číslo jednací: 50492/2023/510
spisová značka: S0328/2023/VZ

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, ve správním řízení zahájeném dne 5. 6. 2023 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – městská část Praha 12, IČO 00231151, se sídlem Generála Šišky 2375/6, 143 00 Praha, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 14. 6. 2023 společností QCM, s.r.o., IČO 26262525, se sídlem Heršpická 813/5, 639 00 Brno,
• navrhovatel – ENVIRONMENTAL BUILDING a.s., IČO 09713662, se sídlem Říčanská 1799, Voděrádky, 251 01 Říčany, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 5. 6. 2023 Mgr. Filipem Petrášem, advokátem, ev. č. ČAK 14619, společníkem společnosti Advokátní kancelář Petráš Rezek s.r.o., IČO 07417641, se sídlem Opletalova 1525/39, 110 00 Praha,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání části 5 „Údržba veřejné zeleně a úklid veřejných prostranství (Čs. exilu, Generála Šišky, Poljanovova, lesním porostem u Lhoteckého potoka)“, části 6 „Údržba veřejné zeleně a úklid veřejných prostranství (Rakovského, Poljanovova, Generála Šišky, Vazovova, Levského až ke Lhoteckému potoku)“ a části 8 „Údržba veřejné zeleně a úklid veřejných prostranství (Generála Šišky, Modřanská a Čs. Exilu)“ veřejné zakázky „Údržba zeleně a úklid veřejných prostranství ve správě MČ Praha 12“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 23. 2. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 2. 2023 pod ev. č. Z2023-008450, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 28. 2. 2023 pod ev. č. 2023/S 042-124399, ve znění pozdějších oprav,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – městská část Praha 12, IČO 00231151, se sídlem Generála Šišky 2375/6, 143 00 Praha – nedodržel při zadávání části 5 „Údržba veřejné zeleně a úklid veřejných prostranství (Čs. exilu, Generála Šišky, Poljanovova, lesním porostem u Lhoteckého potoka)“, části 6 „Údržba veřejné zeleně a úklid veřejných prostranství (Rakovského, Poljanovova, Generála Šišky, Vazovova, Levského až ke Lhoteckému potoku)“ a části 8 „Údržba veřejné zeleně a úklid veřejných prostranství (Generála Šišky, Modřanská a Čs. Exilu)“ veřejné zakázky „Údržba zeleně a úklid veřejných prostranství ve správě MČ Praha 12“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 23. 2. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 2. 2023 pod ev. č. Z2023-008450, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 28. 2. 2023 pod ev. č. 2023/S 042-124399, ve znění pozdějších oprav, pravidlo stanovené v § 76 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, ve spojení se zásadou přiměřenosti zakotvenou v § 6 odst. 1 citovaného zákona, tím, že věcně neposoudil, zda navrhovatelem – ENVIRONMENTAL BUILDING a.s., IČO 09713662, se sídlem Říčanská 1799, Voděrádky, 251 01 Říčany – přijaté nápravné opatření spočívající ve výměně poddodavatele GREEN PROJECT s.r.o., IČO 27195783, se sídlem Vajdova 1040/8, Hostivař, 102 00 Praha 10, za poddodavatele VYKRUT zahradní služby a.s., IČO 03921921, se sídlem Pavlovova 3048/40 Zábřeh, 700 30 Ostrava považuje za dostatečné k obnovení způsobilosti poddodavatele, když se přijatým nápravným opatřením citovaného navrhovatele nezabýval jen z důvodu, že dle jeho názoru výměna poddodavatele odporuje základním zásadám zadávání veřejných zakázek, zejména zásadě rovnosti účastníků a dále, že se námitka obnovení způsobilosti týká pouze základní způsobilosti navrhovatele nikoliv poddodavatele a netýká se ani nesplnění technické kvalifikace, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

II.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – městská část Praha 12, IČO 00231151, se sídlem Generála Šišky 2375/6, 143 00 Praha – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, ruší úkon zadavatele spočívající v „Oznámení o vyloučení účastníka ze zadávacího řízení“ ze dne 27. 4. 2023, kterým na základě usnesení č. R-25-002-23 Rady městské části Praha 12 ze dne 25. 4. 2023 oznámil vyloučení navrhovatele – ENVIRONMENTAL BUILDING a.s., IČO 09713662, se sídlem Říčanská 1799, Voděrádky, 251 01 Říčany – z účasti v zadávacím řízení v části 5 „Údržba veřejné zeleně a úklid veřejných prostranství (Čs. exilu, Generála Šišky, Poljanovova, lesním porostem u Lhoteckého potoka)“, části 6 „Údržba veřejné zeleně a úklid veřejných prostranství (Rakovského, Poljanovova, Generála Šišky, Vazovova, Levského až ke Lhoteckému potoku)“ a části 8 „Údržba veřejné zeleně a úklid veřejných prostranství (Generála Šišky, Modřanská a Čs. Exilu)“ veřejné zakázky „Údržba zeleně a úklid veřejných prostranství ve správě MČ Praha 12“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 23. 2. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 2. 2023 pod ev. č. Z2023-008450, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 28. 2. 2023 pod ev. č. 2023/S 042-124399, ve znění pozdějších oprav, a současně ruší všechny následující úkony zadavatele učiněné v části 5 „Údržba veřejné zeleně a úklid veřejných prostranství (Čs. exilu, Generála Šišky, Poljanovova, lesním porostem u Lhoteckého potoka)“, části 6 „Údržba veřejné zeleně a úklid veřejných prostranství (Rakovského, Poljanovova, Generála Šišky, Vazovova, Levského až ke Lhoteckému potoku)“ a části 8 „Údržba veřejné zeleně a úklid veřejných prostranství (Generála Šišky, Modřanská a Čs. Exilu)“ veřejné zakázky „Údržba zeleně a úklid veřejných prostranství ve správě MČ Praha 12“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 23. 2. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 2. 2023 pod ev. č. Z2023-008450, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 28. 2. 2023 pod ev. č. 2023/S 042-124399, ve znění pozdějších oprav, včetně „Rozhodnutí o vyřízení námitek“ ze dne 25. 5. 2023.

III.

Zadavateli – městská část Praha 12, IČO 00231151, se sídlem Generála Šišky 2375/6, 143 00 Praha – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, ukládá zákaz uzavřít smlouvu na část 5 „Údržba veřejné zeleně a úklid veřejných prostranství (Čs. exilu, Generála Šišky, Poljanovova, lesním porostem u Lhoteckého potoka)“, část 6 „Údržba veřejné zeleně a úklid veřejných prostranství (Rakovského, Poljanovova, Generála Šišky, Vazovova, Levského až ke Lhoteckému potoku)“ a část 8 „Údržba veřejné zeleně a úklid veřejných prostranství (Generála Šišky, Modřanská a Čs. Exilu)“ veřejné zakázky „Údržba zeleně a úklid veřejných prostranství ve správě MČ Praha 12“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 23. 2. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 2. 2023 pod ev. č. Z2023-008450, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 28. 2. 2023 pod ev. č. 2023/S 042-124399, ve znění pozdějších oprav, a to až do pravomocného skončení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. ÚOHS-S0328/2023/VZ.

IV.

Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – městská část Praha 12, IČO 00231151, se sídlem Generála Šišky 2375/6, 143 00 Praha – ukládá povinnost

uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

 I.            ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – městská část Praha 12, IČO 00231151, se sídlem Generála Šišky 2375/6, 143 00 Praha (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 240/2022 Sb. (dále jen „zákon“) zahájil dne 23. 2. 2023 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Údržba zeleně a úklid veřejných prostranství ve správě MČ Praha 12“, přičemž oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 2. 2023 pod ev. č. Z2023-008450, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 28. 2. 2023 pod ev. č. 2023/S 042-124399, ve znění pozdějších oprav (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „zadávací řízení“).

2.             Z čl. 2, bodu 2.1. Zadávací dokumentace (dále jen „zadávací dokumentace“) vyplývá, že předmětem veřejné zakázky je „běžná a odborná údržba veřejné zeleně a úklid veřejných prostranství a kontrola a údržba dětských hřišť ve správě městské části Praha 12 podle vymezené lokality.“

3.             Z formuláře „F02 Oznámení o zahájení zadávacího řízení“ uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 2. 2023 (dále jen „Oznámení o zahájení zadávacího řízení“) vyplývá, že veřejná zakázka byla rozdělena na 9 částí, mimo jiné na:

o   část 5 „Údržba veřejné zeleně a úklid veřejných prostranství (Čs. exilu, Generála Šišky, Poljanovova, lesním porostem u Lhoteckého potoka)“ (dále jen „část 5“ nebo „část E“)[1],

o   část 6 „Údržba veřejné zeleně a úklid veřejných prostranství (Rakovského, Poljanovova, Generála Šišky, Vazovova, Levského až ke Lhoteckému potoku)“ (dále jen „část 6“ nebo „část F“)[2],

o   část 8 „Údržba veřejné zeleně a úklid veřejných prostranství (Generála Šišky, Modřanská a Čs. Exilu)“ (dále jen „část 8“ nebo „část H“)[3].

4.             Z Oznámení o zahájení zadávacího řízení dále vyplývá, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla stanovena na 180 900 647 Kč bez DPH, přičemž hodnota pro část 5 veřejné zakázky byla stanovena ve výši 25 984 437 Kč, pro část 6 ve výši 20 212 602 Kč a pro část 8 ve výši 22 331 708 Kč.

5.             Z dokumentu „Oznámení o vyloučení účastníka řízení ze zadávacího řízení” ze dne 27. 4. 2023 (dále jen oznámení o vyloučení), plyne, že usnesením rady MČ č. R-25-002-23 zadavatel rozhodl o vyloučení účastníka zadávacího řízení – ENVIRONMENTAL BUILDING a.s., IČO 09713662, se sídlem Říčanská 1799, Voděrádky, 251 01 Říčany, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 5. 6. 2023 Mgr. Filipem Petrášem, advokátem, ev. č. ČAK 14619, společníkem společnosti Advokátní kancelář Petráš Rezek s.r.o., IČO 07417641, se sídlem Opletalova 1525/39, 110 00 Praha (dále jen „navrhovatel“) – z části 5, 6 a 8 zadávacího řízení.

6.             Dne 12. 5. 2023 zadavatel obdržel od navrhovatele námitky ze dne 11. 5. 2023 směřující proti jeho vyloučení z účasti v zadávacím řízení v části 5, 6 a 8 veřejné zakázky.

7.             Rozhodnutím o námitkách ze dne 25. 5. 2023 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), které bylo navrhovateli doručeno dne 26. 5. 2023, zadavatel námitky navrhovatele odmítl.

8.             Navrhovatel nesouhlasil se způsobem vyřízení námitek, a proto dne 5. 6. 2023 podal k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad“) návrh na přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání části 5, 6 a 8 veřejné zakázky z téhož dne (dále jen „návrh“).

II.            SPRÁVNÍ ŘÍZENÍ PŘED ORGÁNEM PRVNÍHO STUPNĚ

9.             Úřad obdržel dne 5. 6. 2023 návrh navrhovatele a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele.

10.             Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou zadavatel a navrhovatel.

Obsah návrhu

11.             Navrhovatel v úvodu svého návrhu rekapituluje průběh zadávacího řízení a uvádí, že nebyly naplněny důvody pro jeho vyloučení ze zadávacího řízení.

12.             Navrhovatel spatřuje nezákonnost postupu zadavatele předně v odmítnutí platného elektronického originálu výpisu ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů (dále jen „SKD“) poddodavatele – GREEN PROJECT s.r.o., IČO 27195783, se sídlem Vajdova 1040/8 Hostivař, 102 00 Praha 10 (dále jen „GREEN PROJECT s.r.o.“) jakožto osoby prokazující kvalifikaci ve smyslu § 83 zákona. Rovněž dle navrhovatele nepostupoval zadavatel v souladu se zákonem při objasňování nabídky dle § 46 zákona. Dle navrhovatele vyloučil zadavatel navrhovatele z další účasti v částech E, F a H veřejné zakázky z důvodu, že jeho poddodavatel, prostřednictvím něhož prokazoval část technické kvalifikace, neprokázal základní způsobilost dle § 74 zákona a profesní způsobilost dle § 77 zákona, jak vyžaduje § 83 odst. 1 zákona. K tomuto závěru dospěl zadavatel dle názoru navrhovatele na základě toho, že při ověřování nabídky nenalezl ve vyhledávači SKD záznam týkající se poddodavatele. Dle navrhovatele však zadavatel disponoval v rámci nabídky platným elektronickým originálem výpisu z SKD ze dne 29. 3. 2023. Navrhovatel dále uvádí, že konec lhůty pro podání nabídek byl stanoven na 30. 3. 2023. Dle navrhovatele zadavatel odmítl přijmout předložený výpis z SKD ze dne 29. 3. 2023, stejně tak výpis z SKD ze dne 31. 3. 2023, ačkoliv k tomu byl dle § 228 odst. 2 zákona povinen. Předložený výpis z SKD dle navrhovatele splňuje časovou podmínku, když k poslednímu dni, ke kterému má být prokázána základní nebo profesní způsobilost, není starší než 3 měsíce. Dále dle navrhovatele na předloženém výpisu z SKD není uvedena poznámka o zahájení řízení podle § 231 odst. 4 zákona. Navrhovatel uvádí, že je výpis z SKD veřejnou listinou a následná absence registrace poddodavatele navrhovatele v SKD neplatnost veřejné listiny nezpůsobuje. Navrhovatel dále odkazuje na § 53 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a § 567 a § 568 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen občanský zákoník“). Dle navrhovatele je jeho vyloučení založeno na domněnce nesplnění základní a profesní způsobilosti vytvořené na základě následné absence poddodavatele v SKD. Skutečnost, že poddodavatel není v SKD zapsán, vypovídá dle navrhovatele pouze o tom, že poddodavatel pozbyl možnosti nahrazovat doklady o své kvalifikaci prostřednictvím výpisu z SKD, a nikoli, že pozbyl kvalifikaci samotnou. Při absenci registrace v SKD může dle navrhovatele nadále jakýkoliv dodavatel prokázat svou kvalifikaci podle § 75 zákona a profesní způsobilost podle § 77 odst. 1 zákona. Navrhovatel dále odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. VZ/S221/05-01985/2006/520 ze dne 10. 1. 2006 potvrzené rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. 2R 023/06 – Šp ze dne 28. 4. 2006, a dále na rozhodnutí Úřadu č. j. VZ/S244/05-154/01536/2006/540-RP ze dne 26. 1. 2006 potvrzené rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. 2R 013/06 – Hr ze dne 14. 3. 2006. Navrhovatel uvádí, že základní a profesní způsobilost poddodavatele byla řádně prokázána, rovněž důvod pro vyloučení dle § 88 zákona nebyl dle navrhovatele relevantně zdůvodněn.

13.             Dále navrhovatel uvádí, že neexistoval oprávněný důvod k tomu, aby jej zadavatel žádostí ze dne 17. 4. 2023 vyzval dle § 46 odst. 1 zákona k objasnění nabídky. Dle navrhovatele v případě výpisu z SKD poddodavatele neexistovala o tomto dokladu objektivní pochybnost, když zde byl naopak zákonný příkaz doklad přijmout. Dle názoru navrhovatele navzdory nesprávnému postupu dle § 46 odst. 1 zákona reagoval řádně na zadavatelovu žádost o objasnění, v níž mu sdělil, a předložením platného výpisu z SKD fakticky potvrdil, že poddodavatel způsobilost splňuje. Navrhovatel dále rozporuje skutečnost, že z žádosti zadavatele ze dne 17. 4. 2023 bylo nade vší pochybnost zřejmé očekávání zadavatele, jak je prezentuje v bodech 1. až 3. čl. X rozhodnutí o námitkách. Navrhovatel uvádí, že neměl důvod se vyjadřovat ke změně kvalifikace, tedy ani k této otázce čehokoliv dokládat. Pokud měl zadavatel jiná očekávání, je dle navrhovatele jeho odpovědností, aby formuloval svou žádost natolik dostatečně určitě, aby ji v požadovaném smyslu pochopil i její adresát. Dále dle navrhovatele nedodání dokladů Ministerstvu pro místní rozvoj bylo dobrovolným rozhodnutím poddodavatele, které reflektovalo jeho obchodní politiku, pro jejíž naplňování již nezbytně nepotřebuje registraci v SKD. Navrhovatel uvádí, že výpis z SKD za podmínek stanovených zákonem buď přijatelný je, nebo není. Dle navrhovatele měla-li by být přijatelnost výpisu ze SKD posuzována na základě (ne)aktivity zadavatele v období po podání nabídek, pak lze zjevně hovořit o narušení zásad zakotvených v § 6 zákona, když takový postup by mohl být nekontrolovatelným, a podléhajícím libovůli zadavatele.

14.             Navrhovatel dále uvádí, že zadavatel v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele využil jako podpůrný důvod pro toto vyloučení argument, že navrhovatel zcela neprokázal stanovenou technickou kvalifikaci. Tento závěr zadavatel dle navrhovatele založil předně na úvaze, že pokud poddodavatel jako jiná osoba ve smyslu § 83 zákona neprokázala základní a profesní způsobilost, nemohou být pro prokázání části technické kvalifikace akceptovány ani významné služby, které tato osoba realizovala, a jimiž je prokazována za navrhovatele část technické kvalifikace. Navrhovatel uvádí, že se zjištěním o nedostatcích v objemu finančního plnění předložených významných služeb byl navrhovatel konfrontován až v rozhodnutí o vyloučení. K tomu navrhovatel uvádí, že postup dle § 46 zákona není nárokový, zároveň však toto pravidlo neplatí absolutně, v určitých případech je naopak zadavatel povinen žádost podle § 46 odst. 1 zákona vůči účastníkovi učinit. Navrhovatel je přesvědčen, že o takovou situaci se jednalo právě v jeho případě. Dle navrhovatele v kontextu ustálené rozhodovací praxe v případě účastníka, který je potencionálním vybraným dodavatelem, by měl zadavatel výzvu dle § 46 odst. 1 zákona učinit vždy, je-li zde nejasnost či překážka, kterou je možno odstranit. Dle navrhovatele v případě nedostatku předložených významných služeb tak učinit bezpochyby možné je. Dle navrhovatele je povinnost zadavatele postupovat vůči navrhovateli podle § 46 odst. 1 zákona v dané kombinaci okolností dána i předchozím jednáním zadavatele, kdy z důvodu pochybnosti o cenové nabídce navrhovatele k objasnění této skutečnosti vyzval. V daném případě tak zadavatel založil legitimní očekávání na straně navrhovatele ve využití tohoto institutu i v tomto případě (když jej mohl spojit již s první či druhou žádostí). Navrhovatel uvádí, že do nabídky uvedl ty údaje a informace, jež obdržel od poddodavatele, a jež vyplývaly přímo ze smluv, uzavřených na poskytnutí příslušných služeb mezi objednatelem a zhotovitelem. Zde uvedené hodnoty přitom dle navrhovatele překračovaly hodnoty stanovené jako minimální pro prokázání kvalifikace, a navrhovatel o nich neměl pochyb. Potvrdily-li by se informace a nejasnosti zjištěné zadavatelem, měl by navrhovatel za jiných okolností možnost předložené reference nahradit jinými (případně realizované i jinou osobou podle § 83 zákona). K tomu navrhovatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-14583/2021/500/ISo ze dne 30. 4. 2021, rozhodnutí předsedy ÚOHS-12505/2020/323/MBr ze dne 27. 4. 2020 a na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-42067/2022/510 ze dne 25. 11. 2022, které bylo potvrzeno předsedou Úřadu v rozhodnutí č. j. ÚOHS-01160/2023/161 ze dne 8. 2. 2023. Dle navrhovatele navzdory sdělení zadavatele, že se zadavatel seznámil s citovanými rozhodnutími Úřadu o možnostech změny (technické) kvalifikace, uvedl, že se týkají zcela jiných situací. Tuto část námitky považuje navrhovatel za dostatečně nevypořádanou. Navrhovatel uvádí, že se z daného sdělení nedozvídá ničeho o tom, jak citovaná rozhodnutí Úřadu zadavatel analyzoval, a na základě jakých skutečností dospěl k závěru, že jejich závěry jsou nepoužitelné pro zdejší situaci.

15.             Navrhovatel dále uvádí, že vzhledem k informacím o nedostatečném finančním objemu některých významných služeb předložených poddodavatelem k prokázání části technické kvalifikace, o kterých se dozvěděl až z rozhodnutí o vyloučení, a současně za účelem odstranění veškerých pochybností na straně zadavatele o způsobilosti navrhovatele a jeho partnerů  k plnění předmětu veřejné zakázky, přistoupil navrhovatel „v rámci alternativně podané námitky obnovení způsobilosti ke změně poddodavatele, jímž prokazuje část technické kvalifikace“, když k novému poddodavateli VYKRUT zahradní služby a.s., se sídlem Pavlovova 3048/40, 700 30 Ostrava (dále jen „VYKRUT zahradní služby a.s.“), předložil doklady vyžadované v § 83 odst. 1 zákona. Dle navrhovatele není pravdou, že by společnost VYKRUT zahradní služby a.s. nebyla v seznamu poddodavatelů uvedena, a že by seznam bez tohoto poddodavatele by byl nepravdivý. Dle navrhovatele zadavatel zjevně opomněl provést obsahovou kontrolu všech předložených dokumentů, což zjevně koresponduje s jeho celkovým přístupem k možnosti obnovení způsobilosti. Navrhovatel nespatřuje ve změně poddodavatele porušení zákona či zadávacích podmínek, když tuto změnu v rámci námitky obnovení způsobilosti řádně oznámil, a předložil veškeré informace a doklady, které tato změna vyžaduje. Navrhovatel uvádí, že odkázal zadavatele na to, že pokud hodlá dále setrvávat ve svém přesvědčení, že splnění základní a profesní způsobilosti poddodavatele prokázáno není, nechť považuje předložené informace a doklady k novému poddodavateli současně za námitku (návrh) k obnovení způsobilosti podle § 76 zákona. Dle navrhovatele zadavatel v rozhodnutí o námitkách na svém původním přesvědčení setrval, proto byl v rámci vyřízení námitek současně povinen posoudit, zda přijatá nápravná opatření účastníka zadávacího řízení považuje za dostatečná k obnovení způsobilosti dodavatele, či nikoliv. Dle navrhovatele je z rozhodnutí o námitkách zjevné, že zadavatel pochopil námitky jako námitky podle § 76 zákona, když současně potvrdil, že obsahují i popis nápravných opatření, které navrhovatel přijal. Navzdory potvrzení této skutečnosti se však zadavatel posouzením předložených opatření k nápravě věcně odmítl zabývat z důvodu, že self-cleaning nelze dle výkladu zadavatele využít pro poddodavatele navrhovatele. Dle navrhovatele § 76 zákona hovoří o účastníkovi řízení, přičemž zde jakkoliv neomezuje formu účastenství. Navrhovatel dále odkazuje na § 37 odst. 4 zákona a uvádí, že zadavatel není oprávněn jakoukoliv formu spolupráce vyloučit. Dle navrhovatele měl-li by tedy platit výklad prezentovaný zadavatelem, že obnovení způsobilosti je možné pouze u osoby, která je „přímým“ či „hlavním“ účastníkem, a nikoli již vůči jiným osobám, které se podílí na spolupráci a prokazují kvalifikaci v rámci jedné podané nabídky, docházelo by k nerovnému přístupu k různým formám účastenství či k jejich diskriminaci, a omezení rozsahu opravných opatření. Takový výklad považuje navrhovatel za rozporný se základními zásadami dle § 6 zákona a s § 37 odst. 4 zákona. Dle navrhovatele oprávnění zadavatele požadovat nahrazení poddodavatele, resp. povinnost nahradit poddodavatele, který byl shledán nezpůsobilým, jiným poddodavatelem, by tak ztratilo jakéhokoliv významu a faktické využitelnosti, když by současně nebylo takovému poddodavateli umožněno předložit i nezbytné doklady k prokázání jeho základní způsobilosti. Dle navrhovatele byl zadavatel povinen se v daném případě věcně zabývat předloženými doklady a posoudit je z hlediska dostatečnosti přijatých opatření, tj. posoudit, zda jsou prostřednictvím předložených dokladů splněny veškeré požadavky stanovené v zadávací dokumentaci, zejména pak podmínky základní a profesní způsobilosti nového poddodavatele, a v souvislosti s nimi následně prokázání části technické kvalifikace v rozsahu nově předložených významných služeb. K tomu navrhovatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0361/2017/VZ-32456/2017/544/MPr ze dne 3. 11. 2017, které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0211/2017/VZ-04363/2018/322/JSu ze dne 12. 2. 2018.

16.             Navrhovatel uvádí, že postup zadavatele považuje za rozporný s § 6, § 46, § 48 odst. 2, § 76 a § 88 zákona. Navrhovatel navrhuje, aby Úřad vyhověl návrhu, a dále, aby zejména zrušil rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z další účasti v částech E, F a H zadávacího řízení veřejné zakázky. Dle navrhovatele přistoupil zadavatel k vyřízení námitek takovým způsobem, který odporuje zavedené rozhodovací praxi i zákonu samotnému, přičemž se řádně nezabýval ani námitkou obnovení způsobilosti. Dle navrhovatele lze označit vyřízení námitek jako neúplné, věcně nesprávné, zavádějící, nepostihující materiální podstatu jím podaných námitek.

Další průběh správního řízení před orgánem prvního stupně

17.             Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem ze dne 7. 6. 2023.

18.             Dne 15. 6. 2023 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k návrhu z téhož dne a dne 16. 6. 2023 obdržel dokumentaci o zadávacím řízení.

Vyjádření zadavatele k návrhu

19.             Zadavatel ve vyjádření k návrhu ze dne 15. 6. 2023 uvedl, že je stále přesvědčen, že výpis z SKD poddodavatele neprokázal základní ani profesní způsobilost. Dle zadavatele základním problémem předloženého výpisu z SKD poddodavatele byl fakt, že výpis měl prokázat zapsání v SKD, přičemž poddodavatel nebyl v seznamu kvalifikovaných dodavatelů zapsán. Součástí nabídky byl výpis z SKD poddodavatele, dle zadavatele je však zcela zřejmé, že tento výpis byl v době jeho kontroly ze strany hodnotící komise neplatný. Dle zadavatele je snahou navrhovatele zakrýt fakt, že poddodavatel nedal Ministerstvu pro místní rozvoj aktualizaci dokladů z důvodu nedostatků v kvalifikaci. Zadavatel uvádí, že se mu navrhovatel snaží podsunout tezi, že se má spokojit s dokladem, který není starší 3 měsíců a dále se již posouzením kvalifikace nezabývat bez ohledu na to, zda poddodavatel sám o sobě především základní kvalifikaci splňuje, či nikoliv. Dle zadavatele Ministerstvo pro místní rozvoj sice ve vydané listině prohlásilo, že poddodavatel prokázal základní a profesní způsobilost, zároveň však tentýž správní orgán rozhodl o vyškrtnutí poddodavatele z SKD, čímž výpis přestal osvědčovat zapsání v SKD a zároveň prokázání kvalifikace. Podle § 53 odst. 3 správního řádu i § 568 občanského zákoníku byl dle zadavatele prokázán opak, a to kontrolou na stránkách SKD. Zadavatel uvádí, že i přes snahu o získání dodatečných relevantních informací a dokladů ke splnění základní a profesní způsobilosti, která byla projevena v žádosti podle § 46 zákona, nebyly relevantní informace a doklady ze strany navrhovatele zadavateli dodány. Dle zadavatele odpověď na žádost neobsahovala ani ujištění, že poddodavatel kvalifikaci splňuje, ani platné doklady. Zadavatel souhlasí s tím, že absence zápisu v SKD automaticky neznamená nezpůsobilost, na druhou stranu musí být dodavatel schopen kvalifikaci prokázat. Dle zadavatele jsou nedostatky vyjádření navrhovatele na dotazy uvedené v žádosti dle § 46 zákona popsány v rozhodnutí o námitkách (bod 1., 2., 3.). Zadavatel uvádí, že dodavatel je podle § 88 zákona povinen hlásit změny v kvalifikaci, v opačném případě je zadavatel povinen dodavatele jakožto účastníka ze zadávacího řízení vyloučit. Zadavatel dále uvádí, že rozhodnutí Úřadu č.j. VZ/S221/05-01985/2006/520-Pr a další navazující rozhodnutí nelze v tomto případě použít. Dle zadavatele kromě toho, že se rozhodnutí týká „předposledního“ neplatného zákona, řešená situace byla zcela jiná. V případě řešeném v daném rozhodnutí dle zadavatele v době kontroly dokladu ze strany zadavatele byla společnost FABRICOM CZ, a.s. v SKD stále zapsána. Navíc se jedná o opačnou situaci – platnost výpisu byla prokázána. To stejné dle zadavatele platí i u rozhodnutí Úřadu č. j. VZ/S244/05-154/01536/2006/540-RP. Zadavatel uvádí, že „by výpis na rozdíl od Úřadem řešených zadavatelů přijal, ovšem za předpokladu, že by byl poddodavatel v SKD stále zapsaný“. Zadavatel dále odkazuje na rozhodnutí o námitkách, ve kterém uvedl, že zadavatel je oprávněn výpis z SKD odmítnout v případě, že je na něm vyznačeno probíhající řízení o změně údajů nebo o vyřazení dodavatele z SKD podle § 232 zákona. V případě poddodavatele řízení o vyřazení z SKD proběhlo, není jej tedy možné v SKD dohledat. Teoretická konstrukce navrhovatele vede dle zadavatele k absurdnímu závěru, že v době probíhajícího řízení je možné výpis z SKD odmítnout, ale jakmile je řízení skončeno (a dodavatel vyřazen), už opět platí po zbývající čas tří měsíců od vystavení. Dále zadavatel uvádí, že odmítá tvrzení o nejasnosti žádosti o vysvětlení nabídky dle § 46 zákona, neboť je dle jeho názoru jasné, co po navrhovateli hodnotící komise jmenovaná zadavatelem požaduje. Zadavatel dále uvádí, že ani podaný návrh neobsahuje informaci a jasné prohlášení, že poddodavatel splňuje základní a profesní způsobilost, navrhovatel je dle zadavatele ve svých formulacích velmi opatrný, aby toto tvrzení nepronesl. Zadavatel se domnívá, že základní způsobilost navrhovatel ani splňovat nemůže, protože je společnost poddodavatele dle informací zadavatele předlužená a jsou vůči ní vedena exekuční řízení.

20.             Zadavatel dále uvádí, že pokud poddodavatel neprokázal splnění základní způsobilosti, nebylo možné využít jeho reference k prokázání technické kvalifikace jako významné služby. Samotné reference potom dle zadavatele nesplnily jeho požadavky, které byly uvedeny v zadávacích podmínkách. Zadavatel souhlasí, že využití § 46 odst. 1 zákona je zcela na uvážení zadavatele a tento postup není nárokový. Zadavatel však nesouhlasí se závěrem, že pokud zadavatel využil tohoto práva dvakrát, měl ho využít i potřetí ve vztahu k tvrzeným referenčním zakázkám, zvláště v situaci, kdy nebylo prokázáno splnění způsobilosti poddodavatelem a v situaci, kdy všechny tvrzené referenční služby byly provedeny pro samotného zadavatele, kdy bylo po prověření údajů komisi, resp. zadavateli, jasné, že údaje uvedené v seznamu významných služeb nejsou pravdivé a založené na skutečnosti. Zadavatel je přesvědčen, že za správnost údajů zodpovídá při předložení nabídky navrhovatel. K tomu zadavatel dodává, že navrhovatel i poddodavatel jsou členy stejného holdingu, statutárním orgánem je stejná osoba, a navrhovatel tak jistě má přístup k potřebným údajům. K rozhodnutí č. j. ÚOHS-42067/2022/510 ze dne 25. 11. 2022 zadavatel uvádí, že se jedná o zcela opačnou situaci, kdy zadavatel připustil změnu v referencích v rámci žádosti podle § 46 zákona a Úřad konstatoval, že zákon porušen nebyl. Zadavatel je přesvědčen, že ze zákona nevyplývá povinnost § 46 zákona využívat.

21.             Dále zadavatel uvádí, že považuje své vyjádření v rámci rozhodnutí o námitkách za dostatečné. Dle zadavatele tvrzení, že navrhovatelem uvedená rozhodnutí Úřadu (sp. zn. ÚOHS-S0113/2020/VZ, ÚOHS-S0099/2021/VZ a ÚOHS-R0029/2020/VZ) se netýkají vzniklé situace, je srozumitelné a určité. Dle zadavatele je rovněž třeba tuto část rozhodnutí o vyřízení námitek chápat v kontextu celého článku XI. a n., kde svůj názor odůvodňuje a vyplývá z něj, proč se jedná o nehodící se citace. Z textu rozhodnutí o vyřízení námitek je dle zadavatele pak jasné, proč daná rozhodnutí nelze v kontextu námitek navrhovatele použít. K rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0113/2020/VZ zadavatel uvádí, že se týkalo jiné situace, kdy dodavatel neuvedl požadované údaje.  K rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0099/2021/VZ zadavatel uvádí, že se rovněž jednalo o jinou situaci a týkalo se člena realizačního týmu, nikoli reference. Stejně tak rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R0029/2020/VZ dle zadavatele nelze aplikovat, neboť šlo o složitě nastavená kritéria technické, přičemž zadavatel na rozdíl od situace v daném rozhodnutí měl přesné informace a srozumitelně nastavená kritéria.

22.             Zadavatel uvádí, že navrhovatel po zjištění, že prokazoval kvalifikaci pomocí nezpůsobilého poddodavatele, se v rámci námitek pokusil nahradit poddodavatele jiným poddodavatelem. Zadavatel uvádí, že za relevantní seznam poddodavatelů považoval ten uvedený v nabídce navrhovatele, nikoliv ten upravený současně s námitkou. Dle zadavatele není jeho povinností ze zákona připustit úpravu předloženého seznamu. Dle zadavatele není sám navrhovatel skutečně přesvědčen o splňování způsobilosti a technické kvalifikace ze strany původního poddodavatele, když podobně jako v námitce operuje s námitkou obnovení způsobilosti. Zadavatel uvádí, že neodmítl věcně posoudit předložené námitky obnovení způsobilosti, ale jasně napsal, že v daném případě nejsou tyto námitky přípustné. Námitky obnovení způsobilosti dle § 76 zákona je dle zadavatele možné podávat v případě základní nezpůsobilosti účastníka zadávacího řízení, nikoliv v případě základní nezpůsobilosti poddodavatele jako jiné osoby. Dle zadavatele nelze tyto námitky navíc použít v případě nesplnění technické kvalifikace. K tomu dále zadavatel odkazuje na § 47 odst. 1 zákona. Zadavatel je toho názoru, že není povinen vyhovět námitce obnovení způsobilosti v případě nesplnění technické kvalifikace a uvádí, že námitka se týká obnovení způsobilosti, nikoli kvalifikace. Zadavatel uvádí, že neomezuje formu spolupráce dodavatelů, vyžaduje však, aby tato spolupráce vznikla v rámci přípravy nabídky, nikoliv až účelově jako reakce na zásadní nedostatky v nabídce. Citované rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0361/2017/VZ-32456/2017/544/MPr ze dne 3. 11. 2017 a navazující rozhodnutí předsedy Úřadu nelze dle zadavatele v dané situaci použít, neboť se v daném případě jedná o námitku obnovení způsobilosti účastníka, nikoli jiné osoby.

23.             Zadavatel trvá na tom, že všechny úkony v zadávacím řízení byly učiněny v souladu se zákonem, jakož i relevantní rozhodovací praxí Úřadu a soudů, a proto žádá Úřad, aby návrh v souladu s § 265 písm. a) zákona zamítl.

Další průběh správního řízení před orgánem prvního stupně

24.             Usnesením ze dne 19. 6. 2023 určil Úřad zadavateli lhůtu k podání informace Úřadu o úkonech, které zadavatel provedl, a dalších úkonech, které provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení.

25.             Rozhodnutím ze dne 18. 7. 2023 nařídil Úřad zadavateli předběžné opatření spočívající v uložení zákazu uzavřít smlouvu v části 5, 6 a 8 veřejné zakázky, a to až do pravomocného skončení správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0328/2023/VZ.

26.             Usnesením ze dne 20. 7. 2023 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

27.             Dne 26. 7. 2023 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k podkladům pro rozhodnutí. Zadavatel se v Úřadem stanovené lhůtě k podkladům pro rozhodnutí nevyjádřil.

Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí

28.             Ve vyjádření k podkladům pro rozhodnutí navrhovatel uvedl, že na svých dosavadních vyjádřeních setrvává. Navrhovatel uvádí, že zadavatel pomíjí skutečnost, že mu zadavatel předložil ve své nabídce výpis z SKD ze dne 29. 3. 2023, když lhůta pro podání nabídek skončila 30. 3. 2023 a v kontextu § 86 odst. 3 zákona a § 228 odst. 2 zákona nelze dle navrhovatele dospět k závěru, že délka posouzení a hodnocení nabídek prováděná zadavatelem mohla způsobit jeho následnou neplatnost. Dle navrhovatele skutečnost, že došlo k zániku zápisu poddodavatele s SKD tak svědčí pouze o tom, že poddodavatelem nebyly předloženy příslušné doklady ve stanovené lhůtě, nikoli o tom, že pozbyl základní a profesní způsobilost. Dle navrhovatele výpis z SKD jakožto veřejná listina potvrzuje pravdivost toho, co je v něm osvědčeno nebo potvrzeno. Důkaz opaku pro vyvrácení platnosti výpis z SKD by se musel vztahovat k informacím a údajům předloženým v dokladech o základní a profesní způsobilosti, předloženým jako podklad pro zápis v SKD. Dle navrhovatele zadavatel nepředložil důkaz opaku k popření platnosti veřejné listiny. Navrhovatel dále setrvává na svém tvrzení, že zadavatelova žádost o objasnění nabídky obsahovala požadavek na doložení dokladů k prokázání základní a profesní způsobilosti. Dle navrhovatele odpověď na žádost o objasnění nabídky obsahovala sdělení, že poddodavatel způsobilost splňuje. Navrhovatel dále opakuje, že ke změně kvalifikace do daného okamžiku nedošlo, a proto neměl důvod změnu kvalifikace hlásit. Navrhovatel dále k exekučním příkazům, které zadavatel předložil v rámci vyjádření k návrhu, uvádí, že tyto přílohy nemají vztah ke kritériím základní způsobilosti dle § 74 zákona. K postupu zadavatele při prokázání technické kvalifikace navrhovatel odkazuje na námitky, návrh a rozhodovací praxi. Navrhovatel dále uvádí, že byl-li zadavatel přesvědčen o neprokázání základní způsobilosti, bylo zcela bez významu, co předložené služby obsahují, a postup při posouzení významných služeb tak působí zmatečně. K námitce obnovení způsobilosti dle § 76 zákona navrhovatel uvádí, že opatřením k nápravě byla změna poddodavatele, u kterého zadavatel odmítl uznat základní a profesní způsobilost, za jiného poddodavatele, ke kterému současně příslušné doklady předložil. Dle navrhovatele doložení nové technické kvalifikace ve vztahu k novému poddodavateli bylo řetězově navázáno, a nebyl tak dán důvod, aby zadavatel aktualizované doklady odmítl přijmout. Dle navrhovatele ze samotné podstaty institutu obnovení způsobilosti vyplývá nezbytnost změny. Navrhovatel uvádí, že seznam poddodavatelů aktualizoval v rámci námitky obnovení způsobilosti, který byl vynucen nezákonným postupem zadavatele, a současně snahou vyhovět zadavateli a za splnění zákonných podmínek se udržet v zadávacím řízení. Ke skutečnosti, že obnovení způsobilosti bylo přípustné i pro formu účastenství, v jakém podal navrhovatel nabídku, odkazuje na podaný návrh.

29.             Navrhovatel závěrem svého vyjádření uvádí, že setrvává na svém návrhu, aby Úřad vyhověl podanému návrhu.

Rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-29389/2023/500 ze dne 4. 8. 2023

30.             Dne 4. 8. 2023 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-29389/2023/500 z téhož dne (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým Úřad podle § 265 písm. a) zákona zamítl návrh navrhovatele, neboť nezjistil důvody pro uložení nápravného opatření.

III.            ŘÍZENÍ O ROZKLADU

31.             Dne 22. 8. 2023 obdržel Úřad prostřednictvím datové schránky rozklad navrhovatele z téhož dne (dále jen „rozklad“) proti napadenému rozhodnutí, kterým se navrhovatel domáhal zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání.

Rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-40889/2023/162 ze dne 23. 10. 2023

32.             Předseda Úřadu o rozkladu navrhovatele rozhodl rozhodnutím č. j. ÚOHS-40889/2023/162 ze dne 23. 10. 2023 (dále jen „druhostupňové rozhodnutí“), kterým zrušil napadené rozhodnutí a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

33.             Předseda Úřadu se v druhostupňovém rozhodnutí ztotožnil s tím, jak Úřad posoudil otázku prokázání kvalifikace poddodavatele GREEN PROJECT s.ro., resp. vyloučení navrhovatele pro neprokázání způsobilosti jeho poddodavatele.

34.             Předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí dále dospěl k závěru, že Úřad neposoudil správně postupy navrhovatele a zadavatele v souvislosti s výměnou poddodavatele GREEN PROJECT s.r.o. za poddodavatele VYKRUT zahradní služby a.s. Dle předsedy Úřadu ve vztahu k aplikaci institutu obnovení způsobilosti dle § 76 zákona uplatnil Úřad nesprávný výklad zákona, který jej vedl k nesprávnému závěru, že zadavatel postupoval správně, pokud na vyloučení navrhovatele setrval a otázku nutnosti navrhovatele vyloučit neposoudil znovu i přes to, že se navrhovatel obnovení způsobilosti dovolával. Současně předseda v druhostupňovém rozhodnutí uvedl, že Úřad zruší rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele ze dne 25. 5. 2023 a zadavatel následně posoudí námitky navrhovatele ve světle uvedeného odůvodnění.

35.             Závěrem předseda Úřadu konstatoval, že se Úřad při novém projednání zaměří na okolnosti nahrazení poddodavatele GREEN PROJECT s.r.o. poddodavatelem VYKRUT zahradní služby a.s., přičemž bude vycházet ze závěrů druhostupňového rozhodnutí, zejm. že k obnovení způsobilosti dle § 74 zákona je přípustná výměna poddodavatele.

IV.            NOVÉ PROJEDNÁNÍ VĚCI SPRÁVNÍM ORGÁNEM PRVNÍHO STUPNĚ

36.             Úřad poté, co mu byla věc vrácena k novému projednání, přípisem ze dne 26. 10. 2023 vyrozuměl účastníky o pokračování správního řízení.

37.             Usnesením ze dne 15. 11. 2023 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Úřad obdržel vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí dne 20. 11. 2023 a dne 22. 11. 2023 obdržel vyjádření zadavatele.

Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí

38.             Navrhovatel ve vyjádření ze dne 20. 11. 2023 uvedl, že se ztotožňuje se závěry předsedy Úřadu, který ve svém druhostupňovém rozhodnutí uvedl, že Úřad pochybil, když ve vztahu k aplikaci institutu § 76 zákona uplatnil nesprávný výklad zákona. Navrhovatel dále uvádí, že obnovení způsobilosti tak, jak jej zadavateli navrhl v podaných námitkách, je přípustné, a dle navrhovatele měl tedy zadavatel povinnost se takovým návrhem zabývat, což však neučinil. K tomu dále navrhovatel cituje rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 3. 10. 2019 ve věci C-267/18, na který odkázal předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí, a uvádí, že ve světle uvedeného rozsudku předložil zadavateli v rámci své námitky proti vyloučení a návrhu na obnovení způsobilosti veškeré doklady a součásti, které jsou k takovému posouzení nezbytné. Současně je navrhovatel přesvědčen, že souhrn předložených dokladů v rámci učiněného opatření k nápravě byl dostatečný k obnovení způsobilosti navrhovatele, s ohledem na závažnost a konkrétní okolnosti předchozího pochybení. Navrhovatel uvádí, že vzhledem k tomu, že nejasnost či pochybení se vztahovala k původnímu poddodavateli navrhovatele, provedl výměnu poddodavatele a předložil s maximální pečlivostí a úplností doklady ve vztahu k tomuto poddodavateli, aby rozptýlil jakékoliv pochybnosti na straně zadavatele o způsobilosti navrhovatele provést řádně předmět veřejné zakázky. Navrhovatel závěrem navrhuje, aby Úřad v souladu se závěry druhostupňového rozhodnutí zrušil rozhodnutí zadavatele o námitkách, aby dále zadavatel mohl provést posouzení navrhovatelem předložených opatření k nápravě a k obnovení způsobilosti.

Vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí

39.             Zadavatel ve svém vyjádření k podkladům navrhuje, aby Úřad návrh navrhovatele zamítl a dále uvádí, že navrhovatele vyloučil ze zadávacího řízení oprávněně. K bodům 65., 66. a 67. druhostupňového rozhodnutí zadavatel uvádí, že otázku obnovení způsobilosti je třeba vykládat ve vztahu k nedostatečně prokázané technické kvalifikaci, která byla doložena pomocí původního poddodavatele GREEN PROJECT s.r.o. Dle zadavatele nebyly reference poddodavatele GREEN PROJECT s.r.o. vyhovující a tyto nedostatky postačovaly k vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. Dále dle zadavatele není z podaných námitek zcela jasné, zda námitku obnovení způsobilosti skutečně navrhovatel podal, když navrhovatel v námitkách uvedl, že „[s]etrvává-li zadavatel, i přes veškerou shora uvedenou argumentaci, podpořenou řádným výkladem ZZVZ a rozhodovací praxí, na závěru (contra legem), že základní způsobilost původního poddodavatele nebyla prokázána, nechť tímto považuje předložené doklady současně za doklady předložené k obnovení způsobilosti ve smyslu ust. § 76 ZZVZ“. Z uvedeného dle zadavatele není patrné, zda navrhovatel podává námitku obnovení způsobilosti či nikoliv. Zadavatel dále uvádí, že námitka obnovení způsobilosti se týká nesplnění pouze základní způsobilosti přímo navrhovatelem, nikoliv poddodavatelem. Dle zadavatele se námitka obnovení způsobilosti rovněž netýká technické kvalifikace. Dle zadavatele § 76 zákona hovoří o obnovení základní způsobilosti podle § 74 zákona a nezpůsobilosti dle § 48 odst. 5 a 6 zákona, o kvalifikaci, jejíž logickou součástí je dle zadavatele i technická kvalifikace, § 76 nehovoří. Dle zadavatele, pokud by byl připuštěn výklad, že je možné obnovit způsobilost i poddodavatele, je nutné pojem způsobilost vykládat pouze ve smyslu základní způsobilosti, nikoliv celé kvalifikace.

V.            ZÁVĚRY ÚŘADU

40.             Úřad vázán právní názorem předsedy Úřadu vysloveným v druhostupňovém rozhodnutí přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí dokumentace k zadávacímu řízení, rozhodl ve výroku I. tohoto rozhodnutí, že zadavatel nedodržel při zadávání části 5, části 6 a části 8 veřejné zakázky pravidlo stanovené v § 76 odst. 3 zákona ve spojení se zásadou přiměřenosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona tím, že věcně neposoudil, zda navrhovatelem přijaté nápravné opatření spočívající ve výměně poddodavatele GREEN PROJECT s.r.o. za poddodavatele VYKRUT zahradní služby a.s. považuje za dostatečné k obnovení způsobilosti poddodavatele, když se přijatým nápravným opatřením navrhovatele nezabýval jen z důvodu, že dle jeho názoru výměna poddodavatele odporuje základním zásadám zadávání veřejných zakázek, zejména zásadě rovnosti účastníků a dále, že se námitka obnovení způsobilosti týká pouze základní způsobilosti navrhovatele nikoliv poddodavatele a netýká se ani nesplnění technické kvalifikace, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

41.             Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

42.             Dle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

43.             Dle § 6 odst. 2 zákona ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

44.             Dle § 39 odst. 5 zákona posouzení splnění podmínek účasti nebo hodnocení kritérií podle odstavce 3 zadavatel provede na základě údajů, dokladů, vzorků nebo modelů poskytnutých účastníkem zadávacího řízení. Zadavatel může ověřovat věrohodnost poskytnutých údajů, dokladů, vzorků nebo modelů a může si je opatřovat také sám. Vzorky může zadavatel podrobovat zkouškám a vycházet z výsledků těchto zkoušek.

45.             Dle § 46 odst. 1 zákona zadavatel může pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání.

46.             Dle § 47 odst. 1 zákona se dodavatel stává účastníkem zadávacího řízení v okamžiku, kdy

a)      vyjádří předběžný zájem podle § 58 odst. 5 nebo § 129a odst. 3,

b)      podá žádost o účast nebo nabídku, nebo

c)      zahájí jednání se zadavatelem v zadávacím řízení.

47.             Dle § 48 odst. 1 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení pouze z důvodů stanovených tímto zákonem, a to kdykoliv v průběhu zadávacího řízení.

48.             Dle § 48 odst. 1 písm. a) zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil.

49.             Dle § 48 odst. 2 písm. b) zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení nebyly účastníkem zadávacího řízení objasněny nebo doplněny na základě žádosti podle § 46.

50.             Dle § 48 odst. 1 písm. c) zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo na naplnění kritérií hodnocení.

51.             Dle § 76 odst. 1 zákona účastník zadávacího řízení může prokázat, že i přes nesplnění základní způsobilosti podle § 74 nebo naplnění důvodu nezpůsobilosti podle § 48 odst. 5 a 6 obnovil svou způsobilost k účasti v zadávacím řízení, pokud v průběhu zadávacího řízení zadavateli doloží, že přijal dostatečná nápravná opatření. To neplatí po dobu, na kterou byl účastník zadávacího řízení pravomocně odsouzen k zákazu plnění veřejných zakázek nebo účasti v koncesním řízení.

52.             Dle § 76 odst. 2 zákona nápravnými opatřeními mohou být zejména

a)      uhrazení dlužných částek nebo nedoplatků,

b)      úplná náhrada újmy způsobená spácháním trestného činu nebo pochybením,

c)      aktivní spolupráce s orgány provádějícími vyšetřování, dozor, dohled nebo přezkum, nebo

d)      přijetí technických, organizačních nebo personálních preventivních opatření proti trestné činnosti nebo pochybením.

53.             Dle § 76 odst. 3 zákona zadavatel posoudí, zda přijatá nápravná opatření účastníka zadávacího řízení považuje za dostatečná k obnovení způsobilosti dodavatele s ohledem na závažnost a konkrétní okolnosti trestného činu nebo jiného pochybení.

54.             Podle § 83 odst. 1 zákona dodavatel může prokázat určitou část ekonomické kvalifikace, technické kvalifikace nebo profesní způsobilosti s výjimkou kritéria podle § 77 odst. 1 zákona požadované zadavatelem prostřednictvím jiných osob. Dodavatel je v takovém případě povinen zadavateli předložit

a)      doklady prokazující splnění profesní způsobilosti podle § 77 odst. 1 zákona jinou osobou,

b)      doklady prokazující splnění chybějící části kvalifikace prostřednictvím jiné osoby,

c)      doklady o splnění základní způsobilosti podle § 74 zákona jinou osobou a

d)      písemný závazek jiné osoby k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky nebo k poskytnutí věcí nebo práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém jiná osoba prokázala kvalifikaci za dodavatele.

55.             Dle § 228 odst. 1 zákona předloží-li dodavatel zadavateli výpis ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů, tento výpis nahrazuje doklad prokazující

a)      profesní způsobilost podle § 77 v tom rozsahu, v jakém údaje ve výpisu ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů prokazují splnění kritérií profesní způsobilosti, a

b)      základní způsobilost podle § 74.

56.             Dle § 228 odst. 2 zákona zadavatel je povinen přijmout výpis ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů, pokud k poslednímu dni, ke kterému má být prokázána základní způsobilost nebo profesní způsobilost, není výpis ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů starší než 3 měsíce. Zadavatel nemusí přijmout výpis ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů, na kterém je vyznačeno zahájení řízení podle § 231 odst. 4.

57.             Dle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení

58.             V bodě 7.1. zadávací dokumentace je uvedeno, že „[v] souladu s § 39 odst. 4 Zákona je posouzení nabídky předpokladem vítězství účastníka řízení v zadávacím řízení. Zadavatel bude u vybraného dodavatele posuzovat, zda splňuje požadovanou kvalifikaci.“ Dále je v bodě 7.1. zadávací dokumentace uvedeno, že splněním kvalifikace se rozumí splnění základní způsobilosti stanovené v § 74 zákona, splnění profesní způsobilosti stanovené § 77 odst. 1 a 2 zákona, prokázání ekonomické kvalifikace dle § 78 zákona a prokázání technické kvalifikace dle § 79 zákona.

59.             V bodě 7.1.2. zadávací dokumentace je uvedeno následující: „Dodavatel může prokázat kvalifikaci v souladu s § 228 Zákona výpisem ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů. Tento výpis nahrazuje prokázání splnění:

a)      základní způsobilosti dle § 74 Zákona

b)      profesní způsobilosti podle § 77 Zákona v tom rozsahu, v jakém údaje ve výpisu ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů prokazují splnění kritérií profesní způsobilosti

Tento výpis nenahrazuje prokázání ekonomické ani technické kvalifikace.

Výpis ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů nesmí být starší než 3 měsíce k poslednímu dni k prokázání splnění kvalifikace (totožná se lhůtou pro podání nabídek) - § 228 odst. 2 Zákona.“

60.             Dle bodu 7.2 zadávací dokumentace jsou požadavky na základní způsobilost dodavatele uvedeny v § 74 odst. 1 zákona.

61.             Dle bodu 7.3. zadávací dokumentace je požadavek na profesní způsobilost upraven v § 77 odst. 1 a 2 zákona.

62.             Z dokumentu „Vysvětlení/změna/doplnění zadávací dokumentace č. 4“ ze dne 21. 3. 2023 vyplývá, že lhůta pro podání nabídek skončí 30. 3. 2023 v 13:00 hod.

63.             Ve vyplněné příloze č. 4 ZD ze dne 30. 3. 2023 předložené navrhovatelem v rámci nabídek na část 5, 6 a 8 navrhovatel k „prokázání části kvalifikace, dílčí plnění zakázky, 10 %” uvedl poddodavatele společnost GREEN PROJECT s.r.o.

64.             Nabídky navrhovatele na část 5, 6 a 8 mj. obsahovaly dokument „Výpis ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů” ze dne 29. 3. 2023 vystavený pro společnost GREEN PROJECT s.r.o. a vyplněnou přílohu č. 4 ZD ze dne 30. 3. 2023.

65.             Ve „Výpisu ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů“ ze dne 29. 3. 2023 vystaveném pro společnost GREEN PROJECT s.r.o. (dále jen „výpis z SKD ze dne 29. 3. 2023“), jenž byl součástí nabídek na část 5, 6 a 8, je mj. uvedeno, že dodavatel prokázal Ministerstvu pro místní rozvoj, že splňuje podmínku podle § 74 odst. 1 písm. a) zákona, § 74 odst. 1 písm. b) zákona, § 74 odst. 1 písm. c) zákona, § 74 odst. 1 písm. d) zákona, § 74 odst. 1 písm. e) zákona, § 77 odst. 1 zákona a § 77 odst. 2 písm. a) zákona.

66.             V „Protokolu o druhém jednání komise“ ze dne 17. 4. 2023 (dále jen „Protokol o druhém jednání komise“) je uvedeno následující: „Komise má pochybnosti ohledně způsobilosti poddodavatele (jiné osoby), kterého účastník ENVIRONMENTAL BUILDING a.s., IČO 09713662 uvedl v seznamu poddodavatelů a který účastníku prokázal technickou kvalifikaci. Poddodavatelem (jinou osobou) je společnost GREEN PROJECT s.r.o., IČO 27195783.

§ 83 Zákona:

(1) Dodavatel může prokázat určitou část ekonomické kvalifikace, technické kvalifikace nebo profesní způsobilosti s výjimkou kritéria podle § 77 odst. 1 požadované zadavatelem prostřednictvím jiných osob. Dodavatel je v takovém případě povinen zadavateli předložit

a)      doklady prokazující splnění profesní způsobilosti podle § 77 odst. 1 jinou osobou,

b)      doklady prokazující splnění chybějící části kvalifikace prostřednictvím jiné osoby,

c)      doklady o splnění základní způsobilosti podle § 74 jinou osobou a

d)      písemný závazek jiné osoby k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky nebo k poskytnutí věcí nebo práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém jiná osoba prokázala kvalifikaci za dodavatele.

Předložení tučně označených dokladů účastník nahradil výpisem ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů jiné osoby. Tento byl vystaven dne 29. 3. 2023. Komise provedla kontrolu předloženého dokladu v seznamu kvalifikovaných dodavatelů a jinou osobu již v tomto seznamu nenašla.

Je tedy zřejmé, že jiná osoba byla z tohoto seznamu ze strany MMR vyřazena. Účastník tedy nedodal v rámci nabídky doklady ke splnění základní způsobilosti jinou osobou a výpis z OR či obdobné evidence jiné osoby. Komise má důvodné podezření, že došlo ke změně kvalifikace účastníka podle § 88 odst. 1 Zákona, tj. že účastník kvalifikaci nadále nesplňuje kvalifikaci, Pokud k této skutečnosti došlo, účastník navíc nesplnil svoji povinnost nahlásit změnu v kvalifikaci podle uvedeného ustanovení. Řešení: Komise bude žádat o vysvětlení výše uvedené nesrovnalosti.”

67.             „Žádostí o objasnění nabídky” ze dne 17. 4. 2023 (dále jen „žádost o objasnění nabídky“) vyzval zadavatel navrhovatele k vysvětlení nesrovnalosti v nabídce s odkazem na § 46 odst. 1 zákona. V žádosti je uvedeno následující. „Komise má pochybnosti ohledně způsobilosti poddodavatele (jiné osoby), kterého účastník ENVIRONMENTAL BUILDING a.s., IČO 09713662 uvedl v seznamu poddodavatelů a který účastníku prokázal technickou kvalifikaci. Poddodavatelem (jinou osobou) je společnost GREEN PROJECT s.r.o., IČO 27195783.

§ 83 Zákona:

(1) Dodavatel může prokázat určitou část ekonomické kvalifikace, technické kvalifikace nebo profesní způsobilosti s výjimkou kritéria podle § 77 odst. 1 požadované zadavatelem prostřednictvím jiných osob. Dodavatel je v takovém případě povinen zadavateli předložit

a)      doklady prokazující splnění profesní způsobilosti podle § 77 odst. 1 jinou osobou,

b)      doklady prokazující splnění chybějící části kvalifikace prostřednictvím jiné osoby,

c)      doklady o splnění základní způsobilosti podle § 74 jinou osobou a

d)      písemný závazek jiné osoby k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky nebo k poskytnutí věcí nebo práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém jiná osoba prokázala kvalifikaci za dodavatele.

Předložení tučně označených dokladů účastník nahradil výpisem ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů jiné osoby. Tento byl vystaven dne 29. 3. 2023. Komise provedla kontrolu předloženého dokladu v seznamu kvalifikovaných dodavatelů a jinou osobu již v tomto seznamu nenašla.

Je tedy zřejmé, že jiná osoba byla z tohoto seznamu ze strany MMR vyřazena. Účastník tedy nedodal v rámci nabídky doklady ke splnění základní způsobilosti jinou osobou a výpis z OR či obdobné evidence jiné osoby. Komise má důvodné podezření, že došlo ke změně kvalifikace účastníka podle § 88 odst. 1 Zákona, tj. že účastník nadále nesplňuje kvalifikaci, Pokud k této skutečnosti došlo, účastník navíc nesplnil svoji povinnost nahlásit změnu v kvalifikaci podle uvedeného ustanovení.

Komise žádá účastníka o vysvětlení výše uvedené nesrovnalosti.“

68.             V odpovědi ze dne 19. 4. 2023 s názvem „Věc: Zdůvodnění mimořádné nabídkové ceny“ (dále jen „odpověď ze dne 19. 4. 2023“) v reakci na žádost zadavatele ze dne 17. 4. 2023 navrhovatel uvedl mj. následující: »[P]ro vyvrácení pochyb zjištěných hodnotící komisí při hodnocení nabídky související s předmětem plnění VZ (...), že společnost ENVIROMENTAL BUILDING a.s. postupovala zcela v souladu se Zadávací dokumentací „ZD“ na předmětnou zakázku a předložila část požadovaných dokladů v el. originálech v řádném termínu pro podání nabídek tj. 30. 3. 2023 prostřednictvím el. nástroje E-ZAK. Kvalifikační doklady účastníka i doklady poddodavatele / jiné osoby, tj. Výpis ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů „SKD“ ze dne 29. 3. 2023, tedy ne starších 3 měsíců a v souladu se ZD bod 7.1.2. Prokázání kvalifikace výpisem ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů. „Dodavatel může prokázat kvalifikaci v souladu s § 228 výpisem ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů.“ ZD umožnila předložení ČP ke splnění prokázání kvalifikačních předpokladů v bodě 711 a následného předložení originálů či ověřených kopií dle ZD 7.2. (...) Jako uchazeč se oprávněně domníváme, že jsme zcela splnili předložení dokladů dle ZD i z pohledu ZZVZ. Pochybnost mohlo vyvolat datum výpisu z SKD ze 29. 3. 2023, tj. před datem podání nabídky k 30. 3. 2023 a přikládáme el. originály SKD s datem 31. 3. 2023 tj. po termínu podání nabídek. Věříme, že objasnění je dostatečné pro vyvrácení podezření nesplnění kvalifikace i s ohledem na § 6 ZZVZ.«

69.             Součástí odpovědi ze dne 19. 4. 2023 učinil navrhovatel dokument „Výpis ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů“ ze dne 31. 3. 2023 vystavený pro společnost GREEN PROJECT s.r.o. (dále jen „výpis z SKD ze dne 31. 3. 2023“), ve kterém je mj. uvedeno, že dodavatel prokázal Ministerstvu pro místní rozvoj, že splňuje podmínku podle § 74 odst. 1 písm. a) zákona, § 74 odst. 1 písm. b) zákona, § 74 odst. 1 písm. c) zákona, § 74 odst. 1 písm. d) zákona, § 74 odst. 1 písm. e) zákona, § 77 odst. 1 zákona a § 77 odst. 2 písm. a) zákona.

70.             V Protokolu o třetím jednání komise ze dne 21. 4. 2023 (dále jen „Protokol o třetím jednání komise“) je uvedeno následující: „Komise měla důvodné podezření, že došlo ke změně kvalifikace účastníka podle § 88 odst. 1 Zákona, tj. že účastník řízení nadále nesplňuje kvalifikaci. Pokud k této skutečnosti došlo, účastník navíc nesplnil svoji povinnost nahlásit změnu v kvalifikaci podle uvedeného ustanovení. Komise požádala o zdůvodnění výše uvedené nejasnosti. Komise očekávala, že účastník uvede informace, které povedou k závěru, že jiná osoba GREEN PROJECT s.r.o., IČO 27195783 splňuje základní způsobilost. K tomu však nedošlo, účastník ENVIRONMENTAL BUILDING a.s., IČO 09713662 dodal své vyjádření, ze kterého nevyplývá, že jiná osoba splňuje základní způsobilost. Účastník se pouze odkazuje na výpis ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů jiné osoby, tentokrát ze dne 31. 3. 2023 a tvrdí, že podle Zákona musí zadavatel tento výpis přijmout, pokud není výpis starší než 3 měsíce. Komise je toho názoru, že zadavatel sice musí tento výpis přijmout, ale jen v případě, že kvalifikace dodavatele (resp. jiné osoby) je splněna a výpis je tedy dokladem o splnění kvalifikace. Pokud však byl dodavatel ze seznamu vyškrtnut, je důvodné podezření, že kvalifikaci přestal splňovat. Dodavatel zapsaný v seznamu kvalifikovaných dodavatelů je povinen od 31. 3. každého roku následujícího po jeho zápisu doručit Ministerstvu pro místní rozvoj

a)      písemné prohlášení, že nedošlo ke změně zapsaných údajů, a

b)      doklady prokazující základní způsobilost podle § 74 odst. 1 písm. b) až d).

Lze konstatovat, že vzhledem k nepřítomnosti záznamu jiné osoby v seznamu kvalifikovaných dodavatelů jiná osoba nedodala, resp. neprokázala Ministerstvu pro místní rozvoj, že splňuje základní způsobilost. Účastník na dotaz komise nepředložil dostatečné údaje, ani doklady, které svědčí o tom, že jiná osoba splňuje základní způsobilost. Podle § 88 odst. 1 Zákona musí v takovém případě účastník řízení sám nahlásit změnu v kvalifikaci do 5 pracovních dnů, což se evidentně nestalo. Tím, že jiná osoba nesplňuje základní způsobilost, nemůže účastník řízení využít reference zapsané v seznamu významných služeb k prokázání technické kvalifikace, protože tyto reference realizovala jiná osoba.

K samotným uvedeným referencím dodává komise toto:

V zadávací dokumentaci, bod 7.5.1 bylo uvedeno:

V souladu s ustanovením § 79 odst. 2 písm. b) Zákona požaduje zadavatel uvést a předložit v rámci čestného prohlášení o splnění kvalifikace seznam významných služeb, poskytnutých dodavatelem za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele.

V souladu s § 73 odst. 6 Zákona stanovuje toto:

Zadavatel požaduje, aby součástí seznamu významných služeb byly alespoň 3 služby spočívající v údržbě zeleně nebo úklidu veřejného prostranství, v níže určené minimální hodnotě (pro každou uvedenou službu) provedené za 1 rok plnění. Minimální hodnoty pro jednotlivé části veřejné zakázky (pro každou uvedenou službu) bez DPH:

A – 1 300 000 Kč

B – 1 600 000 Kč

C – 3 000 000 Kč

D – 3 500 000 Kč

E – 2 800 000 Kč

F – 2 400 000 Kč

G – 1 800 000 Kč

H – 2 200 000 Kč

I – 1 000 000 Kč

Účastník uvedl v seznamu významných služeb 3 referenční služby, které v minulosti realizoval pro samotného zadavatele:

Při ověření tvrzených skutečností komise zjistila, že hodnoty uvedených služeb jsou uvedeny nepřesně. V tabulce níže jsou uvedeny skutečné částky zaplacené zadavatelem za služby, které byly poskytnuty a fakturovány jinou osobou zadavateli v příslušných rocích provádění smluv mezi zadavatelem a jinou osobou:

 

Z uvedené tabulky je zřejmé, že ve skutečnosti účastník neprovedl práce v požadované hodnotě, tj. část E, F a H veřejné zakázky, kde zadavatel vyžadoval tyto minimální hodnoty za rok plnění bez DPH:

E – 2 800 000 Kč

F – 2 400 000 Kč

H – 2 200 000 Kč

Reference č. 2 a 3 (resp. lokalita č. 7 a č. 8, jak je označuje účastník) nelze použít u ani jedné z částí E, F a H, protože nedosahují požadované hodnoty (ceny provedení). Podle § 79 odst. 2 písm. b) je zadavatel oprávněn u významných služeb požadovat uvedení ceny jejich poskytnutí. Podle § 73 odst. 6 je zadavatel povinen stanovit, která kritéria technické kvalifikace požaduje a minimální úroveň pro jejich splnění. Je zřejmé, že účastník nebyl oprávněn významné služby uvést vzhledem k nesplnění základní způsobilosti jinou osobou, navíc dvě ze tří požadovaných referencí nesplňují požadavky zadavatele.“

71.             Z Protokolu o třetím jednání komise vyplývá, že nabídka navrhovatele se umístila na prvním místě v pořadí hodnocení nabídek v části 5, 6 a 8 veřejné zakázky.

72.             Z Protokolu o druhém jednání komise, Z Protokolu o třetím jednání komise a z Protokolu o čtvrtém jednání hodnotící komise ze dne 28. 4. 2023 (dále jen „Protokol o čtvrtém jednání komise“) vyplývá, že zadavatel shledal nesrovnalosti v nabídkách účastníků také v částech 1 a 2 veřejné zakázky (mimořádně nízká nabídková cena), v části 3 veřejné zakázky (mimořádně nízká nabídková cena a technická kvalifikace), v části 4 a 9 veřejné zakázky (mimořádně nízká nabídková cena), v části 7 (mimořádně nízká nabídková cena, technická kvalifikace), na jejichž základě zadavatel žádal účastníky o objasnění nabídek, které byly účastníky zadávacího řízení objasněny.

73.             Z dokumentu „Oznámení o vyloučení účastníka ze zadávacího řízení“ ze dne 27. 4. 2023 („dále jen „oznámení o vyloučení“), které bylo navrhovateli doručeno tentýž den, je mj. uvedeno, že „»[z]adavatel Vám v souladu s § 48 odst. 11 Zákona oznamuje své rozhodnutí, že jste jako účastník ENVIRONMENTAL BUILDING a.s., IČO 09713662 (nabídka č. 8) byl z výše uvedeného zadávacího řízení vyloučen z části E, F a H zadávacího řízení. Rozhodnutí zadavatel učinil v usnesení rady MČ č. R-25-002-23.“ Dále zadavatel v oznámení o vyloučení uvedl, že doklady podle § 83 odst. 1 písm. a) a c) zákona účastník řízení, resp. navrhovatel „nahradil výpisem ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů jiné osoby. Tento seznam byl vystaven dne 29. 3. 2023. Komise provedla kontrolu předloženého dokladu v seznamu kvalifikovaných dodavatelů a jinou osobu již v tomto seznamu nenašla.

Je tedy zřejmé, že jiná osoba byla z tohoto seznamu ze strany MMR vyřazena. Účastník tedy nedodal v rámci nabídky doklady ke splnění základní způsobilosti jinou osobou a výpis z OR či obdobné evidence jiné osoby. Komise měla důvodné podezření, že došlo ke změně kvalifikace účastníka podle § 88 odst. 1 Zákona, tj. že účastník řízení nadále nesplňuje kvalifikaci. Pokud k této skutečnosti došlo, účastník navíc nesplnil svoji povinnost nahlásit změnu v kvalifikaci podle uvedeného ustanovení. Komise požádala o zdůvodnění výše uvedené nejasnosti. Komise očekávala, že účastník uvede informace, které povedou k závěru, že jiná osoba GREEN PROJECT s.r.o., IČO 27195783 splňuje základní způsobilost. K tomu však nedošlo, účastník ENVIRONMENTAL BUILDING a.s., IČO 09713662 dodal své vyjádření, ze kterého nevyplývá, že jiná osoba splňuje základní způsobilost. Účastník se pouze odkazuje na výpis ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů jiné osoby, tentokrát ze dne 31. 3. 2023 a tvrdí, že podle Zákona musí zadavatel tento výpis přijmout, pokud není výpis starší než 3 měsíce. Komise je toho názoru, že zadavatel sice musí tento výpis přijmout, ale jen v případě, že kvalifikace dodavatele (resp. jiné osoby) je splněna a výpis je tedy dokladem o splnění kvalifikace. Pokud však byl dodavatel ze seznamu vyškrtnut, je důvodné podezření, že kvalifikaci přestal splňovat.

Dodavatel zapsaný v seznamu kvalifikovaných dodavatelů je povinen od 31. 3. každého roku následujícího po jeho zápisu doručit Ministerstvu pro místní rozvoj

a) písemné prohlášení, že nedošlo ke změně zapsaných údajů, a

b) doklady prokazující základní způsobilost podle § 74 odst. 1 písm. b) až d).

Lze konstatovat, že vzhledem k nepřítomnosti záznamu jiné osoby v seznamu kvalifikovaných dodavatelů jiná osoba nedodala, resp. neprokázala Ministerstvu pro místní rozvoj, že splňuje základní způsobilost. Účastník na dotaz komise nepředložil dostatečné údaje, ani doklady, které svědčí o tom, že jiná osoby splňuje základní způsobilost. Podle § 88 odst. 1 Zákona musí v takovém případě účastník řízení sám nahlásit změnu v kvalifikaci do 5 pracovních dnů, což se evidentně nestalo. Tím, že jiná osoba nesplňuje základní způsobilost, nemůže účastník řízení využít reference zapsané v seznamu významných služeb k prokázání technické kvalifikace, protože tyto reference realizovala jiná osoba. Zadavatel se ztotožňuje s názorem komise.

(…)

Zadavatel vylučuje účastníka ENVIRONMENTAL BUILDING a.s., IČO 09713662 ze zadávacího řízení (části E, F a H veřejné zakázky) podle § 48 odst. 2 Zákona, protože údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení:

a) nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil,

b) nebyly účastníkem zadávacího řízení objasněny nebo doplněny na základě žádosti podle § 46, nebo

c) neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo na naplnění kritérií hodnocení.

Dále je povinen zadavatel účastníka vyloučit podle § 88 odst. 2 Zákona, protože účastník nesplnil podle § 88 odst. 1 Zákona, tj. nahlásit změnu v kvalifikaci.“

74.             Navrhovatel k námitkám ze dne 11. 5. 2023 přiložil 6 dokumentů, a to Výpis z obchodního rejstříku pro VYKRUT zahradní služby a.s., Výpis ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů pro VYKRUT zahradní služby a.s., Seznam významných služeb provedené společností VYKRUT zahradní služby a.s., Čestné prohlášení společnosti VYKRUT zahradní služby a.s. o splnění základní způsobilosti dle § 74 zákona, dokument „Poddodavatelská smlouva“ pro část E veřejné zakázky, dokument „Poddodavatelská smlouva“ pro část F veřejné zakázky, dokument „Poddodavatelská smlouva“ pro část H veřejné zakázky.

75.             V rozhodnutí o námitkách ze dne 25. 5. 2023 zadavatel uvedl k námitce obnovení způsobilosti následující. „I kdyby chápal námitky jako námitky obnovení způsobilosti dle § 76 Zákona, nelze tyto námitky připustit ve vzniklé situaci. § 76 se týká nesplnění pouze základní způsobilosti přímo Stěžovatelem, nikoliv Poddodavatelem jako jinou osobou. Netýká se ani nesplnění technické kvalifikace. Zadavatel je přesvědčen, že podáním námitek podle § 76 Stěžovatel navíc potvrzuje, že Poddodavatel skutečně způsobilý nebyl.“

Skutečnosti zjištěné z veřejně dostupných zdrojů

76.             Úřad uvádí, že ve vyhledávači kvalifikovaných dodavatelů dostupný na https://skd.nipez.cz/ISVZ/SKD/Filter.aspx?type=1 společnost GREEN PROJECT s.r.o. nedohledal (kontrola ze strany Úřadu byla provedena dne 20. 7. 2023, viz obsah spisu v předmětné věci).

Skutečnosti zjištěné z námitek

77.             Navrhovatel v námitkách uvedl, že v rámci nabídky disponoval platným výpisem z SKD ze dne 29. 3. 2023 a tento výpis měl zadavatel dle § 228 odst. 1 zákona povinnost přijmout, neboť byla splněna časová podmínka maximálního stáří výpisu z SKD, a to 3 měsíce, přičemž lhůta pro podání nabídek byla stanovena na 30. 3. 2023. Dle navrhovatele výpis z SKD ze dne 29. 3. 2023 neobsahoval poznámku dle § 231 odst. 4 zákona. Dle navrhovatele stav předložených dokladů v jeho nabídce nezavdával zadavateli příčinu pro vznik pochybnosti o kvalifikaci navrhovatele či jeho poddodavatele. Dle navrhovatele zadavatel směšuje institut nahrazení dokladů o kvalifikaci se způsobilostí poddodavatele být kvalifikován pro účast v zadávacím řízení. Dle navrhovatele nepřítomnost záznamu poddodavatele v SKD znamená toliko, že již není v SKD zapsán, zadavatel však dovodil, že vyřazení z SKD znamená ztrátu základní způsobilosti.

78.             Dále navrhovatel uvádí, že dle zadavatele neprokázal splnění části technické kvalifikace, kdy nebyl oprávněn předložit významné služby vzhledem k nesplnění základní způsobilosti jinou osobou, a dále že vznikla nejasnost mezi cenovými údaji předložených referencí. Dle navrhovatele neexistoval důvod pro využití žádosti o objasnění nabídky. Navrhovatel uvádí, že v odpovědi ze dne 19. 4. 2023 obecnou formou zadavateli potvrdil, že ke změně kvalifikace nedošlo a že splnění způsobilosti řádně prokázal, přičemž současně předložil výpis z SKD poddodavatele s pozdějším datem. Dále uvádí, že žádost o objasnění nabídky neobsahovala krom obecného dotazu žádný výslovný požadavek, ke kterému by se měl stěžovatel jakkoli konkrétněji vyjádřit, a poskytl tak odpověď nejen reflektující samotnou žádost zadavatele, ale odkázal i na zákonnost svého postupu a prokázání způsobilosti již v nabídce. K odůvodnění oznámení o vyloučení navrhovatel dodává, že měl-li zadavatel očekávání v obdržení „jiných“ informací, než se mu dostalo, pak musí tuto skutečnost formulovat jasně.

79.             Dále dle navrhovatele není postup dle § 46 zákona nárokový, avšak předchozí jednání zadavatele, kdy adresoval navrhovateli žádost o objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny a žádost o objasnění nabídky, zakládá legitimní očekávání na straně navrhovatele, že tohoto institutu využije v případě zjištění jiné nejasnosti. Dle navrhovatele splnil-li by zadavatel svou povinnost, mohl se navrhovatel vypořádat s identifikovanou nesrovnalostí u hodnot referencí a měl by možnost předložené reference nahradit jinými, jak vyplývá z rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-14583/2021/500/ISo ze dne 30. 4. 2021 a rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-12505/2020/323/MBr ze dne 27. 4. 2020. Navrhovatel dále uvedl, že v rámci této námitky a v souladu s rozhodovací praxí předkládá další významné služby realizované poddodavatelem VYKRUT zahradní služby a.s., který tímto pro účely prokázání technické kvalifikace nahrazuje předchozího poddodavatele GREEN PROJECT s.r.o. a dále předkládá doklady vyžadované dle § 83 zákona týkající se společnosti VYKRUT zahradní služby a.s.

80.             Závěrem námitek navrhovatel uvedl, že setrvává-li zadavatel na závěru, že základní a profesní způsobilost původního poddodavatele nebyla prokázána, nechť považuje předložené doklady týkající se společnosti VYKRUT zahradní služby a.s. „za doklady předložené k obnovení způsobilosti ve smyslu ust. § 76 ZZVZ.“

Skutečnosti zjištěné z rozhodnutí o námitkách

81.             Zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvedl, že navrhovatel neprokázal, že poddodavatel splňuje základní a profesní způsobilost. Dle zadavatele byl výpis z SKD v době jeho kontroly provedené na stránkách SKD neplatný a neplatný stále je. Dle zadavatele poddodavatel nedodal Ministerstvu pro místní rozvoj aktualizaci dokladů z důvodu nedostatků v jeho kvalifikaci. Zadavatele uvedl, že výpis z SKD usnadňuje prokázání základní způsobilosti, ale za podmínky, že je základní způsobilost splněna. Dle zadavatele je možné výpis z SKD přijmout za podmínky, že dodavatel je v seznamu kvalifikovaných dodavatelů stále zapsán. Zadavatel uvádí, že je oprávněn výpis odmítnout v případě, že je na něm vyznačeno probíhající řízení o změně údajů nebo o vyřazení dodavatele ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů podle § 232 zákona. Dle zadavatele došlo k vyřazení poddodavatele ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů, není tedy možné jej v seznamu dohledat. Zadavatel uvádí, že vzniklou situaci uměle nevyrobil a že šlo pouze o kontrolu předloženého dokladu. Dle zadavatele je výpis z SKD dokladem, že je dodavatel v seznamu kvalifikovaných dodavatelů zapsán a zápis v SKD je dokladem, že dodavatel kvalifikaci splňuje. Dle zadavatele je nutné kvalifikaci splňovat po celou dobu účasti v zadávacím řízení a nelze připustit situaci, kdy je uznán výpis z SKD navzdory tomu, že kvalifikace splněná není.

82.             Dále zadavatel uvádí, že rozhodnutí o vyloučení je dostatečně odůvodněné. Dle zadavatele je logické, že pokud poddodavatel neprokáže splnění způsobilosti nebo je dokonce nezpůsobilý, nemůže nahradit jako jiná osoba prokázání části kvalifikace, včetně technické kvalifikace doložením významných služeb. Zadavatel uvádí, že nedodání dokladů nesměšuje s nesplněním kvalifikace. Zadavatel uvádí, že nad rámec svých zákonných povinností využil práva podle § 46 odst. 1 zákona a na nedostatky v dokladech se navrhovatele zeptal. Dle zadavatele navrhovatel neprokázal splnění základní ani profesní způsobilosti poddodavatele.

83.             Zadavatel dále uvedl, že právní důvod k objasnění nabídky ze dne 17. 4. 2023 existoval z důvodu předložení propadlého výpisu z SKD. Dle zadavatele je z žádosti o objasnění nabídky zřejmé vysvětlení zadavatele, proč považuje výpis z SKD poddodavatele za neplatný, dále že neplatný výpis z SKD vede dle zadavatele k neprokázání způsobilosti poddodavatele jako jiné osoby a v rámci nabídky tudíž dle zadavatele chybí doklady ke splnění základní způsobilosti jinou osobou a výpis z OR či obdobné evidence jiné osoby. Dále dle zadavatele z žádosti o objasnění nabídky plyne, že v případě, pokud nebude navrhovatelem vysvětleno výše uvedené, nelze uznat ani kvalifikaci navrhovatele jako takového. Zadavatel uvádí, že očekával reakci právě v intencích doručené výzvy a zadávací dokumentace, kde je popsán postup při prokazování kvalifikace jiné osoby. Dle zadavatele v odpovědi ze dne 19. 4. 2023 nedošlo k vysvětlení neplatnosti, naopak je dodán aktuálnější výpis z 31. 3. 2023. Dle zadavatele muselo být navrhovateli jasné, že po 31. 3. 2023 dojde k vyznačení probíhajícího řízení o vyřazení z SKD a nebude možné jej použít. Zadavatel uvádí, že nebyl ze strany navrhovatele ujištěn, že je poddodavatel způsobilý a že se navrhovatel nepokusil neplatný výpis z SKD nahradit jiným dokladem či čestným prohlášením. Zadavatel uvádí, že rovněž k dotazu na kvalifikaci poddodavatele mu nebylo ze strany navrhovatele odpovězeno, a že nebyl navrhovatelem ani ujištěn, že je poddodavatel způsobilý. Dle zadavatele se navrhovatel rovněž nevyjádřil ke změně kvalifikace.

84.             Zadavatel dále uvádí, že způsobilost poddodavatele nebyla i přes snahu zadavatele prokázána, není tedy možné využít předložené významné služby, které realizoval poddodavatel navrhovatele. Zadavatel uvádí, že navrhovatel nesplnil technickou kvalifikaci definovanou v zadávací dokumentaci. Dle zadavatele samotné významné služby nesplnily požadavky zadávací dokumentace a využití § 46 zákona je zcela na uvážení zadavatele, který není nárokový a nesouhlasí s tvrzením, že v situaci, kdy tohoto práva využil dvakrát, měl ho využít i potřetí ve vztahu k referenčním zakázkám, zvláště v situaci, kdy nebylo prokázáno splnění základní způsobilosti a v situaci, kdy všechny uvedené referenční služby byly provedeny pro samotného zadavatele a po prověření údajů bylo zadavateli jasné, že údaje v seznamu významných služeb neodpovídají skutečnosti. Zadavatel uvádí, že disponoval dostatečnými informacemi pro posouzení nabídky. Zadavatel uvádí, že v oznámení o vyloučení popsal, proč uvedené reference nesplňují jeho požadavky. Zadavatel uvedl, že se seznámil s rozhodnutími, na která odkazuje navrhovatel a je názoru, že se týkají zcela jiných situací v zadávacích řízeních.

85.             Dle zadavatele postup, kterým se navrhovatel snaží nahradit poddodavatele po vyloučení ze zadávacího řízení odporuje základním zásadám, zejména zásadě rovnosti účastníků. Všichni účastníci dle zadavatele měli povinnost předložit seznam poddodavatelů, v případě že by změnu poddodavatele připustil v této fázi, krok by nebyl férový vůči účastníkům, jejichž seznam poddodavatelů byl v pořádku, odpovídal zadávací dokumentaci a prokázali jejich způsobilost. Společnost VYKRUT zahradní služby a.s. v seznamu poddodavatelů nebyla uvedena a seznam bez společnosti GREEN PROJECT s.r.o. by byl nepravdivý. Zadavatel uvádí, že změnu poddodavatele chápe jako podstatnou změnu nabídky.

86.             K námitce obnovení způsobilosti zadavatel uvedl, že i kdyby chápal námitky jako námitky obnovení způsobilosti dle § 76 zákona, nelze tyto námitky připustit ve vzniklé situaci. § 76 zákona se dle zadavatele týká nesplnění pouze základní způsobilosti přímo navrhovatelem, nikoliv poddodavatelem jako jinou osobou, netýká se ani nesplnění technické kvalifikace. Zadavatel je přesvědčen, že podáním námitek podle § 76 navrhovatel navíc potvrzuje, že poddodavatel skutečně způsobilý nebyl.

87.             Závěrem rozhodnutí o námitkách zadavatel uvedl, že se domnívá, že postupoval v souladu se zákonem, že neporušil § 6, § 46 ani § 48 zákona a že trvá na svém původním rozhodnutí, že je navrhovatel vyloučen a jeho nabídka nebude dále hodnocena ani posuzována.

          K výroku I. tohoto rozhodnutí

K prokázání kvalifikace poddodavatele GREEN PROJECT s.r.o.

88.             Úřad na úvod uvádí, že mezi účastníky řízení je mj. sporu o oprávněnosti vyloučení navrhovatele z účasti v šetřeném zadávacím řízení (a to z částí 5, 6 a 8 veřejné zakázky). Navrhovatel vyjadřuje přesvědčení, že nebyly naplněny důvody pro jeho vyloučení a že zadavatel řádně nevyřídil jeho námitky. V této souvislosti tedy Úřad posoudil, zda vyloučení navrhovatele z účasti v šetřeném zadávacím řízení (a to z částí 5, 6 a 8 veřejné zakázky) bylo učiněno zadavatelem v souladu se zákonem či nikoliv.

89.             V oznámení o vyloučení ze dne 27. 4. 2023 je uvedeno, že zadavatel vyloučil navrhovatele z části 5, 6 a 8 veřejné zakázky dle § 48 odst. 2 písm. a), b) a c) zákona a současně zadavatel v oznámení o vyloučení uvedl, že je povinen účastníka vyloučit podle § 88 odst. 2 zákona.

90.             Úřad uvádí, že zadavatel v zadávací dokumentaci uvedl, že dodavatel může prokázat kvalifikaci v souladu s § 228 zákona výpisem SKD, který nahrazuje splnění základní způsobilosti dle § 74 zákona a profesní způsobilosti dle § 77 zákona, a který ke dni podání nabídek nesmí být starší než 3 měsíce, přičemž lhůta pro podání nabídek byla stanovena na 30. 3. 2023. Dále Úřad uvádí, že navrhovatel v rámci nabídek na část 5, 6 a 8 veřejné zakázky uvedl, že jeho poddodavatelem, kterým prokazuje část kvalifikace, je společnost GREEN PROJECT s.r.o.

91.             Úřad uvádí, že dle § 83 odst. 1 zákona může dodavatel prokázat určitou část ekonomické kvalifikace, technické kvalifikace nebo profesní způsobilosti s výjimkou kritéria podle § 77 odst. 1 zákona požadované zadavatelem prostřednictvím jiných osob. Dodavatel je v takovém případě povinen zadavateli předložit

a)      doklady prokazující splnění profesní způsobilosti podle § 77 odst. 1 zákona jinou osobou,

b)      doklady prokazující splnění chybějící části kvalifikace prostřednictvím jiné osoby,

c)      doklady o splnění základní způsobilosti podle § 74 zákona jinou osobou a

d)      písemný závazek jiné osoby k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky nebo k poskytnutí věcí nebo práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém jiná osoba prokázala kvalifikaci za dodavatele.

92.             Dle Úřadu vzhledem ke skutečnosti, že navrhovatel prokazoval část kvalifikace prostřednictvím poddodavatele, byl navrhovatel povinen předložit mj. doklady prokazující splnění profesní způsobilosti podle § 77 odst. 1 zákona a doklady o splnění základní způsobilosti podle § 74 zákona jinou osobou, přičemž z Protokolu o druhém jednání komise ze dne 17. 4. 2023 vyplývá, že tyto doklady dle § 83 odst. 1 písm. a) zákona prokazující splnění profesní způsobilosti podle § 77 odst. 1 zákona jinou osobou a doklady dle § 83 odst. 1 písm. c) zákona o splnění základní způsobilosti podle § 74 zákona jinou osobou nahradil navrhovatel výpisem z SKD ze dne 29. 3. 2023. Úřad dále uvádí, že v předloženém výpisu z SKD ze dne 29. 3. 2023, který ke dni podání nabídek nebyl starší 3 měsíců, bylo uvedeno, že společnost GREEN PROJECT s.r.o. splňuje způsobilost dle § 74 zákona a § 77 odst. 1 a 2 zákona.

93.             Dále Úřad uvádí, že z Protokolu o druhém jednání komise vyplývá, že zadavatel provedl kontrolu zápisu společnosti GREEN PROJECT s.r.o. v seznamu kvalifikovaných dodavatelů a zjistil, že zadavatel již v seznamu kvalifikovaných dodavatelů není zapsán, na základě toho přistoupil k postupu dle § 46 zákona a na tuto skutečnost se navrhovatele dotázal dne 17. 4. 2023 prostřednictvím žádosti o objasnění nabídky. Pro úplnost Úřad uvádí, že skutečnost, zda je poddodavatel v SKD zapsán, rovněž ověřil a zjistil, že společnost GREEN PROJECT s.r.o. v SKD zapsána není.

94.             V této souvislosti Úřad předně uvádí, že dle § 39 odst. 5 zákona posouzení splnění podmínek účasti nebo hodnocení kritérií podle odstavce 3 zadavatel provede na základě údajů, dokladů, vzorků nebo modelů poskytnutých účastníkem zadávacího řízení. Zadavatel může ověřovat věrohodnost poskytnutých údajů, dokladů, vzorků nebo modelů a může si je opatřovat také sám. Vzorky může zadavatel podrobovat zkouškám a vycházet z výsledků těchto zkoušek.

95.             Podle § 46 odst. 1 zákona zadavatel může pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání.

96.             Úřad tedy konstatuje, že ze skutečnosti, kdy navrhovatel sice v nabídce k prokázání základní způsobilosti dle § 74 zákona a profesní způsobilosti dle § 77 zákona poddodavatele GREEN PROJECT s.r.o. předložil výpis z SKD ze dne 29. 3. 2023, ale zadavatel nicméně později v průběhu zadávacího řízení zjistil, že společnost GREEN PROJECT s.r.o. není po datu 31. 3. 2023 již v SKD zapsána, lze dovodit, že zadavateli vznikla důvodně pochybnost o tom, zda daný poddodavatel základní způsobilost a profesní způsobilost splňuje. Dle Úřadu tak zadavatel nepostupoval v rozporu se zákonem, když si nejprve ověřil ve smyslu § 39 odst. 5 zákona, zda je poddodavatel v SKD zapsán a následně na základě § 46 zákona požadoval objasnění pochybnosti, která mu vznikla v souvislosti s předloženým výpisem z SKD ze dne 29. 3. 2023 a následným zjištěním, že poddodavatel v SKD zapsán není. Předseda Úřadu k postupu zadavatele dle § 39 odst. 5 zákona v bodě 28. druhostupňového rozhodnutí dodává, že zadavatel „[v] tomto okamžiku ani nemohl postupovat jinak, neboť neměl postaveno najisto, zda poddodavatel GREEN PROJECT je, či není způsobilý dle § 74 a § 77 odst. 1 zákona, jak vyžaduje § 83 odst. 1 písm. a) a c) téhož právního předpisu. Skutečnost, zda je určitý dodavatel v seznamu kvalifikovaných dodavatelů zapsán, či nikoli, totiž není rozhodující pro to, zda je či není způsobilý ve smyslu § 74 či § 77 odst. 1 zákona. Zápis v seznamu kvalifikovaných dodavatelů pouze zjednodušuje prokazování a posuzování skutečností, které osvědčuje. Ve chvíli, kdy je určitý dodavatel z tohoto seznamu vyškrtnut, tedy automaticky nepřestává být způsobilým.“

97.             Úřad dále posoudil znění žádosti o objasnění nabídky (blíže viz bod 67. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a uvádí, že z žádosti o objasnění nabídky dle Úřadu jasně vyplývá, že navrhovatel byl upozorněn na skutečnost, že existuje rozpor mezi předloženým výpisem z SKD ze dne 29. 3. 2023 a informacemi uvedenými v seznamu kvalifikovaných dodavatelů ohledně zápisu společnosti GREEN PROJECT s.r.o. v tomto seznamu, když ke dni datování žádosti o objasnění nabídky tj. 17. 4. 2023 nebyla společnost GREEN PROJECT s.r.o. v seznamu již zapsána, a že pouze právě tento zjištěný rozpor požaduje zadavatel po navrhovateli objasnit. Úřad tedy odmítá tvrzení navrhovatele, že obsah dané žádosti byl neurčitý, jako nedůvodné. Předseda Úřadu k povaze žádosti o objasnění nabídky uvedl, že z výzvy bylo jasně seznatelné, že zadavatel očekával, že se navrhovatel jednoznačně vyjádří k jeho podezření ohledně změny v kvalifikaci poddodavatele GREEN PROJECT s.r.o. a k důvodu, proč nelze tohoto poddodavatele v seznamu kvalifikovaných dodavatelů nalézt.

98.             Úřad dále konstatuje, že navrhovatel ve své odpovědi ze dne 19. 4. 2023 pouze uvedl, že postupoval v souladu se zadávací dokumentací, přičemž k absenci zápisu poddodavatele v SKD se nijak nevyjádřil a pouze doložil výpis z SKD datovaný ke dni 31. 3. 2023 (blíže k odpovědi ze dne 19. 4. 2023 viz bod 68. odůvodnění tohoto rozhodnutí), tj. výpis z SKD, který časově předchází datu odeslání žádosti o objasnění nabídky. Úřad dospěl k závěru, že tímto postupem (odpovědí) navrhovatele nemohlo dojít k odstranění pochybnosti zadavatele ohledně splnění základní kvalifikace dle § 74 zákona a splnění profesní kvalifikace dle § 77 zákona jinou osobou, resp. k objasnění zadavatelem zjištěného rozporu mezi předloženým výpisem z SKD ze dne 29.3. 2023 z SKD a následným zjištěním, že poddodavatel v SKD zapsán není.

99.             Úřad k tomuto uvádí, že § 228 zákona se dotýká situace, kdy je zadavatel povinen přijmout výpis z SKD jako dokument nahrazující doklady uvedené v § 228 odst. 1 zákona, dle § 228 odst. 2 věty druhé zákona však platí, že zadavatel nemusí přijmout výpis z SKD, na kterém je vyznačeno zahájení řízení dle § 231 odst. 4 zákona, tedy řízení o změně údajů nebo o vyřazení dodavatele z SKD podle § 232 zákona. S ohledem na to nelze dle Úřadu po zadavateli vyžadovat, aby výpis z SKD pro účely prokázání splnění základní a profesní způsobilosti jinou osobou akceptoval v situaci, kdy poddodavatel není v SKD zapsán, tedy za situace, kdy již zjevně proběhlo řízení o vyřazení poddodavatele z SKD. Nelze tak dle Úřadu přijmout myšlenku navrhovatele, že má zadavatel při posuzování prokázání kvalifikace prostřednictvím jiných osob přihlížet pouze ke stavu, jaký panoval do konce lhůty pro podání nabídek, a zcela ignorovat, že po uplynutí lhůty pro podání nabídek zjevně došlo u poddodavatele k vyřazení z SKD. Přijetím dané teze by byl zadavatel v podstatě nucen podstoupit riziko, že může následně uzavřít smlouvu na plnění veřejné zakázky s navrhovatelem, u jehož poddodavatele nemá postaveno najisto, zda skutečně splňuje základní kvalifikaci dle § 74 zákona a profesní kvalifikaci dle § 77 zákona, resp. s účastníkem zadávacího řízení, který nesplnil oznamovací povinnost vůči zadavateli podle § 88 odst. 1 zákona a měl tedy být podle § 88 odst. 2 zákona vyloučen.

100.             Předseda Úřadu v bodě 31. odůvodnění druhostupňového rozhodnutí mj. uvedl, že „[n]edošlo tedy k tomu, že by zadavatel v rozporu s § 228 odst. 2 zákona odmítl původní výpis z SKD přijmout, nýbrž k tomu, že jej podrobil posouzení, jak mu § 39 odst. 5 zákona umožňuje. (…) povinnost přijmout výpis ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů odpovídající podmínkám dle § 228 odst. 2 zákona neznamená, že by následně zadavatel nebyl oprávněn ověřit, zda dodavatel skutečně deklarovanou způsobilost splňuje. Zadavatel je oprávněn posoudit veškerá tvrzení, která účastníci zadávacího řízení ve svých nabídkách uvádějí.  Povinnost přijmout výpis zakotvený v § 228 odst. 2 zákona znamená toliko, že zadavatel například nemůže odmítnout výpis starý 2 měsíce od rozhodného dne. Jde o pravidlo, jehož smyslem je snížit administrativní zátěž dodavatele v tom, že nemusí u každé nabídky na veřejnou zakázku pořizovat výpis nový, ale je mu umožněno použít výpis, který již má k dispozici. Naopak smyslem tohoto pravidla není zakázat zadavateli ověřit informace v něm obsažené a případně je i vyvrátit, tím méně pak pro dobu po vzniku takového výpisu. V této době totiž logicky může docházet ke změnám ve způsobilosti zapsaného subjektu. Výklad, že zadavatel je bezpodmínečně vázán neaktuálním výpisem, se s ohledem na zásadu transparentnosti, která ovládá všechny postupy zadavatele v zadávacím řízení, jeví zcela absurdním. Zadavatel totiž musí mít oprávnění posoudit soulad údajů tvrzených v nabídce s realitou, jinak by byl vystaven riziku, že zadá veřejnou zakázku dodavateli, který nesplnil zadávací podmínky.“

101.             Úřad k uvedenému podotýká, že pokud navrhovatel trval na tom, že poddodavatel GREEN PROJECT s.r.o. základní a profesní způsobilost splňuje, nic mu nebránilo doklady, na které odkázal zadavatel v žádosti o objasnění nabídky (tj. doklady ke splnění základní způsobilosti a výpis z OR či obdobné evidence jiné osoby), předložit, nicméně navrhovatel této možnosti nevyužil. Předseda Úřadu v bodě 63. odůvodnění druhostupňového rozhodnutí dodává, že je v zájmu samotného dodavatele využít možnost k objasnění nabídky, kterou mu zadavatel dobrovolně poskytuje tak, aby byly veškeré pohybnosti zadavatele rozptýleny, přičemž v situaci, kdy dodavatel hodlá veřejnou zakázku získat, lze rozumně očekávat, že za tímto účelem vyvine potřebné úsilí.

102.             Navrhovatel v návrhu odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. Z/S221/05-01985/2006/520-PR ze dne 10. 1. 2006 a rozhodnutí Úřadu č. j. VZ/S244/05-154/01536/2006/540-RP ze dne 26. 1. 2006, jež byla vydána za účinnosti zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve kterých se Úřad vyjádřil k povinnosti akceptace předloženého výpisu z SKD splňujícího požadavek na stáří výpisu, nicméně dle názoru Úřadu, jak ostatně potvrdil předseda Úřadu již v bodě 32. odůvodnění druhostupňového rozhodnutí, nejsou závěry plynoucí z daných rozhodnutí na nyní šetřený případ aplikovatelné, neboť v uvedených případech se nejednalo o situaci, kdy by zápis dodavatele v seznamu kvalifikovaných dodavatelů po podání nabídky absentoval.

103.             Dále dle Úřadu skutečnost, zda výpis z SKD je veřejnou listinou či nikoliv, nemá vliv na skutečnost, zda zadavateli vznikla pochybnost o splnění základní a profesní způsobilosti jinou osobou v okamžiku, kdy zadavatel ověřoval splnění požadavků v zadávací dokumentaci. Vzhledem k tomu, že na základě žádosti o objasnění nabídky podle § 46 zákona navrhovatel údaje a doklady ohledně splnění základní a profesní způsobilosti jinou osobou nedoplnil a pochybnost zadavatele, zda i při zjištěné absenci zápisu v seznamu kvalifikovaných dodavatelů poddodavatel základní a profesní způsobilost stále splňuje nebo zda nedošlo k její změně, svou odpovědí na žádost o objasnění nabídky neobjasnil, resp. nerozptýlil, došlo dle Úřadu k naplnění důvodu pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, a to dle § 48 odst. 2 písm. b) zákona.

104.             Jak Úřad dovodil výše, došlo v nyní šetřeném případě k naplnění důvodu pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení dle § 48 odst. 2 písm. b) zákona, a v důsledku toho zadavatel neměl dle Úřadu povinnost přikročit k posouzení dalších částí nabídky, v daném případě tak zadavatel neměl povinnost se zabývat tím, zda navrhovatel splnil podmínky zadávací dokumentace týkající se prokázání technické kvalifikace. Úřad v této souvislosti uvádí, že z Protokolu o třetím jednání komise vyplývá, že zadavatel splnění technické kvalifikace navrhovatelem posoudil, nicméně tak dle Úřadu nemusel učinit. Rovněž nelze dle Úřadu v nyní šetřeném případě zohlednit argumentaci navrhovatele týkající se povinnosti zadavatele využít § 46 zákona v případě zjištění nejasností v technické kvalifikaci spočívajících v nedostatcích objemu finančního plnění předložených významných služeb. Zadavateli totiž nemohla v daném případě při posouzení splnění technické kvalifikace vzniknout nejasnost ohledně předložení významných služeb, které nedosahují minimálně požadovaných hodnot, neboť, jak vyplývá z Protokolu o třetím jednání komise, navrhovatelem předložené významné služby byly poddodavatelem prováděny přímo pro samotného zadavatele. Úřad konstatuje, že zadavatel tak sice nemusel posuzovat i splnění technické kvalifikace navrhovatelem, nicméně to, že tak učinil a jakým způsobem tak učinil, neshledal Úřad s ohledem na v tomto odstavci uvedené rozporným se zákonem.

105.             K vyloučení navrhovatele z důvodu dle § 88 odst. 2 zákona předseda Úřadu v bodě 42. a 43. druhostupňového rozhodnutí uvedl, že „zadavatel přistoupil k vyloučení navrhovatele na základě § 88 odst. 2 zákona, tedy vzhledem k tomu, že předpokládal, že u navrhovatele, resp. jeho poddodavatele GREEN PROJECT, došlo ke změně kvalifikace a navrhovatel nesplnil související oznamovací povinnost dle § 88 odst. 1 zákona. I z jiných částí oznámení o vyloučení je zřejmý závěr zadavatele o tom, že poddodavatel GREEN PROJECT nesplnil základní způsobilost. Jak bylo ovšem uvedeno shora, otázka, zda dotčený poddodavatel způsobilý ve smyslu § 74, resp. § 77 odst. 1 zákona, je, či není, nemohla být vyřešena, neboť navrhovatel za tímto účelem nepředložil doklady, které by způsobilost poddodavatele nade vši pochybnost prokázaly. Zadavatel tedy nebyl oprávněn přistoupit k vyloučení navrhovatele z tohoto důvodu, neboť řešení této otázky neměl postaveno najisto. Nemohl tedy bezpečně uzavřít, že se poddodavatel z původně způsobilého (v souladu s původním výpisem z SKD) stal nezpůsobilým. Z tohoto důvodu není nutné, ale vlastně ani možné, aby zadavatel či Úřad objasňovali či dokládali, u kterého z kritérií základní způsobilosti mělo dojít ke změně kvalifikace poddodavatele GREEN PROJECT, resp. který ze zapsaných údajů má být nepravdivý, jak požaduje navrhovatel v rozkladu. K vyloučení navrhovatele by totiž postačilo naplnění důvodu vyloučení dle § 48 odst. 2 písm. b) zákona.“

106.             Navrhovatel v návrhu odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-14583/2021/500/ISo ze dne 30. 4. 2021. Jak Úřad zjistil, tehdy řešený případ se týkal posouzení doložených referencí za účelem prokázání technické kvalifikace a dále posouzení doplnění technické kvalifikace, kterou předložil účastník zadávacího řízení v reakci na žádost zadavatele o objasnění nabídky dle § 46 zákona. Dle Úřadu však nelze závěry plynoucí z daného rozhodnutí na nyní šetřený případ aplikovat, neboť nyní se případ týká posouzení splnění základní a profesní způsobilosti poddodavatele navrhovatele, přičemž v daném případě zadavatel využil postup dle § 46 zákona k ověření, zda poddodavatel splňuje základní a profesní způsobilost. Dle Úřadu však v nyní šetřené věci nebylo splnění základní a profesní způsobilosti jinou osobou i přes učiněnou žádost objasněno, a nebyla zde tedy i povinnost zadavatele dále posuzovat, zda byla navrhovatelem splněna technická kvalifikace. Ze stejného důvodu nelze dle Úřadu aplikovat ani rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-12505/2020/323/MBr ze dne 27. 4. 2020, které se rovněž týkalo pouze posouzení technické kvalifikace a posouzení doplnění technické kvalifikace v reakci na žádost objasnění nabídky dle § 46 zákona, nikoliv posouzení splnění základní a profesní způsobilosti poddodavatele účastníka zadávacího řízení.

107.             K rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-42067/2022/510 ze dne 25. 11. 2022, na které odkazuje navrhovatel, Úřad uvádí, že rovněž bylo založeno na jiných skutkových okolnostech, neboť citované rozhodnutí se týkalo situace, kdy poddodavatel vybraného dodavatele vypověděl svůj poddodavatelský závazek a vybraný dodavatel postupem dle § 88 odst. 1 zákona nahlásil zadavateli, že došlo ke změně kvalifikace a předložil nové doklady ke kvalifikaci.

108.             S ohledem na výše uvedené a v souladu se závazným právním názorem předsedy Úřadu vysloveným v druhostupňovém rozhodnutí nelze dle Úřadu v postupu zadavatele shledat porušení zákona, když přistoupil k vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení dle § 48 odst. 2 písm. b) zákona z důvodu, že navrhovatel i přes zadavatelem učiněnou žádost o objasnění nabídky dle § 46 zákona nedoložil doklady dle § 83 odst. 1 písm. a) a c) zákona prokazující základní a profesní způsobilost poddodavatele GREEN PROJECT s.r.o.

K námitce obnovení způsobilosti dle § 76 zákona

109.             Úřad dále uvádí, že navrhovatel s rozhodnutím o vyloučení ze zadávacího řízení nesouhlasil a proti rozhodnutí zadavatele podal námitky, ve kterých mj. uvedl, že vzhledem k nejasnosti ohledně prokázání části technické kvalifikace přistupuje ke změně poddodavatele GREEN PROJECT s.r.o. za poddodavatele VYKRUT zahradní služby a.s. Společně s námitkami proti rozhodnutí o vyloučení navrhovatel zaslal doklady (blíže viz bod 74. odůvodnění tohoto rozhodnutí) dle § 83 zákona ve vztahu k poddodavateli VYKRUT zahradní služby a.s. jako jiné osoby. Současně navrhovatel v námitkách zadavateli sdělil, že pokud hodlá nadále setrvávat na svém přesvědčení, že splnění základní a profesní způsobilosti poddodavatele GREEN PROJECT s.r.o. prokázáno není, nechť považuje předložené informace a doklady k novému poddodavateli současně za námitku k obnovení způsobilosti ve smyslu § 76 zákona (blíže viz bod 80. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

110.             Úřad dále uvádí, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách ke změně poddodavatele uvedl, že tento postup odporuje základním zásadám zadávání veřejných zakázek, zejména zásadě rovnosti účastníků, a dále že námitky k obnovení způsobilosti dle § 76 zákona nelze v dané situaci připustit, neboť § 76 zákona se týká pouze obnovení základní způsobilosti přímo stěžovatelem, nikoliv poddodavatelem jako jinou osobou, stejně tak se dle zadavatele námitka obnovení způsobilosti netýká nesplnění technické kvalifikace.

111.             Navrhovatel následně v návrhu k rozhodnutí o námitkách uvedl, že vzhledem k tomu, že zadavatel jeho námitky proti rozhodnutí o vyloučení odmítl, je zjevné, že zadavatel setrval na svém původním přesvědčení ohledně základní a profesní způsobilosti poddodavatele GREEN PROJECT s.r.o., a proto byl dle navrhovatele v rámci vyřízení námitek povinen posoudit, zda přijatá nápravná opatření považuje za dostatečná k obnovení způsobilosti či nikoliv, k čemuž však dle navrhovatele nedošlo.

112.             Úřad nejprve uvádí, že se nelze ztotožnit s názorem zadavatele, že z námitek navrhovatele není jasné, zda navrhovatel skutečně námitku obnovení způsobilosti uplatňuje či nikoliv. Navrhovatel v námitkách uvedl, že setrvá-li zadavatel na svém přesvědčení, že splnění základní a profesní způsobilosti poddodavatele GREEN PROJECT s.r.o. prokázáno není, nechť považuje předložené informace a doklady k novému poddodavateli současně za námitku k obnovení způsobilosti ve smyslu § 76 zákona. Z uvedeného dle Úřadu jasně vyplývá, že navrhovatel námitku obnovení způsobilosti dle § 76 zákona uplatňuje, neboť v šetřeném případě nastala navrhovatelem předvídaná situace, tj. že zadavatel námitky navrhovatele rozhodnutím o námitkách odmítl.

113.             Úřad k institutu obnovení způsobilosti v obecné rovině uvádí, že dle ustanovení § 76 odst. 1 zákona může účastník zadávacího řízení mj. prokázat, že i přes (původní) nesplnění základní způsobilosti podle § 74 zákona (příp. přes naplnění důvodu nezpůsobilosti dle § 48 odst. 5 a 6 zákona) obnovil svou způsobilost k účasti v zadávacím řízení, pokud v průběhu zadávacího řízení zadavateli doloží, že přijal dostatečná nápravná opatření. Jinými slovy, prostřednictvím obnovení způsobilosti účastníka zadávacího řízení (tj. prostřednictvím tzv. self cleaningu) lze zhojit důvody nesplnění základní způsobilosti podle § 74 zákona (příp. nezpůsobilosti dle § 48 odst. 5 a 6 zákona), a to formou přijetí nápravných opatření zajišťujících obnovu důvěryhodnosti a spolehlivosti daného dodavatele, což je patrné i ze zákonem demonstrativně vyjmenovaných nápravných opatření v § 76 odst. 2 zákona, jež zahrnuje právě opatření spojená s obnovením zmíněné důvěryhodnosti a spolehlivosti dodavatele (uhrazení dlužných částek nebo nedoplatků, úplná náhrada újmy, aktivní spolupráce s příslušnými orgány či preventivní opatření proti předcházení pochybením). Zákon tedy umožňuje dodavateli, který je v postavení účastníka zadávacího řízení, tj. o jehož vyloučení pro nezpůsobilost není dosud „nevratně“ rozhodnuto, v průběhu zadávacího řízení předložit zadavateli důkazy o tom, že se „napravil“, a je tedy opět způsobilý plnit veřejnou zakázku, a že tedy odpadl důvod pro jeho vyloučení. Účastník zadávacího řízení však musí obnovení své způsobilosti prokázat, tj. doložit, že nápravná opatření, kterými odůvodňuje zánik své nezpůsobilosti, přijal a že tato jsou dostatečná. Zadavatel následně ve smyslu § 76 odst. 3 zákona posoudí na základě předložených dokladů dostatečnost přijatých nápravných opatření. Zadavatel tedy posuzuje a vyhodnocuje, zda jsou přijatá nápravná opatření adekvátní z hlediska závažnosti pochybení či provinění a okolností, za kterých k němu došlo, a zda je tedy předloženými doklady skutečně garantováno obnovení způsobilosti účastníka zadávacího řízení.

114.             Dle předsedy Úřadu se v případě obnovení způsobilosti (tzv. self cleaning) nemusí jednat pouze o způsobilost dodavatele, ale také i jeho poddodavatele.  K uvedenému předseda Úřadu v bodě 48. odůvodnění druhostupňového rozhodnutí odkázal na rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 30. 1. 2020 ve věci C-395/18 a uvedl, že z uvedeného rozsudku mj. vyplývá, že „kdyby účastníkovi zadávacího řízení hrozilo, že bude vyloučen z účasti na zadávacím řízení z důvodu nedodržení povinností,[4]  které je přičitatelné jeho poddodavateli, může účastník zadavateli prokázat, že i přes existenci takového důvodu pro vyloučení, je nadále spolehlivý, přičemž zadavatel musí v souladu s úpravou obnovení způsobilosti danou Směrnicí 2014/24/EU posoudit důkazy předložené tímto účastníkem v závislosti na závažnosti situace a konkrétních okolnostech projednávané věci (viz bod 50. rozsudku).“

115.             Dále je dle předsedy Úřadu v případě využití postupu dle § 76 zákona také nutné zohlednit i smysl daného institutu, resp. jeho cíle, kterým je přispění k co možná maximálnímu rozšíření soutěže dodavatelů o veřejnou zakázku, a tedy i zamezení automatického vylučování účastníků, kteří jsou i přes nesplnění určitých požadavků zákona stanovených v § 74 a  § 48 odst. 5 a 6 zákona, tedy i přes naplnění důvodů pro jejich vyloučení, schopni přijmout dostatečná nápravná opatření, aby bylo zajištěno řádné plnění veřejné zakázky, a zadavatel tak měl možnost vybírat z většího okruhu nabídek. Tato okolnost se dle předsedy Úřadu výrazně projeví v případě, kdy vyloučeným účastníkem zadávacího řízení je ten, který podal nejnižší nabídkovou cenu, přičemž v posuzovaném případě, jak vyplývá z Protokolu o třetím jednání hodnotící komise, se navrhovatel v hodnocení nabídek umístil na prvním místě.  

116.             Dále je dle předsedy Úřadu nutné v souvislosti s aplikací § 76 zákona zohlednit i povinnost zadavatele postupovat v souladu se zásadou přiměřenosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, která vyžaduje, aby postupy zadavatele nepřekračovaly meze toho, co je nezbytné pro dosažení cílů stanovených jednotlivými ustanoveními zákona. Dle předsedy Úřadu se důležitost tohoto požadavku projevuje právě při vylučování účastníků z účasti v zadávacím řízení na základě fakultativních důvodů, jak je tomu v nyní šetřeném případě.  Předseda Úřadu uvedl, že „[z]adavatel by měl v souladu s touto zásadou vzít v úvahu úroveň závažnosti důvodu pro vyloučení, jeho relevanci pro následné řádné plnění předmětu veřejné zakázky a porovnat jej s důsledkem, který vyloučení účastníka znamená pro okruh relevantních dodavatelů soutěžících o veřejnou zakázku, který by měl být v zájmu samotného zadavatele co nejširší. Současně tato zásada vyžaduje, aby uvážení zadavatele bylo o to pečlivější, jestliže důvod pro vyloučení spočívá v nedostatku na straně poddodavatele účastníka, tedy osoby, kterou nemá účastník tak říkajíc „zcela pod kontrolou“ (blíže srov. závěry Soudního dvora Evropské unie uvedené v bodu 48 jeho rozsudku ze dne 30. 1. 2020 ve věci C-395/18). Aby nedostatky související s poddodavatelem mohly mít dopad na účastníka (jakožto hlavního dodavatele) až do té míry, že kvůli nim může být vyloučen z účasti v zadávacím řízení, je v souladu se zásadou proporcionality obecně nutné, aby takové nedostatky skutečně učinily účastníka nehodného důvěry zadavatele.“

117.             Dále předseda Úřadu podotýká, že pokud zákonodárce v § 76 zákona umožňuje účastníkům zadávacího řízení obnovit základní způsobilost podle § 74 zákona i přes existenci důvodu pro vyloučení, a to předložením důkazů k prokázání toho, že opatření, která přijali, postačují k prokázání jejich způsobilosti, a to v jakékoliv fázi zadávacího řízení a zcela z vůle účastníků zadávacího řízení, není důvod, proč by neměla být připuštěna jako opatření k nápravě také výměna poddodavatele, neboť výměna poddodavatele sleduje stejný cíl, a to ponechat v zadávacím řízení účastníka schopného napravit pochybení (týkající se toliko podmínek účasti), které by jinak znamenalo jeho vyloučení ze zadávacího řízení. Rovněž je dle předsedy Úřadu nutné zohlednit skutečnost, že ustanovení § 76 odst. 2 zákona uvádí pouze demonstrativní výčet nápravných opatření, která mohou být pro obnovení způsobilosti účastníkem zadávacího řízení přijata. Dle Úřadu tedy ustanovení § 76 odst. 2 zákona výměnu poddodavatele jako opatření k nápravě nevylučuje.

118.             Další okolností v šetřeném případě svědčící připuštění výměny poddodavatele představuje dle předsedy Úřadu způsob, jakým zadavatel koncipoval oznámení o vyloučení, neboť zadavatel v oznámení o vyloučení uvedl, že „tím, že jiná osoba nesplňuje základní způsobilost, nemůže účastník řízení využít reference zapsané v seznamu významných služeb k prokázání technické kvalifikace, protože tyto reference realizovala jiná osoba“, dále „je zřejmé, že ve skutečnosti účastník neprovedl práce v požadované hodnotě“ a „je zřejmé, že účastník nebyl oprávněn významné služby uvést, vzhledem k nesplnění základní způsobilosti jinou osobou, navíc dvě ze tří požadovaných referencí nesplňují požadavky zadavatele“. Následně zadavatel uvedl, že navrhovatele vylučuje „podle § 48 odst. 2 Zákona“, přičemž citoval toto ustanovení, a dále, že „je povinen zadavatel účastníka vyloučit podle § 88 odst. 2 Zákona, protože účastník nesplnil podle § 88 odst. 1 Zákona, tj. nahlásit změnu v kvalifikaci“. Předseda Úřadu konstatoval, že „[z] oznámení o vyloučení tedy není patrné, který ze zákonných důvodů se má podle zadavatele vztahovat ke kterému z tvrzených pochybení navrhovatele, a současně některé z důvodů pro vyloučení vůbec neodpovídají zjištěným vadám nabídky navrhovatele. Z tohoto důvodu lze rozumět snaze navrhovatele pokusit se reagovat na takový způsob vyloučení pomocí obnovení způsobilosti skrze výměnu poddodavatele, neboť se jedná o reakci na ne zcela konkrétní výtky vůči jeho nabídce.“

119.             K důvodu, pro který se zadavatel dle rozhodnutí o námitkách nápravným opatřením navrhovatele spočívajícím ve výměně poddodavatele nezabýval, a to, že tento postup odporuje základním zásadám zadávání veřejných zakázek, zejména zásadě rovnosti účastníků, předseda Úřadu uvedl, že zásada rovného zacházení či zásada transparentnosti nebrání tomu, aby zadavatel uvedené posouzení provedl, a posléze ani tomu, aby k případné výměně poddodavatele mohlo dojít. Všichni dodavatelé i jejich poddodavatelé podléhají v průběhu zadávacího řízení obdobnému postupu posuzování a ověřování, který by měl být ze strany zadavatele veden za stejných podmínek. S účastníky nacházejícími se ve stejném postavení tedy musí zadavatel zacházet stejným způsobem. Pokud by se i jiný účastník zadávacího řízení ocitnul v situaci, jako navrhovatel, musel by zadavatel tuto skutečnost v rámci svých postupů zohlednit. Dle Úřadu však z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že taková situace v šetřeném případě nenastala, resp. nedošlo k tomu, že by se i jiný účastník ocitl ve stejné situaci jako navrhovatel. Dle Úřadu v šetřeném případě, jak plyne z Protokolu o druhém jednání komise, Protokolu o třetím jednání komise a Protokolu o čtvrtém jednání komise, zadavatel sice shledal nejasnosti s prokazováním technické kvalifikace v nabídkách jiných účastníků podaných pro část 3 a pro část 7 veřejné zakázky, tyto pochybnosti však dotčení účastníci rozptýlili v rámci objasnění svých nabídek a k žádné výměně poddodavatele nepřistoupili. Dle Úřadu se tak nejednalo o situaci, kdy by zadavatel u některých účastníků zadávacího řízení výměnu poddodavatele nepřipustil, a z toho důvodu by nebylo možné připustit i výměnu poddodavatele u navrhovatele. Dle Úřadu v návaznosti na právní závěry předsedy Úřadu tedy zadavateli zásada rovného zacházení, resp. jeho postup vůči ostatním účastníkům zadávacího řízení nebránil připustit výměnu poddodavatele, jak se domnívá zadavatel.

120.             Dále Úřad opětovně uvádí,  že v šetřeném případě neměl zadavatel postaveno najisto, zda původní poddodavatel GREEN PROJECT s.r.o. skutečně splňuje základní a profesní způsobilost, přičemž dle předsedy Úřadu navrhovatel zadavateli nabídl řešení, jak tento nedostatek zhojit, a to výměnu poddodavatele, který by základní způsobilost dle § 74 zákona splňoval. Dle předsedy Úřadu tímto postupem nelze samostatně zhojit nesplnění technické kvalifikace či nesplnění profesní způsobilosti dle § 77 odst. 1 zákona, nicméně by díky obnovení základní způsobilosti dle § 74 zákona prostřednictvím výměny poddodavatele rovněž automaticky došlo ke změně profesní způsobilosti dle § 77 odst. 1 zákona a relevantní části technické kvalifikace, kterou by navrhovatel prostřednictvím tohoto poddodavatele prokazoval. Předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí rovněž dodává, že prvotní pochybnost zadavatele vzešla právě z neprokázání základní způsobilosti poddodavatele GREEN PROJECT s.r.o., a to prostřednictvím výpisu z SKD, který mj. informace o technické kvalifikaci nezahrnuje, a dále uvedl, že vyloučení navrhovatele bylo odůvodněno ve vztahu k neobjasnění či nedoplnění údajů vztahujících se k základní způsobilosti dle § 74 zákona. Dle Úřadu tak lze přisvědčit zadavateli, že obnovení způsobilosti dle § 76 zákona se netýká nesplnění technické kvalifikace, nicméně, jak uvedl předseda Úřadu v bodu 56. odůvodnění druhostupňového rozhodnutí, nepředstavuje výměna poddodavatele v rámci obnovení základní způsobilosti poddodavatele zahrnující mj. i obnovu technické kvalifikace rozpor s citovaným ustanovením zákona.

121.             Z výše uvedeného dle Úřadu tedy vyplývá, že v šetřeném případě byl navrhovatel oprávněn postupem dle § 76 zákona žádat o obnovení způsobilosti svého poddodavatele prostřednictvím nápravného opatření spočívajícího ve výměně původního poddodavatele za nového, zejména s přihlédnutím k zásadě přiměřenosti zakotvené v § 6 zákona (kdy se v šetřeném případě jednalo o důvod vyloučení, který se týkal poddodavatele navrhovatele), smyslu institutu obnovení způsobilosti (zachovat co nejširší soutěž dodavatelů o veřejnou zakázku) a rovněž skutečnosti, že v případě poddodavatele byla zpochybněna jeho základní způsobilost.

122.             Úřad uvádí, že § 76 odst. 3 zákona zadavateli dále stanovuje povinnost posoudit, zda přijatá nápravná opatření účastníka zadávacího řízení považuje za dostatečná k obnovení způsobilosti dodavatele s ohledem na závažnost a konkrétní okolnosti trestného činu nebo jiného pochybení. Dle Úřadu tak zadavatel nebyl v šetřeném případě oprávněn bez dalšího trvat na vyloučení navrhovatele poté, co navrhovatel přistoupil k výměně původního poddodavatele za poddodavatele VYKRUT zahradní služby a.s., resp. bez dalšího odmítnout zabývat se věcně námitkou obnovení způsobilosti dle § 76 zákona. Dle Úřadu měl zadavatel povinnost se námitkou obnovení způsobilosti ve smyslu § 76 zákona věcně zabývat a v souladu s § 76 odst. 3 zákona provést posouzení, zda navrhovatelem přijaté nápravné opatření spočívající ve výměně poddodavatele považuje za dostatečné k obnovení (nápravy) způsobilosti navrhovatele, resp. jeho poddodavatele. K tomu předseda Úřadu v bodě 57. odůvodnění druhostupňového rozhodnutí uvedl, že dle rozsudku Soudního dvora Evropské unie ze dne 3. 10. 2019, ve věci C-267/18»zadavatel musí v případě zjištění, že jsou naplněny důvody pro vyloučení dodavatele „ponechat dotčenému hospodářskému subjektu možnost předložit důkazy o tom, že nápravná opatření, která tento subjekt přijal, postačují k tomu, aby zabránila opakování nesrovnalosti, v níž tkví původ ukončení dřívější veřejné zakázky, a že jsou tudíž takové povahy, že mohou prokázat jeho spolehlivost i přes existenci relevantního fakultativního důvodu pro vyloučení.[5]«

123.             Úřad s ohledem na výše uvedené závěry konstatuje, že zadavatel při zadávání části 5, 6 a 8 veřejné zakázky nedodržel pravidlo stanovené v § 76 odst. 3 zákona ve spojení se zásadou přiměřenosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona tím, že věcně neposoudil, zda navrhovatelem přijaté nápravné opatření spočívající ve výměně poddodavatele GREEN PROJECT s.r.o. za poddodavatele VYKRUT zahradní služby a.s. považuje za dostatečné k obnovení způsobilosti poddodavatele, když se přijatým nápravným opatřením navrhovatele nezabýval jen z důvodu, že dle jeho názoru výměna poddodavatele odporuje základním zásadám zadávání veřejných zakázek, zejména zásadě rovnosti účastníků a dále, že se námitka obnovení způsobilosti týká pouze základní způsobilosti navrhovatele nikoliv poddodavatele a netýká se ani nesplnění technické kvalifikace.

124.             Úřad tedy konstatuje, že podmínka pro uložení nápravného opatření spočívající v nedodržení pravidel stanovených pro zadání veřejné zakázky ze strany zadavatele byla v posuzovaném případě naplněna. Úřad dále přistoupil k posouzení toho, zda byla naplněna i podmínka alespoň potenciálního vlivu výše uvedeného postupu zadavatele na výběr dodavatele. Úřad uvádí, že výše uvedený nezákonný postup zadavatele mohl mít alespoň potenciální vliv na výběr dodavatele, neboť pokud by navrhovatel nebyl z účasti v zadávacím řízení zadavatelem vyloučen, mohl se stát vybraným dodavatelem, s nímž mohla být uzavřena smlouva na realizaci předmětu plnění v části 5, 6 a 8 veřejné zakázky, a to obzvlášť v případě, kdy z Protokolu o třetím jednání komise vyplývá, že nabídka navrhovatele se umístila na prvním místě v pořadí hodnocení nabídek v části 5, 6 a 8 veřejné zakázky. Pokud jde o splnění poslední podmínky nutné pro uložení nápravného opatření, Úřad konstatuje, že zadavatel dosud neuzavřel smlouvu na část 5, 6 a 8 veřejné zakázky.  Dle Úřadu jsou tak naplněny všechny zákonné podmínky pro to, aby Úřad mohl uložit nápravné opatření ve smyslu § 263 odst. 2 zákona.

125.             Úřad dále uvádí, že již opětovně nepřezkoumával postup zadavatele při vyřizování námitek, neboť jako opatření k nápravě zvolil zrušení úkonu zadavatele spočívajícího v oznámení o vyloučení navrhovatele a současně zrušil všechny následující úkony zadavatele v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, a tedy zrušil i rozhodnutí o námitkách.

126.             Na základě všech výše uvedených skutečností Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. tohoto rozhodnutí

127.             Podle § 263 odst. 2 zákona platí, že nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

128.             Výrokem I. rozhodl Úřad o tom, že zadavatel postupoval v rozporu se zákonem tím, že věcně neposoudil, zda navrhovatelem přijaté nápravné opatření spočívající ve výměně poddodavatele GREEN PROJECT s.r.o., za poddodavatele VYKRUT zahradní služby a.s. považuje za dostatečné k obnovení způsobilosti poddodavatele.

129.             Předseda Úřadu v bodě 59. odůvodnění druhostupňového rozhodnutí uložil Úřadu zrušit rozhodnutí o námitkách. To Úřad učinil, avšak současně přistoupil i ke zrušení přezkoumávaného úkonu zadavatele, tj. oznámení o vyloučení v části 5, 6 a 8 veřejné zakázky, tak jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

130.             Úřad uvádí, že k výše uvedenému přistoupil s ohledem na případný nový běh lhůty pro podání námitek proti postupu zadavatele, který ve světle nových okolností posoudí podmínky účasti navrhovatele, tedy posoudí dle § 76 odst. 3 zákona, zda navrhovatelem přijaté nápravné opatření spočívající ve výměně poddodavatele v rámci námitky obnovení způsobilosti dle § 76 zákona považuje za dostatečné pro nápravu způsobilosti navrhovatele, resp. jeho poddodavatele či nikoliv. Dle Úřadu tedy výše uvedené zachová možnost efektivní ochrany dodavatele proti případnému dalšímu nesprávnému postupu zadavatele při posouzení podmínek účasti navrhovatele.

K výroku III. tohoto rozhodnutí

131.             Podle § 263 odst. 8 zákona platí, že ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

132.             Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

133.             Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení úkonů zadavatele, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na část 5, část 6 a část 8 veřejné zakázky.

K výroku IV. tohoto rozhodnutí

134.             Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 263 zákona též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení (dále jen „náklady řízení“). Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.

135.             Vzhledem k tomu, že tímto rozhodnutím došlo k uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení úkonů zadavatele, rozhodl Úřad o uložení povinnosti zadavateli uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

136.             Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2023000328.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výrokům I., II. a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

otisk úředního razítka

v z. Mgr. Michal Kobza

 

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

 

 

 

 

Obdrží

1. QCM, s.r.o., Heršpická 813/5, 639 00 Brno,

2. Mgr. Filip Petráš, Advokátní kancelář Petráš Rezek s.r.o., Opletalova 1525/39, 110 00 Praha

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy