vykládat tím způsobem, že mimořádně nízké musí být všechny položky položkového rozpočtu (či jejich podstatná část), jinak se o MNNC nejedná (k tomu srov. rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 104/2018 z 12. 3. 2020). V tomto ohledu je třeba vyjít z toho, že každá jednotlivá položka položkového rozpočtu představuje část předmětu plnění veřejné zakázky, která je pro zadavatele z nějakého důvodu důležitá, a proto ji požaduje po dodavatelích nacenit a následně řádně a včas provést. V šetřeném případě se jednalo o podklad ze štěrkodrtě, betonové dlaždice a syntetický dlažební kámen pro slepecké značení.

46.         Obviněný rovněž argumentuje tím, že vybranému dodavateli pouze odeslal výzvu podle § 46 odst. 1 ZZVZ k vysvětlení položkového rozpočtu, který mohl být opraven podle § 46 odst. 3 ZZVZ, což dle obviněného nemá žádnou spojitost s postupem podle § 113 ZZVZ. K tomu uvádím, že z protokolu č. 1 i ze žádosti ze dne 18. 9. 2018 jednoznačně vyplývá, že obviněný identifikoval v nabídce vybraného dodavatele mimořádně nízkou cenu předmětných položek položkového rozpočtu, tedy MNNC ve smyslu § 113 ZZVZ. V takovém případě byl povinen postupovat v souladu s § 113 odst. 4 ZZVZ. V okamžiku podání žádosti ze dne 18. 9. 2018 přitom obviněný nevěděl, co tuto MNNC umožnilo či způsobilo, neboť to mělo být vybraným dodavatelem teprve objasněno, a proto tuto skutečnost nemohl v žádosti nijak zohlednit. Pokud by MNNC byla způsobena tím – jak obviněný nyní spekuluje v rozkladu – že vybraný dodavatel zahrnul část ceny předmětných položek do ceny jiných položek, teoreticky by mohlo dojít k opravě položkového rozpočtu v souladu s § 46 odst. 3 ZZVZ takovým způsobem, že tyto položky by nadále MNNC nepředstavovaly. Tato skutečnost by však nemohla zpětně ovlivnit, že obviněný byl povinen vyzvat vybraného dodavatele k objasnění MNNC dle § 113 odst. 4 ZZVZ. Ve vztahu k šetřenému případu je však třeba zdůraznit, že ceny předmětných položek nijak opraveny nebyly, a tedy zůstaly mimořádně nízkou nabídkovou cenou, která byla zdůvodněna (dle názoru komise).

47.         Obviněný tedy identifikoval mimořádně nízkou cenu tří položek položkového rozpočtu, přičemž měl pochybnosti o tom, zda vybraný dodavatel bude schopen práce za tyto ceny provést (resp. dodat předmětný materiál), když uvedl, že nabídnuté ceny „potenciálně ohrožují vlastní realizaci předmětu veřejné zakázky“. Obviněný tak v nabídce vybraného dodavatele shledal MNNC, a proto byl povinen postupovat podle § 113 odst. 4 ZZVZ.

48.         Obviněný sice v souladu s § 113 odst. 4 ZZVZ vyzval vybraného dodavatele žádostí ze dne 18. 9. 2018 ke zdůvodnění způsobu stanovení MNNC, avšak již ho nevyzval k tomu, aby potvrdil skutečnosti podle § 113 odst. 4 písm. a) a b) ZZVZ (přičemž vybraný dodavatel tyto skutečnosti ve své odpovědi ze dne 19. 9. 2018 nepotvrdil). Obviněný tím porušil pravidlo stanovené v § 113 odst. 4 písm. a) a b) ZZVZ, čímž došlo k naplnění prvního znaku skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ, podle něhož (ve znění ke dni spáchání přestupku – viz pozn. pod čarou č. 1) „zadavatel se dopustí přestupku tím, že nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou“. K tomu podotýkám, že pozdější právní úprava [novelizované znění § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ] není pro obviněného příznivější.

49.         Druhým znakem skutkové podstaty uvedeného přestupku je alespoň potenciální vliv porušení zákona ze strany zadavatele na výběr dodavatele. I tento znak byl v šetřeném případě z následujících důvodů naplněn.

50.         Podle § 113 odst. 5 ZZVZ „účastník zadávacího řízení musí v objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny potvrdit skutečnosti podle odstavce 4. […]“.

51.         Podle § 113 odst. 6 ZZVZ „zadavatel posoudí objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny. Zadavatel účastníka zadávacího řízení vyloučí, pokud z objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny vyplývá, že

a)      nabídková cena je mimořádně nízká nabídková cena z důvodu porušování povinností uvedených v odstavci 4 písm. a),

b)      nabídková cena je mimořádně nízká z důvodu veřejné podpory a účastník zadávacího řízení není schopen na výzvu zadavatele prokázat, že veřejná podpora byla poskytnuta v souladu s předpisy Evropské unie³³⁾; jestliže je účastník zadávacího řízení vyloučen z tohoto důvodu, informuje zadavatel o této skutečnosti Evropskou komisi, nebo

c)       neobsahuje potvrzení skutečností podle odstavce 4“.

52.         Z § 113 odst. 6 ZZVZ vyplývá, že nepotvrzení skutečností podle § 113 odst. 4 ZZVZ a/nebo jejich naplnění, je důvodem pro povinné vyloučení dodavatele vyzvaného ke zdůvodnění MNNC ze zadávacího řízení. V šetřeném případě nelze předvídat, jakým způsobem by vybraný dodavatel odpověděl na výzvu obviněného k potvrzení skutečností podle § 113 odst. 4 písm. a) a b) ZZVZ. Nelze však vyloučit, že jeho reakce by byla takového charakteru, že by ho obviněný byl povinen vyloučit podle § 113 odst. 6 ZZVZ z účasti v zadávacím řízení. Pokud by k tomu došlo, vybraným dodavatelem by se stal jiný účastník zadávacího řízení (nebo by zadávací řízení bylo případně zrušeno), a proto opomenutí obviněného vyzvat vybraného dodavatele (tj. společnost Gema MB s.r.o.) k potvrzení skutečností podle § 113 odst. 4 písm. a) a b) ZZVZ mohlo mít potenciálně vliv na výběr dodavatele.

53.         Jelikož obviněný uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku, byl naplněn i poslední znak skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ. Současně se jednalo o společensky škodlivý čin, neboť nelze vyloučit, že obviněný zadal veřejnou zakázku dodavateli, který měl být vyloučen z účasti v zadávacím řízení, a proto byl rovněž naplněn materiální znak přestupku. Projednávaný přestupek není ani promlčen, a proto jsou splněny všechny podmínky pro potvrzení výroku II napadeného rozhodnutí a zamítnutí rozkladu obviněného v této části.

VIII.      K důvodům zrušení výroku III napadeného rozhodnutí

54.         Jak bylo dovozeno v rámci výroku II napadeného rozhodnutí a jeho odůvodnění, a aprobováno v bodech 38-53 odůvodnění tohoto rozhodnutí, obviněný identifikoval v nabídce vybraného dodavatele MNNC. Tato skutečnost byla obviněným (resp. jím ustanovenou komisí) zaznamenána v protokolu č. 1 a v žádosti ze dne 18. 9. 2018 (blíže viz body 38 a 39 tohoto rozhodnutí).

55.         V navazujícím „Protokolu o jednání komise (02)“ ze dne 20. 9. 2018 (dále jen „protokol č. 2“) se uvádí, že „komise na svém předchozím jednání rozhodla o zaslání žádosti vybranému dodavateli o vysvětlení cen tří položek položkového rozpočtu.

Komise konstatuje, že vybraný dodavatel doručil požadované vysvětlení, přičemž konstatuje,

• že materiál odpovídající doptávaným položkám má k dispozici ve své deponii a
• že garantuje dodržení nabídkové ceny.

Komise přijala uvedené informace a konstatuje, že nabídka vybraného dodavatele splňuje veškeré stanovené požadavky.

Posouzení vybrané nabídky z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny

Komise provedla posouzení vybrané nabídky z hlediska, zda neobsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu dle § 28 odst. 1 písm. (o) ZZVZ. Komise dospěla k názoru, že nabídka mimořádně nízkou nabídkovou cenu neobsahuje“.

56.         V právě citovaném protokolu č. 2 bylo tedy obviněným (resp. komisí) výslovně uvedeno, že nabídka vybraného dodavatele neobsahovala MNNC, což je v rozporu s tím, co vyplývá z protokolu č. 1 a žádosti ze dne 18. 9. 2018. Úřad tento nesoulad vyhodnotil jako porušení zásady transparentnosti ve smyslu § 6 odst. 1 ZZVZ a v návaznosti na to ve výroku III napadeného rozhodnutí rozhodl o spáchání přestupku obviněným (blíže viz bod 10 tohoto rozhodnutí). S tímto závěrem Úřadu se z následujících důvodů neztotožňuji.

57.         Obviněný shledal v nabídce vybraného dodavatele MNNC, a proto ho žádostí ze dne 18. 9. 2018 požádal o její zdůvodnění. Vybraný dodavatel odpověděl prostřednictvím „Objasnění nabídky ‚Cyklostezka Jičínská‘“ ze dne 20. 9. 2018 (dále jen „objasnění ze dne 20. 9. 2018“) tak, že materiál má k dispozici na své deponii.

58.         Podle § 113 odst. 6 věty první ZZVZ „zadavatel posoudí objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny“. Obviněný, resp. jím ustanovená komise této povinnosti dostála v protokolu č. 2, kde zopakovala vysvětlení obdržené od vybraného dodavatele a uvedla, že „přijala uvedené informace a konstatuje, že nabídka vybraného dodavatele splňuje veškeré stanovené požadavky“. Komise tedy jinými slovy dospěla k závěru, že skutečnost, že vybraný dodavatel měl materiál k dispozici na své deponii, odůvodňovala MNNC předmětných položek, kterou komise shledala v jeho nabídce.

59.         Ke skutečnosti, že komise své posouzení objasnění MNNC zachytila v protokolu č. 2 stručným způsobem, podotýkám, že to a priori nevadí, neboť podle § 48 odst. 4 ZZVZ „zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud nabídka účastníka zadávacího řízení obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, která nebyla účastníkem zadávacího řízení zdůvodněna“. To znamená, že i pokud by vybraný dodavatel nezdůvodnil MNNC předmětných položek, obviněný by ho nebyl povinen vyloučit z účasti v zadávacím řízení (vyjma povinného důvodu vyloučení podle § 113 odst. 6 věty druhé ZZVZ). Protokol č. 2 tudíž mohl znít i tak, že komise objasnění vybraného dodavatele ze dne 20. 9. 2018 nepřijala, a přesto by ho obviněný nebyl povinen vyloučit z tohoto důvodu z účasti v zadávacím řízení. Vzhledem k takto koncipované právní úpravě tedy zadavatelé nejsou povinni detailně odůvodňovat, proč MNNC považují za zdůvodněnou, s výjimkou případů, na které dopadá § 113 odst. 6 věta druhá ZZVZ (přesto jim lze takový postup doporučit, zejména aby předcházeli námitkám od účastníků zadávacího řízení).

60.         Komise uzavřela v protokolu č. 2 proces posuzování MNNC v nabídce vybraného dodavatele nesprávně tak, že jeho nabídka neobsahovala MNNC. Z kontextu dosavadního postupu obviněného a textace předchozí části protokolu č. 2 je však zřejmé, že komise (resp. obviněný) ve skutečnosti dospěla k závěru, že předmětné položky položkového rozpočtu představovaly MNNC, kterou vybraný dodavatel na žádost obviněného zdůvodnil. V tomto případě se tak ze strany obviněného (resp. komise) jednalo spíše o formulační či formální nepřesnost, a nikoliv o porušení zásady transparentnosti při posouzení MNNC. K tomu lze podotknout, že jednou konstatovaná MNNC zůstává ve většině případů stále MNNC, pouze s tím, že zadavatel buď akceptuje, anebo neakceptuje její zdůvodnění. Nedodržení této terminologie obviněným však z jeho postupu nečiní přestupek.

61.         K výroku III napadeného rozhodnutí tedy uzavírám, že obviněný neporušil zásadu transparentnosti tím, jak formuloval protokol č. 2 v souvislosti s posouzením objasnění MNNC v nabídce vybraného dodavatele, neboť i přes zjištěnou formulační nepřesnost je zřejmé, k čemu v daném případě dospěl. Skutek uvedený Úřadem ve výroku III napadeného rozhodnutí tudíž není přestupkem podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ, a proto jsem tento výrok napadeného rozhodnutí zrušil.

IX.           K důvodům zrušení výroku IV napadeného rozhodnutí

62.         Úřad dospěl ve výroku IV napadeného rozhodnutí k závěru, že obviněný uzavřel dodatek č. 1 ke smlouvě na veřejnou zakázku, kterým změnil termín zhotovení díla z 28. 4. 2019 na 26. 6. 2019, čímž se měl dopustit změny smluvních podmínek, která by ve smyslu § 222 odst. 3 písm. a) ZZVZ umožnila účast jiných dodavatelů, pokud by zadávací podmínky původního zadávacího řízení odpovídaly této změně. S tímto závěrem Úřadu, který ho vedl ke konstatování spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ obviněným, se z následujících důvodů neztotožňuji.

63.         Dle čl. 2.4 bodu 1) zadávací dokumentace „předpokládaná doba realizace stavby jsou 4 měsíce, přičemž se předpokládá zahájení stavby v říjnu 2018. Zahájení stavby je závislé na ukončení zadávacího řízení, zahájení plnění nastane okamžitě po obdržení písemné výzvy k plnění, kterou zadavatel zašle dodavateli, s nímž byla podepsána smlouva“.

64.         Dle čl. 2.4 bodu 2) zadávací dokumentace „další termíny se požadují následovně:

(a)     předpokládaný termín zahájení prací I. etapy – 10/2018

(b)     termín dokončení prací I. etapy – 11/2018

(c)     předpokládaný termín zahájení prací II. etapy – 03/2019

(d)     termín dokončení prací II. etapy – 04/2019“.

65.         Dle čl. 4.5. smlouvy na veřejnou zakázku „zhotovitel bude dílo provádět dle časového harmonogramu výstavby, v němž jsou stanoveny a věcně definovány důležité dílčí termíny v počtu dnů ode dne doručení výzvy dle odst. 4.1 Smlouvy a který tvoří nedílnou součást této smlouvy. Plnění dílčích termínů dle časového harmonogramu výstavby bude potvrzováno zástupcem objednatele ve věcech provádění díla ve stavebním deníku“.

66.         V harmonogramu ze dne 31. 10. 2018, který byl přílohou č. 2 smlouvy na veřejnou zakázku (dále jen „harmonogram“), byly uvedeny termíny plnění od 12. 11. 2018 do 21. 12. 2018 a od 18. 2. 2019 do 28. 4. 2019.

67.         V dodatku č. 1 ze dne 14. 5. 2019 uzavřeném ke smlouvě na veřejnou zakázku (dále jen „dodatek č. 1“) smluvní strany změnily termíny plnění díla následovně:

• termín zahájení prací I. etapy – 6. 11. 2018,
• termín dokončení prací I. etapy – 10. 12. 2018,
• termín zahájení prací II. etapy – 1. 4. 2019,
• termín dokončení prací II. etapy – 26. 6. 2019.

68.         Z právě uvedeného je patrné, že prostřednictvím dodatku č. 1 došlo nejen ke změně termínu dokončení II. etapy prací ze dne 28. 4. 2019 (uvedeného v harmonogramu) na 26. 6. 2019, ale i k úpravě ostatních termínů plnění (včetně termínu zahájení prací II. etapy z 18. 2. 2019 na 1. 4. 2019). Obviněný tedy provedl slovy zákona změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku. Potud lze s Úřadem souhlasit. V návaznosti na to bylo třeba posoudit, zda se ve smyslu § 222 ZZVZ jednalo o změnu podstatnou či nepodstatnou. V případě, že by se jednalo o změnu podstatnou, znamenalo by to, že obviněný porušil § 222 odst. 1 ZZVZ tím, že tuto změnu umožnil bez provedení nového zadávacího řízení podle ZZVZ.

69.         Úřad dospěl ve výroku IV napadeného rozhodnutí k tomu, že se jednalo o podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku ve smyslu § 222 odst. 3 písm. a) ZZVZ, podle něhož „podstatnou změnou závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku je taková změna smluvních podmínek, která by umožnila účast jiných dodavatelů nebo by mohla ovlivnit výběr dodavatele v původním zadávacím řízení, pokud by zadávací podmínky původního zadávacího řízení odpovídaly této změně“.

70.         V návaznosti na právě citované ustanovení zákona aplikované Úřadem je tedy nutné posoudit, zda by se zadávacího řízení na veřejnou zakázku mohli potenciálně zúčastnit jiní dodavatelé, nebo by mohlo dojít k výběru dodavatele odlišného od společnosti Gema MB s.r.o., pokud by v čl. 2.4 bodu 2) zadávací dokumentace byl stanoven termín dokončení prací II. etapy na 26. 6. 2019, a nikoliv na 04/2019, a současně by byly upraveny i další termíny plnění (tzn. v roce 2018 by se práce prováděly pouze cca měsíc a v roce 2019 cca tři měsíce počínaje dubnem 2019). Z toho vyplývá, že z pohledu § 222 odst. 3 písm. a) ZZVZ je rozhodné srovnání smlouvy na veřejnou zakázku ve znění dodatku č. 1 se zněním zadávací dokumentace, a nikoliv s harmonogramem, který ani neměl být a nebyl součástí nabídky vybraného dodavatele, ale byl vyhotoven až na konci zadávacího řízení před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku.

71.         Obviněný stanovil v čl. 2.4 zadávací dokumentace pouze „předpokládanou“ dobu realizace stavby v délce 4 měsíce a „předpokládané“ termíny zahájení I. a II. etapy prací. Dle tohoto předpokladu měla každá etapa stavby trvat dva měsíce – I. etapa v říjnu a listopadu 2018 a II. etapa v březnu a dubnu 2019. Od prosince 2018 do února 2019 měly být práce plánovaně přerušeny z důvodu zimní přestávky.

72.         Obviněný tedy přepokládal, že k zahájení I. etapy stavby dojde v říjnu 2018. Současně však uvedl, že tento termín je závislý na tom, kdy dojde k ukončení zadávacího řízení. Všichni potenciální dodavatelé tudíž museli být srozuměni s tím, že nemusí dojít k zahájení prací v říjnu 2018, resp. že práce mohou být zahájeny i později vzhledem k tomu, že délka zadávacího řízení je v zásadě nepředvídatelná (zadavatelé např. nevědí, zda jejich postup nebude napaden u Úřadu a zda kvůli tomu nebudou blokováni podle § 246 ZZVZ v uzavření smlouvy).

73.         V šetřeném případě bylo zadávací řízení ukončeno dne 31. 10. 2018 uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku. Vzhledem k tomu mohla I. etapa stavby začít až v listopadu 2018 a kvůli plánované zimní přestávce nemohlo dojít k jejímu dokončení v roce 2018, ale její část (cca 1 měsíc) musela být přesunuta do roku 2019. Nejedná se přitom o skutečnost, která by měla překvapit jakéhokoliv potenciálního dodavatele, neboť termín zahájení prací I. etapy „10/2018“ byl v zadávací dokumentaci stanoven pouze jako předpokládaný a se zimní přestávkou se zde rovněž počítalo.

74.         Termín zahájení II. etapy prací byl v zadávací dokumentaci stanoven na „03/2019“. Jelikož se jednalo pouze o předpokládaný termín, žádného potenciálního dodavatele by nemělo překvapit zahájení prací např. kdykoliv v průběhu března 2019, ale ani 1. 4. 2019, kdy došlo k zahájení prací dle dodatku č. 1. Lze podotknout, že obviněný v této souvislosti uvedl v rozkladu, že obalovna, která dodávala materiál pro stavbu, zahájila činnost po zimní odstávce až 28. 3. 2019, a že práce byly zahájeny bez zbytečného prodlení po tomto datu. Potenciální dodavatele by současně nemělo překvapit, že když v roce 2018 mohly být a byly práce prováděny pouze cca jeden měsíc (místo předpokládaných dvou měsíců), tak že v roce 2019 bude nezbytné provádět práce po dobu tři měsíce (místo předpokládaných dvou měsíců), aby došlo k dodržení celkové předpokládané doby výstavby, která činila dle zadávací dokumentace 4 měsíce. V roce 2019 tedy práce byly zahájeny 1. 4. a jelikož z předpokládané doby realizace zbývaly ještě cca 3 měsíce, mohlo dojít k jejich ukončení cca do konce června 2019, čemuž odpovídá termín 26. 6. 2019 uvedený v dodatku č. 1.

75.         Lze tedy shrnout, že jsem toho názoru, že vzhledem k právě popsaným okolnostem nepředstavovala změna termínu dokončení prací II. etapy uvedeného v harmonogramu z 28. 4. 2019 na 26. 6. 2019 sjednaného v dodatku č. 1 podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku ve smyslu § 222 odst. 3 písm. a) ZZVZ. Všichni potenciální dodavatelé totiž vzhledem ke znění zadávacích podmínek museli počítat s tím, že může dojít k zahájení prací později než v říjnu 2018, neboť se jednalo pouze o předpokládaný termín zahájení prací závislý na době ukončení zadávacího řízení. Za situace, kdy k zahájení prací došlo až v listopadu 2018 a bylo je možné realizovat do zahájení zimní přestávky předvídané v zadávací dokumentaci pouze cca jeden měsíc, by nemělo nikoho překvapit, že druhý neprostavěný měsíc bude nezbytné převést do roku 2019. Obviněný v zadávací dokumentaci dále stanovil, že v roce 2019 předpokládá zahájení prací v březnu. Jelikož se jednalo pouze o předpoklad, skutečné zahájení prací dne 1. 4. 2019 nelze považovat za exces, který by se tomuto předpokladu vymykal. Jelikož z doby výstavby zbývaly ještě cca 3 měsíce, bylo lze očekávat, že k ukončení prací dojde přibližně do konce června 2019. Termín ukončení prací 26. 6. 2019 dohodnutý v dodatku č. 1 tudíž odpovídá zadávacím podmínkám (resp. nepředstavuje jejich změnu), neboť v nich byly stanoveny pouze předpokládané termíny zahájení prací, dva bloky výstavby (před plánovanou zimní přestávkou a po ní) a předpokládaná doba realizace stavby v délce 4 měsíce, což obviněným bylo vše dodrženo. Proto pokud by nově sjednaný termín dokončení prací II. etapy byl již součástí původních zadávacích podmínek zadávacího řízení (spolu s dalšími termíny uvedenými v dodatku č. 1), tato skutečnost by nemohla mít vliv na účast dodavatelů v zadávacím řízení, ani na jeho výsledek. Vzhledem k tomu obviněný nepochybil tím, že uzavřel dodatek č. 1, aniž by ve smyslu § 222 odst. 1 ZZVZ provedl nové zadávací řízení.

76.         Úřad současně dospěl v rámci výroku IV napadeného rozhodnutí k závěru o netransparentnosti dodatku č. 1 z důvodu, že obviněný ho uzavřel „v okamžiku, kdy původně sjednaný termín zhotovení díla již uplynul“. Úřad tento závěr přijal ve spojení s tím, že obviněný nedodržel pravidlo stanovené v § 222 odst. 1 ZZVZ (s čímž jsem se neztotožnil – jak plyne z předchozí části odůvodnění tohoto rozhodnutí), a proto předmětný závěr o netransparentnosti postupu obviněného nelze v tomto rozhodnutí samostatně přezkoumat, neboť ani Úřad ho neposuzoval samostatně (jako samostatný přestupek).

77.         Dospěl jsem k závěru, že obviněný prostřednictvím dodatku č. 1 neprovedl podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku ve smyslu § 222 odst. 3 písm. a) ZZVZ, a proto neporušil pravidlo stanovené v § 222 odst. 1 ZZVZ. Skutek popsaný Úřadem ve výroku IV napadeného rozhodnutí tudíž není přestupkem podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ, a proto jsem tento výrok napadeného rozhodnutí zrušil.

X.             K důvodům zastavení řízení v části týkající se přestupků shledaných Úřadem ve výrocích I, III a IV napadeného rozhodnutí

78.         Podle § 257 písm. f) ZZVZ „Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 nebo pro uložení sankce podle § 268 nebo 269“.

79.         Podle § 86 odst. 1 písm. a) ZOP „správní orgán usnesením zastaví řízení, jestliže skutek, o němž se vede řízení, se nestal nebo není přestupkem“.

80.         Tímto rozhodnutím jsem zrušil výroky I, III a IV napadeného rozhodnutí na základě zjištění, že skutky, o nichž Úřad těmito výroky rozhodl, nejsou přestupkem. V návaznosti na to není namístě vrátit věc v této části Úřadu k novému projednání, neboť Úřad by byl vázán právním názorem vysloveným v tomto rozhodnutí, a proto by byl povinen řízení o předmětných přestupcích zastavit podle § 257 písm. f) ZZVZ [ve spojení s § 86 odst. 1 písm. a) ZOP]. Další řízení před Úřadem by tedy nepřineslo jiný výsledek než dosažený tímto rozhodnutím, a proto jsem řízení o předmětných přestupcích sám zastavil.

XI.           K důvodům změny výroku V napadeného rozhodnutí

81.         Úřad uložil obviněnému ve výroku V napadeného rozhodnutí pokutu ve výši 190 000 Kč za spáchání přestupků, jež shledal ve výrocích I-IV napadeného rozhodnutí. Úřad uložil pokutu v souladu se zásadou absorpce za přestupek konstatovaný ve výroku I napadeného rozhodnutí, který posoudil jako nejzávažnější, a zbylé přestupky zohlednil při výměře výše pokuty jako přitěžující okolnost.

82.         Vzhledem k tomu, že jsem tímto rozhodnutím zrušil výroky I, III a IV napadeného rozhodnutí a potvrdil jsem výrok II napadeného rozhodnutí, přikročil jsem k uložení nové výměry pokuty pouze za tento přestupek, a to tím způsobem, že jsem změnil výrok V napadeného rozhodnutí a jeho odůvodnění.

83.         Obviněný spáchal přestupek podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ popsaný ve výroku II napadeného rozhodnutí.

84.         Podle § 268 odst. 2 písm. a) ZZVZ (ve znění ke dni spáchání přestupku – viz pozn. pod čarou č. 1) „za přestupek podle odstavce 1, nepoužije-li se postup podle odstavce 3, se uloží pokuta do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle odstavce 1 písm. a) až c)“. K tomu podotýkám, že pozdější právní úprava [novelizované znění § 268 odst. 2 písm. a) ZZVZ] není pro obviněného příznivější.

85.         Ve smlouvě na veřejnou zakázku činila cena díla 14 477 283 Kč bez DPH.  Ve znění dodatku č. 2 ze dne 26. 6. 2019 uzavřeného k této smlouvě činila cena díla 14 225 623,22 Kč bez DPH, tj. 17 213 004,10 Kč vč. 21% DPH. Horní hranice pokuty činí 10 % z této částky, tj. 1 721 300 Kč.

86.         Podle § 37 písm. a) a c) ZOP se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem. Podle § 38 ZOP je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, významem a rozsahem následku přestupku a okolnostmi jeho spáchání.

87.         Jednáním popsaným ve výroku II napadeného rozhodnutí obviněný potenciálně narušil hospodářskou soutěž o veřejnou zakázku, neboť k jejímu plnění vybral dodavatele (společnost Gema MB s.r.o.), aniž by měl postaveno najisto, zda neexistovaly důvody pro jeho obligatorní vyloučení ze zadávacího řízení podle § 113 odst. 6 ZZVZ. Pokud by tyto důvody existovaly – což kvůli nezákonnému postupu obviněného nelze nyní ověřit – tak by to znamenalo, že obviněný zadal veřejnou zakázku společnosti Gema MB s.r.o. v rozporu se zákonem, místo toho, aby ji zadal jinému účastníkovi zadávacího řízení (kterého tak potenciálně připravil o možnost veřejnou zakázku realizovat a vytvořit na ní přiměřený zisk), případně místo toho, aby zadávací řízení na veřejnou zakázku zrušil. Předmětný přestupek proto shledávám jako středně závažný.

88.         Rovněž jsem se zabýval tím, zda daný přestupek není v souběhu s dalšími přestupky obviněného, přičemž jsem žádné takové další přestupky neidentifikoval.

89.         Při stanovení výše pokuty jsem jako polehčující okolnost shledal dobu, která uplynula od spáchání přestupku dne 31. 10. 2018 do jeho potrestání tímto rozhodnutím, neboť se jedná o poměrně dlouhé časové období. Žádné další polehčující nebo přitěžující okolnosti jsem neshledal.

90.         Taktéž jsem zohlednil ekonomickou situaci obviněného, přičemž z jeho rozpočtu na rok 2024[2] jsem zjistil, že obviněný v tomto roce plánuje hospodařit s příjmy ve výši přes 1,8 mld. Kč. Vzhledem k tomu uložená pokuta ve výši 50 000 Kč nepřiměřeně nezasahuje do jeho ekonomické situace.

91.         Pokuta rovněž plní dle mého názoru obě základní funkce právní odpovědnosti, tj. funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která má za cíl předcházet porušování zákona.

92.         Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.

XII.        K důvodům potvrzení výroku VI napadeného rozhodnutí

93.         Podle § 93 odst. 1 písm. i) ZOP „ve výrokové části rozhodnutí o přestupku, kterým je obviněný uznán vinným, se kromě náležitostí podle správního řádu uvede výrok o náhradě nákladů řízení“.

94.         Podle § 95 odst. 1 ZOP „správní orgán uloží obviněnému, který byl uznán vinným, povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou. Pokud bylo rozhodnutí o přestupku zrušeno jiným orgánem veřejné moci a tato skutečnost má za následek nesplnění podmínek pro uložení náhrady nákladů řízení, správní orgán nahrazené náklady vrátí“.

95.         Jelikož ZOP neupravuje výši nákladů řízení, Úřad při jejich stanovení běžně postupuje podle § 79 odst. 5 správního řádu a souvisejícího prováděcího právního předpisu, jímž se rozumí vyhláška č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, podle jejíhož § 6 odst. 1 paušální částka nákladů správního řízení, které účastník vyvolal porušením své právní povinnosti, činí 1 000 Kč.

96.         Úřad správně uložil obviněnému v souladu s právě uvedenou právní úpravou výrokem VI napadeného rozhodnutí povinnost uhradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč. Jelikož jsem tímto rozhodnutím potvrdil výrok II napadeného rozhodnutí, jímž Úřad uznal obviněného vinným ze spáchání tam specifikovaného přestupku, jsou i nadále splněny podmínky pro to, aby byla obviněnému uložena povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou. Vzhledem k tomu jsem výrok VI napadeného rozhodnutí potvrdil a rozklad obviněného v této části zamítl. K tomu podotýkám, že obviněný v rozkladu nevznesl proti tomuto výroku žádné odůvodněné námitky, a proto jsem podle § 98 odst. 1 ZOP posoudil pouze jeho zákonnost.

XIII.      Závěr

97.         Po zvážení všech aspektů dané věci jsem z důvodů uvedených v tomto rozhodnutí dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro zrušení výroků I, III a IV napadeného rozhodnutí a zastavení řízení o předmětných přestupcích, pro potvrzení výroků II a VI napadeného rozhodnutí a zamítnutí rozkladu v této části a pro změnu výroku V napadeného rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

 

 

doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Obdrží

Mgr. Zuzana Knobová, advokátka, Nad Spádem 641/20, 147 00 Praha 4

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy