číslo jednací: 42597/2023/500
spisová značka: S0305/2020/VZ

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění[1], ve správním řízení zahájeném dne 31. 7. 2020 na návrh ze dne 30. 7. 2020, jehož pokračování bylo oznámeno přípisem č. j. ÚOHS-27833/2023/536 ze dne 24. 7. 2023 a jehož účastníky jsou

• navrhovatel – M connections s.r.o., IČO 26432595, se sídlem Na horce 159/1, 182 00 Praha 8, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 28. 4. 2021 Mgr. Jiřím Buchvaldkem, advokátem, ev. č. 10241, se sídlem Palackého 740/1, 110 00 Praha,
• strany smlouvy:

o    zadavatel – Česká republika - Hasičský záchranný sbor hlavního města Prahy, IČO 70886288, se sídlem Sokolská 1595/62, 120 00 Praha, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 10. 8. 2020 společností HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, IČO 26454807, se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1,

o    společnost PATROL group s.r.o., IČO 46981233, se sídlem Romana Havelky 4957/5b, 586 01 Jihlava, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 17. 3. 2021 JUDr. Lubošem Komůrkou, advokátem, ev. č. 04579, se sídlem Benešova 1304/8, 586 01 Jihlava,

ve věci návrhu na uložení zákazu plnění Smlouvy o spolupráci č. j. HSAA-9464-4/2020, jejímž předmětem je spolupráce při vybudování systému pultu centralizované ochrany a zajišťování služby dálkového přenosu mezi elektrickými požárními signalizacemi a pultem centralizované ochrany umístěným na krajském operačním a informačním středisku jmenovaného zadavatele, uzavřené dne 1. 7. 2020 jmenovaným zadavatelem se jmenovanou společností PATROL group s.r.o.,

rozhodl takto:

Návrh navrhovatele – M connections s.r.o., IČO 26432595, se sídlem Na horce 159/1, 182 00 Praha 8 – ze dne 30. 7. 2020 se podle ustanovení § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

 

ODŮVODNĚNÍ

I.               UZAVŘENÍ SMLOUVY

1.             Zadavatel – Česká republika - Hasičský záchranný sbor hlavního města Prahy, IČO 70886288, se sídlem Sokolská 1595/62, 120 00 Praha, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 10. 8. 2020 společností HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, IČO 26454807, se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha (dále jen „zadavatel“ nebo „HZS hl. m. Prahy“) – uzavřel dne 1. 7. 2020 se společností PATROL group s.r.o., IČO 46981233, se sídlem Romana Havelky 4957/5b, 586 01 Jihlava, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 17. 3. 2021 JUDr. Lubošem Komůrkou, advokátem, ev. č. 04579, se sídlem Benešova 1304/8, 586 01 Jihlava (dále jen „PATROL group s.r.o.“ či „koncesionář“) – Smlouvu o spolupráci č. j. HSAA-9464-4/2020 (dále jen „smlouva o spolupráci“), jejímž předmětem je spolupráce při vybudování systému pultu centralizované ochrany (dále jen „PCO“) a zajišťování služby dálkového přenosu mezi elektrickými požárními signalizacemi (dále jen „EPS“) a PCO umístěným na krajském operačním a informačním středisku (dále jen „KOPIS“) zadavatele. Dle zjištění Úřadu byla smlouva o spolupráci uveřejněna v registru smluv[2] téhož dne. Dne 9. 10. 2020 uzavřel zadavatel s PATROL group s.r.o. Dodatek č. 1 smlouvy o spolupráci (dále jen „dodatek č. 1 smlouvy o spolupráci“).

II.             NÁVRH NA ULOŽENÍ ZÁKAZU PLNĚNÍ SMLOUVY

2.             Dne 31. 7. 2020 podal navrhovatel – M connections s.r.o., IČO 26432595, se sídlem Na horce 159/1, 182 00 Praha 8, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 28. 4. 2021 Mgr. Jiřím Buchvaldkem, advokátem, ev. č. 10241, se sídlem Palackého 740/1, 110 00 Praha (dále jen „navrhovatel“) k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh ze dne 30. 7. 2020 na uložení zákazu plnění citované smlouvy o spolupráci.

3.             Navrhovatel se dle svého tvrzení dozvěděl o uzavření smlouvy o spolupráci na základě nahlédnutí do registru smluv dne 3. 7. 2020. 

4.             Podle navrhovatele byla smlouva o spolupráci uzavřena ve smyslu § 254 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění (dále jen „zákon“), bez předchozího uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení, předběžného oznámení nebo výzvy k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení, ačkoli zadavatel byl povinen toto oznámení, předběžné oznámení nebo výzvu k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení uveřejnit. Zároveň zadavatel podle navrhovatele neuveřejnil dobrovolné oznámení o záměru uzavřít smlouvu podle § 212 odst. 2 zákona. Navrhovatel má za to, že zadavatel byl povinen při uzavírání smlouvy o spolupráci postupovat podle zákona, a to z následujících důvodů.

5.             Předmětem smlouvy o spolupráci je podle navrhovatele vybudování PCO, připojení EPS umístěných v objektech třetích osob a zajištění přenosu signálů z těchto signalizačních zařízení na PCO zadavatele, vyhodnocování poplachových stavů a jejich následné předání na KOPIS zadavatele za účelem zajištění výjezdu požárních oddílů zadavatele. Navrhovatel dále uvádí, že PATROL group s.r.o. má za tyto služby vybírat poplatky od subjektů, jejichž objekty budou připojeny na PCO zadavatele (dále jen „uživatelé koncese“ nebo „provozovatelé EPS“), a to na základě trojstranných smluv, které mají být uzavírány mezi zadavatelem, PATROL group s.r.o. a uživateli koncese podle vzoru tvořícího přílohu č. 2 smlouvy o spolupráci (dále jen „smlouva o připojení“).

6.             Dále navrhovatel tvrdí, že úplatnost smlouvy o spolupráci „vyplývá jak z finančního plnění, které se v přímé souvislosti s předmětem koncese zavázala společnost Patrol platit za pronájem prostor podle jejího článku III. odst. 19 a především pak v nepeněžitém plnění, které podle článku I. odst. 2 a 4 a dále podle článku III. odst. 1, 2, 3 a 4 Smlouvy spočívá zejména ve vybudování, provozu, údržbě a obsluze PCO společností Patrol na náklady společnosti Patrol.“

7.             Navrhovatel rovněž uvádí, že dle smlouvy o spolupráci nese PATROL group s.r.o. podnikatelská rizika spojená s výkonem předmětných činností, přičemž mu není zaručena návratnost investic.

8.             Navrhovatel je přesvědčen, že s ohledem na ustanovení § 174 odst. 3 zákona jde v případě smlouvy o spolupráci o koncesi na služby, neboť:

a.             zadavatel zavázal PATROL group s.r.o. k poskytování jiných činností než podle § 14 odst. 3 písm. a) až c) zákona;

b.             jde o úplatnou smlouvu, kdy úplata má finanční i nefinanční složku;

c.              PATROL group s.r.o. není zaručena návratnost, tedy je na něj přeneseno provozní riziko spojené s braním užitků vyplývajících z poskytované služby.

9.             S ohledem na uvedené tak dle názoru navrhovatele zadavatel nepostupoval při uzavírání smlouvy o spolupráci v souladu se zákonem, když nedodržel postup pro koncesní řízení dle § 180 zákona ani jiný postup vztahující se na zadání jiného typu veřejné zakázky.

K předpokládané hodnotě koncese

10.         Navrhovatel rekapituluje, že smlouva o spolupráci navazuje na dvě předchozí smlouvy s totožným předmětem plnění, které zadavatel postupně uzavřel s PATROL group s.r.o., a to na smlouvu ze dne 31. 1. 2019 a dále na smlouvu ze dne 19. 8. 2019 (k níž byl dne 28. 4. 2020 uzavřen dodatek). Navrhovatel připomíná, že smlouva uzavřená dne 19. 8. 2019 mezi zadavatelem a PATROL group s.r.o. byla předmětem přezkumu Úřadu v řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0352/2019/VZ, v jehož rámci bylo posuzováno, zda jde o koncesi malého rozsahu a zda byl zadavatel povinen postupovat v koncesním řízení.

11.         Dle navrhovatele se zadavatel postupným uzavíráním nových smluv s formálními úpravami snaží uměle snížit hodnotu koncese s cílem podpořit svůj argument o tom, že jde o koncesi malého rozsahu, přestože způsob poskytování služby připojení k PCO se oproti předchozím smlouvám nezměnil. Navrhovatel předpokládá, že rovněž v případě řešené smlouvy o spolupráci bude zadavatel tvrdit, že jde o koncesi malého rozsahu a že tedy nebyl povinen při uzavírání této smlouvy postupovat v koncesním řízení.

K poplatku za trvalé střežení EPS napojeného objektu a k poplatku za připojení EPS z objektu uživatele koncese na PCO

12.         Navrhovatel uvádí, že službu připojení EPS na PCO hasičského záchranného sboru (dále jen „HZS“) vymezuje Pokyn generálního ředitele Hasičského záchranného sboru České republiky č. 40/2018 ze dne 17. 8. 2018, kterým se stanoví technické podmínky pro připojení elektrické požární signalizace prostřednictvím zařízení dálkového přenosu na pult centralizované ochrany umístěný na krajském a informačním středisku hasičského záchranného sboru kraje (dále jen „Pokyn GŘ HZS ČR“). Z něj dle navrhovatele plyne, že služba připojení EPS na PCO spočívá v:

a.      napojení EPS na PCO umístěný na KOPIS

b.      přenosu signálu z EPS na PCO

c.       předávání signálu „VŠEOBECNÝ POPLACH“ na KOPIS, po jehož přijetí obsluha KOPIS zajistí vyslání zásahových jednotek HZS, přičemž tato činnost není dle názoru navrhovatele již součástí služby přenosu signálu EPS na PCO.

13.         V této souvislosti navrhovatel zdůrazňuje, že KOPIS provozuje zadavatel z úřední povinnosti, a to na základě zákona č. 320/2015 Sb., o Hasičském záchranném sboru České republiky a změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o HZS“), a dále zákona č. 133/1985 Sb., o požární ochraně, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o požární ochraně“). Provoz PCO je dle navrhovatele jednou z integrálních služeb zadavatele nerozlučně spojených s jeho základním úkolem odvozeným z citovaných právních předpisů.

14.         Ze smlouvy o spolupráci navrhovatel dovozuje, že poskytovatelem služby připojení na PCO, služby provozu PCO a služby přenosu signálu na KOPIS zadavatele je vůči uživatelům koncese pouze PATROL group s.r.o., a to na vlastní náklad a nebezpečí, nikoliv zadavatel. Zadavatel se dle navrhovatele zavazuje pouze k zajištění výjezdu zásahových jednotek na místo poplachu, přičemž ani částečně neposkytuje uživatelům koncese připojení EPS na PCO.

15.         K tomu navrhovatel nejprve poznamenává, že smlouva o spolupráci tak směřuje k outsourcingu uvedených činností na PATROL group s.r.o. Tedy, dle navrhovatele zadavatel přenesl na PATROL group s.r.o. část svých činností spadajících do jeho základního úkolu a umožnil mu za tyto činnosti vybírat poplatky od třetích osob, což mu však dle navrhovatele zákon o HZS neumožňuje, když zároveň nesmí zadavatel coby rozpočtová organizace vybírat poplatky bez zákonného zmocnění.

16.         Navrhovatel uvádí, že uživatelé koncese mají platit zadavateli částku 3 135 Kč měsíčně za trvalé střežení EPS a jednorázovou částku 21 591 Kč za připojení EPS k PCO zadavatele. Navrhovatel je však přesvědčen, že zadavatel uživatelům koncese fakticky žádnou službu, k nimž se tyto platby vztahují, neposkytuje. Dle navrhovatele tyto služby poskytuje uživatelům koncese PATROL group s.r.o. a je tedy skutečným příjemcem zmíněných plateb. Navrhovatel tedy dovozuje, že jde o skrytou finanční výhodu pro PATROL group s.r.o. dle § 175 odst. 3 písm. c) zákona, která je uměle vedena mimo jeho obrat, avšak měla by být rovněž započtena do hodnoty koncese.

17.         Dle navrhovatele tak ve smlouvě o spolupráci sjednané peněžní toky neodpovídají obsahu poskytovaných služeb, a to z důvodu snahy zastřít fakt, že nejde o koncesi malého rozsahu.

K servisní smlouvě

18.         Navrhovatel dále tvrdí, že PATROL group s.r.o. podmiňuje připojení objektu uživatele koncese na PCO zadavatele tím, že uživatel koncese uzavře s PATROL group s.r.o. také servisní smlouvu (její vzor navrhovatel přikládá k návrhu), jíž se zaváže hradit PATROL group s.r.o. částku 2 600 Kč bez DPH měsíčně za servisní práce.

19.         S ohledem na uvedené jde dle navrhovatele o další příjem PATROL group s.r.o. v přímé souvislosti s předmětem koncese ve smyslu § 175 odst. 3 písm. b) a e) zákona, jenž by měl být zahrnut do hodnoty koncese.

20.         Dle navrhovatele dochází běžně v souvislosti se smlouvou o připojení i k uzavření servisní smlouvy. Na důkaz tohoto tvrzení navrhovatel navrhuje, aby si Úřad vyžádal vyjádření od jím označených subjektů, které jsou PATROL group s.r.o. připojeny k PCO, včetně doložení smluv uzavřených mezi těmito subjekty a PATROL group s.r.o. v souvislosti s připojením na PCO a rovněž se servisem, opravami a údržbou EPS či jiných částí přenosového prostředí. Navrhovatel rovněž navrhuje, aby si Úřad vyžádal od zadavatele seznam subjektů připojených aktuálně k PCO prostřednictvím PATROL group s.r.o., aby i je následně vyzval k vyjádření o jimi uzavřených smlouvách s PATROL group s.r.o. a o platbách hrazených PATROL group s.r.o. za připojení k PCO i za servisní služby.

K výši obvyklé ceny PATROL group s.r.o.

21.         Navrhovatel dále tvrdí, že PATROL group s.r.o. v jiných krajích poskytuje služby odpovídající předmětu řešené koncese za mnohonásobně vyšší poplatky než v daném případě.

22.         Navrhovatel navrhuje Úřadu provést důkaz srovnáním cen za služby odpovídající předmětu posuzované koncese v rámci České republiky, a to vyžádáním vyjádření HZS pro Středočeský kraj, kraj Vysočina a Jihomoravský kraj k cenám, za které je služba PCO poskytována v oblasti jejich působnosti, dále vyjádření PATROL group s.r.o. k jeho obvyklé ceně vybírané od subjektů připojených na PCO jeho prostřednictvím na území Středočeského kraje, kraje Vysočina a Jihomoravského kraje, a rovněž vyjádření navrhovatelem označených dalších poskytovatelů služby PCO k výši jejich obvyklé ceny. Rovněž navrhovatel navrhuje jako důkaz smlouvu uzavřenou mezi PATROL group s.r.o. a obcí Dolní Břežany ze dne 17. 10. 2017, z níž dle navrhovatele vyplývá výše poplatku za připojení k PCO celkem 6 220 Kč bez DPH měsíčně.

Závěr návrhu

23.         V návaznosti na výše uvedené považuje navrhovatel zadavatelem stanovenou předpokládanou hodnotu předmětné koncese za nesprávnou.

24.         Dle jeho názoru je do předpokládané hodnoty koncese nutno započíst platby, které PATROL group s.r.o. obdrží v přímé souvislosti s předmětem koncese (tj. 400 Kč bez DPH měsíčně a 2 600 Kč bez DPH měsíčně za servis spojený s provozem služby), a rovněž finanční výhodu ve výši 3 135 Kč měsíčně poskytovanou zadavatelem PATROL group s.r.o. formou přenosu tohoto nákladu na uživatele koncese. Navrhovatel tak má za to, že do předpokládané hodnoty koncese je nutné započítat celkem 6 135 Kč bez DPH měsíčně za jeden připojený objekt.

25.         Navrhovatel s odkazem na správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0352/2020/VZ dovozuje, že v roce 2022 bude prostřednictvím PATROL group s.r.o. připojeno na PCO zadavatele celkem 573 objektů.

26.         S ohledem na uvedené dle názoru navrhovatele činí předpokládaná hodnota předmětné koncese za jeden rok jejího trvání celkem 42 184 260 Kč, tedy limit pro hodnotu koncese malého rozsahu bude překročen již za první rok jejího trvání, přičemž smlouva o spolupráci byla uzavřena na dobu 5 let.

27.         Navrhovatel svůj návrh uzavírá konstatováním, že v daném případě nejde dle jeho názoru o koncesi malého rozsahu, a tedy zadavatel nepostupoval při uzavírání smlouvy o spolupráci souladu se zákonem. S ohledem na uvedené navrhovatel Úřad žádá, aby uložil zadavateli zákaz plnění předmětné smlouvy o spolupráci.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

28.         Úřad obdržel návrh na uložení zákazu plnění smlouvy o spolupráci dne 31. 7. 2020 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu dne 30. 7. 2020.

29.         Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:

• navrhovatel,
• strany smlouvy:
• zadavatel,
• PATROL group s.r.o.

30.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům správního řízení přípisem č. j. ÚOHS-23714/2020/542/MKd ze dne 3. 8. 2020.

31.         Dne 11. 8. 2020 obdržel Úřad od zadavatele vyjádření k návrhu ze dne 10. 8. 2020.

Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 10. 8. 2020

32.         V úvodu svého vyjádření zadavatel vyjádřil přesvědčení, že uzavřením smlouvy o spolupráci nedošlo k porušení zákona.

33.         Zadavatel nejprve popsal, že poskytuje majitelům budov na území hlavního města Prahy službu dálkového požárního dozoru k zajištění pohotového zásahu HZS v případě požáru, přičemž je nutné technicky zajistit propojení EPS instalované v těchto budovách na PCO umístěný v prostorách zadavatele, a to prostřednictvím specializovaného dodavatele. Dle vyjádření zadavatele pro něj dosud tyto služby zajišťoval navrhovatel na základě smlouvy z roku 2004, kterou zadavatel na konci října 2018 vypověděl (z důvodu zastaralosti navrhovatelem používané technologie, a tedy vyšší ceny pro uživatele koncese), když výpovědní doba uplyne dne 1. 11. 2021.

34.         Následně zadavatel shrnul svůj postup při uzavírání smluv na poskytování služeb PCO s novým dodavatelem, tedy s PATROL group s.r.o. Jak zadavatel uvedl, první smlouvu na poskytování služeb PCO uzavřenou s PATROL group s.r.o. v návaznosti na správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0091/2019/VZ ke dni 19. 8. 2019 ukončil. Současně dne 19. 8. 2019 uzavřel s PATROL group s.r.o. další smlouvu na poskytování služeb PCO, již však v souvislosti se správním řízením vedeným Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0352/2019/VZ ke dni 1. 7. 2020 rovněž ukončil. Dne 1. 7. 2020 pak zadavatel uzavřel s PATROL group s.r.o. smlouvu o spolupráci, do níž dle svých slov promítl dosavadní závěry Úřadu a jeho předsedy z předchozích správních řízení.

35.         Zadavatel vyjádřil přesvědčení, že při uzavření smlouvy o spolupráci nebyl povinen postupovat podle § 180 zákona, neboť nebyly splněny podmínky pro povinnost zahájit koncesní řízení.

K předpokládané hodnotě koncese

36.         Zadavatel sdělil, že před uzavřením smlouvy o spolupráci provedl kalkulaci předpokládané hodnoty koncese. Zadavatel v této souvislosti odkázal na dokument „Kalkulace předpokládaných výnosů koncesionáře ze systému PCO HZS“ (dále jen „kalkulace výnosů“) ze dne 30. 6. 2020, zpracovaný na základě dat dostupných ke dni 31. 5. 2020, který předložil již v rámci správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn.  ÚOHS-S0352/2019/VZ.

37.         Dle vyjádření zadavatele byla kalkulace výnosů zpracována ve třech scénářích, když v případě všech tří scénářů kalkulace dospěl zadavatel dle svého tvrzení k závěru, že předpokládaná hodnota koncese nepřekročí částku 20 000 000 Kč bez DPH - nejvyšší předpokládaná hodnota koncese (přibližně 16 108 336 Kč bez DPH) byla dosažena v případě tzv. rychlého náběhu. V této souvislosti zadavatel zdůrazňuje, že použitý výpočet nezahrnuje platby za činnosti zadavatele spočívající v poskytování služby dálkového požárního dozoru uživatelům, neboť tyto platby již oproti předchozím smlouvám o poskytování PCO neprocházejí přes účetnictví PATROL group s.r.o., a tedy nemohou být započítány do jeho obratu ani do hodnoty koncese.

38.         Dle zadavatele tak jde o koncesi malého rozsahu dle § 178 zákona, v jejímž případě zákon neukládá zadavateli povinnost provést koncesní řízení.  S ohledem na uvedené tak zadavatel nebyl dle svého přesvědčení povinen uveřejnit oznámení o zahájení zadávacího řízení, předběžné oznámení, výzvu k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení ani oznámení o záměru uzavřít smlouvu podle § 212 odst. 2 zákona.

39.         Dle názoru zadavatele navrhovatel účelově dezinterpretuje podstatu fungování systému dálkového požárního dozoru, když se snaží z PATROL group s.r.o. udělat poskytovatele služeb, které ve skutečnosti poskytuje připojeným objektům zadavatel. Platby uživatelů koncese za služby zadavatele pak navrhovatel dle zadavatele účelově započítává do příjmu PATROL group s.r.o. a tyto příjmy navyšuje o platby za případné služby, jež však nejsou podmíněny službami poskytovanými v rámci koncese.

40.         Zadavatel má za to, že při výpočtu předpokládané hodnoty koncese je s ohledem na ustanovení § 175 odst. 1 zákona nutné vycházet pouze z obratu PATROL group s.r.o. vyplývajícího z protiplnění za služby, jež jsou předmětem koncese, a dále za dodávky, jež s těmito službami souvisí. Dle zadavatele naopak nelze započítat do předpokládané hodnoty koncese příjem zadavatele související s poskytováním služeb PATROL group s.r.o.

K poplatku za trvalé střežení EPS napojeného objektu a k poplatku za připojení EPS z objektu uživatele koncese na PCO

41.         Zadavatel uvádí, že PATROL group s.r.o. nezajišťuje požární dohled ani neprovádí případné výjezdy do objektů uživatelů, když tuto službu poskytuje zadavatel v rámci svých zákonných povinností týkajících se poskytování požární ochrany, které vyplývají zejména ze zákona o požární ochraně.

42.         Úkolem zadavatele je dle jeho vyjádření soustřeďovat a vyhodnocovat informace potřebné pro zásahy, k čemuž mu PCO, resp. konkrétní řešení propojení a signalizace technicky pomáhá, přičemž v ústředí zadavatele je alokován pracovník zadavatele, který za zadavatele provádí dálkový dohled a vydává pokyny k zásahu prováděnému pracovníky zadavatele (hasiči). Zadavatel uvádí, že za tyto činnosti je povinen vybírat poplatky dle jednotného ceníku vydaného Pokynem GŘ HZS ČR.

43.         Úkolem PATROL group s.r.o. je dle vyjádření zadavatele monitorovat požární signalizaci a vyhodnocovat poplachové stavy, tedy jde o činnost spojenou se zajištěním funkčnosti technického řešení propojení mezi zadavatelem a připojeným objektem. Zadavatel tvrdí, že PATROL group s.r.o. nevyhodnocuje informace potřebné pro zásahy jednotek požární ochrany a řízení záchranných prací, neboť to náleží k úkolům zadavatele dle zákona o HZS a dle zákona o požární ochraně. Dle zadavatele PATROL group s.r.o. zvoleným technickým řešením a cenovými i dalšími podmínkami může ovlivnit počet připojených objektů, když objekty vesměs nemají povinnost připojit se k PCO zadavatele a dané řešení porovnávají s jinými alternativami, kterými mohou požární prevenci zajistit.

44.         Zadavatel zdůrazňuje rozdíl služby PCO poskytované soukromými bezpečnostními agenturami v rámci prevence krádeží a vloupání do střežených objektů, jejíž součástí je i dálková ostraha (pracovník bezpečnostní agentury zajišťující dozor) a okamžité vyslání výjezdového vozidla s pracovníkem zásahové jednotky k okamžité kontrole objektu v případě poplachového signálu. Oproti tomu dle zadavatele v případě požární prevence činí dálkový dohled včetně výjezdu hasičů na místo hlášeného požáru HZS, což mu ukládá zákon o požární ochraně. S ohledem na uvedené tak zadavatel nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že jde o outsourcing služby požárního dozoru na třetí subjekty, neboť dle zadavatele nemůže docházet k přenosu výkonu těchto služeb na třetí osoby ani k přenosu rizika z poskytování těchto služeb. Služby dálkového požárního dozoru tak nemohou být dle zadavatele s ohledem na svou povahu předmětem koncese ani službami s předmětem koncese souvisejícími – muselo by totiž jít o služby, které pocházejí z aktivní činnosti dodavatele, což zde není splněno.

45.         Zadavatel shrnuje, že dozor i případné výjezdy jsou poskytovány zadavatelem, nikoliv PATROL group s.r.o., který pouze zajišťuje funkčnost PCO a přenos signálu mezi PCO a připojenými subjekty. Veškeré povinnosti a rizika za poskytování dotčených služeb leží dle zadavatele na něm, stejně jako právo na odměnu za poskytnutí těchto činností.

46.         Z uvedených důvodů nelze dle zadavatele zahrnout poplatek za služby dálkového dozoru do příjmu PATROL group s.r.o. Obdobně jednorázový poplatek za připojení subjektu na PCO není dle zadavatele relevantní pro stanovení přepokládané hodnoty koncese.

47.         Uvedené poplatky tak nelze dle zadavatele považovat za finanční protiplnění za služby, jež jsou předmětem koncese, a nelze je podřadit pod žádnou kategorii příjmů určujících hodnotu koncese dle § 175 odst. 3 zákona.

K servisní smlouvě

48.         Zadavatel dále uvádí, že PATROL group s.r.o. poskytuje na základě smlouvy o spolupráci pouze služby připojení objektů na PCO a přenos dat, nikoliv instalaci zařízení dálkového přenosu (dále jen „ZDP“) na připojených objektech ani jejich servis. Tyto služby jsou dle zadavatele poskytovány na základě samostatných servisních smluv, které může s uživateli koncese uzavírat jak PATROL group s.r.o., tak i jiní dodavatelé, což si zadavatel vymínil, aby tak zajistil otevření prostoru pro širší konkurenci. Zadavatel výslovně uvedl, že uzavření smlouvy o připojení není podmíněno uzavřením servisní smlouvy.

49.         K tomu zadavatel doplňuje, že ZDP je zařízení, které obecně slouží k zajištění zprostředkování připojení k vnitřní instalaci EPS v objektu, tedy ZDP nemusí být používáno jen k zajištění dálkového požárního dozoru ze strany HZS, ale může sloužit i pro jiné účely, např. v rámci dozoru bezpečnostní agenturou či v rámci vnitropodnikového řešení uživatele. Dle zadavatele tak není vyloučeno, aby smlouvu o připojení prostřednictvím PATROL group s.r.o. uzavřel i uživatel, který již zařízením ZDP disponuje.

50.         Zadavatel tak má za to, že případné služby instalace ZDP a jeho servisu poskytované PATROL group s.r.o. na základě servisní smlouvy nelze považovat za služby související s předmětem koncese ve smyslu § 175 odst. 1 zákona.

51.         Rovněž nelze dle názoru zadavatele posoudit servisní smlouvu jakožto související s předmětem koncese ani z pohledu tzv. jednoty veřejné zakázky dle § 18 zákona. Dle zadavatele by muselo mezi jednotlivými plněními jít o srovnatelné plnění, resp. stejný druh poptávaného plnění, tedy plnění, které by bylo v komerčním prostředí (mimo veřejný sektor) poptáváno na základě jedné smlouvy a bylo typicky dostupné od jednoho totožného dodavatele. Zadavatel má za to, že by měla být sčítána pouze ta plnění, jež je z komerčního hlediska vhodné nakupovat společně na základě jedné smlouvy, avšak zadavatelé by neměli být nuceni sčítat ta plnění, u nichž mohou existovat obchodní důvody pro jejich samostatné pořízení.

52.         K tomu zadavatel shrnuje, že plnění poskytované na základě servisních smluv nelze zahrnout do předpokládané hodnoty koncese, neboť tyto služby mohou nabízet a reálně je i uživatelům předmětné koncese poskytují i další dodavatelé, přičemž ZDP jsou využívána i k jiným účelům než k připojení na PCO. Potřeba využití ZDP tak může dle zadavatele u uživatelů koncese vyvstat i z jiných důvodů než připojení k PCO zadavatele, a tedy i potřeba servisních služeb může vzniknout i bez ohledu na existenci plnění z koncese.

K výši obvyklé ceny PATROL group s.r.o.

53.         Zadavatel uvádí, že cena služeb připojení na PCO je ovlivněna povahou území, na němž je poskytována. Hlavní město Praha představuje dle zadavatele specifické území, neboť objekty připojované k PCO jsou zde koncentrovány na velmi malé ploše, díky čemuž jsou náklady na jejich připojení bezdrátovou technologií na PCO výrazně nižší. Dle zadavatele nelze území hlavního města Prahy (496 km2) srovnávat s územím Středočeského kraje (11 014 km²), Jihomoravského kraje (7 195 km2) či kraje Vysočina (6 796 km2), v jejichž případě jsou náklady na připojení k PCO vyšší (potřeba přenosu a zesílení signálu). Nelze tedy dle zadavatele srovnávat ceny PATROL group s.r.o. na území hlavního města Prahy a v jiných krajích, v nichž působí.

54.         V této souvislosti zadavatel podotýká, že poskytuje-li navrhovatel sám dané služby za ceny vyšší, může to souviset s jeho dosavadním výhradním postavením na území hlavního města Prahy.

55.         Zadavatel doplňuje, že výše odměny PATROL group s.r.o. za poskytování služeb připojení na PCO je ovlivněna také tím, že PATROL group s.r.o. poskytuje výhradně služby připojení objektů na PCO a přenos dat, nikoliv instalaci ZDP na připojených objektech ani jejich servis, v jejichž případě může uživatel koncese využít nabídky jiných dodavatelů.

56.         Dle názoru zadavatele je tak cena služeb PATROL group s.r.o. ve výši 400 Kč bez DPH měsíčně přiměřená a odůvodněná rozsahem poskytovaných služeb a využitím moderních technologií při jejich poskytování.

Závěr vyjádření zadavatele

57.         Zadavatel své vyjádření uzavírá, že dle jeho názoru jde v daném případě o koncesi malého rozsahu dle § 178 zákona a že tedy nebyl při uzavírání smlouvy o spolupráci povinen postupovat v zadávacím řízení ani pořídit dokumentaci o zadávacím řízení, když relevantní dokumentaci tvoří pouze smlouva o spolupráci a kalkulace výnosů. S ohledem na uvedené zadavatel navrhuje, aby Úřad návrh zamítl.

Další průběh správního řízení

58.         Usnesením č. j. ÚOHS-29995/2020/542/MKd ze dne 2. 10. 2020 určil Úřad zadavateli lhůtu ke sdělení počtu objektů připojených na PCO zadavatele prostřednictvím navrhovatele a prostřednictvím PATROL group s.r.o. naplňujících podmínky pro povinné připojení EPS na PCO zadavatele uvedené v čl. 4.2.3 technické normy ČSN 73 0875 Požární bezpečnost staveb – Stanovení podmínek pro navrhování elektrické požární signalizace v rámci požárně bezpečnostního řešení (dále jen „technická norma ČSN 73 0875“), tj. je u nich uvažováno se zásahem předurčené jednotky požární ochrany v časovém pásmu H3 (podle technických norem ČSN 73 0802 nebo ČSN 73 0804), a současně je splněna alespoň jedna z podmínek a) až e) ustanovení čl. 4.2.3 technické normy ČSN 73 0875.

59.         Dne 7. 10. 2020 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne.

Vyjádření zadavatele ze dne 7. 10. 2020

60.         Zadavatel ve svém vyjádření uvedl, že „[z] celkového počtu objektů připojených na pult centralizované ochrany („PCO“) Zadavatele, a to jak prostřednictvím Navrhovatele, tak dodavatele Patrol, nenaplňuje žádný z těchto připojených subjektů podmínky pro povinné připojení elektrické požární signalizace na PCO Zadavatele, tj. žádný z nich nenaplňuje podmínky ustanovení čl. 4.2.3 technické normy ČSN 73 0875.“

Další průběh správního řízení

61.         Usnesením č. j. ÚOHS-31895/2020/542/MKd ze dne 13. 10. 2020 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu pro vyjádření k podkladům rozhodnutí. Usnesením č. j. ÚOHS-33448/2020/542/PDz ze dne 22. 10. 2020 byla výše uvedená lhůta účastníkům řízení na základě žádosti navrhovatele ze dne 20. 10. 2020 prodloužena.

Vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí ze dne 20. 10. 2020

62.         Dne 21. 10. 2020 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí ze dne 20. 10. 2020, v němž zadavatel odkazuje v plné míře na své vyjádření k návrhu, přičemž má za to, že doložil zákonnost svého postupu při uzavření smlouvy o spolupráci.

Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne 27. 10. 2020

63.         Dne 27. 10. 2020 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne, v němž navrhovatel nově uvedl, že při stanovení hodnoty posuzované koncese je nutné vycházet i z hodnoty dalších dodávek, které s předmětem koncese souvisejí ve smyslu § 175 odst. 1 zákona. Navrhovatel tak nově vymezil okruhy s předmětem řešené koncese souvisejících dodávek následovně:

a.      dodávka EPS, její montáž a uvedení do provozu,

b.      dodávka, montáž a zprovoznění komunikačního rozhraní mezi EPS a přenosovým prostředím PATROL group s.r.o.,

c.       servisní, poradenská a obdobná činnost týkající se splnění technických podmínek připojení ze strany uživatelů koncese vůči PATROL group s.r.o. a vůči zadavateli.

64.         K tomu navrhovatel uvádí, že EPS a komunikační rozhraní mezi EPS a přenosovým prostředím jsou nezbytným předpokladem pro připojení objektu na PCO.

65.         Dle navrhovatele se platby vyplývající ze smlouvy uzavírané mezi zadavatelem, PATROL group s.r.o. a uživateli koncese vztahují pouze k přenosu signálu z objektu uživatele koncese na PCO a k vyhodnocování signálu, avšak tato smlouva neřeší instalaci EPS do objektu uživatele koncese, zpracování souvisejícího projektu, koupi EPS, zajištění jejího souladu s podmínkami pro uvedení do zkušebního a následně trvalého provozu, instalaci komunikačního rozhraní mezi EPS a přenosovým prostředím PATROL group s.r.o. Navrhovatel má za to, že PATROL group s.r.o. v souvislosti s předmětem koncese dodává uživatelům koncese také další plnění (dodávku, montáž a zprovoznění EPS, dodávku, montáž a zprovoznění komunikačního rozhraní mezi EPS a přenosovým prostředím PATROL group s.r.o., servis EPS a dalších komponent nezbytných pro připojení objektu uživatele předmětu koncese na PCO), jejichž hodnotu je nutné dle jeho přesvědčení rovněž zahrnout do hodnoty koncese.

66.         Dle navrhovatele, který dle svého vyjádření dodávku a montáž EPS sám neposkytuje, může dodat EPS uživatelům koncese i jiný dodavatel než PATROL group s.r.o., ale dodávku a servis komunikačního rozhraní mezi EPS a přenosovým prostředím PATROL group s.r.o. dle navrhovatele jiný dodavatel než PATROL group s.r.o. realizovat nemůže.

67.         Navrhovatel připouští, že je-li objekt uživatele předmětu koncese již vybaven EPS (tj. subjekty již připojené na PCO prostřednictvím navrhovatele), náklad na EPS a komunikační rozhraní nevznikne, případně ne v plné výši. Současně navrhovatel uvádí, že náklad na pořízení komunikačního rozhraní lze očekávat ve všech případech připojení prostřednictvím PATROL group s.r.o. v následujících letech, neboť komunikační rozhraní používané navrhovatelem není kompatibilní s přenosovým prostředím společnosti PATROL group s.r.o.

68.         K servisní smlouvě zaslané v rámci návrhu navrhovatel doplňuje, že tato smlouva dle jeho názoru souvisí s EPS a dalšími technickými komponenty dodávanými PATROL group s.r.o., když se v ní uvádí, že „[k]onfigurace systému je duševním vlastnictvím společnosti PATROL group s.r.o., která je jediným oprávněným subjektem k záručním a pozáručním servisním zásahům. Podmínkou zachování záruky je provádění servisní činnosti po dobu záruční lhůty pouze garantem záruky (zhotovitelem) …“. I s ohledem na uvedené navrhovatel vylučuje, že by servis komunikačního rozhraní PATROL group s.r.o. mohl být prováděn jiným dodavatelem než PATROL group s.r.o.

69.         K tomu navrhovatel sděluje, že obvyklá cena EPS včetně montáže a zprovoznění může činit např. u bytového domu s 68 byty 210 000 Kč bez DPH, u bytového domu se 150 byty 1 300 000 Kč bez DPH. Náklad na instalaci a zprovoznění komunikačního rozhraní mezi EPS a přenosovým prostředím dle navrhovatele obvykle činí 65 000 až 80 000 Kč.

70.         Navrhovatel shrnuje, že dle jeho názoru nemůže být náklad na technické vybavení nezbytné pro přenos signálu mezi objektem uživatele koncese a PCO již obsažen v měsíční platbě 400 Kč, resp. nemůže být poskytován ze strany PATROL group s.r.o. zdarma, neboť při úhradě pouze částky 400 Kč měsíčně by nedošlo dle navrhovatele ani k návratnosti prostředků vložených do komunikačního rozhraní.

71.         Navrhovatel dovozuje, že pro uživatele koncese je jednodušší čerpat všechny služby a dodávky od jednoho dodavatele, aby se tak nevystavovali riziku komplikací, tedy bez ohledu na smluvní volnost uživatelů koncese je dle navrhovatele zjevné, že z praktických důvodů bude ve většině případů realizovat dodávky související s předmětem koncese PATROL group s.r.o. Navrhovatel zdůrazňuje, že pro stanovení hodnoty koncese je podstatné reálné chování uživatelů koncese. Dle navrhovatele bez ohledu na to, zda jsou uživatelé koncese vázáni k odběru servisních služeb či jiných dodávek od PATROL group s.r.o., je třeba zohlednit veškerá plnění související s předmětem koncese, pokud je poskytuje PATROL group s.r.o.

72.         Navrhovatel uvádí, že PATROL group s.r.o. poskytuje identické služby připojení na PCO v Karlovarském kraji, kraji Vysočina, Středočeském kraji a Jihomoravském kraji, tedy dle jeho názoru lze čerpat údaje o standardním chování uživatelů koncese z těchto krajů. Navrhovatel má za to, že v průměru stejné procento uživatelů, kteří odebírají od PATROL group s.r.o. dodávky související s připojením na PCO v těchto krajích, bude tyto dodávky odebírat od PATROL group s.r.o. i na území hlavního města Prahy.

73.         Navrhovatel znovu žádá o provedení důkazu ve smyslu jeho návrhu směřujícího ke zjištění cenové úrovně služby připojení na PCO v ostatních krajích.

74.         Navrhovatel rovněž znovu žádá o provedení dokazování navrženého v jeho návrhu (získání informací od uživatelů koncese připojených prostřednictvím PATROL group s.r.o. o celkové ceně placené PATROL group s.r.o. v souvislosti s připojením na PCO včetně nákladů na pořízení a zprovoznění EPS, komunikačního rozhraní a následného servisu).

75.         Nově navrhovatel žádá o provedení dokazování vyžádáním informací od PATROL group s.r.o. o aktuálním počtu subjektů připojených jeho prostřednictvím na PCO ve všech jím obsluhovaných oblastech a v jeho rámci také o počtu těch subjektů:

a.      kteří od PATROL group s.r.o. zakoupili EPS a za jakou cenu či jinou formu úplaty;

b.      kterým PATROL group s.r.o. prováděl montáž EPS a za jakou cenu či jinou formu úplaty;

c.       kterým PATROL group s.r.o. instaloval komunikační rozhraní mezi EPS a přenosovým prostředím PATROL group s.r.o. a za jakou cenu či jinou formu úplaty;

d.      pro které PATROL group s.r.o. zajišťoval splnění technických podmínek vůči zadavateli a vůči PATROL group, resp. splnění obdobných podmínek podle smluv o připojení na PCO uzavíraných v příslušném kraji, a za jakou cenu;

e.      kteří mají s PATROL group s.r.o. uzavřenou servisní smlouvu na EPS či jiné komponenty sloužící pro připojení objektů na PCO a jaké jsou v nich sjednané ceny.

76.         Dle navrhovatele by bylo možné z uvedených údajů zjistit obvyklou cenu plnění souvisejících s připojením na PCO a statistický objem uživatelů, kteří tuto cenu PATROL group s.r.o. platí. Dle takto zjištěných údajů by pak měla být dle navrhovatele vypočítána hodnota dodávek souvisejících s předmětem koncese, když kalkulace předpokládané hodnoty koncese předložená zadavatelem je dle názoru navrhovatele neúplná, neboť nezahrnuje související dodávky.

77.         Navrhovatel shrnuje, že hlavní město Praha je jediným krajem v rámci České republiky, kde má být služba připojení na PCO poskytována za cenu 400 Kč měsíčně. Dle navrhovatele cenová úroveň plateb za tuto službu včetně plnění za související dodávky činí přes 6 000 Kč měsíčně, když k této částce přistupují případná další plnění ze strany poskytovatele připojení na PCO (dodávka EPS a komunikačního rozhraní). Dle navrhovatele neexistuje důvod, aby cena na území hlavního města Prahy tvořila pouze zlomek národního průměru, když naopak s ohledem na hustotu zástavby, a tedy komplikovanější terén pro přenos signálů mezi EPS a PCO by zde byla měla být dle jeho názoru cena spíše vyšší než v ostatních krajích.

Rozhodnutí Úřadu ze dne 30. 11. 2020

78.         Dne 1. 12. 2020 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-38462/2020/500/JBě ze dne 30. 11. 2020 (dále jen „rozhodnutí 1“), jímž návrh na uložení zákazu plnění smlouvy o spolupráci podle § 265 písm. a) zákona zamítl, neboť nezjistil důvody pro uložení nápravného opatření.

79.         V odůvodnění rozhodnutí 1 Úřad konstatoval, že zadavatelem zvolený model výpočtu předpokládané hodnoty koncese, a tedy i závěr, že hodnota koncese nedosahuje hranice 20 000 000 Kč, byl správný. Úřad při zohlednění maximálního odhadovaného počtu nově připojených objektů a „přepřipojení“ stávajících objektů k novému dodavateli PATROL group s.r.o. a vynásobením částkou 400 Kč bez DPH za objekt měsíčně s přihlédnutím k vývoji inflace v nadcházejících 5 letech dospěl k závěru, že hodnota koncese nepřevyšuje limit 20 000 000 Kč stanovený v § 178 zákona, a tudíž zadavatel nebyl povinen při uzavření smlouvy o spolupráci postupovat v koncesním řízení podle § 174 zákona a nebyl tedy ani povinen uveřejnit oznámení o zahájení zadávacího řízení, předběžné oznámení nebo výzvu k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení, resp. dobrovolné oznámení o záměru uzavřít smlouvu.

80.         Úřad dále uvedl, že aby bylo možné do předpokládané hodnoty koncese zahrnout i cenu dle vzorové servisní smlouvy, musela by činnost, jež je předmětem této smlouvy, tvořit součást předmětu koncese, tj. závazek PATROL group s.r.o. k poskytování servisu uživatelům koncese by musel vyplývat ze smlouvy o spolupráci. Poskytování servisu v tomto smyslu však předmětem smlouvy o spolupráci, tj. ani předmětem koncese není, tudíž platby za něj dle vzorové servisní smlouvy nepředstavují platbu za poskytování služeb tvořících předmět koncese a nezapočítávají se tak do předpokládané hodnoty koncese. Dle názoru Úřadu ani uvedené služby obecně nelze považovat za dodávky, resp. služby související s poskytováním předmětu koncese ve smyslu § 175 odst. 1 zákona, neboť potřeba servisních služeb nevyvstává pouze v souvislosti s existencí plnění, jež je předmětem koncese, ale především z důvodu dodržení zákonných povinností v oblasti požární ochrany a nelze spolehlivě dovodit, v jakém objemu by teoreticky mohla nastat právě a jedině v souvislosti s řešenou koncesí.

81.         K nově namítaným skutečnostem a k nim navrhovaným důkazům uvedeným navrhovatelem v jeho vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 27. 10. 2020 Úřad v rozhodnutí 1 s odkazem na § 251 odst. 5 zákona uvedl, že tvrdí-li navrhovatel, že do předpokládané hodnoty koncese vstupují i další platby, které ve svém návrhu neuváděl, a k nim následně navrhuje provedení dalších důkazů, jejichž smyslem má být pouze podpořit nově uváděnou argumentaci, jde o porušení zásady koncentrace správního řízení. Z uvedeného důvodu Úřad k provedení takto navrhovaných důkazů nepřistoupil.

Rozklad navrhovatele ze dne 16. 12. 2020

82.         Dne 16. 12. 2020 obdržel Úřad proti rozhodnutí 1 rozklad navrhovatele z téhož dne.

83.         Dle navrhovatele Úřad chybně dospěl k závěru, že jde o koncesi malého rozsahu a že tak byly splněny podmínky pro postup podle § 178 zákona. Dle navrhovatele skutečná předpokládaná hodnota koncese významně přesahuje hodnotu vypočtenou Úřadem. K nesprávnému závěru ohledně hodnoty koncese dle navrhovatele Úřad došel na základě nesprávné aplikace § 175 odst. 1 zákona, když v rozporu s tímto ustanovením zákona nepřihlédl k hodnotě dalších dodávek, které souvisejí s předmětem koncese, a ve výpočtu vycházel výlučně z hodnoty hlavního předmětu koncese. Dle navrhovatele z příslušných ustanovení zákona nevyplývá, že by dodávky související se službou, jež je předmětem koncese, které je nutné zahrnout do hodnoty koncese, musely být sjednány ve smlouvě o spolupráci. Navrhovatel má naopak za to, že § 175 odst. 1 zákona vychází z faktického stavu věci bez ohledu na to, v jakém dokumentu je provedení těchto souvisejících dodávek sjednáno, což odpovídá i tomu, že kritéria při stanovení hodnoty koncese ve smyslu § 175 odst. 3 zákona mají být objektivní, nikoli pouze formální.

84.         Dle navrhovatele do hodnoty koncese nemá být zahrnuta pouze hodnota dodávek, které jsou pro poskytnutí předmětu koncese nezbytné, ale i hodnota veškerých souvisejících dodávek ze strany společnosti PATROL group s.r.o. Navrhovatel je přesvědčen o tom, že za související dodávky je nutné považovat i veškeré další servisní úkony společnosti PATROL group s.r.o. nad rámec údržby samotného komunikačního rozhraní, pokud se týkají komponentů nezbytných pro provoz služby připojení na PCO. Za takový komponent je nezbytné dle navrhovatele považovat i EPS, byť se jedná o zařízení ve vlastnictví uživatelů koncese. Důvod, proč společnost PATROL group s.r.o. provádí servis těchto dalších zařízení, totiž nespočívá dle navrhovatele v obecné nutnosti provádět jejich servis, ale právě v tom, že jejich servis je nutný pro udržení funkčnosti služby připojení na PCO.

85.         Dále má navrhovatel za to, že se Úřad dopustil chybného procesního postupu, když jím navrhované důkazy odmítl provést a skutkové okolnosti uváděné ve vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 27. 10. 2020 odmítl vzít do úvahy jako opožděné s odkazem na § 251 odst. 5 zákona.

Rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 2. 3. 2021

86.         Rozhodnutím sp. zn. ÚOHS-R0219/2020/VZ, č. j. ÚOHS-03333/2021/163/MBr, ze dne 2. 3. 2021 (dále jen „rozhodnutí předsedy Úřadu 1“) předseda Úřadu rozhodnutí 1 zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání. Vyslovil přitom závazný právní názor, kterým je Úřad při dalším projednání věci vázán.

K servisní smlouvě

87.         Předseda Úřadu ve svém rozhodnutí 1 připomněl, že podle § 175 odst. 1 zákona se za předpokládanou hodnotu koncese považuje celkový obrat dodavatele bez DPH za dobu trvání koncese vyplývající z protiplnění za stavební práce a služby, jež jsou předmětem koncese, jakož i za dodávky, jež s těmito stavebními pracemi a službami souvisejí. K tomu předseda Úřadu s odkazem na odbornou literaturu doplnil, že „[d]o předpokládané hodnoty musí být zahrnuta veškerá protiplnění, která budou souviset s realizací koncesní smlouvy. Jedná se tak o protiplnění za stavební práce, služby i dodávky související se stavebními pracemi či službami, přičemž součástí tohoto obratu je rovněž zisk, jenž bude vybraný dodavatel realizovat.“[3]  „V případě koncesí je místo toho třeba vycházet z hodnoty koncesní transakce, která je vyjádřena jako celkový obrat koncesionáře za dobu trvání koncese (bez ohledu na jeho zisk). Do obratu se primárně počítají protiplnění za stavební práce a služby, které jsou předmětem koncese, a to bez ohledu na to, kdo protiplnění poskytuje (zadavatel nebo třetí osoby – uživatelé). Do obratu se ale počítá rovněž protiplnění za jakékoliv dodávky, které souvisí s těmito stavebními pracemi a službami.“[4] 

88.         Dle předsedy Úřadu je nesprávný názor Úřadu, že by se hodnota servisní smlouvy mohla započítávat do předpokládané hodnoty koncese pouze tehdy, pokud by závazek k poskytování servisu uživatelům koncese vycházel ze smlouvy o spolupráci. Předseda Úřadu má v této souvislosti za to, že je třeba zkoumat, zda by potřeba servisu vyvstala i bez existence plnění, jež je předmětem koncese, a návazně jak uzavření smlouvy o spolupráci ovlivňuje pravděpodobnost, že ze strany uživatelů koncese bude servisní smlouva uzavřena právě s PATROL group s.r.o. Pokud je připojení na PCO a řádné poskytování služeb zadavatele podmíněno pravidelnými servisními prohlídkami, pak se dle předsedy Úřadu nelze spokojit s tvrzením, že by servisní služby mohl uživatel koncese potřebovat i z jiného důvodu než pro potřeby koncese.

89.         Předseda Úřadu poznamenal, že ze vzorové smlouvy o připojení vyplývá, že servis je předpokládán. Rovněž lze potřebu servisu dle názoru předsedy Úřadu dovodit ze skutečnosti, že bez pravidelné kontroly, testů a servisu připojení nemůže být zaručena jeho plná funkčnost v souladu s platnými technickými a právními předpisy, tedy každý uživatel koncese bude hledat způsob, jak servis připojení na PCO zadavatele zajistit.

90.         Předseda Úřadu nerozporuje to, že servisní smlouvy mohou být uzavřeny i s jinými dodavateli než jen s PATROL group s.r.o., ale má za to, že díky smlouvě o připojení má PATROL group s.r.o. výhodu k získání i servisních smluv. V této souvislosti je tak dle předsedy Úřadu určující fakt, zda a v jakém rozsahu lze důvodně očekávat, že tyto další dodávky v souvislosti s koncesí bude poskytovat právě PATROL group s.r.o., a to bez ohledu na formálně-právní základ těchto dodávek.

91.         Dle předsedy Úřadu je připojení na PCO zadavatele z pohledu PATROL group s.r.o. předstupněm k získání servisních smluv. Zároveň dle předsedy Úřadu vyvstává otázka, zda navrhovatel bude moci nadále poskytovat servisní služby uživatelům koncese s technickým řešením nainstalovaným od PATROL group s.r.o., a zda se tak bude zvyšovat pravděpodobnost přechodu uživatelů koncese k jinému dodavateli, ať už jím bude PATROL group s.r.o. či jiný dodavatel.

92.         Předseda Úřadu proto zavázal Úřad zkoumat, zda poskytnutí dané koncese dává PATROL group s.r.o. výhodu ve vztahu k získání možnosti uzavřít servisní smlouvu. K tomu předseda Úřadu doplnil, že odhadnout předpokládaný počet servisních smluv, které uživatelé koncese uzavřou s PATROL group s.r.o., lze stejným způsobem, jakým se zadavatel pokusil odhadnout počet „přepřipojených“ objektů i počet nově připojených objektů. Předseda Úřadu má za to, že zadavatel mohl posoudit, kolik servisních smluv již PATROL group s.r.o. uzavřel v souvislosti s uzavřením smlouvy o spolupráci a učinit tak obdobnou predikci vývoje.

93.         V této souvislosti předseda Úřadu připomněl, že ze vzorové servisní smlouvy vyplývá, že uživatelé koncese musí platit PATROL group s.r.o. poplatek 2 600 Kč bez DPH měsíčně (který navíc nepokrývá roční kontrolu provozuschopnosti ZDP), jenž plyne přímo PATROL group s.r.o.

94.         Dle předsedy Úřadu již za předpokladu, že servisní služby využije po dobu trvání koncese 30 objektů, a při zohlednění pro zadavatele nejmírnější varianty výpočtu předpokládané hodnoty koncese, dojde k překonání hranice pro koncesi malého rozsahu.

K námitce přeneseného obratu PATROL group s.r.o. a k neprovedení důkazů

95.         Předseda Úřadu se plně ztotožnil se závěry Úřadu, že ze vzorové smlouvy o připojení nevyplývá, že by poplatky za trvalé střežení EPS napojeného objektu, za připojení EPS na PCO zadavatele a za planý poplach, které budou uživatelé koncese hradit zadavateli, měly být, buď přímo či skrytě, příjmem společnosti PATROL group s.r.o. ve smyslu § 175 odst. 3 písm. c) zákona.

96.         Rovněž se předseda Úřadu ztotožnil se závěry Úřady týkajícími se neprovedení důkazů uvedených navrhovatelem až v jeho vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 27. 10. 2020, neboť dle předsedy Úřadu je navržení nových důkazů, které navrhovatel mohl tvrdit dříve, až v této fázi porušením zásady koncentrace správního řízení.

Závazný právní názor

97.         S ohledem na uvedené předseda Úřadu zavázal Úřad, aby při novém projednání posoudil, zda lze servis poskytovaný na základě servisních smluv považovat za dodávku související s předmětem koncese, k čemuž má posoudit nezbytnost provedení důkazů navrhovaných navrhovatelem. Účelem tohoto posouzení pak má být zjištění, zda je možný řádný výkon předmětu koncese bez servisních smluv.

98.         Pokud Úřad dospěje k závěru, že servisní smlouvy jsou dodávkami souvisejícími s předmětem koncese, pak má dle předsedy Úřadu doplnit dokazování tak, aby mohl posoudit, zda zadavatel správně stanovil předpokládanou hodnotu koncese, přičemž lze jako vodítko použít i zjištění, kolik servisních smluv, jež jsou navázány na smlouvu o spolupráci, PATROL group s.r.o. měl v době uzavření smlouvy o spolupráci s uživateli koncese uzavřeno.

Další průběh správního řízení

99.         Úřad přípisem č. j. ÚOHS-08813/2021/542/MKd ze dne 10. 3. 2021 účastníkům řízení oznámil, že se ve správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0305/2020/VZ zahájeném dne 31. 7. 2020 na návrh navrhovatele pokračuje.

100.     Usnesením č. j. ÚOHS-08815/2021/542/MKd ze dne 16. 3. 2021 Úřad stanovil PATROL group s.r.o. lhůtu k zaslání seznamu subjektů, jejichž objekty byly ke dni uzavření smlouvy o spolupráci připojeny jeho prostřednictvím na PCO zadavatele, s nimiž měl současně k tomuto datu uzavřenu i servisní smlouvu jakkoliv se týkající připojení na PCO zadavatele,  a to s rozlišením na subjekty, jejichž objekty byly původně na PCO zadavatele připojeny prostřednictvím navrhovatele, a na subjekty, jejichž objekty byly na PCO zadavatele připojeny již přímo prostřednictvím PATROL group s.r.o. Dále Úřad určil PATROL group s.r.o. lhůtu k zaslání příslušných smluv a ke sdělení počtu subjektů, jejichž objekty byly ke dni uzavření smlouvy o spolupráci připojeny na PCO zadavatele prostřednictvím navrhovatele, s nimiž měl PATROL group s.r.o. k tomuto datu uzavřenu servisní smlouvu jakkoliv se týkající připojení na PCO zadavatele.

101.     Dne 19. 3. 2021 obdržel Úřad vyjádření PATROL group s.r.o. z téhož dne.

Vyjádření PATROL group s.r.o. ze dne 19. 3. 2021

101.     Z vyjádření PATROL group s.r.o. vyplývá, že ke dni 1. 7. 2020 s ním mělo servisní smlouvu uzavřenou celkem 12 uživatelů koncese připojených jeho prostřednictvím na PCO zadavatele, přičemž jejich objekty byly připojeny na PCO zadavatele v případě 5 z nich původně prostřednictvím navrhovatele a v případě 7 z nich již přímo prostřednictvím PATROL group s.r.o. Současně PATROL group s.r.o. poskytl Úřadu relevantní servisní smlouvy. 

102.     K počtu subjektů, jejichž objekty byly ke dni uzavření smlouvy o spolupráci na PCO zadavatele připojeny prostřednictvím navrhovatele, s nimiž měl k tomuto datu uzavřenu servisní smlouvu, PATROL group s.r.o. sdělil, že tento počet je 0.

Další průběh správního řízení

103.     Žádostí č. j. ÚOHS-12015/2021/542/MKd ze dne 8. 4. 2021 požádal Úřad Ministerstvo vnitra - Generální ředitelství HZS ČR (dále jen „GŘ HZS ČR“) o poskytnutí informace, zda existuje právní předpis, ze kterého by vyplývala pro objekty připojené na PCO zadavatele povinnost mít smluvně zajištěny servisní práce zahrnující zkoušky činnosti systému, kontroly provozuschopnosti a provádění revizí, a to jak pro EPS, tak pro ZDP. Rovněž Úřad požádal GŘ HZS ČR o identifikaci právního předpisu, z něhož by případná povinnost servisních činností ve vztahu k EPS i ZDP vyplývala, eventuálně o sdělení, zda by připojení na PCO zadavatele mohlo být realizováno i bez smluvního zajištění servisních činností týkajících se EPS a ZDP.

104.     Dne 15. 4. 2021 obdržel Úřad vyjádření GŘ HZS ČR z téhož dne.

Vyjádření GŘ HZS ČR ze dne 15. 4. 2021

105.     GŘ HZS ČR ve své odpovědi Úřadu sdělilo, že při zpracování dokumentace pro oblast požární bezpečnosti každé stavby se vychází ze zákona o požární ochraně, z vyhlášky č. 246/2001 Sb., o stanovení podmínek požární bezpečnosti a výkonu státního požárního dozoru, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „vyhláška o požární prevenci“) a z technické normy ČSN 73 0875. K tomu GŘ HZS ČR blíže uvedlo, že „ČSN 73 0875 v části čtvrté detailně popisuje stanovení podmínek pro návrh EPS v požárně bezpečnostním řešení. Vyhláška o požární prevenci se oblasti požárně bezpečnostního zařízení zejména věnuje v ustanovení §§ 4 až 16. Povinnost právnickým osobám a podnikajícím fyzickým osobám kontroly a opravy zařízení je stanovena přímo v § 6 zákona č. 133/1985 Sb., o požární ochraně, ve znění pozdějších předpisů.“ GŘ HZS ČR dále uvedlo, že základní náležitosti smlouvy o připojení EPS vyplývají z Pokynu GŘ HZS ČR, v němž se uvádí, že tato smlouva musí obsahovat „přesné vymezení režimu a odpovědnosti za provoz připojené EPS po dobu zkoušky, poruchy, výpadku, opravy, kontroly, servisu, revize a nuceného odstavení připojené EPS, zařízení dálkového přenosu nebo pultu centralizované ochrany“.

106.     Rovněž GŘ HZS ČR doplnilo, že „servisní činnosti mohou provádět a provádějí i jiné subjekty než ty, které zajišťují samotný přenos EPS. Tedy servisní činnosti lze zajistit vlastním personálem náležitě vyškoleným, prostřednictvím smluvního partnera nebo i jednorázovými objednávkami, a to v návaznosti na podmínky zákonné úpravy zákona č. 133/1985 Sb.“

Další průběh správního řízení

107.     Usnesením č. j. ÚOHS-15096/2021/542/MKd ze dne 6. 5. 2021 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu pro vyjádření k podkladům rozhodnutí. Usnesením č. j. ÚOHS-15297/2021/542/MKd ze dne 7. 5. 2021 byla účastníkům řízení výše uvedená lhůta na základě žádosti zadavatele ze dne 6. 5. 2021 Úřadem prodloužena.

108.     Dne 12. 5. 2021 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne.

Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne 12. 5. 2021

109.     Ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 12. 5. 2021 navrhovatel uvádí, že dle jeho názoru vyplývá z pokladů rozhodnutí, že mezi PATROL group s.r.o. a uživateli koncese neexistoval před uzavřením smlouvy o spolupráci smluvní vztah týkající se servisu zařízení nezbytných pro poskytování předmětu koncese a že PATROL group s.r.o. uzavřel po získání koncese servisní smlouvu se 100 % uživatelů koncese bez ohledu na to, zda šlo o nové smlouvy o připojení na PCO zadavatele či o převzaté dosavadní zákazníky navrhovatele. Dle navrhovatele je tak zřejmá souvislosti mezi servisními smlouvami a smlouvou o spolupráci a rovněž je zřejmé chování uživatelů koncese ve vztahu k zajišťování servisu. Navrhovatel tak má za to, že servisní smlouvy je nutné zohlednit při výpočtu předpokládané hodnoty koncese.

110.     Dle navrhovatele cena sjednaná v servisní smlouvě 2 600 Kč bez DPH měsíčně přitom v sobě nezahrnuje veškeré úkony prováděné v rámci servisu a celková hodnota koncese tedy bude ještě vyšší.

111.     Navrhovatel je přesvědčen, že předpokládaná hodnota koncese je tak oproti výpočtu Úřadu v napadeném rozhodnutí minimálně sedminásobná a limit pro překročení koncese malého rozsahu je překročen minimálně pětinásobně. Na základě uvedeného navrhovatel trvá na tom, že návrh na uložení zákazu plnění smlouvy je důvodný.

Další průběh správního řízení

112.     Dne 20. 5. 2021 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí ze dne 19. 5. 2021.

Vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí ze dne 19. 5. 2021

113.     Ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 19. 5. 2021 zadavatel uvádí, že je i nadále přesvědčen o tom, že jde o koncesi malého rozsahu a Úřad by tedy měl návrh navrhovatele zamítnout.

K závěrům obsaženým v rozhodnutí předsedy Úřadu 1

a)   k výkladu pojmu „související služby“

114.     Zadavatel má za to, že výklad předsedy Úřadu pojmu „související služby“ je nesprávný.

115.     Dle zadavatele nelze zaměňovat pojmy „související služby“ a „související dodávky“, neboť pojem „související služby“ nemá oporu v zákoně ani ve Směrnici Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU, o udělování koncesí (dále jen „koncesní směrnice“), oba tyto předpisy mluví pouze o „souvisejících dodávkách“. V této souvislosti zadavatel připomíná, že zákon zná pouze koncesi, jejímž předmětem jsou buďto služby nebo stavební práce, avšak nezná koncesi, jejímž předmětem by bylo poskytování dodávek; rovněž koncesní směrnice dle zadavatele u koncese na služby zmiňuje pouze takové služby, jež jsou předmětem smlouvy. Z uvedeného zadavatel dovozuje, že předmětem koncese na služby mohou být pouze služby, jejichž poskytování koncesionáři svěřuje zadavatel přímo na základě koncesní smlouvy, nikoliv služby, jejichž poskytování zadavatel koncesionáři koncesní smlouvu nesvěřil, a které s takto svěřenými službami pouze souvisejí. Předmětem koncese pak dle zadavatele nemohou být dodávky ve smyslu § 14 odst. 1 zákona, pouze se zahrnují do obratu koncesionáře dodávky související se službami či stavebními pracemi. Zadavatel tedy zdůrazňuje, že zákon jasně rozlišuje mezi službami a dodávkami a do obratu požaduje zahrnout pouze obrat za související dodávky, nikoliv za související služby. Dle zadavatele koncept souvisejících dodávek nevychází ze snahy rozšířit koncept předpokládané hodnoty o všechny související dodávky, služby či stavební práce, nýbrž ze snahy zahrnout do předpokládané hodnoty koncese dodávky, které by jinak byly předmětem koncese, pokud by zákon připouštěl existenci koncese na dodávky. Pokud by měl dle zadavatele zákonodárce na mysli, že do hodnoty koncese je třeba započítat i všechna s předmětem související plnění, pak by mluvil nejen o souvisejících dodávkách, ale i souvisejících službách či souvisejících stavebních pracích. Zadavatel tak má za to, že pojem „související dodávky“ může zahrnovat jen dodávky, které jsou předmětem plnění koncese, tj. ty, které zadavatel koncesionáři koncesní smlouvou svěřil.

116.     Dle zadavatele rovněž nelze vzhledem k pojmovému omezení koncesí pouze na služby a stavební práce s pojmem „související“ spojovat volnější vztah k předmětu koncese než zákon ukládá, tedy vztah pravděpodobnosti, namísto otázky, zda je dodávka skutečně koncesní smlouvou svěřena koncesionáři. Zadavatel má za to, že „související služby“ tedy nelze podřadit pod žádný druh příjmů dle § 175 odst. 3 zákona zahrnovaných do předpokládané hodnoty koncese.

117.     Zadavatel tak shrnuje, že dle jeho názoru směřuje interpretace „dodávek souvisejících s koncesí“ zahrnující i „související služby“ nad rámec zákona i koncesní směrnice, a rovněž vede k protiústavnímu ukládání povinností zadavateli i dodavatelům, kteří by v důsledku takto extenzivního výkladu byli nuceni realizovat a účastnit se koncesního řízení i v takových případech, u nichž to zákon nevyžaduje.

b)   k charakteru servisní smlouvy

118.     Zadavatel má za to, že je nutné vzít v úvahu, že v daném případě je servisní smlouva smlouvou o poskytování služeb.

119.     Zadavatel připomíná, že dle § 14 zákona je veřejnou zakázkou na dodávky veřejná zakázka, jejímž předmětem je pořízení věcí, zvířat nebo ovladatelných přírodních sil, tedy koupě, nájem nebo pacht. Předmětem servisních smluv je přitom dle zadavatele provádění servisních a dalších výkonů, případná výměna části zařízení v rámci jeho oprav je prováděna pouze za účelem řádného poskytování služeb. Zadavatel zdůrazňuje, že předmětem servisní smlouvy není prodej ani pronájem ZDP, které si může uživatel koncese pořídit od jakéhokoliv dodavatele, stejně jako jeho servis. V této souvislosti zadavatel uvádí, že je třeba vzít v úvahu zásadní rozdíl oproti dosavadní praxi navrhovatele, v jehož případě neměli uživatelé koncese smluvně ani fakticky jinou možnost než si ZDP pořídit a nechat servisovat jen od navrhovatele, neboť je jediným subjektem, který je výhradním distributorem zn. TELENOT pro dodávky a servis ZDP kompatibilní s technologií navrhovatele (resp. jeho sesterská společnost). Zadavatel tedy zdůrazňuje, že servisní smlouva s PATROL group s.r.o. není smlouvou na dodávky ve smyslu § 14 zákona, nýbrž smlouvou na služby, jejichž poskytování navíc není PATROL group s.r.o. svěřeno na základě smlouvy o spolupráci. Vzhledem k tomu nelze dle zadavatele příjmy PATROL group s.r.o. plynoucí ze servisní smlouvy zahrnovat do předpokládané hodnoty koncese.

c)    k závaznému právnímu názoru předsedy Úřadu a dalšímu možnému postupu Úřadu

120.     Zadavatel zdůrazňuje, že předseda Úřadu ve svém rozhodnutí 1 nevyslovil závazný názor v tom smyslu, že servisní smlouvu je nutné pokládat za dodávku související s předmětem koncese. Zadavatel tak má za to, že Úřad tuto otázku může uzavřít se závěrem, že servisní služby nejsou dodávkou související s předmětem koncese a již se nemusí zabývat posouzením otázky, zda je možný výkon koncese bez servisních smluv, ani kolik servisních smluv měl PATROL group s.r.o. v době uzavření smlouvy o spolupráci uzavřeno.

121.     Zadavatel k tomu přesto podotýká, že faktický stav ukazuje, že závislost mezi uzavřením smlouvy o spolupráci a servisními smlouvami není dána, když polovina uživatelů koncese připojených v době uzavření smlouvy o spolupráci prostřednictvím PATROL group s.r.o. měla uzavřenu servisní smlouvu s jinými dodavateli. Dle zadavatele může ZDP zn. NAM používané PATROL group s.r.o., které je využíváno k připojení na PCO sedmi dodavateli v deseti krajích České republiky, (na rozdíl od ZDP zn. TELENOT distribuovaného a využívaného pouze navrhovatelem v Praze) dodat i servisovat vysoký počet dodavatelů. Tito ostatní dodavatelé dle zadavatele pravděpodobně osloví uživatele koncese a nabídnou jim servisní služby, když přechod uživatelů koncese od PATROL group s.r.o. k novému dodavateli bude díky výpovědní době pouze 3 měsíce snadný. Dle zadavatele tedy podíl uživatelů koncese, kteří budou připojeni na PCO zadavatele prostřednictvím PATROL group s.r.o. a současně s ním budou mít uzavřenu servisní smlouvu, může být podstatně nižší než poloviční.

K důvodům hodným zvláštního zřetele spojeným s veřejným zájmem pro trvání smlouvy o spolupráci

122.     Zadavatel uvádí, že z opatrnosti pro případ, že by Úřad rozhodl o uložení zákazu plnění smlouvy o spolupráci, dokládá naplnění důvodů hodných zvláštního zřetele ve smyslu § 264 odst. 3 zákona, pro něž je třeba tento zákaz odložit.

123.     Zadavatel k tomu nejprve sděluje, že důvody hodné zvláštního zřetele uvedl již ve svém vyjádření k návrhu ze dne 10. 8. 2020, když poukázal na nutnost zajistit kontinuitu poskytování služeb požárního dozoru střežením objektů připojených na PCO zadavatele a vysvětlil veřejný zájem související se zákonnou povinností zadavatele poskytovat požární ochranu podle zákona o požární ochraně, neboť služby dálkového požárního dozoru jsou zdrojem informací pro výjezdy jednotek požární ochrany zadavatele a připojení objektů na PCO zadavatele je tak zásadním předpokladem efektivního výkonu zákonné působnosti zadavatele v oblasti požární ochrany.

124.     Zadavatel dále uvádí bližší okolnosti těchto dříve uvedených důvodů hodných zvláštního zřetele, což považuje s odkazem na rozhodovací praxi Úřadu za možné, když tvrdí, že nyní tvrzené okolnosti v době předložení vyjádření k návrhu nemohl předvídat.

125.     Zadavatel upřesňuje, že aktuálně je na PCO zadavatele prostřednictvím PATROL group s.r.o. připojeno 49 objektů a v případě uložení zákazu plnění smlouvy o spolupráci s okamžitou účinností by došlo k výraznému zásahu do práv těchto uživatelů koncese. Na straně těchto uživatelů koncese by totiž byla zmařena jejich investice do ZDP zn. NAM, tito uživatelé koncese by museli investovat do ZDP zn. TELENOT a začít využívat služby navrhovatele, jehož smlouva ale skončí ke dni 31. 10. 2021, když navíc by zadavatel dle svého tvrzení v případě nutnosti realizace koncesního řízení poptával opět technologii zn. NAM.

126.     Zadavatel dále tvrdí, že navrhovatel odmítl zadavateli odprodat svoji technologii tak, jak mu ukládá mezi nimi uzavřená smlouva, přičemž tato skutečnost je zadavateli známa až od konce října 2020, kdy mělo k odprodeji dojít. Dle zadavatele tak v důsledku této skutečnosti znemožnil navrhovatel zadavateli i jen dočasně zajistit kontinuitu obsluhy zákazníků navrhovatele bez nutnosti vynaložení dodatečné investice na jejich straně do ZDP zn. NAM, jehož technologii využívá PATROL group s.r.o.  Tento důvod dává zadavatel rovněž do souvislosti s nemožností zajištění provizorního připojení zákazníků PATROL group s.r.o. se ZDP zn. NAM k technologii zn. TELENOT v případě uložení zákazu plnění smlouvy o spolupráci.

127.     Zadavatel doplňuje, že i v případě, že by uzavřel s navrhovatelem novou smlouvu, šlo by s ohledem na výklad Úřadu týkající se předpokládané hodnoty koncese pouze o smlouvu s dobou trvání na maximálně jeden rok.

128.     Zadavatel tedy žádá, aby Úřad zohlednil veřejný zájem na zachování služby připojení PCO na území hlavního města Prahy bez podstatného zásahu do práv třetích osob. Pokud by Úřad uložil zákaz plnění smlouvy o spolupráci, považuje zadavatel za nezbytné, aby zohlednil uvedené okolnosti, které zadavatel nemohl dříve předvídat (tj. zvýšení počtu uživatelů koncese připojených prostřednictvím PATROL group s.r.o. a odmítnutí navrhovatele odprodat zadavateli technologii zn. TELENOT umožňující zajištění kontinuity služby u uživatelů koncese připojených prostřednictvím navrhovatele bez vynaložení další investice do zařízení ZDP jiného výrobce), tedy současně stanovil lhůtu 12 měsíců, jejímž uplynutím je plnění smlouvy o spolupráci zakázáno, když takovou lhůtu by zadavatel považoval za přiměřenou a umožňující případně realizovat koncesní řízení.

Další průběh správního řízení

129.     Dne 3. 6. 2021 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne.

Vyjádření zadavatele k vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne 3. 6. 2021

130.     Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 3. 6. 2021 považoval za vhodné upozornit Úřad, že dle jeho názoru uvedl navrhovatel ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 12. 5. 2021 tvrzení, která jsou v rozporu s faktickým stavem vyplývajícím z podkladů rozhodnutí.

131.     Zadavatel především uvádí, že bylo-li ke dni sestavení kalkulace výnosů připojeno na PCO zadavatele prostřednictvím PATROL group s.r.o. 22 uživatelů koncese a z podkladů rozhodnutí přitom vyplývá, že servisní smlouvu s ním mělo ke dni uzavření smlouvy o spolupráci uzavřeno 12 uživatelů koncese, pak nemůže být pravdivé tvrzení navrhovatele, že pro 100 % uživatelů koncese poskytuje PATROL group s.r.o. i servis.

132.     Zadavatel rovněž označuje za nepravdivé tvrzení navrhovatele, že servisní smlouvy mezi PATROL group s.r.o. a uživateli koncese byly uzavřeny až po dni uzavření smlouvy o spolupráci, když z podkladů rozhodnutí dle zadavatele vyplývá, že uvedené smlouvy byly uzavřeny před 1. 7. 2020.

Rozhodnutí Úřadu ze dne 8. 7. 2021

133.     Dne 8. 7. 2021 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-22728/2021/500/AIv (dále jen „rozhodnutí 2“).

134.     Výrokem I. rozhodnutí 2 Úřad uložil zadavateli podle § 264 odst. 1 zákona zákaz plnění smlouvy o spolupráci, neboť uvedená smlouva byla uzavřena bez předchozího oznámení o zahájení zadávacího řízení nebo předběžného oznámení, ačkoliv byl zadavatel povinen toto oznámení nebo předběžné oznámení uveřejnit, a zadavatel neuveřejnil ani dobrovolné oznámení o záměru uzavřít smlouvu podle § 212 odst. 2 zákona.

135.     Výrokem II. rozhodnutí 2 Úřad uložil zadavateli povinnost uhradit náklady řízení.

136.     V odůvodnění rozhodnutí 2 Úřad konstatoval, že do předpokládané hodnoty koncese je třeba započítat nejen předpokládaný příjem za technické připojení střežené EPS objektu na PCO a zajišťování připojení, ale rovněž předpokládaný příjem za servisní činnosti a také za trvalé střežení EPS objektu prostřednictvím KOPIS zadavatele.

137.     Úřad při posuzování plateb za servisní činnosti vyšel z rozhodnutí předsedy Úřadu 2 a s ohledem na něj konstatoval, že servis ZDP je nezbytný pro připojení objektu uživatelů koncese na PCO zadavatele (tedy existuje potřeba servisu zařízení nezbytných pro realizaci předmětu koncese), a je proto nutné na takový servis pohlížet jako na činnost související s předmětem koncese, jenž musí být v případě reálného předpokladu, že servis bude poskytován uživatelům koncese právě ze strany PATROL group s.r.o., zohledněn při výpočtu předpokládané hodnoty koncese. Vzhledem k tomu, že následně Úřad dovodil, že min. u 40 % uživatelů koncese lze předpokládat, že budou čerpat servisní služby od PATROL group s.r.o., uzavřel Úřad tuto otázku závěrem, že platby za servis zařízení uživatelů koncese je nutné považovat za služby, resp. dodávky související s předmětem koncese, a to jako platby uhrazené uživateli koncese ve smyslu § 175 odst. 3 písm. b) zákona, které vstupují do obratu PATROL group s.r.o., a tedy i do předpokládané hodnoty koncese.

138.     Dále vyšel Úřad z rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-18769/2021/161/ZSř vydaného dne 9. 6. 2021 ve správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-R0078/2021/VZ týkajícím se rovněž poskytování služeb PCO pro zadavatele ze strany PATROL group s.r.o., a to na základě smlouvy ze dne 31. 1. 2019. V tomto rozhodnutí předseda Úřadu konstatoval, že do předpokládané hodnoty koncese je nutné s ohledem na § 175 odst. 3 písm. f) zákona zahrnout i hodnotu všech dodávek, služeb nebo stavebních prací, pokud jsou nezbytné pro předmět koncese a pokud je koncesionáři poskytne zadavatel. Dle předsedy Úřadu skutečnost, že službu trvalého střežení EPS objektů poskytuje uživatelům koncese přímo zadavatel, není rozhodná pro posouzení nezbytnosti zahrnutí plateb za tuto službu do výpočtu předpokládané hodnoty koncese. Předseda Úřadu tak zdůraznil, že služby trvalého střežení EPS objektů jsou integrálně provázány se službami připojení na PCO zadavatele, jejichž prostřednictvím se dostávají k uživatelům koncese, tyto služby tedy tvoří jeden funkční celek a služba trvalého střežení EPS objektů je tak nezbytná pro poskytování služby připojení na PCO zadavatele, jde tedy de facto o poddodávky nezbytné pro samotnou realizaci předmětu koncese. S ohledem na uvedené je dle předsedy Úřadu nutné platby za trvalé střežení EPS napojených objektů hrazené uživateli koncese zadavateli považovat za platby dle § 175 odst. 3 písm. f) zákona a zahrnout je do předpokládané hodnoty koncese. Úřad tedy ve svém rozhodnutí 2 zohlednil rovněž citované závěry předsedy Úřadu a do výpočtu předpokládané hodnoty koncese zahrnul i platby za trvalé střežení EPS objektů prostřednictvím KOPIS zadavatele coby platby ve smyslu § 175 odst. 3 písm. f) zákona.

139.     Předpokládaná hodnota koncese tak dle výpočtů Úřadu činila celkem 141 777 786 Kč, čímž přesáhla limit pro koncesi malého rozsahu stanovený v § 178 zákona.

140.     Úřad rovněž neshledal, že by zadavatel na základě jím uváděných skutečností prokázal existenci důvodů hodných zvláštního zřetele spojených s veřejným zájmem, jež by vyžadovaly pokračování plnění smlouvy o spolupráci, tedy naplnění podmínek pro postup dle § 264 odst. 4 či § 264 odst. 3 zákona (odložení zákazu plnění).

Rozklad zadavatele ze dne 23. 7. 2021

141.     Dne 23. 7. 2021 obdržel Úřad proti rozhodnutí 2 rozklad zadavatele z téhož dne. Dne 5. 8. 2021 Úřad obdržel doplnění rozkladu zadavatele z téhož dne, a to v reakci na usnesení sp. zn. ÚOHS-S0305/2020/VZ, č. j. ÚOHS-25093/2021/536/VSv, ze dne 26. 7. 2021, jímž byla zadavateli určena lhůta k doplnění podaného rozkladu o náležitosti podání v souladu s § 82 odst. 2 správního řádu, zejména o uvedení, v čem je zadavatelem spatřován rozpor napadeného rozhodnutí s právními předpisy či nesprávnost napadeného rozhodnutí nebo správního řízení, které mu předcházelo.

142.     Dle zadavatele je rozhodnutí 2 nesprávné a v rozporu s právními předpisy, neboť je založeno na nesprávných skutkových zjištěních a nesprávném právním posouzení věci, když v rámci svého rozhodování Úřad dle názoru zadavatele přistoupil k nepřípustnému rozšíření definice obratu koncesionáře ve smyslu § 175 zákona. Úřad podle zadavatele nesprávně do obratu PATROL group s.r.o., a tedy i do předpokládané hodnoty koncese, zahrnul platby hrazené uživateli koncese přímo zadavateli za služby dálkového požárního dozoru poskytovaného přímo zadavatelem, platby hrazené přímo zadavateli za připojení prostřednictvím ZDP na PCO zadavatele a za každý výjezd zadavatele na planý poplach a také za platby za servis EPS na základě samostatně uzavíraných servisních smluv mezi některými uživateli koncese a PATROL group s.r.o. Takové vymezení předpokládané hodnoty koncese nemá dle zadavatele oporu v zákoně.

143.     Dle zadavatele v případě poskytování uvedených služeb uživatelům koncese přímo zadavatelem vzniká vztah pouze mezi zadavatelem a uživatelem koncese, jenž spočívá v zajištění požárního dozoru včetně případných výjezdů ze strany zadavatele přímo k uživateli koncese. PATROL group s.r.o. tak není příjemcem služeb zadavatele a zadavatel tak nevystupuje v roli faktického poddodavatele PATROL group s.r.o., jak dovodil Úřad. Zadavatel zdůrazňuje, že řešené služby smí dle příslušných předpisů poskytovat výhradně zadavatel, pročež nemůže docházet k outsourcingu služeb požárního dozoru na třetí subjekty. Tyto služby navíc nejsou dle zadavatele nezbytné pro zajištění připojení uživatelů koncese na PCO zadavatele, a služby PATROL group s.r.o. určené smlouvou o spolupráci tak lze poskytovat nezávisle na řešených službách.

144.     Zadavatel navíc namítá, že ustanovení § 175 odst. 3 zákona definuje jen demonstrativní výčet položek, jež mohou tvořit předpokládanou hodnotu koncese ve smyslu § 175 odst. 1 zákona, a do předpokládané hodnoty koncese mohou spadat případně i jiné příjmy nad rámec příjmů dle § 175 odst. 3 zákona. Vždy se však podle zadavatele musí jednat o příjmy, které lze pojmově kvalifikovat jako obrat koncesionáře ve smyslu § 175 odst. 1 zákona. Vzhledem k tomu nelze platby za služby poskytované zadavatelem přímo uživatelům koncese zahrnout do předpokládané hodnoty koncese, neboť nevstupují do obratu koncesionáře, a nenaplňují tak podmínky stanovené v § 175 odst. 1 zákona. Obdobný závěr dovozuje zadavatel rovněž k platbám za připojení EPS prostřednictvím ZDP na PCO umístěný u zadavatele a za každý výjezd zadavatele na planý poplach k zákazníkovi.

145.     Zadavatel dále namítá, že Úřad ve vztahu k platbám za servis nesprávně vykládá § 175 odst. 1 zákona. Vzhledem k tomu, že zákon nezná koncese na dodávky, je dle zadavatele třeba § 175 odst. 1 zákona vykládat tak, že za předpokládanou hodnotu koncese se vedle obratu z prací a služeb, jež jsou předmětem koncese, považuje také obrat za dodávky, jež s těmito stavebními pracemi a službami souvisejí, a nikoli související služby či činnosti. Pojem „související dodávka“ tedy vychází dle zadavatele jednak z toho, že dodávka je svým obsahem odlišná od pojmu služba, jednak z toho, že dodávka nemůže být předmětem koncese – takto musí být proto pojem „související dodávka“ vykládán. Na základě výše uvedeného tedy dle zadavatele nejde o hodnocení „pravděpodobnosti,“ s jakou PATROL group s.r.o. bude na trhu realizovat i tuto „související dodávku“, ale toho, zda mu její realizace byla zadavatelem smlouvou o spolupráci svěřena k realizaci samotného předmětu koncese.

146.     Dále se Úřad dle zadavatele nezabýval posouzením, co je předmětem servisních smluv, tedy zda se jedná typově o dodávky, nebo služby. Dle zadavatele servisní smlouva s ohledem na její předmět zjevně není smlouvou na dodávky ve smyslu § 14 zákona, nýbrž je smlouvou na poskytování služeb. Dále zcela jednoznačně nejde o služby, jejichž poskytování bylo PATROL group s.r.o. svěřeno na základě smlouvy o spolupráci, jelikož poskytování servisu ZDP není součástí předmětu smlouvy o spolupráci, a k plnění předmětu koncese není ani nezbytné, aby poskytování servisu ZDP prováděl PATROL group s.r.o. Jelikož činnosti dle servisní smlouvy rozhodně nejsou dodávkami, ani službami, které jsou předmětem koncese zadané na základě smlouvy o spolupráci, nelze dle zadavatele eventuální příjmy PATROL group s.r.o. ze servisních smluv uzavíraných s některými uživateli koncese zahrnout do předpokládané hodnoty koncese. Zadavatel nadto zpochybňuje Úřadem provedený procentuální odhad uživatelů koncese, kteří uzavřou servisní smlouvu s PATROL group s.r.o., přičemž však dodává, že otázku podílu počtu servisovaných uživatelů koncese na celkovém počtu uživatelů koncese připojených k PCO vzhledem k právě uvedenému považuje za irelevantní.

147.     Závěrem rozkladu zadavatel uvedl, že i kdyby bezodkladně zahájil postup směřující k uzavření nové smlouvy o zajištění připojení na PCO v otevřeném koncesním řízení, nebyl by s ohledem na minimální délku lhůt stanovených pro koncesní řízení objektivně schopen vybrat nového koncesionáře do uplynutí doby trvání smlouvy s navrhovatelem. V případě, že by Úřad pravomocně uložil zákaz plnění smlouvy o spolupráci bez stanovení odkladu účinnosti o dobu 12 měsíců, byli by dle zadavatele uživatelé koncese připojení prostřednictvím PATROL group s.r.o. nuceni uzavřít smlouvu s navrhovatelem a investovat vysokou finanční částku do nového ZDP, neboť navrhovatel je jako jediný v České republice oprávněn využívat technologii TELENOT, která není kompatibilní s technologiemi jiných výrobců. Záměrem zadavatele však je, aby do budoucna nebyli uživatelé koncese odkázáni na technologii, kterou je schopen dodat a servisovat pouze jediný dodavatel (vendor lock-in), neboť považuje za zásadní existenci vícero nezávislých dodavatelů schopných zajistit připojení k PCO na zvolené technologii, stejně jako považuje za zásadní existenci hospodářské soutěže při zajišťování dodávek a servisu ZDP. Tyto možnosti technologie TELENOT využívaná výhradně navrhovatelem nenabízí. Zadavatel proto považuje za nezbytné, aby Úřad v případě uložení zákazu plnění smlouvy o spolupráci současně stanovil lhůtu 12 měsíců, o kterou se zákaz plnění smlouvy o spolupráci odkládá. Zadavatel je přesvědčen, že tato lhůta je přiměřená důvodům hodným zvláštního zřetele, spojeným s veřejným zájmem ve smyslu § 264 odst. 3 zákona, k němuž zadavatel odkázal na své vyjádření k návrhu ze dne 10. 8. 2020, a umožnila by zadavateli realizovat případné koncesní řízení.

Rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 17. 9. 2021

148.     Rozhodnutím sp. zn. ÚOHS-R0120/2021/VZ, č. j. ÚOHS-31097/2021/161/TMi, ze dne 17. 9. 2021 (dále jen „rozhodnutí předsedy Úřadu 2“) předseda Úřadu rozhodnutí 2 v plném rozsahu potvrdil a podaný rozklad zamítl.

IV.          SOUDNÍ PŘEZKUM

149.     Proti rozhodnutí předsedy Úřadu 2 podal zadavatel žalobu ke Krajskému soudu v Brně, který o ní rozhodl rozsudkem č. j. 31 Af 76/2021-167 ze dne 31. 5. 2023 (dále jen „rozsudek Krajského soudu v Brně“) tak, že rozhodnutí předsedy Úřadu 2 a rozhodnutí Úřadu 2 zrušil a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení.

150.     Krajský soud v Brně v uvedeném rozsudku konstatoval, že při výpočtu předpokládané hodnoty koncese neměly být zohledněny platby za služby trvalého střežení EPS objektu prostřednictvím KOPIS ani platby za služby servisu ZDP.

151.     Krajský soud v Brně připomněl, že dle § 175 odst. 1 zákona se za předpokládanou hodnotu koncese považuje celkový obrat dodavatele bez DPH za dobu trvání koncese vyplývající z protiplnění za stavební práce a služby, jež jsou předmětem koncese, a za dodávky, jež s těmito stavebními pracemi a službami souvisejí.

152.     Pojem „obrat“ ve smyslu § 175 odst. 1 zákona je dle Krajského soudu v Brně třeba definovat s ohledem na účel tohoto ustanovení, jímž je zjistit předpokládanou hodnotu koncese s cílem určit, zda může být koncese zadána mimo režim zákona či zda je nutné realizovat koncesní řízení. Za obrat koncesionáře ve smyslu § 175 odst. 1 zákona je tak dle závěrů Krajského soudu v Brně nutno v řešeném případě považovat souhrn hodnot všech plnění, které PATROL group s.r.o. za služby, jež jsou předmětem koncese, obdržel, a zároveň nezbytných nákladů na poskytnutí služeb, které PATROL group s.r.o. nemusel vynaložit, protože je nesl přímo zadavatel. Aby však bylo možné plnění nebo náklad zohlednit, musel z nich mít PATROL group s.r.o. přímý ekonomický prospěch. Do předpokládané hodnoty se tak musí započítat také náklady, které by za normálních okolností musel vynaložit koncesionář, ale za účelem realizace předmětu koncese je vynaložil zadavatel a koncesionář je tak ušetřil. Půjde však pouze o dodávky, služby nebo stavební práce, které byly nezbytné k realizaci předmětu koncese a které zadavatel poskytl přímo koncesionáři. Současně nelze dle závěrů Krajského soudu v Brně do předpokládané hodnoty koncese započítat platby, které od uživatelů koncese obdrží zadavatel za vlastní služby, jež poskytuje přímo uživatelům koncese.

153.     Dále Krajský soud v Brně konstatoval, že při výkladu § 175 odst. 1 zákona je nutné zohlednit § 174 odst. 1 zákona, podle nějž lze zadat koncesi pouze na stavební práce a služby, nikoliv na dodávky, což se projevuje ve způsobu stanovení předpokládané hodnoty koncese. Tato hodnota se tak stanoví s ohledem na protiplnění za stavební práce a služby, jež jsou předmětem koncese, a dále s ohledem na dodávky, jež s nimi souvisejí, nicméně předmětem koncese být nemohou. V této souvislosti Krajský soud v Brně zdůraznil, že pojem „dodávky“ je zde použit zjevně ve smyslu § 14 odst. 1 zákona, tedy nikoliv jako ekvivalent pojmu „plnění“, jak by bylo možné slovo „dodávky“ vnímat v běžném jazyce. Krajský soud v Brně k tomu připomíná, že zákonodárce od sebe důsledně odlišuje pojmy dodávky/služby/stavební práce, a pokud chce zahrnout všechny typy plnění, výslovně tak uvádí (např. § 175 odst. 3 písm. f) zákona).

154.     Krajský soud v Brně současně zdůraznil, že § 175 odst. 1 zákona představuje „generální klauzuli“ plnění, které je nutno zohlednit při výpočtu předpokládané hodnoty koncese. Platba, jež odpovídá některé z položek uvedených v § 175 odst. 3 zákona, musí být podřaditelná předně pod obecnou definici v § 175 odst. 1 zákona. Pokud tato platba netvoří obrat koncesionáře ve smyslu § 175 odst. 1 zákona, nelze ji zohlednit v odhadu předpokládané hodnoty koncese.

Platba za trvalé střežení EPS objektu prostřednictvím KOPIS

155.     Krajský soud v Brně konstatoval, že platby za trvalé střežení EPS objektu prostřednictvím KOPIS nemohou být zahrnuty do obratu PATROL group s.r.o., a tedy ani do předpokládané hodnoty koncese.

156.     Krajský soud v Brně se neztotožnil s názorem Úřadu, že tyto služby poskytované uživatelům koncese ze strany zadavatele lze podřadit pod § 175 odst. 3 písm. f) zákona a mají být tedy započítány do předpokládané hodnoty koncese, když dle Krajského soudu v Brně jednak nejde o plnění poskytnuté zadavatelem PATROL group s.r.o., a jednak z plateb za tyto služby ani z těchto služeb neměl PATROL group s.r.o. žádný ekonomický prospěch.

157.     Dle závěrů Krajského soudu v Brně nelze na zadavatele pohlížet jako na poddodavatele PATROL group s.r.o., když ze smlouvy o spolupráci dostatečným způsobem vyplývá, že předmětem koncese je zřízení a zajištění provozu PCO, přičemž služby trvalého střežení, které budou uživatelům koncese poskytovány, jsou poskytovány přímo zadavatelem, a tedy nejsou předmětem koncese. Takto odděleně jsou jednotlivé vztahy vyjádřeny nejen formálně, ale dle Krajského soudu v Brně je i materiálně povaha obou služeb oddělená: jak PATROL group s.r.o., tak zadavatel jsou účastníky smlouvy s uživateli koncese, své služby poskytují vlastním jménem a na vlastní účet, tj. každý z nich poskytuje uživatelům koncese samostatně (formálně i materiálně) dvě různé služby (PATROL group s.r.o. službu provozu PCO, zadavatel služby trvalého střežení). Platby za služby trvalého střežení poukazují uživatelé koncese přímo zadavateli a pouze zadavatel z nich profituje, PATROL group s.r.o. nemá z těchto plateb žádný ekonomický prospěch. Na podporu svého závěru Krajský soud v Brně uvádí, že dle příslušných právních předpisů může služby trvalého střežení EPS objektu prostřednictvím KOPIS poskytovat pouze zadavatel, resp. hasičské záchranné sbory, a nelze tedy uvažovat o tom, že by zadavatel mohl tyto služby dodávat PATROL group s.r.o. tak, aby je poté on vlastním jménem a na vlastní odpovědnost poskytoval uživatelům koncese. Dle Krajského soudu v Brně tak nelze považovat vztah mezi zadavatelem a PATROL group s.r.o. při poskytování služby trvalého střežení za poddodavatelský. Krajský soud v Brně tak shrnul, že platby za služby trvalého střežení EPS objektů prostřednictvím KOPIS nevstupují do obratu PATROL group s.r.o. ve smyslu § 175 odst. 1 zákona a nelze je tedy započítat do předpokládané hodnoty koncese.

158.     Dále pak Krajský soud v Brně uvedl, že nelze rozšiřovat kategorii uvedenou v § 175 odst. 3 písm. f) zákona o platby, které nemohou být započítány do hodnoty koncese, neboť nesplňují obecnou definici uvedenou v § 175 odst. 1 zákona. Ustanovení § 175 odst. 3 písm. f) zákona míří na situace, kdy zadavatel poskytne přímo koncesionáři dodávky, služby nebo stavební práce, které jsou k realizaci koncese nezbytné, a kdy tedy zadavatel nese náklady spojené s realizací koncese, jež má ale zpravidla nést koncesionář. V takovém případě totiž koncesionář tyto náklady vynaložit nemusí a z ušetřených prostředků má ekonomický prospěch. Musí tedy jít o náklady nezbytné pro realizaci koncese, které by jinak musel vynaložit koncesionář (analogicky viz § 22 zákona a čl. 8 odst. 3 písm. f) koncesní směrnice). Tedy aby mohla být hodnota poskytnutá zadavatelem započítána do předpokládané hodnoty koncese, musela by být poskytnuta zadavatelem přímo koncesionáři a musela by být pro realizaci předmětu koncese nezbytná. V daném případě však nemá PATROL group s.r.o. ze služeb trvalého střežení ze strany zadavatele žádný přímý prospěch, jejich poskytování nesnižuje náklady PATROL group s.r.o., které by jinak musel za účelem poskytování služby přenosu signálu na PCO vynaložit.

159.     Na uvedeném dle Krajského soudu v Brně ničeho nemění ani to, že není účelné poskytovat služby PCO bez současného poskytování služeb trvalého střežení EPS objektů prostřednictvím KOPIS, neboť zároveň platí, že absence těchto služeb fakticky poskytování služby PCO nebrání. Byť tedy jsou služby zajištění připojení na PCO a služby trvalého střežení nerozlučně provázány (když svou funkci mohou plnit jako celek a představují komplexní službu uživatelům koncese), nelze ani z tohoto důvodu nepřípustně rozšířit výklad § 175 odst. 1 zákona. K tomu Krajský soud v Brně zdůrazňuje, že jednak zákon s kritériem vazby či souvislosti služeb poskytovaných v rámci koncese na služby poskytované zadavatelem nepracuje, a jednak obecně platí, že služby poskytované v rámci koncese budou zpravidla mít vždy nějakou souvislost s činnostmi zadavatele, když samotné kritérium souvislosti nebo vzájemné provázanosti služeb poskytovaných v rámci koncese s dodávkami, službami či stavebními pracemi zadavatele pak může vést až k iracionálním závěrům. Krajský soud v Brně k tomu uvádí příklad, že pokud zadavatel postaví dálnici a poté pověří koncesionáře výstavbou a provozováním systému mýtných bran, pak dálnice i systém mýtných bran spolu budou velmi úzce souviset, přičemž existence dálnice bude podmiňovat existenci systému mýtných bran. Přesto by bylo dle Krajského soudu v Brně nelogické, aby se náklady na výstavbu dálnice hrazené zadavatelem započítaly do předpokládané hodnoty koncese. Z uvedených důvodů nelze dle Krajského soudu v Brně „benefit“ PATROL group s.r.o. spočívající v tom, že v důsledku služeb trvalého střežení je mu umožněno poskytovat služby připojení na PCO, podřadit pod § 175 odst. 1 zákona.

Služby servisu ZDP

160.     Krajský soud v Brně konstatoval, že platby za služby servisu ZPD nelze zahrnout do obratu PATROL group s.r.o., a tedy do předpokládané hodnoty koncese, k čemuž připomíná, že služby servisu ZDP poskytuje uživatelům koncese PATROL group s.r.o. na základě samostatných smluv, když však předmětem koncese tyto služby nejsou.

161.     Krajský soud v Brně k tomu uvedl, že z § 175 odst. 1 zákona nevyplývá, že by bylo snahou zákonodárce zohlednit všechny platby, které s předmětem koncese souvisí. Rovněž tak nelze dle Krajského soudu v Brně považovat podřaditelnost platby pod § 175 odst. 3 písm. b) zákona za dostačující pro zahrnutí dané platby do předpokládané hodnoty koncese.

162.     K tomu Krajský soudu v Brně rozebral, že uživatelé koncese mají povinnost servisovat ZDP uloženou příslušným právním předpisem, avšak servis nemusí být prováděn přímo PATROL group s.r.o., poskytování služeb servisu ZDP je tak ze strany PATROL group s.r.o. poskytováno na základě jednotlivých smluv zcela nezávislých na smlouvě o spolupráci. Jde přitom o služby dle § 14 odst. 2 zákona (nikoliv dodávky dle § 14 odst. 1 zákona). Uvedené služby tak nelze započítat do předpokládané hodnoty koncese, neboť nevstupují do obratu PATROL group s.r.o. definovaného v § 175 odst. 1 zákona, jenž zohledňuje pouze dodávky ve smyslu § 14 odst. 1 zákona související s předmětem koncese.

163.     Skutečnost, že servis ZDP je nezbytným předpokladem k jeho správném fungování, a tudíž k plnění předmětu koncese, který je na fungování ZDP závislý, nemá dle Krajského soudu v Brně na uvedený závěr vliv. § 175 zákona totiž s kritériem nezbytnosti nijak nepracuje, a tedy zohlednění platby pouze z důvodu, že představuje protiplnění za službu, jež je pro předmět koncese nezbytná, je v rozporu se zákonem.

164.     Vzhledem k tomu, že služby servisu ZDP nelze podřadit pod § 175 odst. 1 zákona, jejich případné podřazení pod § 175 odst. 3 písm. b) zákona nemůže dle Krajského soudu v Brně samo o sobě vést k jejich zohlednění v předpokládané hodnotě koncese. K tomu Krajský soud v Brně navíc podotýká, že dané platby ani nelze pod § 175 odst. 3 písm. b) zákona podřadit. Uvedené ustanovení zákona totiž nelze vykládat tak, že by měly být zohledněny jakékoliv platby uživatelů koncese koncesionáři, ale musí vždy primárně jít o platby podřaditelné pod § 175 odst. 1 zákona coby obecný rámec pro výpočet předpokládané hodnoty koncese, tj. pouze o platby za stavební práce či služby, jež jsou předmětem koncese, nebo za dodávky, jež s předmětem koncese souvisí.

Ostatní platby

165.     Krajský soud v Brně podotýká, že na jednorázovou platbu za připojení EPS k PCO a na platby za výjezd k planému poplachu jsou aplikovatelné jeho závěry vyslovené ve vztahu k platbám za trvalé střežení EPS objektů prostřednictvím KOPIS.

Závazný právní názor

166.     Krajský soud v Brně uzavřel, že v dalším řízení je Úřad vázán jeho právním názorem, tj. Úřad nebude do předpokládané hodnoty koncese zahrnovat platby za služby trvalého střežení EPS objektu prostřednictvím KOPIS a za služby servisu ZDP.

V.            NOVÉ PROJEDNÁNÍ VĚCI

Další průběh správního řízení

167.     Úřad přípisem č. j. ÚOHS-27833/2023/536 ze dne 24. 7. 2023 účastníkům řízení oznámil, že se ve správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0305/2020/VZ zahájeném dne 31. 7. 2020 na návrh navrhovatele pokračuje.

168.     Usnesením č. j. ÚOHS-27847/2023/536 ze dne 24. 7. 2023 Úřad stanovil zadavateli lhůtu ke sdělení, v jaké fázi plnění se nachází smlouva o spolupráci, resp. ke sdělení, zda je citovaná smlouva dosud účinná, popř. kdy a jak byla ukončena.

169.     Dne 31. 7. 2023 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne.

Vyjádření zadavatele ze dne 31. 7. 2023

170.     Z vyjádření zadavatele ze dne 31. 7. 2023 vyplývá, že smlouva o spolupráci „ve znění jejího Dodatku č. 1 je účinná. Smlouva byla uzavřena na dobu 5 (pěti) let od dne účinnosti smlouvy, tj. do 30. 6. 2025. Doposud tedy neuplynula doba, na kterou byla smlouva uzavřena, ani smlouva nebyla ukončena jednáním jejích smluvních stran.“

Další průběh správního řízení

171.     Usnesením č. j. ÚOHS-36731/2023/536 ze dne 26. 9. 2023 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu pro vyjádření k podkladům rozhodnutí.

172.     Navrhovatel, zadavatel ani PATROL group s.r.o. se ve stanovené lhůtě ani později k podkladům rozhodnutí nevyjádřili.

VI.          ZÁVĚRY ÚŘADU

173.     Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména materiálů souvisejících s uzavřením smlouvy o spolupráci, vyjádření účastníků správního řízení, na základě vlastního zjištění a po zohlednění závěrů Krajského soudu v Brně v rozsudku ze dne 31. 5. 2023 rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

K právnímu postavení zadavatele

174.     Úřad v šetřeném případě nejprve ověřil právní postavení zadavatele podle § 4 zákona.

175.     Podle § 4 odst. 1 písm. a) zákona je veřejným zadavatelem Česká republika; v případě České republiky se organizační složky státu považují za samostatné zadavatele.

176.     Z Administrativního registru ekonomických subjektů (ARES) vyplývá, že statistická právní forma obviněného je „325 – Organizační složka státu“.

177.     Z výše uvedeného plyne, že HZS hl. m. Prahy je veřejným zadavatelem ve smyslu § 4 odst. 1 písm. a) zákona, pročež je při zadávání veřejných zakázek povinen postupovat podle zákona. 

Relevantní ustanovení zákona

178.     Podle § 174 odst. 1 zákona zadavatel postupuje podle části osmé zákona v případě veřejných zakázek, které jsou koncesemi na stavební práce nebo koncesemi na služby. Zadavatel dále použije část první, část druhou, část sedmou hlavu I a část desátou až třináctou zákona, není-li dále stanoveno jinak.

179.     Podle § 174 odst. 3 zákona se za zadání koncese na služby považuje uzavření úplatné smlouvy, kterou zadavatel

a.      zadá poskytnutí jiných činností než podle § 14 odst. 3 písm. a) až c) zákona, dodavateli, přičemž protiplnění spočívá v právu braní užitků vyplývajících z poskytování služeb, nebo v tomto právu společně s platbou a

b.      na dodavatele přenáší provozní riziko spojené s braním užitků vyplývajících z poskytování služeb.

180.     Podle § 174 odst. 4 zákona se má za to, že došlo k přenesení provozního rizika podle odstavců 2 a 3 citovaného ustanovení zákona, pokud dodavateli za běžných tržních podmínek není zaručena návratnost vynaložených investic nebo nákladů vzniklých při provozování stavby nebo poskytování služeb, jež jsou předmětem koncese. Může se jednat o riziko na straně poptávky, riziko na straně nabídky, nebo riziko na straně poptávky i nabídky. Může se jednat i o částečný přenos provozního rizika, pokud část provozního rizika přenesená na dodavatele zahrnuje skutečné vystavení výkyvům trhu tak, aby případné odhadované ztráty dodavateli nebyly pouze zanedbatelné.

181.     Podle § 175 odst. 1 zákona se za předpokládanou hodnotu koncese považuje celkový obrat dodavatele bez DPH za dobu trvání koncese vyplývající z protiplnění za stavební práce a služby, jež jsou předmětem koncese, jakož i za dodávky, jež s těmito stavebními pracemi a službami souvisejí.

182.     Podle § 175 odst. 2 zákona předpokládanou hodnotu koncese zadavatel stanoví k okamžiku zahájení zadávacího řízení.

183.     Podle § 175 odst. 3 zákona předpokládanou hodnotu koncese zadavatel stanoví metodou založenou na objektivních skutečnostech a blíže vymezenou v zadávací dokumentaci. Do předpokládané hodnoty koncese zadavatel zahrne zejména

a.      hodnotu případných opcí v jakékoli formě včetně prodloužení doby trvání koncese,

b.      příjem z plateb uhrazených uživateli předmětu koncese,

c.       platby nebo finanční výhody v jakékoli formě poskytnuté zadavatelem nebo jiným orgánem veřejné moci dodavateli, včetně náhrady za plnění závazku veřejné služby a veřejných investičních dotací,

d.      platby nebo hodnotu finanční výhody v jakékoli formě poskytnuté třetí stranou za plnění koncese,

e.      příjem z prodeje jakýchkoli aktiv, která jsou spojená s předmětem koncese,

f.        hodnotu všech dodávek, služeb nebo stavebních prací, které dodavateli pro plnění koncese poskytne zadavatel, nebo

g.      ceny nebo platby účastníkům zadávacího řízení.

184.     Podle § 178 zákona není zadavatel povinen v zadávacím řízení zadat koncesi malého rozsahu, jejíž předpokládaná hodnota je rovna nebo nižší než 20 000 000 Kč; ustanovení § 27 a 31 zákona se nepoužijí.

185.     Podle § 254 odst. 1 písm. a) zákona může návrh na uložení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku podat navrhovatel, který tvrdí, že zadavatel uzavřel smlouvu bez předchozího uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení, předběžného oznámení nebo výzvy k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení, ačkoli byl povinen toto oznámení, předběžné oznámení nebo výzvu k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení uveřejnit, ledaže uveřejnil dobrovolné oznámení o záměru uzavřít smlouvu podle § 212 odst. 2 zákona.

186.     Podle § 264 odst. 1 zákona uloží Úřad zadavateli v řízení zahájeném na návrh podle § 254 zákona zákaz plnění smlouvy, byla-li smlouva na veřejnou zakázku nebo rámcová dohoda uzavřena postupem uvedeným v § 254 odst. 1 zákona. Platí, že smlouva, ohledně níž Úřad uložil zákaz plnění, aniž by postupoval podle odstavce 3 citovaného ustanovení, je neplatná od samého počátku.

187.     Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Skutečnosti vyplývající ze smlouvy o spolupráci

Smlouva o spolupráci

188.     V čl. I. „Předmět smlouvy“, bodu 1., smlouvy o spolupráci je uvedeno, že předmětem této smlouvy je spolupráce zadavatele a PATROL group s.r.o. při vybudování systému PCO na území hlavního města Prahy a práva a povinnosti smluvních stran při řádném zajišťování služby dálkového přenosu mezi EPS a PCO umístěným na KOPIS zadavatele.

189.     V čl. I. „Předmět smlouvy“, bodu 2., smlouvy o spolupráci se uvádí, že se PATROL group s.r.o. zavazuje „vybudovat PCO pro připojení EPS instalovaných v objektech na území hl. m. Prahy, případně v objektech na území Středočeského kraje, zajistit služby provozu PCO a poskytovat třetím osobám (dále jen »Provozovatelé EPS«) připojení jejich objektů do PCO a následný přenos signálu z EPS těchto objektů na PCO. HZS se zavazuje umožnit společnosti PATROL brát užitky spojené s poskytováním připojení Provozovatelů EPS do PCO. Smluvní strany se dohodly, že provozní riziko spojené s braním užitků vyplývajících z poskytování připojení Provozovatelů EPS na PCO nese společnost PATROL, zejména riziko poptávky, neboť Provozovatelé EPS mají možnost efektivně zajišťovat požární ochranu svých objektů i jiným způsobem než přes připojení EPS na PCO s využitím služby společnosti PATROL, a přebírá nebezpečí podstatné změny okolností ve smyslu § 1765 odst. 1 OZ. Společnosti PATROL není zaručena návratnost vynaložených investic nebo nákladů vzniklých při vybudování nebo poskytování služeb a dalších činností dle této smlouvy.“

190.     Dle čl. I. „Předmět smlouvy“, bodu 4., smlouvy o spolupráci se PATROL group s.r.o. zavazuje „svým prostřednictvím umožnit Provozovatelům EPS připojení na PCO, monitorovat EPS a zároveň provádět vyhodnocení poruchových stavů (vyhodnocení poplachových stavů při monitoringu EPS a případný požární zásah však provádí HZS).“

191.     V čl. III. „Práva a povinnosti smluvních stran“, bodu 11., smlouvy o spolupráci je uvedeno, že se PATROL group s.r.o. zavazuje „po vydání souhlasného stanoviska HZS a po splnění technických podmínek PCO požadovaných společností PATROL uzavírat Smlouvy o podmínkách poskytování služby připojení a dálkového dozoru prostřednictvím PCO umístěného u HZS hl. m. Prahy s HZS a třetími stranami (Provozovateli EPS), a to dle vzoru, který je přílohou č. 2 této smlouvy, a na jejich základě připojovat na PCO zařízení EPS. Technické podmínky PCO požadované společností PATROL musí být předem písemně schváleny HZS.“

192.     V čl. IV. „Doba trvání smlouvy“ smlouvy o spolupráci je uvedeno, že „[t]ato smlouva se uzavírá na dobu určitou, a to na dobu 5 let ode dne její účinnosti.“

193.     Dle čl. VI. „Způsob financování“, bodu 1., smlouvy o spolupráci se PATROL group s.r.o. a zadavatel zavazují „každý svým jménem uzavírat s Provozovateli EPS Smlouvy o podmínkách poskytování služby připojení a dálkového dozoru prostřednictvím PCO umístěného u HZS hl. m. Prahy, jejichž znění bude ve všech ohledech odpovídat znění vzorové smlouvy, která je přílohou č. 2 této smlouvy“ (dále jen „vzorová smlouva o připojení“).

194.     V čl. VI. „Způsob financování“, bodu 2., smlouvy o spolupráci je uvedeno, že ve vzorové smlouvě o připojení „bude sjednána odměna, která náleží společnosti PATROL za poskytování služby připojení na PCO. Tato odměna bude fakturována Provozovatelům EPS přímo ze strany společnosti PATROL a bude příjmem společnosti PATROL. Pro vyloučení všech pochybností, příjmy společnosti PATROL z odměn takto účtovaných Provozovatelům EPS připojeným na PCO pokrývají úhradu činností společnosti PATROL spojených s plněním jejích povinností dle této smlouvy, zejména s vybudováním PCO, jeho provozem a zajištěním služby připojení objektů na PCO a zajištěním přenosu signálu z EPS těchto objektů na PCO.“

Vzorová smlouva o připojení

195.     V čl. I. „Předmět smlouvy“ vzorové smlouvy o připojení je uvedeno, že předmětem této smlouvy je stanovení podmínek pro připojení objektového ZDP a EPS provozovatele EPS v daném objektu k zařízení PCO provozovaného PATROL group s.r.o., umístěného a nepřetržitě obsluhovaného na KOPIS zadavatele a zajištění služby připojení PCO a následného přenosu signálu z EPS provozovatele EPS na PCO a poskytování služby dálkového dozoru zadavatelem za využití PCO provozovaného PATROL group s.r.o. a návazné zajišťování výjezdu jednotek požární ochrany dle požárně poplachového plánu hl. m. Prahy. 

196.     V čl. III. „Vzájemná práva a povinnosti Provozovatele EPS a PATROL“, části B. „Povinnosti PATROL vůči Provozovateli EPS“, bodu 1., vzorové smlouvy o připojení se uvádí, že „[p]o ověření instalace ZDP a uzavření této smlouvy uvede PATROL objekt do režimu »ZKUŠEBNÍ PROVOZ«. Režim »ZKUŠEBNÍ PROVOZ« probíhá na PCO dohledu PATROL. Po splnění HZS stanovených podmínek bude objekt uveden do režimu »TRVALÝ PROVOZ«, v jehož rámci probíhá trvalé střežení objektů prostřednictvím PCO KOPIS HZS.“

197.     Dle čl. III. „Vzájemná práva a povinnosti Provozovatele EPS a PATROL“, části C. „Cenové podmínky a úhrada za služby poskytované Provozovateli EPS ze strany PATROL“, bodu 1., vzorové smlouvy o připojení „[p]rovozovatel EPS zaplatí PATROL za technické připojení střežené EPS objektu na PCO a zajišťování připojení v režimu »ZKUŠEBNÍ PROVOZ« nebo režimu »TRVALÝ PROVOZ« smluvní cenu ve výši 400 Kč bez DPH měsíčně (»cena služby poskytované PATROL«).“

198.     V čl. III. „Vzájemná práva a povinnosti Provozovatele EPS a PATROL“, části C. „Cenové podmínky a úhrada za služby poskytované Provozovateli EPS ze strany PATROL“, bodu 2., vzorové smlouvy o připojení se uvádí, že „[s]mluvní strany se výslovně dohodly, že PATROL je oprávněn cenu služby poskytované PATROL podle této smlouvy upravovat podle meziročního nárůstu indexu spotřebitelských cen vyhlášeného Českým statistickým úřadem za uplynulý kalendářní rok. Toto ujednání se týká i zjištěné deflace. K úpravě ceny služby poskytované PATROL podle shora uvedeného ujednání dojde vždy od následujícího měsíce poté, co bude vyhlášen inflační index ČSÚ.“

199.     V čl. IV. „Vzájemná práva a povinnosti Provozovatele EPS a HZS“, části B. „Povinnosti HZS vůči Provozovateli EPS“, bodu 1., vzorové smlouvy o připojení je uvedeno, že „[p]ři přijetí stavu »VŠEOBECNÝ POPLACH« zajistí obsluha KOPIS HZS neprodlené vyslání sil a prostředků k zásahu na střežený objekt dle požárního poplachového plánu kraje. Předurčenými jednotkami PO, které budou zasahovat podle požárního poplachového plánu kraje na signál »VŠEOBECNÝ POPLACH« z EPS v objektu připojené na PCO, jsou jednotky PO HZS.“

200.     Dle čl. IV. „Vzájemná práva a povinnosti Provozovatele EPS a HZS“, části C. „Cenové podmínky a úhrada za služby poskytované Provozovateli EPS ze strany HZS“, bodu 1., vzorové smlouvy o připojení „[p]rovozovatel EPS zaplatí HZS za služby dle této smlouvy smluvní cenu 3.135 Kč měsíčně za trvalé střežení EPS napojeného objektu (»cena služby poskytované HZS«). Střežení je prováděno v režimu 24/7/365 prostřednictvím KOPIS. Uvedená částka je stanovena ceníkem vydaným MV - generálním ředitelstvím HZS ČR dle Pokynu GŘ. Provozovatel EPS je povinen uhradit cenu služby poskytované HZS na základě faktury (daňového dokladu), vystavené HZS vždy nejdéle do 10. dne příslušného kalendářního čtvrtletí (…)“.

201.     V čl. IV. „Vzájemná práva a povinnosti Provozovatele EPS a HZS“, části C. „Cenové podmínky a úhrada za služby poskytované Provozovateli EPS ze strany HZS“, bodu 2., vzorové smlouvy o připojení se uvádí, že „[p]rovozovatel EPS zaplatí HZS jednorázovou platbu 21.591 Kč za připojení EPS z objektu Provozovatele EPS prostřednictvím ZDP na zařízení PCO KOPIS (náklady HZS spojené s uvedením objektu do provozu dle jednotného ceníku vydaného MV – generálním ředitelstvím HZS ČR dle Pokynu GŘ). Platba bude součástí první faktury vystavené ze strany HZS dle této smlouvy.“

202.     V čl. IV. „Vzájemná práva a povinnosti Provozovatele EPS a HZS“, části C. „Cenové podmínky a úhrada za služby poskytované Provozovateli EPS ze strany HZS“, bodu 4., vzorové smlouvy o připojení se uvádí, že „[v] případě planého poplachu majícího příčinu na straně Provozovatele EPS se Provozovatel EPS zavazuje zaplatit HZS za každý uskutečněný výjezd požární jednotky k hasebnímu zásahu částku dle jednotného ceníku vydaného MV - generálním ředitelstvím HZS ČR dle Pokynu GŘ ve výši 2.955 Kč. Platba bude provedena na základě samostatné faktury, která bude vystavena zpravidla k poslednímu dni v měsíci.“

203.     V čl. „Vymezení pojmů“ přílohy č. 2 „Technické a organizační podmínky připojení EPS na PCO HZS hl. m. Prahy“ vzorové smlouvy o připojení (dále jen „příloha č. 2 vzorové smlouvy o připojení“) je uvedeno, že „[p]ro účely těchto podmínek se zařízením dálkového přenosu rozumí vyhrazené požárně bezpečnostní zařízení určené a typově schválené pro účely Hasičského záchranného sboru České republiky v konfiguraci s níže uvedeným bezpečnostním zařízením – klíčový trezor požární ochrany, obslužné pole požární ochrany, pult centralizované ochrany.“

204.     Dle čl. A. „Technické podmínky pro připojení EPS“, bodu 2., přílohy č. 2 vzorové smlouvy o připojení platí, že „[p]řipojit lze pouze certifikovanou EPS s ústřednou EPS kompatibilní se ZDP užívaným hasičským záchranným sborem kraje, která zaručuje svým provedením v maximální míře eliminaci nežádoucích hlášení v podobě planých a technických poplachů.“

205.     V čl. A. „Technické podmínky pro připojení EPS“, bodu 3., přílohy č. 2 vzorové smlouvy o připojení je uvedeno, že připojení ústředny EPS „lze realizovat výlučně prostřednictvím certifikovaného ZDP, které:

• je typově schváleno Ministerstvem vnitra - generálním ředitelstvím Hasičského záchranného sboru České republiky,
• je navrženo v souladu s čI. 4. 6. ČSN 73 0875,
• provedením odpovídá čI. 6.7.2.3 ČSN 34 2710.“

Dodatek č. 1 smlouvy o spolupráci

206.     Dle čl. I. „Úvodní ustanovení“, bodu 2., dodatku č. 1 smlouvy o spolupráci se zadavatel a PATROL group s.r.o. dohodly na změně příloh č. 1 a č. 2 smlouvy o spolupráci, tj. na změně vzorové smlouvy o připojení a na změně technických podmínek připojení EPS na PCO zadavatele.

207.     Dle čl. II „Úvodní ustanovení“, bodu 3., dodatku č. 1 smlouvy o spolupráci prohlašují zadavatel a PATROL group s.r.o., že změny provedené tímto dodatkem nemají vliv na způsob financování dle čl. VI. smlouvy o spolupráci ani na cenové podmínky a úhradu za služby poskytované uživatelům koncese ze strany PATROL group s.r.o. dle čl. III. části C. vzorové smlouvy o připojení, ani na cenové podmínky a úhradu za služby poskytované uživatelům koncese ze strany zadavatele dle čl. IV. části C. vzorové smlouvy o připojení.

208.     V čl. III. „Vzájemná práva a povinnosti Provozovatele EPS a PATROL“, části A. „Povinnosti Provozovatele EPS vůči PATROL“, bodu 5., písm. f) vzorové smlouvy o připojení se uvádí, že „před uzavřením této smlouvy zašle jeden výtisk uzavřené servisní smlouvy, na zajištění nepřetržitého servisu instalovaného ZDP, jeho zákonných revizí a zkoušek. Servisní smlouva musí být uzavřena s firmou k tomu oprávněnou po celou dobu tohoto smluvního vztahu.“

Skutečnosti vyplývající z kalkulace výnosů

209.     V kalkulaci výnosů zadavatel uvedl, že smlouva s dosavadním poskytovatelem služby PCO, tj. s navrhovatelem, bude ukončena uplynutím výpovědní doby ke dni 1. 11. 2021, přičemž do uplynutí této výpovědní doby, kdy už bude zároveň v účinnosti smlouva o spolupráci s PATROL group s.r.o., budou vedle sebe působit dva provozovatelé připojení na PCO zadavatele.

210.     K počtu uživatelů koncese zadavatel v kalkulaci výnosů uvedl, že ke dni 31. 5. 2020 bylo připojeno na PCO zadavatele prostřednictvím navrhovatele celkem 472 objektů a prostřednictvím PATROL group s.r.o. celkem 22 objektů.

211.     K očekávanému vývoji počtu připojených objektů zadavatel v kalkulaci výnosů uvedl, že vycházel z dostupných dat za posledních 5 let a 5 měsíců poskytování služeb ze strany navrhovatele a 1 rok a 4 měsíce ze strany PATROL group s.r.o. Z přehledu meziročního přírůstku připojených objektů obsaženého v kalkulaci výnosů vyplývá, že v období od roku 2015 do dne 31. 5. 2020 bylo nově připojeno celkem 263 objektů (v roce 2015 45 objektů, v roce 2016 34 objektů, v roce 2017 38 objektů, v roce 2018 75 objektů, v roce 2019 53 objektů, v roce 2020 dle údajů dostupných ke dni 31. 5. 2020 18 objektů - z toho prostřednictvím navrhovatele 5 objektů, prostřednictvím PATROL group s.r.o. 13 objektů). Průměrný meziroční nárůst objektů za posledních 5 let a 5 měsíců zadavatel vypočítal v kalkulaci výnosů ve výši 48,52 objektů ročně (263 nových objektů/5,42 let), přičemž pro další výpočty zvolil, jak uvedl, pro zjednodušení roční průměr 50 nových objektů. Zadavatel tedy v kalkulaci výnosů předpokládal, že každý další rok dojde k připojení 50 nových objektů a že nedojde k odpojení žádného z připojených objektů.

212.     V souvislosti se změnou dodavatele zadavatel předpokládal v kalkulaci výnosů nejpozději k ukončení smlouvy s navrhovatelem, tj. ke dni 1. 11. 2021, přepojení všech objektů na službu připojení na PCO zadavatele prostřednictvím PATROL group s.r.o., i když současně poznamenal, že k přepojení všech objektů dojít nemusí, např. z důvodu nezájmu objektu o zajištění služeb prostřednictvím PATROL group s.r.o. či pro nevydání souhlasného stanoviska zadavatele k připojení na PCO.

213.     Zadavatel v kalkulaci výnosů započítal do předpokládané hodnoty koncese částku 400 Kč bez DPH za měsíc sjednanou dle vzorové smlouvy o připojení, kterou budou hradit uživatelé koncese PATROL group s.r.o. za technické připojení střežené EPS objektu na PCO a zajišťování připojení. K této platbě zadavatel v kalkulaci výnosů dále uvedl, že může být dle ujednání vzorové smlouvy o připojení dále upravována podle meziročního nárůstu indexu spotřebitelských cen vyhlášeného Českým statistickým úřadem za uplynulý kalendářní rok.^[5] Kalkulace výnosů tedy tento nárůst cen zahrnuje. Zadavatel tak předpokládal v kalkulaci výnosů měsíční cenu 400 Kč bez DPH v roce 2020, v dalších letech pak 408 Kč bez DPH (rok 2021), 416,16 Kč bez DPH (rok 2022), 424,48 Kč bez DPH (rok 2023), 432,97 Kč bez DPH (rok 2024) a 441,63 Kč bez DPH (rok 2025).

214.     Zadavatel v kalkulaci výnosů dále uvedl, že cena služby PCO zahrnuje využití a konfiguraci rádiové sítě PATROL group s.r.o. pro připojování ZDP, využití a konfiguraci přenosové trasy GPRS pro připojované ZDP, připojení a konfiguraci připojené EPS na PCO a v software HZS „Spojař“, připojení a konfiguraci připojené EPS na PCO dohledu, odbavování poruchových stavů připojených na EPS, aktualizace databáze (zapracování změn konfigurace a kontaktních osob) připojených objektů na PCO a dohledu. Dle kalkulace výnosů pak cena služby PCO ze strany PATROL group s.r.o. nezahrnuje servisní činnosti na objektovém ZDP, tj. periodické kontroly provozuschopnosti (roční, pololetní a měsíční zkoušky ZDP), zákonné revize elektrického zařízení ZDP a zajištění servisní pohotovosti k opravám ZDP.

215.     Kalkulace výnosů byla zadavatelem zpracována ve třech variantách (pomalý, konzervativní a rychlý vývoj), v závislosti na časovém období, v němž lze předpokládat přepojení stávajících objektů od navrhovatele k PATROL group s.r.o.

216.     V rámci varianty „pomalý vývoj“ či „pomalý náběh“ zadavatel vycházel z předpokladu, že všechny objekty připojené prostřednictvím navrhovatele přejdou na připojení prostřednictvím PATROL group s.r.o. až ke dni 1. 11. 2021. Do 1. 11. 2021 zadavatel předpokládal meziroční přírůstek nových objektů pouze u navrhovatele. Tento scénář označil zadavatel za nejpravděpodobnější vzhledem k dosavadnímu vývoji. V případě této varianty vypočítal zadavatel předpokládanou hodnotu koncese ve výši 15 270 735,60 Kč.

217.     V rámci varianty „konzervativní vývoj“ či „středně rychlý náběh“ zadavatel vycházel z předpokladu, že asi 1/2 objektů připojených prostřednictvím navrhovatele přejde na připojení prostřednictvím PATROL group s.r.o. v průběhu roku 2020. Do 1. 11. 2021 zadavatel předpokládal meziroční přírůstek nových objektů ve stejném poměru u navrhovatele i u PATROL group s.r.o. V případě této varianty vypočítal zadavatel předpokládanou hodnotu koncese ve výši 15 861 135,60 Kč.

218.     V rámci varianty „rychlý vývoj“ či „rychlý náběh“ zadavatel vycházel z předpokladu, že 70 % objektů připojených prostřednictvím navrhovatele přejde na připojení prostřednictvím PATROL group s.r.o. v roce 2020, v průběhu roku 2021 pak zbývajících 30 % objektů. Do 1. 11. 2021 zadavatel předpokládal meziroční přírůstek nových objektů v poměru 30 % u navrhovatele a 70 % u PATROL group s.r.o. V případě této varianty vypočítal zadavatel předpokládanou hodnotu koncese ve výši 16 108 335,60 Kč.

K výroku rozhodnutí

219.     Úřad nejdříve v obecné rovině k institutu uložení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku uvádí, že podmínky pro jeho uložení upravuje ustanovení § 264 zákona, jež je z hlediska systematiky zákona zařazeno mezi nápravná opatření. Na rozdíl od nápravných opatření podle § 263 zákona je však prostřednictvím uvedeného institutu zjednávána náprava až v době po uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky, kdy v určitých případech může dojít ke zneplatnění smlouvy od samotného počátku. Možnost uložení zákazu plnění již uzavřené smlouvy tak zajišťuje efektivní nápravu situace, kdy zadavatel uzavřel smlouvu v rozporu se zákonem a je žádoucí, aby na základě takto uzavřené smlouvy nebylo plněno, ačkoli se jedná o zpětný zásah do práv a povinností existujícího závazku smluvních stran. Jak vyplývá z ustanovení § 264 odst. 1 zákona, Úřad není oprávněn uložit zákaz plnění smlouvy z moci úřední, nýbrž je výlučně vázán návrhem podle § 254 zákona. Ustanovení § 254 odst. 1 zákona vymezuje taxativní výčet případů, ve kterých je podání návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy přípustné, v ostatních případech návrh na uložení zákazu plnění smlouvy podat nelze.

220.     Úřad proto v rámci správního řízení přezkoumá napadený postup zadavatele související s uzavřením smlouvy, a pokud zjistí, že je naplněn zákonný důvod, uloží zákaz plnění předmětné smlouvy. Předpokladem takového postupu je současně skutečnost, že zadavatel neprokáže existenci důvodů hodných zvláštního zřetele spojených s veřejným zájmem, které by odůvodňovaly možnost dočasného pokračování v plnění smlouvy ve smyslu § 264 odst. 3 zákona, případně existenci okolností ve smyslu § 264 odst. 4 a 5 zákona, v důsledku kterých by zákaz plnění smlouvy neměl být uložen vůbec.

221.     Úřad na základě obsahu návrhu navrhovatele konstatuje, že se navrhovatel domáhá uložení zákazu plnění smlouvy o spolupráci dle § 264 zákona v návaznosti na § 254 odst. 1 písm. a) zákona, jelikož dle navrhovatele zadavatel uzavřel tuto smlouvu bez předchozího uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení, předběžného oznámení nebo výzvy k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení, ačkoliv byl povinen toto oznámení nebo výzvu uveřejnit, a neuveřejnil ani dobrovolné oznámení o záměru uzavřít smlouvu podle § 212 odst. 2 zákona.

222.     V souvislosti s výše uvedeným Úřad musí posoudit, zda zadavatel byl při uzavírání smlouvy, resp. před jejím uzavřením povinen postupovat podle zákona, a tedy zda měl mimo jiné povinnost uveřejnit oznámení o zahájení zadávacího řízení, předběžné oznámení nebo výzvu k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení, pokud neuveřejnil dobrovolné oznámení o záměru uzavřít smlouvu podle § 212 odst. 2 zákona.

223.     Úřad se nejprve zabýval otázkou, zda smlouva o spolupráci svojí povahou spadá pod pojem koncese dle zákona.

Ke koncesi

224.     Úřad obecně uvádí, že při uzavírání koncesní smlouvy musí zadavatel dodržovat zákonem stanovený postup. Koncesní řízení je normativně upravený proces, který je zahájen uveřejněním oznámení o jeho zahájení, jenž je zároveň výzvou neomezenému počtu dodavatelů k podání žádostí o účast v koncesním řízení a k prokázání splnění požadované kvalifikace. Koncesní řízení směřuje k uzavření koncesní smlouvy, přičemž jeho účelem je umožnění transparentní a nediskriminační soutěže mezi jednotlivými dodavateli.

225.     Z § 174 odst. 3 zákona vyplývá, že za zadání koncese na služby se považuje uzavření úplatné smlouvy, kterou zadavatel

a.             zadá poskytnutí jiných činností než podle § 14 odst. 3 písm. a) až c) zákona dodavateli, přičemž protiplnění spočívá v právu braní užitků vyplývajících z poskytování služeb, nebo v tomto právu společně s platbou a

b.             na dodavatele přenáší provozní riziko spojené s braním užitků vyplývajících z poskytování služeb.

226.     Za závazek dodavatele se tedy považuje poskytování služby; přitom je nutné uvést, že poskytování veřejných služeb není základním znakem koncesní smlouvy, jelikož koncesní smlouva je obecná, může se týkat v podstatě jakékoli činnosti, kterou zadavatel vykonává. Závazek zadavatele pak spočívá v tom, že umožní dodavateli brát užitky vyplývající z poskytování služeb, což může být případně doplněno i další úplatou ze strany zadavatele. Jinak řečeno, dodavatel poskytne zadavateli plnění a zadavatel umožní dodavateli realizovat užitek z jím poskytnutého plnění, přičemž právo brát užitky je základním znakem koncese. Tento pojmový znak je typicky naplněn tehdy, když dodavatel vybírá platby (užitky) od koncových uživatelů. Avšak lze jej chápat i v širším měřítku, tzn., že platby od koncových uživatelů může vybírat přímo zadavatel, přičemž tyto platby jsou přes zadavatele distribuovány dodavateli, pro kterého se stávají jeho příjmem.

227.     Dalším znakem koncese je, že provozní riziko spojené s braním užitků nese dodavatel, přičemž riziko je nutné chápat v ekonomické souvislosti, tedy jako riziko výnosnosti (dodavateli za běžných tržních podmínek není zaručena návratnost vynaložených investic nebo nákladů vzniklých při poskytování služeb, jež jsou předmětem koncese). Může jít o riziko na straně poptávky, riziko na straně nabídky, nebo riziko na straně poptávky i nabídky. Může se jednat i o částečný přenos provozního rizika, pokud část provozního rizika přenesená na dodavatele zahrnuje skutečné vystavení výkyvům trhu tak, aby případné odhadované ztráty dodavateli nebyly pouze zanedbatelné.

228.     Pokud výše uvedené pojmové znaky smlouva nenaplňuje, nejedná se o koncesi na služby ve smyslu § 174 odst. 3 zákona. S ohledem na výše uvedené tedy musí Úřad nejdříve ověřit, zda smlouva o spolupráci naplňuje pojmové znaky koncese dle zákona.

229.     Jak bylo ujednáno v čl. I. „Předmět smlouvy“, bodu 2., smlouvy o spolupráci, PATROL group s.r.o. se zavazuje vybudovat PCO pro připojení EPS instalovaných v objektech na území hlavního města Prahy, případně na území Středočeského kraje, dále zajistit služby provozu PCO a poskytovat uživatelům koncese připojení jejich objektů na PCO a následný přenos signálu z EPS těchto objektů na PCO zadavatele. Zadavatel se zavazuje umožnit PATROL group s.r.o. brát užitky spojené s poskytováním připojení uživatelů koncese do PCO. Dále bylo smluvními stranami v tomto článku sjednáno, že provozní riziko spojené s braním užitků vyplývajících z poskytování připojení uživatelů koncese na PCO nese PATROL group s.r.o., zejména riziko poptávky (neboť uživatelé koncese mají možnost zajišťovat požární ochranu svých objektů i jiným způsobem než přes připojení EPS na PCO s využitím služby PATROL group s.r.o.), přičemž přebírá nebezpečí podstatné změny okolností, a PATROL group s.r.o. není zaručena návratnost vynaložených investic nebo nákladů vzniklých při poskytování služeb sjednaných touto smlouvou.

230.     Vzhledem k uvedenému je nepochybné, že smlouva o spolupráci je úplatnou smlouvou, když její úplatnost vyplývá již ze samotného sjednání vzájemného plnění mezi stranami smlouvy.

231.     Obě strany smlouvy se v čl. VI. „Způsob financování“, bodu 1., smlouvy o spolupráci zavázaly, že každá z nich svým jménem uzavře s uživateli koncese smlouvu o připojení. V bodu 2. tohoto článku pak bylo sjednáno, že ve smlouvách o připojení s uživateli koncese bude sjednána odměna náležející PATROL group s.r.o. za poskytované služby připojení na PCO, přičemž tato odměna bude fakturována uživatelům koncese přímo PATROL group s.r.o. Součástí tohoto bodu je ujednání o tom, že příjmy PATROL group s.r.o. z uvedených odměn pokrývají úhradu činností PATROL group s.r.o. spojených s plněním jeho povinností dle smlouvy o spolupráci.

232.     Z výše uvedeného je zřejmé, že se PATROL group s.r.o. v šetřeném případě zavazuje poskytovat služby spočívající ve vybudování systému PCO a poskytování služby provozu PCO uživatelům koncese, přičemž zadavatel umožní PATROL group s.r.o. brát z poskytování těchto služeb užitky, a to formou výběru platby za poskytnutí služby provozu PCO od uživatelů koncese, která je příjmem PATROL group s.r.o. Lze tak dojít k závěru, že pojmový znak koncese spočívající v právu brát užitky je v daném případě naplněn.

233.     Rovněž z výše uvedeného plyne, že dle dohody smluvních stran nese provozní riziko spojené s braním užitků vyplývajících z poskytování služby PATROL group s.r.o.

234.     Na tomto místě Úřad uvádí, že vedl správní řízení sp. zn. ÚOHS-S0091/2019/VZ zahájené dne 28. 2. 2019, jehož účastníci byli totožní jako v nyní vedeném správním řízení a jehož předmětem byl přezkum postupu zadavatele při uzavírání smlouvy o poskytování služeb PCO uzavřené dne 31. 1. 2019 mezi zadavatelem a PATROL group s.r.o. (dále jen „první smlouva“). Uvedené správní řízení bylo zastaveno, neboť na základě Dohody o ukončení smlouvy o spolupráci uzavřené dne 19. 8. 2019 mezi zadavatelem a PATROL group s.r.o. došlo k ukončení první smlouvy^[6]. Následně vedl Úřad správní řízení sp. zn. ÚOHS-S0352/2019/VZ zahájené dne 17. 9. 2019, jehož účastníci byli rovněž totožní jako v nyní vedeném správním řízení a jehož předmětem byl přezkum postupu zadavatele při uzavírání smlouvy o poskytování služeb PCO uzavřené dne 19. 8. 2019 mezi zadavatelem a PATROL group s.r.o. (dále jen „druhá smlouva“). Uvedené správní řízení bylo rovněž zastaveno, neboť na základě Dohody o ukončení smlouvy o spolupráci uzavřené dne 1. 7. 2020 mezi zadavatelem a PATROL group s.r.o. došlo k ukončení i druhé smlouvy^[7].

235.     V obou uvedených správních řízeních týkajících se obdobných smluv o poskytování služeb PCO se Úřad zabýval posouzením přenosu provozního rizika na PATROL group s.r.o., v jehož rámci ověřoval, zda existuje právně stanovená povinnost pro některé subjekty připojit své objekty na PCO HZS, a dále otázkou, zda mají uživatelé služeb provozu PCO možnost zajišťovat požární ochranu svých objektů i jiným způsobem než přes připojení na PCO zadavatele. V případě, že by totiž všechny subjekty, které byly před uzavřením smlouvy o spolupráci na PCO zadavatele připojeny, měly právním předpisem stanovenou povinnost připojit své objekty na PCO příslušného HZS, nenesl by PATROL group s.r.o. provozní riziko spojené s braním užitků vyplývajících z poskytování služby, neboť by se tyto subjekty nemohly od PCO zadavatele odpojit, což by PATROL group s.r.o. garantovalo příjem a měl by tak zaručenou alespoň částečnou návratnost vynaložených investic.

236.     Ve správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0091/2019/VZ Úřad proto požádal GŘ HZS ČR o poskytnutí informací, zda existuje právní předpis, který by fyzickým či právnickým osobám stanovoval povinnost připojit jimi vlastněné či užívané objekty do systému PCO provozovaného HZS kraje, případně provozovaného jiným subjektem, který byl HZS kraje k provozování systému PCO smluvně pověřen. V odpovědi ze dne 12. 4. 2019 GŘ HZS ČR sdělilo, že podrobnosti pro oblast EPS řeší zejména technická norma ČSN 73 0875 Požární bezpečnost staveb – Stanovení podmínek pro navrhování elektrické požární signalizace v rámci požárně-bezpečnostního řešení, a technická norma ČSN 34 2710 Elektrická požární signalizace – Projektování, montáž, užívání, provoz, kontrola, servis, údržba. GŘ HZS ČR ve své odpovědi uvedlo, že dle technické normy ČSN 73 0875 existují objekty, u kterých musí být EPS navržena se ZDP včetně připojení na PCO příslušného HZS kraje.

237.     Úřad v souladu se zásadou rychlosti a procesní ekonomie převzal toto zjištění Úřadu učiněné ve výše označeném správním řízení i pro nyní přezkoumávaný případ.

238.     V návaznosti na uvedená zjištění od GŘ HZS ČR přistoupil Úřad k ověření, zda objekty připojené na PCO zadavatele naplňují podmínky pro povinné připojení EPS na PCO. Usnesením č. j. ÚOHS-29995/2020/542/MKd ze dne 2. 10. 2020 tedy Úřad určil zadavateli lhůtu ke sdělení počtu objektů připojených na PCO zadavatele prostřednictvím navrhovatele a prostřednictvím PATROL group s.r.o., na něž se vztahuje povinnosti připojení EPS na PCO zadavatele. Z odpovědi zadavatele ze dne 7. 10. 2020 vyplývá, že z celkového počtu objektů připojených na PCO, a to jak prostřednictvím navrhovatele, tak prostřednictvím PATROL group s.r.o., nenaplňuje žádný podmínky pro povinné připojení EPS na PCO zadavatele dle technické normy ČSN 73 0875.

239.     Úřad tedy v této otázce vychází ze závěru, že sice existuje technická norma, ze které vyplývá povinnost pro některé subjekty připojit své objekty na PCO HZS, ale tato norma se dle vyjádření zadavatele žádného z objektů připojených na jeho PCO netýká.

240.     S ohledem na uvedené je zřejmé, že PATROL group s.r.o. vzniká minimálně riziko na straně poptávky, když PATROL group s.r.o. nemá zaručeno, že všechny objekty, které byly na PCO zadavatele připojeny ke dni uzavření smlouvy o spolupráci, zůstanou připojeny i nadále, a současně nemá ani zajištěno, že k nyní připojeným objektům budou přibývat další. PATROL group s.r.o. tak nese riziko spojené s braním užitků ze služeb poskytovaných na základě smlouvy o spolupráci, neboť mu není zaručena návratnost vynaložených investic nebo nákladů vzniklých při poskytování těchto služeb. Lze tak dojít k závěru, že rovněž pojmový znak koncese spočívající v přenosu rizika je v daném případě naplněn.

241.     Úřad v návaznosti na výše uvedené konstatuje, že smlouva o spolupráci naplňuje pojmové znaky koncese dle § 174 odst. 3 zákona, neboť jde o úplatnou smlouvu, na základě níž má PATROL group s.r.o. vybudovat systém PCO pro připojení EPS instalovaných v objektech uživatelů koncese a poskytovat uživatelům po připojení jejich objektů do systému PCO služby provozu PCO, přičemž protiplnění spočívá v právu PATROL group s.r.o. brát užitky z poskytované služby, a to formou výběru platby za provoz služby PCO; a současně zadavatel na PATROL group přenesl provozní riziko spojené s braním užitků vyplývajících z poskytování služeb.

242.     Pro úplnost Úřad dodává, že to, že jde v případě smlouvy o spolupráci o koncesi, žádný z účastníků správního řízení nerozporoval.

K předpokládané hodnotě koncese

243.     Jak vyplývá z § 178 zákona, zadavatel není povinen zadat koncesní smlouvu, tj. provést výběr dodavatele v zadávacím řízení podle zákona, pokud jde o koncesní smlouvu, u které předpokládaná hodnota koncese stanovená podle § 175 nepřevyšuje 20 000 000 Kč. Zadavatel musí vždy stanovit předpokládanou hodnotu koncese, neboť její výše je rozhodná pro určení, zda musí koncesi zadat v koncesním řízení, či jde o koncesi malého rozsahu a koncesní řízení proběhnout nemusí. Podle § 175 odst. 2 zákona zadavatel předpokládanou hodnotu koncese stanoví k okamžiku zahájení zadávacího řízení; zadavatel však musí stanovit předpokládanou hodnotu koncese i v případě, kdy ji z důvodu, že jde o koncesi malého rozsahu, v zadávacím řízení zadávat nehodlá; že jde o koncesi malého rozsahu totiž může zadavatel zjistit právě a pouze na základě stanovení předpokládané hodnoty. V případě, že zadavatel koncesi posoudí podle předpokládané hodnoty jako koncesi malého rozsahu a v koncesním řízení ji nezadá, musí být tento svůj postup schopen zpětně obhájit, tedy prokázat, že v době, kdy předpokládanou hodnotu stanovoval, odpovídala její výše podle všech zadavateli objektivně dostupných informací skutečně koncesi malého rozsahu.

244.     Dle § 175 zákona se za předpokládanou hodnotu koncese považuje celkový obrat dodavatele bez DPH za dobu trvání koncese vyplývající z protiplnění za stavební práce a služby, jež jsou předmětem koncese, jakož i za dodávky, jež s těmito stavebními pracemi a službami souvisejí.

245.     Definici pojmu „obrat“ zákon neobsahuje, obecně však lze obrat chápat jako množství finančních prostředků bez DPH přijatých ekonomickým subjektem za konkrétní období. Jak podrobně rozebírá ve svém rozsudku Krajský soud v Brně, pojem „obrat“ je definován v příslušných právních předpisech[8], a to částečně odlišně, avšak v případě § 175 odst. 1 zákona je nutné „obrat“ definovat s ohledem na účel tohoto ustanovení, jímž je stanovit přepokládanou hodnotu koncese, aby zadavatel zjistil, podle jakých ustanovení zákona má postupovat, tj. zda jde skutečně o koncesi malého rozsahu, jež může být zadána mimo koncesní řízení, či o koncesi malého rozsahu nejde a je nutné realizovat koncesní řízení.

246.     Na obrat je tedy v řešeném případě s přihlédnutím k závěrům Krajského soudu v Brně nutno nahlížet jako na souhrn hodnot všech plnění, které koncesionář za služby, jež jsou předmětem koncese, obdržel, a zároveň nezbytných nákladů na poskytnutí služeb, které koncesionář nemusel vynaložit, protože je nesl přímo zadavatel. Aby však bylo možné plnění nebo náklad zohlednit v předpokládané hodnotě koncese, musí z nich mít koncesionář přímý ekonomický prospěch. Do předpokládané hodnoty koncese se tak musí započítat i náklady, které by za normálních okolností musel vynaložit koncesionář, ale za účelem realizace předmětu koncese je vynaložil zadavatel. Jde totiž o hodnotu, kterou tak koncesionář ušetřil, a má z ní tedy ekonomický prospěch. Půjde však pouze náklady, které byly nezbytné k realizaci předmětu koncese a které zároveň zadavatel poskytl přímo koncesionáři. Současně pak nelze do předpokládané hodnoty koncese započítat platby, které od uživatelů koncese obdrží zadavatel za vlastní služby, které poskytuje přímo uživatelům koncese.

247.     Rovněž je s ohledem na závěry Krajského soudu v Brně při výkladu § 175 odst. 1 zákona nutné zohlednit § 174 odst. 1 zákona, podle něhož lze zadat koncesi pouze na stavební práce a služby, nikoliv na dodávky, což se dále projevuje ve způsobu stanovení předpokládané hodnoty koncese. Předpokládaná hodnota koncese se tak stanoví s ohledem na protiplnění za stavební práce a služby, jež jsou předmětem koncese, a dále s ohledem na dodávky, jež s nimi souvisejí, nicméně předmětem koncese být nemohou. Zákonodárce od sebe důsledně odlišuje pojmy dodávky, služby a stavební práce, a pokud chce zahrnout všechny typy plnění, výslovně tak uvádí (např. § 175 odst. 3 písm. f) zákona). Je tak zřejmé, že v § 175 odst. 1 zákona je pojem „služby“ použit ve smyslu § 14 odst. 2 zákona a pojem „dodávky“ ve smyslu § 14 odst. 1 zákona, pojem „dodávky“ tedy nelze vnímat jako ekvivalent pojmu „jakékoliv plnění“, jak by bylo možné slovo „dodávky“ vnímat v běžném jazyce.

248.     Předpokládaná hodnota koncese se stanoví metodou založenou na objektivních skutečnostech, když zákon v § 175 odst. 3 obsahuje demonstrativní výčet položek, které mají být do ní zahrnuty. Jde zejména o hodnotu případných opcí v jakékoli formě včetně prodloužení doby trvání koncese; příjem z plateb uhrazených uživateli předmětu koncese; platby nebo finanční výhody v jakékoli formě poskytnuté zadavatelem nebo jiným orgánem veřejné moci dodavateli, včetně náhrady za plnění závazku veřejné služby a veřejných investičních dotací; platby nebo hodnota finanční výhody v jakékoli formě poskytnuté třetí stranou za plnění koncese; příjem z prodeje jakýchkoli aktiv, která jsou spojená s předmětem koncese; hodnotu všech dodávek, služeb nebo stavebních prací, které dodavateli pro plnění koncese poskytne zadavatel, nebo ceny nebo platby účastníkům zadávacího řízení. Všechny tyto položky představují platbu, příjem nebo jinou hodnotu, kterou v rámci koncese obdrží koncesionář od uživatelů koncese, zadavatele nebo třetích osob. Tyto jednotlivé položky tedy představují možné výnosy koncesionáře z předmětu koncese a v souhrnu tvoří obrat koncesionáře z protiplnění za předmět koncese.

249.     S ohledem na závěry Krajského soudu v Brně je však třeba vzít v této souvislosti v potaz, že § 175 odst. 1 zákona představuje jakousi „generální klauzuli“ plnění, které je nutné zohlednit při výpočtu předpokládané hodnoty. Platba, která odpovídá některé z položek uvedených v § 175 odst. 3 zákona, musí být podřaditelná předně pod obecnou definici v § 175 odst. 1 zákona. Pokud tato platba netvoří obrat koncesionáře dle § 175 odst. 1 zákona, nelze ji zohlednit v odhadu předpokládané hodnoty koncese. Z § 175 zákona totiž zjevně vyplývá, že zákonodárce pro stanovení hodnoty koncese využil ekonomické kritérium spočívající v odhadu sumy výnosů, které koncesionáři budou z dané koncese plynout. Úřad tedy znovu opakuje, že aby bylo možné konkrétní platbu zohlednit ve výši předpokládané hodnoty koncese, musí z ní koncesionáři plynout ekonomický prospěch – hodnotu koncese pak tvoří primárně tento ekonomický prospěch, nikoliv platba jako taková (platba totiž sama o sobě nemusí mít přímou vazbu na hodnotu prospěchu koncesionáře, tj. fakticky se nepromítá do reálné hodnoty koncese).

250.     Z vyjádření zadavatele vyplývá, že před uzavřením smlouvy o spolupráci provedl kalkulaci předpokládané hodnoty koncese, na jejímž základě dospěl k závěru, že jde o koncesi malého rozsahu. Za účelem ověření správnosti tohoto závěru zadavatele přistoupil Úřad k přepočítání předpokládané hodnoty koncese, a to s využitím údajů použitých zadavatelem v kalkulaci výnosů a s přihlédnutím k závěrům týkajícím se výpočtu předpokládané hodnoty koncese uvedeným v rozsudku Krajského soudu v Brně.

251.     V návaznosti na uvedené bylo nutné nejprve posoudit, které platby či finanční výhody lze považovat v dané koncesi za relevantní.

a) platby a finanční výhody související s koncesí

252.     Jak již bylo uvedeno výše, smlouvou o spolupráci uzavřenou mezi zadavatelem a PATROL group s.r.o. bylo sjednáno, že zadavatel a PATROL group s.r.o. se zavazují každý svým jménem uzavřít s uživateli koncese trojstrannou smlouvu o připojení, v jejímž rámci bude sjednána odměna PATROL group s.r.o. za poskytování služby připojení na PCO, s výslovným uvedením, že tato odměna pokrývá úhradu činností PATROL group s.r.o. spojených s plněním jeho povinností dle smlouvy o spolupráci, tj. s vybudováním PCO, jeho provozem a zajištěním služby připojení objektů na PCO a zajištěním přenosu signálu z EPS těchto objektů na PCO.

253.     Dle vzorové smlouvy o připojení uživatelé koncese budou hradit PATROL group s.r.o. za technické připojení střežené EPS objektu na PCO a zajišťování připojení cenu 400 Kč bez DPH měsíčně, přičemž tuto cenu může PATROL group s.r.o. upravovat dle meziročního nárůstu indexu spotřebitelských cen.

254.     Současně ze vzorové smlouvy o připojení vyplývá, že uživatelé koncese budou hradit zadavateli za trvalé střežení EPS napojeného objektu prostřednictvím KOPIS cenu 3 135 Kč měsíčně, dále zadavateli uhradí jednorázovou platbu 21 591 Kč za připojení EPS objektu prostřednictvím ZDP na zařízení PCO KOPIS, a v případě planého poplachu majícího příčinu na straně uživatele koncese uhradí uživatel koncese zadavateli částku 2 955 Kč za každý výjezd požární jednotky. Ve vzorové smlouvě o připojení je v souvislosti se všemi právě zmíněnými platbami hrazenými uživateli koncese zadavateli uvedeno, že byly stanoveny dle ceníku vydaného Pokynem GŘ HZS ČR.

255.     Ze smlouvy o spolupráci ani ze vzorové smlouvy o připojení nevyplývá, že by v šetřeném případě byly uvažovány opce, prodej aktiv, dodávky, služby či stavební práce pro PATROL group s.r.o. ze strany zadavatele, ceny či platby účastníkům zadávacího řízení, platby či finanční výhody pro PATROL group s.r.o. ze strany třetích osob či orgánu veřejné moci.

• platba za technické připojení střežené EPS objektu na PCO a zajišťování připojení

256.     V daném případě není sporu o tom, že platba 400 Kč bez DPH měsíčně hrazená uživateli koncese PATROL group s.r.o. jako protiplnění za technické připojení střežené EPS objektu na PCO a zajišťování připojení, jež je službou tvořící dle smlouvy o spolupráci předmět řešené koncese, vstupuje do celkového obratu PATROL group s.r.o. dle § 175 odst. 1 zákona, když je příjmem PATROL group s.r.o. z plateb uhrazených uživateli koncese ve smyslu § 175 odst. 3 písm. b) zákona, a musí být zohledněna při výpočtu předpokládané hodnoty koncese.

257.     Úřad se dále zabýval otázkou, zda plynou PATROL group s.r.o. v souvislosti s řešenou koncesí i další platby či finanční výhody ze strany zadavatele, jak tvrdí ve svém návrhu navrhovatel, jež by bylo rovněž nutné započítat do obratu PATROL group s.r.o.

• platba za trvalé střežení EPS objektu prostřednictvím KOPIS

258.     Navrhovatel ve svém návrhu v této souvislosti uvádí platbu 3 135 Kč měsíčně hrazenou uživateli koncese zadavateli za trvalé střežení EPS objektu prostřednictvím KOPIS. Tuto platbu považuje navrhovatel za finanční výhodu poskytnutou zadavatelem PATROL group s.r.o. formou jejího přenesení na uživatele koncese ve smyslu § 175 odst. 3 písm. c) zákona, která je uměle vedena mimo jeho obrat.

259.     Jak vyplývá z § 26 odst. 2 písm. j) zákona o požární ochraně, HZS kraje soustřeďuje a vyhodnocuje informace potřebné pro zásahy jednotek požární ochrany a řízení záchranných prací. Z čl. 2 „Obecné podmínky pro připojení elektrické požární signalizace“ Pokynu GŘ HZS ČR vyplývá, že EPS lze připojit prostřednictvím ZDP na PCO umístěný na KOPIS HZS kraje po splnění obecných a technických podmínek pro připojení na základě uzavřené smlouvy o připojení EPS a schváleného požárně bezpečnostního řešení nebo obdobného dokumentu. Z čl. 4 „Provozní podmínky“ Pokynu GŘ HZS ČR vyplývá, že z ústředny připojené EPS se na KOPIS HZS kraje směřuje zejména stav „VŠEOBECNÝ POPLACH“, přičemž příjem a odbavení všech ostatních přenášených stavů ústředny připojené EPS a jiných hlášení zajišťuje provozovatel PCO. Při přijetí stavu „VŠEOBECNÝ POPLACH“ zajistí obsluha KOPIS územně příslušného HZS kraje neprodleně vyslání sil a prostředků dle požárního poplachového plánu kraje na střežený objekt. Dle čl. 6 „Základní náležitosti smlouvy o připojení EPS“ Pokynu GŘ HZS ČR se služby související s připojením EPS na PCO se poskytují za úhradu, přičemž cena poskytované služby se řídí jednotným ceníkem, jenž je součástí Pokynu GŘ HZS ČR. Z tohoto ceníku vyplývá, že jednorázová úhrada za připojení EPS soukromého subjektu na PCO činí 21 591 Kč při nezahrnutí nákladů souvisejících s návrhem projektu EPS, konfiguraci EPS a zkušebním provozem EPS; měsíční cena za připojení EPS soukromého subjektu na PCO činí 3 135 Kč – bez vlastnictví licence na PCO; náklady za planý výjezd předurčené jednotky PO kategorie JPO I činí 2 955 Kč.

260.     Jak vyplývá ze smlouvy o spolupráci, ze vzorové smlouvy o připojení i z vyjádření zadavatele k návrhu, PATROL group s.r.o. se zavázal umožnit uživatelům koncese připojení na PCO, monitorovat EPS a provádět vyhodnocení poruchových stavů, přičemž vyhodnocení poplachových stavů při monitoringu EPS a případný požární zásah provádí zadavatel. PCO provozovaný PATROL group s.r.o. je umístěn a nepřetržitě obsluhován na KOPIS zadavatele, tedy zadavatel poskytuje uživatelům koncese službu trvalého dálkového dozoru za využití PCO provozovaného PATROL group s.r.o. a je nepochybné, že případný výjezd požární ochrany zajišťuje rovněž zadavatel. Za tuto službu pak zadavatel účtuje uživatelům předmětu koncese částku odpovídající ceníku dle Pokynu GŘ HZS ČR.

261.     Z uvedeného dle názoru Úřadu vyplývá, že zadavatel reálně poskytuje uživatelům koncese službu trvalého dálkového dozoru jejich objektů a případný výjezd hasičů na střežený objekt coby svou zákonnou povinnost vyplývající ze zákona o požární ochraně, za něž účtuje poplatky odpovídající ceníku dle Pokynu GŘ HZS ČR, přičemž uživatelé koncese platí za tyto služby zadavateli na základě jím vystavené faktury. Zadavatel tedy poskytuje uživatelům koncese služby související s předmětem koncese, tedy trvalé střežení EPS napojeného objektu prostřednictvím KOPIS zadavatele. Tyto služby však poskytuje ze zákona zadavatel, nikoliv PATROL group s.r.o., a rovněž zadavatel za ně inkasuje platby. Ze smlouvy o spolupráci, vzorové smlouvy o připojení ani z žádných dalších Úřadu známých podkladů přitom nevyplývá, že by následně mělo dojít k distribuci uvedeného poplatku od zadavatele na PATROL group s.r.o., tedy že by jej v konečném důsledku inkasoval PATROL group s.r.o.

262.     Vzhledem k uvedenému Úřad s ohledem na závěry Krajského soudu v Brně přistoupil k posouzení skutečnosti, zda je nutné zahrnout platby za trvalé střežení EPS prostřednictvím KOPIS do obratu koncesionáře ve smyslu § 175 odst. 1 zákona, a tedy do předpokládané hodnoty koncese.

263.     Jak k tomu zdůraznil ve svém rozsudku Krajský soud v Brně, ze smlouvy o spolupráci je zřejmé, že předmětem koncese je zřízení a zjištění provozu PCO, ostatní služby poskytované ze strany zadavatele uživatelům koncese (tedy i služba trvalého střežení EPS objektu prostřednictvím KOPIS) jsou poskytovány přímo zadavatelem a předmětem koncese nejsou.

264.     Služby zajištění připojení na PCO zadavatele a služby trvalého střežení EPS objektu jsou odděleny nejen takto formálně, ale i materiálně je povaha obou služeb oddělená, přičemž na služby trvalého střežení EPS objektu prostřednictvím KOPIS nelze nahlížet jako na plnění poskytnuté zadavatelem PATROL group s.r.o., resp. zadavatele nelze považovat za poddodavatele PATROL group s.r.o. Jak PATROL group s.r.o., tak zadavatel jsou účastníky smlouvy s uživateli koncese, své služby poskytují vlastním jménem a na vlastní účet, každý přitom poskytuje samostatně dvě různé služby – PATROL group s.r.o. službu provozu PCO, zadavatel službu trvalého střežení EPS objektu prostřednictvím KOPIS. Služby trvalého střežení EPS objektu prostřednictvím KOPIS jsou poskytovány zadavatelem přímo uživatelům koncese, při jejich poskytování zadavatel ani formálně ani materiálně nevystupuje jménem PATROL group s.r.o., nýbrž svým vlastním jménem, a platby za tuto službu poukazuje uživatel koncese přímo zadavateli a pouze zadavatel z ní profituje. Nejde tedy o poddodávku, tj. dodávku zadavatele ve prospěch PATROL group s.r.o., nýbrž o dodávku zadavatele přímo ve prospěch uživatelů koncese, která je formálně i materiálně od předmětu koncese oddělena. PATROL group s.r.o. tedy nemá z této platby žádný ekonomický prospěch, a tedy tyto platby ani nelze započítat do obratu jako protiplnění za služby, jež jsou předmětem koncese. Navíc ani teoreticky s ohledem na skutečnost, že z § 97 zákona o požární ochraně vyplývá, že služby dálkového požárního dozoru včetně případných výjezdů na místo hlášeného požáru mohou poskytovat pouze hasičské záchranné sbory, nelze uvažovat o situaci, kdy by zadavatel mohl tyto služby dodávat PATROL group s.r.o. tak, aby je poté on vlastním jménem a na vlastní odpovědnost poskytoval uživatelům koncese.

265.     Je tedy zřejmé, že ze smlouvy o spolupráci ani z materiální povahy vztahu mezi zadavatelem a PATROL group s.r.o. nelze dojít k jinému závěru, než že platby za trvalé střežení EPS objektu prostřednictvím KOPIS nevstupují do obratu PATROL group s.r.o. ve smyslu § 175 odst. 1 zákona a nelze je proto započítat do předpokládané hodnoty koncese.

266.     Úřad k tomu připomíná závěr Krajského soudu v Brně, že do předpokládané hodnoty koncese lze započítat pouze hodnoty, ze kterých přímo profituje koncesionář, pročež již nemůže být podstatné, zda tato platba naplňuje definici obsaženou v§ 175 odst. 3 písm. f) zákona. 

267.     Úřad přesto připomíná závěry Krajského soud v Brně, že § 175 odst. 3 písm. f) zákona míří na situace, kdy zadavatel poskytne přímo koncesionáři dodávky, služby nebo stavební práce, které jsou k realizaci koncese nezbytné. V takovém případě totiž zadavatel nese náklady spojené s realizací koncese, které má zpravidla nést koncesionář, a koncesionář tedy tyto náklady vynaložit nemusí a z ušetřených prostředků má ekonomický prospěch. Toto ustanovení je však nutno interpretovat tak, že musí jít o náklady nezbytné pro realizaci koncese, které by jinak musel vynaložit koncesionář, a tato hodnota musí být poskytnuta zadavatelem přímo koncesionáři. V daném případě se však o takovou situaci nejedná. Zadavatel tyto služby poskytuje uživatelům koncese, nikoliv PATROL group s.r.o., a uživatelé koncese poskytují úhradu za tyto služby zadavateli, nikoliv PATROL group s.r.o. PATROL group s.r.o. tak z těchto plateb nemá žádný přímý prospěch, jejich poskytování nesnižuje jeho náklady, které by jinak musel za účelem provozování služby přenosu signálu na PCO vynaložit.

268.     Lze sice připustit, že není účelné poskytovat služby PCO bez současného poskytování služby trvalého střežení EPS objektu prostřednictvím KOPIS, avšak zároveň platí, že absence této služby poskytování služby PCO nebrání. I když tedy jsou tyto služby určitým způsobem provázány, je třeba vzít zároveň v úvahu, že zákon s kritériem vazby či souvislosti služeb poskytovaných v rámci koncese na služby poskytované zadavatelem nepracuje (naopak pracuje s kritériem obratu). Rovněž je třeba vzít v potaz, že služby poskytované v rámci koncese budou zpravidla mít vždy nějakou souvislost s činnostmi zadavatele a pouhé kritérium souvislosti a vzájemné provázanosti by tak mohlo vést až k absurdním závěrům (Úřad zde odkazuje na Krajským soudem v Brně zmíněný příklad týkající se souvislosti systému mýtných bran s dálnicí – viz výše odůvodnění tohoto rozhodnutí). Jak tedy konstatoval Krajský soud v Brně, skutečnost, že v daném případě PATROL group s.r.o. může poskytovat služby PCO v důsledku toho, že zadavatel poskytuje služby trvalého střežení EPS objektu prostřednictvím KOPIS, tedy nelze považovat za benefit dle § 175 odst. 1 zákona.

269.     S ohledem na uvedené Úřad dospěl k závěru, že poplatky ve výši 3 135 Kč měsíčně hrazené ze strany uživatelů koncese přímo zadavateli za trvalé střežení EPS napojeného objektu prostřednictvím KOPIS zadavatele nelze podřadit pod § 175 odst. 1 a tedy je ani nelze započítávat do obratu PATROL group s.r.o., tudíž ani do předpokládané hodnoty koncese.

• platba za připojení EPS prostřednictvím ZDP na PCO KOPIS zadavatele, platba za každý planý výjezd

270.     Ačkoliv navrhovatel ve svém návrhu nenapadá poplatky hrazené uživateli koncese zadavateli za připojení EPS prostřednictvím ZDP na PCO KOPIS zadavatele (jednorázový poplatek 21 591 Kč) a za každý planý výjezd (2 955 Kč), poznamenává Úřad, že i na ně je nutné nahlížet stejnou optikou. Tyto služby jsou poskytovány uživatelům koncese přímo zadavatelem v souvislosti s plněním jeho zákonné povinnosti a zadavatel za ně inkasuje poplatky stanovené jednotným ceníkem dle Pokynu GŘ HZS, aniž by bylo možné dovodit, že tyto platby následně zadavatel uhradí PATROL group s.r.o., a že by tedy z nich měl PATROL group s.r.o. jakýkoliv ekonomický prospěch, tedy nemohou vstupovat do obratu PATROL group s.r.o. ve smyslu § 175 odst. 1 zákona a nelze je tak zahrnout do předpokládané hodnoty koncese.

• platba za servis

271.     Dle názoru navrhovatele by měla být do předpokládané hodnoty koncese započtena rovněž částka 2 600 Kč bez DPH měsíčně za servisní poplatky hrazená uživateli koncese PATROL group s.r.o. Navrhovatel tvrdí, že PATROL group s.r.o. podmiňuje připojení k PCO tím, že současně s uzavřením smlouvy o připojení bude uzavřena i servisní smlouva, tedy že jde o další příjem PATROL group s.r.o. související s předmětem koncese. Navrhovatel přílohou svého návrhu zaslal vzor servisní smlouvy, jež má být dle jeho tvrzení uzavírána mezi PATROL group s.r.o. a uživatelem koncese současně s uzavřením smlouvy o připojení (dále jen „vzorová servisní smlouva“).  K tomu uvádí Úřad následující.

272.     V čl. I. „Smluvní strany“ vzorové servisní smlouvy je uvedeno, že předmětem plnění je „[s]ervis, kontroly a revize zařízení dálkového přenosu na PCO hl. m. Prahy“.

273.     V čl. II. „Předmět smlouvy“ vzorové servisní smlouvy je uvedeno, že: „[z]hotovitel se zavazuje touto smlouvou zajistit pro objednatele servisní práce, pravidelné zkoušky činnosti systému, kontroly provozuschopnosti a revize na zařízení (…)“

274.     V čl. III. „Rozsah a termíny realizace“ vzorové servisní smlouvy je uvedeno, že „[s]ervisní práce na zařízení označeném v čl. II. této smlouvy zavazuje se zhotovitel provést v tomto rozsahu:

a.             pravidelná kontrola provozuschopnosti systému objektového ZDP – fyzicky na zařízení jedenkrát za rok.

b.             zkouška činnosti systému ZDP – fyzicky na objektu jedenkrát za 6 měsíců. Shoduje-li se termín zkoušky činnosti systému při provozu s termínem pravidelné roční kontroly provozuschopnosti, pak tato kontrola provedení zkoušky činnosti systému nahrazuje.

c.              zkouška činnosti systému – 1x měsíčně formou vzdáleného dohledu systému ZDP

d.             provádění zákonných revizí elektrických napájecích částí systému ZDP v periodách stanovených příslušnými předpisy.

e.             záruční a pozáruční opravy (…)“

275.     V čl. IV. „Cena a platební podmínky“, bodu 1., vzorové servisní smlouvy je uvedeno, že „[z]ákazník zaplatí PATROLu za služby dle této smlouvy smluvní cenu 2.600,-Kč bez DPH (…) měsíčně“, a to s doplněním, že v této ceně jsou zahrnuty činnosti definované v čl. III. „Rozsah a termíny realizace“, bodech b), c), d) a e), vzorové servisní smlouvy. Nadto je v čl. IV. „Cena a platební podmínky“, bodu 2., vzorové servisní smlouvy uvedena cena ostatních služeb – servisní hodina technika 487 Kč bez DPH za 1 hodinu, servisní hodina IT specialisty 785 Kč bez DPH za 1 hodinu, dopravné 13 Kč bez DPH za 1 km. Jak dále vyplývá z citovaného článku vzorové servisní smlouvy, PATROL group s.r.o. je oprávněn veškeré ceny upravovat podle meziročního nárůstu indexu spotřebitelských cen vyhlášeného Českým statistickým úřadem za uplynulý kalendářní rok.

276.     Úřad s ohledem na závěry Krajského soudu v Brně přistoupil k posouzení skutečnosti, zda je nutné zahrnout platby za servisní činnosti do obratu koncesionáře ve smyslu § 175 odst. 1 zákona, a tedy do předpokládané hodnoty koncese.

277.     Je zřejmé, že základní podmínkou pro připojení objektu uživatele koncese na PCO zadavatele a zajišťování služby dálkového přenosu mezi EPS uživatele koncese a PCO zadavatele je, aby byl objekt uživatele koncese vybaven EPS a ZDP.

278.     Jak totiž vyplývá z čl. I. „Předmět smlouvy“ smlouvy o spolupráci, podstatou této smlouvy je připojení a přenos signálu z EPS v objektech uživatelů koncese na PCO zadavatele. Dle přílohy č. 1 „Technické a organizační podmínky připojení EPS na PCO HZS hl. m. Prahy“, části A. „Technické podmínky pro připojení EPS“, smlouvy o spolupráci lze připojit pouze certifikovanou EPS s ústřednou EPS kompatibilní se ZDP užívaným zadavatelem. Připojení ústředny EPS lze realizovat výlučně prostřednictvím certifikovaného ZDP. Současně dle části B. „Podmínky pro postup před připojením EPS na PCO“ citované přílohy smlouvy o spolupráci platí, že EPS legitimně provozovanou právnickou osobou, podnikající fyzickou nebo fyzickou osobou lze připojit prostřednictvím ZDP na PCO po splnění obecných a technických podmínek pro připojení na základě uzavřené smlouvy a schváleného požárně bezpečnostního řešení nebo obdobného dokumentu.

279.     Zároveň platí, že pro připojení na PCO zadavatele je nezbytný servis systému (EPS i ZDP).

280.     Jak totiž vyplývá z vyjádření GŘ HZS ČR ze dne 15. 4. 2021, ke každé stavbě předkládá stavebník dokumentaci zpracovanou projektantem, která musí obsahovat požárně bezpečnostní řešení stavby. Projektant je povinen vycházet při zpracování této požární dokumentace z relevantních požárních předpisů pro příslušné objekty, zejména ze zákona o požární ochraně, vyhlášky o požární prevenci a technické normy ČSN 73 0875, na jejichž základě zvolí způsob požárně bezpečnostního řešení konkrétního objektu, a to s ohledem na jeho charakter a vlastnosti. EPS i ZDP jsou dle § 2 odst. 4 písm. a) vyhlášky o požární prevenci požárně bezpečnostními zařízeními sloužícími pro požární signalizaci^[9].

281.     Z § 5 odst. 1 písm. a) a § 6 zákona o požární ochraně, vyplývá, že právnické osoby a podnikající fyzické osoby jsou povinny obstarávat a zabezpečovat požárně bezpečnostní zařízení a udržovat je v provozuschopném stavu, tedy zajišťovat údržbu, kontroly a opravy technických a technologických zařízení způsobem a ve lhůtách stanovených podmínkami požární bezpečnosti.

282.     Vyhláška o požární prevenci v § 7 odst. 4 stanoví povinnost provádět kontrolu provozuschopnosti požárně bezpečnostního zařízení v rozsahu stanoveném právními předpisy, normativními požadavky a průvodní dokumentací nejméně jednou za rok (pokud výrobce, ověřená projektová dokumentace nebo prováděcí dokumentace anebo posouzení požárního nebezpečí nestanoví lhůty kratší). Z uvedeného je tedy zřejmé, že provádění roční kontroly provozuschopnosti EPS i ZPD příslušné požární předpisy ukládají.

283.     Dle § 8 odst. 1 vyhlášky o požární prevenci se u EPS kromě pravidelných jednoročních kontrol provozuschopnosti provádějí zkoušky činnosti EPS při provozu, a to jednou za měsíc u ústředen a u doplňujících zařízení. Dle bodu 3.60 technické normy ČSN 34 2710 se přitom rozumí systémem EPS zařízení EPS včetně veškerých připojených ovládaných, doplňujících či monitorovaných zařízení, které může kombinovat funkce detekce a poplachu v jednom systému. Dle bodu 3.3 technické normy ČSN 34 2710 je doplňujícím zařízením zařízení doplňující a rozšiřující funkci systému EPS (může aktivovat zařízení EPS nebo jím může být aktivováno), jímž je mj. ZDP. Z uvedeného tedy vyplývá, že také měsíční zkoušky činnosti při provozu musí být prováděny jak ve vztahu k EPS, tak i ke vztahu k ZDP.

284.     Obdobně dle bodu 12.1 technické normy ČSN 34 2710 k zajištění trvalé funkčnosti a provozuschopnosti systému EPS musí být pravidelně prováděny kontroly provozuschopnosti a zkoušky činnosti za provozu, stejně tak jako pravidelný servis systému. Dle bodu 12.2 technické normy ČSN 34 2710 se provádí kontrola provozuschopnosti systému EPS nejméně jednou za rok, a kromě pravidelných ročních kontrol provozuschopnosti se provádějí i zkoušky činnosti systému EPS při provozu, a to jednou za měsíc u ústředen a doplňujících zařízení.

285.     Dle vzorové smlouvy o připojení (ve znění dodatku č. 1 smlouvy o spolupráci) je pak uživatel koncese povinen doložit PATROL group s.r.o. servisní smlouvu na zajištění servisu ZDP, jeho zákonných revizí a zkoušek, kterou uzavřel s osobou k tomu oprávněnou.

286.     Z uvedeného je tedy zřejmé, že nezbytnost servisu systému (tedy EPS i ZDP) pro připojení na PCO zadavatele vyplývá z příslušných požárních předpisů a zajištění servisu ZDP je rovněž výslovnou podmínkou pro poskytování předmětu koncese.

287.     Úřad podotýká, že v daném případě je předmětem sporu pouze servis ZDP, a proto na něj bude dále v odůvodnění tohoto rozhodnutí kladen důraz.

288.     Z bodu 12.1 technické normy ČSN 34 2710 vyplývá, že smlouvu o zajištění servisu, oprav, údržby a kontroly systému EPS (tedy s odkazem na bod 3.60 technické normy ČSN 34 2710 i ZDP) uzavírá provozovatel systému EPS s výrobcem či jím pověřenou osobou.

289.     Dle § 11 odst. 2 zákona o požární ochraně plnění povinností obstarávat a zabezpečovat požárně bezpečnostní zařízení a udržovat je v provozuschopném stavu, mohou zabezpečovat technici požární ochrany, přičemž odbornou způsobilost k výkonu funkce technika požární ochrany lze získat složením zkoušky odborné způsobilosti před komisí Ministerstva vnitra. Dle odst. 5 citovaného ustanovení zákona o požární ochraně přitom může být činnost technika požární ochrany vykonávána v pracovněprávním vztahu anebo na základě zvláštního zákona, např. zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání, ve znění pozdějších předpisů.

290.     Z vyjádření GŘ HZS ČR ze dne 15. 4. 2021 vyplývá, že „servisní činnosti mohou provádět a provádějí i jiné osoby subjekty než ty, které zajišťují samotný přenos EPS. Tedy servisní činnosti lze zajistit vlastním personálem náležitě vyškoleným, prostřednictvím smluvního partnera nebo i jednorázovými objednávkami …“.

291.     Je tedy zřejmé, že obecně poskytovatelem servisu pro uživatele koncese může být jakákoliv osoba disponující odbornou způsobilostí, jíž mohou být v daném případě jak PATROL group s.r.o., avšak nepochybně i jiné subjekty než PATROL group s.r.o.

292.     Úřad však připomíná, že předmětem smlouvy o spolupráci je vybudování systému PCO pro připojení EPS instalovaných v objektech uživatelů koncese, zajištění služby provozu PCO a poskytování připojení objektů uživatelů koncese na PCO a následný přenos signálu z EPS na PCO. Předmětem smlouvy o spolupráci tedy není poskytování servisu, zkoušek či kontrol a revizí zařízení uživatelů koncese ze strany PATROL group s.r.o.

293.     Ani ze vzorové smlouvy o připojení nevyplývá, že by se PATROL group s.r.o. měl zavázat poskytovat uživatelům koncese servis, zkoušky, kontroly či revize zařízení. Z předmětu citovaných smluv tedy nevyplývá, že by PATROL group s.r.o. měl poskytovat v souvislosti s řešenou koncesí uživatelům koncese servisní služby. Rovněž smlouva o spolupráci ani vzorová smlouva o připojení neobsahují žádné samostatné ustanovení, z něhož by bylo možné dovodit povinnost uživatelů koncese uzavřít v souvislosti s nimi rovněž s PATROL group s.r.o. servisní smlouvu. Úřadu tedy není známo žádné smluvní ujednání, z něhož by vyplývala pro uživatele řešené koncese povinnost současně se smlouvou o připojení uzavřít s PATROL group s.r.o. jakoukoliv servisní smlouvu.

294.     Ze vzorové servisní smlouvy, jíž se ve svém návrhu dovolává navrhovatel, nevyplývá, že by se jakkoliv týkala řešené koncese a že by měla být uzavírána v souvislosti se smlouvou o spolupráci a vzorovou smlouvou o připojení, případně, že by měla být uzavírána právě v tomto znění. Z předmětu vzorové servisní smlouvy plyne, že se týká poskytování servisu, kontroly a revize ZDP. Obecně lze říci, že servisní smlouvu tohoto znění může uzavírat PATROL group s.r.o. s jakýmkoliv objednatelem, jemuž dodává ZDP.

295.     Úřad tedy shrnuje, že smluvně (a to ani nepřímo) není uživatel koncese zavázán čerpat v souvislosti s řešenou koncesí i servisní služby od PATROL group s.r.o., a nelze tedy dojít k jinému závěru, než že servis ZDP není předmětem řešené koncese. Případné poskytování služeb servisu ZDP může být právě ze strany společnosti PATROL group s.r.o. poskytováno uživatelům koncese na základě jednotlivých smluv zcela nezávislých na smlouvě o spolupráci, jak rovněž zdůraznil Krajský soud v Brně.

296.     V daném případě ani nelze platby za služby servisu ZDP považovat za „dodávky“ související se službami tvořícími předmětem koncese, aby je bylo možné dle § 175 odst. 1 zákona rovněž do obratu PATROL group s.r.o. zahrnout.  I když totiž z ustanovení § 175 odst. 1 zákona vyplývá, že do obratu koncesionáře je nutné zahrnout také protiplnění za dodávky, jež s předmětem koncese souvisí, je nutné v této souvislosti s ohledem na rozsudek Krajského soudu v Brně pod pojmem „dodávky“ rozumět pouze dodávky ve smyslu § 14 odst. 1 zákona, jenž definuje dodávky jako „pořízení věcí, zvířat nebo ovladatelných sil“. Je přitom nesporné, že servisní služby, jak již jejich název i věcný charakter napovídá, jsou službami dle § 14 odst. 2 zákona (tj. jejich podstatou je poskytování činností), a tedy dodávkami ve smyslu § 14 odst. 1 zákona nejsou.

297.     Pakliže tedy služby servisu ZDP nejsou předmětem koncese, když tyto služby jsou uživatelům koncese poskytovány na základě jednotlivých samostatných smluv nezávislých na smlouvě o spolupráci, a nejde ani o související dodávky ve smyslu § 14 odst. 1 zákona, nelze platby za ně zahrnovat do obratu PATROL group s.r.o. ve smyslu § 175 odst. 1 zákona plynoucího z řešené koncese a započítávat je do její předpokládané hodnoty.

298.     Úřad dále připomíná závěr Krajského soudu v Brně, že skutečnost, že servis ZDP je nezbytným předpokladem k jeho správnému fungování, a tudíž i k plnění předmětu koncese, který je na fungování ZDP závislý, nemá na tento závěr žádný vliv. V této souvislosti je s přihlédnutím k závěrům Krajského soudu v Brně nezbytné vzít v potaz to, že zákon s kritériem nezbytnosti v § 175 nikterak nepracuje. Zohlednění platby pouze z důvodu, že představuje protiplnění za službu, která je pro předmět koncese nezbytná či s ním souvisí, by tak bylo v rozporu se zákonem. Zohlednění kritéria nezbytnosti by nepochybně mohlo vést až k absurdním důsledkům (Krajský soud v Brně příkladmo uvádí, že by musely být např. zohledněny rovněž platby za elektřinu, jelikož bez zásobování elektřinou by ZDP nemohlo řádně fungovat a PATROL group s.r.o. by tak nemohl poskytovat služby připojení na PCO zadavatele, které jsou předmětem koncese).

299.     S ohledem na uvedené tak nelze do předpokládané hodnoty koncese započítat platby za servisní služby, neboť tyto platby nevstupují do obratu PATROL group s.r.o. ve smyslu § 175 odst. 1 zákona, což je nutným předpokladem pro jejich zohlednění v předpokládané hodnotě koncese.

300.     Úřad navíc podotýká, že nelze-li platby za služby servisu podřadit pod § 175 odst. 1 zákona, jejich případné podřazení pod § 175 odst. 3 písm. b) zákona by samo o sobě nemohlo být dostačující k jejich zohlednění v předpokládané hodnotě koncese. V daném případě je však navíc s ohledem na závěry Krajského soudu v Brně nutné zdůraznit, že platby za servisní služby nelze podřadit ani pod § 175 odst. 3 písm. b) zákona. Toto ustanovení totiž říká, že se do předpokládané hodnoty koncese mají započítat platby od uživatelů koncese, což ovšem nelze interpretovat tak, že by měly být zohledněny jakékoliv platby uživatelů koncese koncesionáři. Jednoznačně i zde s odkazem na § 175 odst. 1 zákona platí, že musí jít o platby za stavební práce a služby, jež jsou předmětem koncese, nebo dodávky, jež s předmětem koncese souvisí. Musí tedy vždy jít o platby, které lze podřadit pod § 175 odst. 1 zákona, jenž tvoří jakýsi obecný rámec (jehož optikou je nutné nahlížet na jednotlivé položky demonstrativního výčtu odst. § 175 odst. 3 zákona). V daném případě však toto, jak bylo dovozeno výše, splněno nebylo.

301.     S ohledem na uvedené Úřad dospěl k závěru, že poplatky ve výši 2 600 Kč měsíčně hrazené ze strany uživatelů koncese přímo zadavateli za trvalé střežení EPS napojeného objektu prostřednictvím KOPIS zadavatele nelze podřadit pod § 175 odst. 1 zákona, a tedy je ani nelze započítávat do obratu PATROL group s.r.o., tudíž ani do předpokládané hodnoty koncese.

• platba za dodávku EPS, její montáž a uvedení do provozu, platba za dodávku, montáž a zprovoznění komunikačního rozhraní mezi EPS a přenosovým prostředím PATROL group s.r.o., platba za servis EPS a dalších komponent nezbytných pro připojení objektu na PCO zadavatele (nově namítáno navrhovatelem ve vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 27. 10. 2020)

302.     Úřad doplňuje, že navrhovatel nově ve vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 27. 10. 2020 tvrdí, že dle jeho názoru by do předpokládané hodnoty koncese měla být započítána i cena za dodávku EPS, její montáž a uvedení do provozu, dále za dodávku, montáž a zprovoznění komunikačního rozhraní mezi EPS a přenosovým prostředím PATROL group s.r.o., a dále za servis EPS a dalších komponent nezbytných pro připojení objektu na PCO zadavatele.

303.     Dle navrhovatele EPS mohou dodávat i jiní dodavatelé, avšak je vyloučené, že by dodávku komunikačního rozhraní mezi EPS a přenosovým prostředím PATROL group s.r.o. a jeho servis mohl realizovat jiný dodavatel než PATROL group s.r.o. Dle navrhovatele u objektů, které jsou již EPS vybaveny, nevznikne náklad na pořízení EPS a komunikačního rozhraní, avšak má za to, že náklad na pořízení komunikačního rozhraní vznikne při připojení prostřednictvím PATROL group s.r.o. v dalších letech, protože komunikační rozhraní používané navrhovatelem není kompatibilní s přenosovým prostředím PATROL group s.r.o.

304.     Úřad v této souvislosti odkazuje na § 251 odst. 5 zákona, z něhož vyplývá, že Úřad nepřihlíží k novým skutečnostem uvedeným po uplynutí lhůty 15 dnů ode dne doručení oznámení o zahájení řízení, s výjimkou těch skutečností, návrhů důkazů a jiných návrhů, jimiž má být zpochybněna věrohodnost podkladů rozhodnutí. Tedy účelem vyjádření k podkladům rozhodnutí nemá být uvádění nových skutečností, které navrhovatel mohl a měl tvrdit dřív. Tvrdí-li navrhovatel nově ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí, že do předpokládané hodnoty koncese vstupují i další platby, které ve svém návrhu neuváděl, jde o porušení zásady koncentrace správního řízení.

305.     Pro úplnost však Úřad i k těmto nově namítaným skutečnostem odkazuje na výše uvedené závěry týkající ve výpočtu předpokládané hodnoty koncese a shrnuje následující.

306.     Především Úřad opakuje závěr Krajského soudu v Brně, že do předpokládané hodnoty koncese lze započítat pouze platby, které tvoří obrat koncesionáře plynoucí z dané koncese ve smyslu § 175 odst. 1 zákona, tj. takové platby, z nichž plyne koncesionáři v souvislosti s danou koncesí přímý ekonomický prospěch. Platbu tedy nelze zohlednit v předpokládané hodnotě koncese pouze z důvodu, že představuje protiplnění za cokoliv, co je pro předmět koncese nezbytné či co s ním jakkoliv souvisí, pokud není splněna podmínka přímého profitu koncesionáře.

307.     Je zřejmé, že dodávka EPS (tj. vyhrazené požárně bezpečnostní zařízení sloužící k zajištění včasné signalizace požáru) a služby jejího servisu jsou pro poskytování služeb připojení k PCO zadavatele nezbytné.

308.     Dodávka EPS vč. její montáže a uvedení do provozu ani služby servisu EPS a dalších komponent pro připojení objektu na PCO zadavatele však dle smlouvy o spolupráci ani dle vzorové smlouvy o připojení předmětem řešené koncese nejsou a mohou tedy být případně poskytnuty jen na základě samostatných smluv nezávislých na smlouvě o spolupráci, přičemž není dán důvod, aby nemohly být poskytovány uživatelům koncese i od jiných dodavatelů na relevantním trhu než od PATROL group s.r.o.

309.     Byť lze souhlasit s tím, že dodávka EPS a služby jejího servisu mohou s realizací předmětu koncese souviset, nelze zároveň dle Úřadu říci, že by potřeba dodávky EPS a servisních služeb EPS existovala v přímé souvislosti s předmětem koncese. Potřeba instalace EPS v objektu nemusí vyvstat pouze v souvislosti s připojením objektu k PCO zadavatele, povinnost její instalace totiž může vyplývat z požárně bezpečnostního řešení stavby, případě může být EPS instalována z rozhodnutí uživatele objektu za účelem zajištění včasné signalizace požáru objektu a dodržení požárních předpisů. Zároveň platí, že stávající uživatelé koncese již musí být EPS vybaveni, a to od různých dodavatelů působících na relevantním trhu (navrhovatel uvedl, že EPS nedodává). Noví uživatelé koncese mohou buď rovněž s ohledem na požárně bezpečnostní předpisy již EPS disponovat, a to rovněž od různých dodavatelů, anebo (pokud EPS dosud nedisponují) si mohou EPS pořídit, a to i od jiného dodavatele než PATROL group s.r.o. Jak bylo dovozeno výše, i u EPS musí být zajištěny servisní činnosti (v případě, že objekt je již EPS vybaven, pak nikoliv pouze návazně na připojení EPS na PCO zadavatele), jež mohou být rovněž poskytovány ze strany i jiných dodavatelů než PATROL group s.r.o.

310.     Eventuální příjmy PATROL group s.r.o. z případných samostatných smluv na dodávku EPS či na služby servisu EPS uzavíraných s některými uživateli koncese tedy nelze považovat za přinášející PATROL group s.r.o. v dané koncesi přímý ekonomický prospěch, a tedy je ani nelze zahrnout do obratu PATROL group s.r.o. ve smyslu § 175 odst. 1 zákona. Úřad podotýká, že v případě služeb servisu EPS by pak ani nebyla naplněna podmínka, že se musí jednat o dodávky ve smyslu § 14 odst. 1 zákona, neboť služby servisu z jejich povahy budou službami ve smyslu § 14 odst. 2 zákona.

311.     Dodávka, montáž a zprovoznění komunikačního rozhraní mezi EPS a přenosovým prostředím PATROL group s.r.o. dle smlouvy o spolupráci ani dle vzorové smlouvy o připojení předmětem řešené koncese nejsou a mohou tedy být případně poskytnuty jen na základě samostatných smluv nezávislých na smlouvě o spolupráci. Úřad však k tomu podotýká, že ze smlouvy o spolupráci vyplývá, že platba uživatelů koncese hrazená PATROL group s.r.o. dle vzorové smlouvy o připojení pokrývá úhradu činností PATROL group s.r.o. spojených s plněním jeho povinností dle smlouvy o spolupráci, zejména s vybudováním PCO a jeho provozem a se zajištěním služby připojení objektů na PCO a přenosu signálu z EPS těchto objektů na PCO. Ve vzorové smlouvě o připojení se PATROL group s.r.o. zavazuje bez dalšího po ověření instalace ZDP uvést objekt do režimu umožňujícího trvalé střežení objektu. V kalkulaci výnosů zadavatel uvádí, že měsíční odměna zahrnuje i připojení a konfiguraci připojené EPS na PCO dohledu.

312.     I pokud by se přesto Úřad ztotožnil s argumentací navrhovatele, že je ze strany PATROL group s.r.o. nutné řešení kompatibility přenosového prostředí PATROL group s.r.o. s komunikačním rozhraním navrhovatele (což minimálně u objektů nově připojovaných na PCO zadavatele přímo prostřednictvím PATROL group s.r.o. pravděpodobně nelze předpokládat) za úhradu dalších plateb, platí zároveň, že eventuální příjmy PATROL group s.r.o. z případných samostatných smluv na dodávku komunikačního rozhraní uzavíraných s některými uživateli koncese nelze považovat za přinášející PATROL group s.r.o. v dané koncesi přímý ekonomický prospěch, a tedy je ani nelze zahrnout do obratu PATROL group s.r.o. ve smyslu § 175 odst. 1 zákona.

• shrnutí závěrů k platbám a finančním výhodám souvisejícím s koncesí

313.     S ohledem na výše uvedené Úřad dospěl k závěru, že do obratu PATROL group s.r.o. a tedy do předpokládané hodnoty koncese je v daném případě nutné započítat pouze částku hrazenou PATROL group s.r.o. ze strany uživatelů předmětu koncese za technické připojení střežené EPS objektu na PCO a zajišťování připojení, a to ve výši 400 Kč bez DPH měsíčně, přičemž tuto částku je nutné pro účely výpočtu předpokládané hodnoty koncese dále upravit dle meziročního nárůstu indexu spotřebitelských cen.

314.     Pro stanovení celkového obratu dodavatele je tedy v daném případě relevantní příjem z plateb hrazených uživateli koncese a počet uživatelů koncese za dobu trvání koncese.

315.     Následně proto Úřad přistoupil k přepočtu množství uživatelů koncese za dobu trvání koncese.

b) počet uživatelů koncese

316.     Úřad vyšel z následujících údajů uvedených zadavatelem ve vyjádření k návrhu a v kalkulaci výnosů:

• Smlouva s dosavadním poskytovatelem připojení k PCO byla ukončena ke dni 1. 11. 2021, do té doby připojení poskytoval dosavadní poskytovatel předmětné služby. Současně již na základě dříve uzavřených smluv poskytuje službu připojení k PCO zadavatele i PATROL group s.r.o. (první smlouva byla uzavřena dne 31. 1. 2019), přičemž od 1. 7.2020 je v účinnosti posuzovaná smlouva o spolupráci. Do 1. 11. 2021 tak služby připojení k PCO zadavatele poskytovali oba uvedení dodavatelé současně.
• Ke dni 31. 5. 2020 bylo na PCO zadavatele připojeno prostřednictvím navrhovatele 472 objektů, prostřednictvím PATROL group s.r.o. 22 objektů, celkem tedy 494 objektů.
• Každý rok dochází k připojování dalších nových uživatelů koncese.
• V období od roku 2015 do dne 31. 5. 2020 (k němuž měl zadavatel při zpracování kalkulace výnosů dostupná data) bylo nově připojeno celkem 263 objektů, přičemž v roce 2020 bylo od 1. 1. 2020 do 31. 5. 2020 nově připojeno prostřednictvím navrhovatele 5 objektů, prostřednictvím PATROL group s.r.o. 13 objektů.

317.     Na základě uvedeného je zřejmé, že při ověření počtu uživatelů koncese je nutné zohlednit počet stávajících uživatelů i počet možných nových uživatelů koncese.

318.     S ohledem na změnu poskytovatele připojení k PCO zadavatele nebylo v době sestavení kalkulace výnosů možné u dosavadních uživatelů předmětu koncese predikovat jejich chování, tedy spolehlivě odhadnout, zda dojde reálně k přepojení všech objektů dosud připojených prostřednictvím navrhovatele na PATROL group s.r.o. (případně kolika z nich). S ohledem na paralelní působení dvou provozovatelů do 1. 11. 2021 nebylo možné v době sestavení kalkulace výnosů u dosavadních uživatelů koncese ani spolehlivě určit okamžik jejich případného přepojení od stávajícího poskytovatele připojení PCO k PATROL group s.r.o.

319.     Z výše uvedených údajů dospěl Úřad k závěru, že ve sledovaném období (2015 – 31. 5. 2020), tj. 65 měsíců, přibylo průměrně 48,55 nových objektů za 1 rok (263/65x12). Úřad obdobně jako zadavatel použil počet 50 nově připojených objektů ročně, tedy 4,17 nových objektů za 1 měsíc, přičemž poznamenává, že tento počet je mírně navýšen oproti reálně vypočítané hodnotě. Vzhledem k tomu, že do 1. 11. 2021 bylo v době sestavení kalkulace výnosů počítáno se současným poskytováním připojením k PCO zadavatele prostřednictvím dvou provozovatelů, přičemž nelze spolehlivě predikovat chování nových uživatelů koncese, bylo v době sestavení kalkulace výnosů možné do tohoto data rozdělení předpokládaného meziročního nárůstu nově připojených objektů mezi oba provozovatele pouze odhadnout.

320.     Ve světle uvedeného proto Úřad při ověření počtu uživatelů koncese vycházel z modelové krajní situace, pro zadavatele nejpřísnější, vytvořené pouze za účelem výpočtu maximální možné předpokládané hodnoty koncese.

321.     Úřad tedy vyšel z následujících předpokladů známých v době sestavení kalkulace výnosů týkajících se počtu uživatelů koncese:

• K dosavadním 22 objektům připojeným prostřednictvím PATROL group s.r.o. přibude již na začátku účinnosti smlouvy o spolupráci, tj. 1. 7. 2020, všech 472 objektů dosud připojených prostřednictvím navrhovatele, u PATROL group s.r.o. tak bude připojeno celkem 494 objektů.
• Pro zbývající období roku 2020 (tj. od 1. 6. 2020 do 31. 12. 2020), za něž neměl zadavatel při kalkulaci výnosů k dispozici data, bude zohledněna skutečnost, že v období od 1. 1. 2020 do 31. 5. 2020 již bylo zaznamenáno připojení 18 nových objektů (5 u navrhovatele, 13 u PATROL group s.r.o.), předpokládané připojení zbývajících 32 nových objektů tak bude uvažováno pouze u PATROL group s.r.o., a to již na začátku tohoto období. Celkem tedy bude k 1. 7. 2020 připojeno u PATROL group s.r.o. 526 objektů.
• Od roku 2021 se budou všechny přepokládané nově připojené objekty připojovat pouze prostřednictvím PATROL group s.r.o., a to na začátku příslušného kalendářního roku.
• V letech 2021, 2022, 2023 a 2024 se nově připojí k PATROL group s.r.o. vždy 50 nových předpokládaných objektů, a to na začátku příslušného kalendářního roku, tedy u PATROL group s.r.o. bude k 1. 1. 2021 připojeno 576 objektů, k 1. 1. 2022 626 objektů, k 1. 1. 2023 676 objektů a k 1. 1. 2024 726 objektů.
• V roce 2025 bude navzdory trvání smlouvy o spolupráci pouze po dobu 6 měsíců (tj. do 30. 6. 2025) zohledněn předpokládaný meziroční nárůst připojených objektů v plné výši, tedy bude uvažováno připojení 50 nových objektů, a to na začátku tohoto kalendářního roku. Celkem tedy bude k 1. 1. 2025 připojeno 776 objektů.

c) výpočet předpokládané hodnoty koncese

322.     Na základě uvedených předpokladů Úřad přepočítal předpokládanou hodnotu koncese následovně.

období	počet měsíců trvání koncese v daném období	cena za měsíc bez DPH se zohledněním inflace	předpokládaný počet připojených objektů na začátku daného období	předpokládaný příjem PATROL group s.r.o. v daném období
1. 7. 2020 - 31. 12. 2020	6	400,00 Kč	526	1 262 400,00 Kč
1. 1. 2021 - 31. 12. 2021	12	408,00 Kč	576	2 820 096,00 Kč
2022	12	416,16 Kč	626	3 126 193,92 Kč
2023	12	424,48 Kč	676	3 443 381,76 Kč
2024	12	432,97 Kč	726	3 772 034,64 Kč
1. 1. 2025 - 30. 6. 2025	6	441,63 Kč	776	2 056 229,28 Kč
				16 480 335,60 Kč

323.     Z výše uvedené tabulky je zřejmé, že i při použití parametrů, které odpovídají krajní situaci popsané výše, může dosáhnout předpokládaná hodnota koncese maximální částky 16 480 335,60 Kč bez DPH. S ohledem na ustanovení § 178 zákona jde tedy o koncesi malého rozsahu.

K výši obvyklé ceny PATROL group s.r.o.

324.     V rámci podaného návrhu navrhovatel mimo jiné uvedl, že PATROL group s.r.o. v jiných krajích poskytuje služby odpovídající předmětu koncese za mnohonásobně vyšší poplatkynež v daném případě, k čemuž navrhovatel následně ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 27. 10. 2020 doplnil, že cena za služby připojení k PCO by měla být na území hlavního města Prahy vzhledem k větší hustotě zástavby vyšší. 

325.     Navrhovatel ve svém návrhu dále navrhuje, aby Úřad provedl důkaz prostřednictvím získání vyjádření jím označených subjektů připojených k PCO prostřednictvím PATROL group s.r.o., včetně doložení smluv uzavřených mezi těmito subjekty a PATROL group s.r.o. v souvislosti s připojením jejich EPS na PCO a rovněž se servisem, opravami a údržbou EPS či jiných částí přenosového prostředí. Navrhovatel rovněž navrhuje, aby si Úřad vyžádal od zadavatele seznam subjektů aktuálně připojených k PCO prostřednictvím PATROL group s.r.o., aby i je následně vyzval k vyjádření o jimi uzavřených smlouvách s PATROL group s.r.o. a o platbách hrazených PATROL group s.r.o. za připojení k PCO i za servisní služby. Současně s tím navrhovatel dále navrhuje, aby Úřad provedl důkaz prostřednictvím získání vyjádření dalších, navrhovatelem označených HZS, jimž poskytuje služby připojení k PCO PATROL group s.r.o.; dále vyjádření PATROL group s.r.o. k výši jeho obvyklé ceny, za niž poskytuje služby připojení k PCO pro tyto ostatní HZS; a rovněž vyjádření navrhovatelem označených dalších poskytovatelů služeb připojení na PCO k výši jejich obvyklé ceny. Dále navrhovatel navrhuje jako důkaz smlouvu uzavřenou mezi PATROL group s.r.o. a obcí Dolní Břežany ze dne 17. 10. 2017, z níž dle navrhovatele vyplývá výše poplatku za připojení k PCO celkem 6 220 Kč bez DPH měsíčně.

326.     Na základě navržených důkazů by dle navrhovatele bylo možné zjistit cenu, za kterou obvykle PATROL group s.r.o. služby připojení k PCO poskytuje.

327.     K tomu Úřad uvádí, že ze smlouvy o spolupráci vyplývá, co je předmětem přezkoumávané koncese. Na základě této smlouvy PATROL group s.r.o. uzavírá smlouvy o připojení s uživateli koncese, na základě nichž od uživatelů vybírá cenu za služby tvořící předmět koncese ve stanovené výši (400 Kč bez DPH měsíčně), přičemž tato cena byla použita pro výpočet předpokládané hodnoty koncese. Jak již bylo podrobně rozebráno výše, z Úřadu dostupných podkladů nevyplývá, že by v souvislosti s šetřenou koncesí plynuly PATROL group s.r.o. ze strany zadavatele či uživatelů koncese případné další platby či finanční výhody. Pro stanovení předpokládané hodnoty je rozhodující právě a pouze cena uvedená ve smlouvě o spolupráci a související vzorové smlouvě o připojení odvozená od předmětu řešené koncese. Z uvedených důvodů nepovažuje Úřad pro daný případ za relevantní zjišťování cen hrazených na příslušném trhu v souvislosti s připojením k PCO jiných HZS (ať už ve prospěch PATROL group s.r.o. či jiných poskytovatelů služeb připojení k PCO) a jejich následné srovnávání s výší ceny sjednané v šetřeném případě, když navíc nelze vyloučit parametrickou odlišnost smluv týkajících se připojení k PCO uzavíraných mezi jinými HZS a PATROL group s.r.o. či jinými poskytovateli daných služeb, a to nejen ve vztahu k šetřené koncesi, ale i mezi nimi samotnými.

328.     Ve vztahu k navrhovatelem zmiňované smlouvě uzavřené mezi PATROL group s.r.o. a obcí Dolní Břežany dne 17. 10. 2017 Úřad uvádí, že v případě této smlouvy bylo sjednáno v čl. IV. „Cenové podmínky a úhrada služby“ napojení objektového ZDP do systému sběru a vyhodnocení dat EPS provozovaných PATROL group s.r.o. vlastní sběrnou sítí a PCO na KOPIS HZS Středočeského kraje, služba PCO, poplatek Českému telekomunikačnímu úřadu za provoz vysílače na objektu, zřízení a provoz neveřejné IP adresy objektového zařízení ZDP, pololetní a roční kontrola provozuschopnosti ZDP, periodické revize elektrického zařízení ZDP, zajištění nepřetržité servisní pohotovosti k zajištění trvalé provozuschopnosti propojeného systému, a to za úhradu 6 223 Kč bez DPH měsíčně. Z uvedeného tak vyplývá, že zmíněná celková cena zahrnuje i další položky nekorespondující s předmětem právě šetřené koncese, a to bez jejího rozložení na jednotlivé položky. Navrhované cenové srovnání tak z uvedeného důvodu považuje Úřad za bezpředmětné.

329.     Na základě výše uvedených skutečností Úřad k provedení navrhovaných důkazů nepřistoupil.

K návrhu na provedení důkazů obsaženému ve vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne 27. 10. 2020

330.     Nově navrhovatel ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 27. 10. 2020 žádá Úřad o doplnění dokazování o informace od PATROL group s.r.o. o aktuálním počtu subjektů připojených jeho prostřednictvím na PCO ve všech jím obsluhovaných oblastech (nikoliv jen na území hlavního města Prahy), a to s konkretizací počtu subjektů, kteří si od něj zakoupili EPS a za jakou cenu či jinou formu úplaty; kterým prováděl montáž EPS a za jakou cenu či jinou formu úplaty; kterým instaloval komunikační rozhraní mezi EPS a přenosovým prostředím PATROL group s.r.o. a za jakou cenu či jinou formu úplaty; pro které zajišťoval splnění technických podmínek vůči němu a vůči zadavateli, resp. splnění obdobných podmínek podle smluv o připojení na PCO uzavíraných v příslušném kraji, a za jakou cenu; kteří s ním mají uzavřenou servisní smlouvu na EPS či jiné komponenty sloužící pro připojení objektů na PCO a jaké jsou v nich sjednané ceny.

331.     Na základě navržených důkazů by dle navrhovatele bylo možné zjistit obvyklou cenu plnění souvisejících s připojením na PCO i statistický objem uživatelů, kteří tuto cenu PATROL group s.r.o. platí.

332.     Úřad v této souvislosti znovu odkazuje na § 251 odst. 5 zákona, z něhož vyplývá, že Úřad nepřihlíží k novým skutečnostem uvedeným po uplynutí lhůty 15 dnů ode dne doručení oznámení o zahájení řízení, s výjimkou těch skutečností, návrhů důkazů a jiných návrhů, jimiž má být zpochybněna věrohodnost podkladů rozhodnutí. Tedy účelem vyjádření k podkladům rozhodnutí nemá být uvádění nových skutečností, které navrhovatel mohl a měl tvrdit dřív. Tvrdí-li tedy navrhovatel ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 27. 10. 2020, že do předpokládané hodnoty koncese dle jeho názoru vstupují i další platby, které ve svém návrhu neuváděl, a k nim následně navrhuje provedení dalších důkazů, jejichž smyslem má být pouze podpořit jím uvedenou argumentaci týkající se nově namítaných souvisejících dodávek či služeb, jde rovněž o porušení výše zmíněné zásady koncentrace správního řízení.

333.     Úřad navíc poznamenává, že jak již bylo dovozeno výše, z Úřadu dostupných podkladů nevyplývá, že by v souvislosti s šetřenou koncesí plynuly PATROL group s.r.o. ze strany zadavatele či uživatelů koncese případné další platby či finanční výhody. Pro stanovení předpokládané hodnoty koncese je rozhodující předpokládaný počet uživatelů právě a pouze řešené koncese odvozený od jejích parametrů.

334.     Z tohoto důvodu Úřad k provedení navrhovaných důkazů nepřistoupil.

Závěr

335.     Úřad shrnuje, že koncese, jež je předmětem smlouvy o spolupráci, představuje koncesi malého rozsahu, jelikož předpokládaná hodnota koncese činí dle výpočtu provedeného Úřadem 16 480 335,60 Kč a nepřevyšuje tak limit 20 000 000 Kč stanovený v § 178 zákona.

336.     Úřad tedy s odkazem na všechny výše uvedené skutečnosti uzavírá, že v šetřeném případě nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření spočívajícího v uložení zákazu plnění smlouvy dle § 264 zákona v návaznosti na § 254 odst. 1 písm. a) zákona, jelikož zadavatel nebyl povinen při uzavření smlouvy o spolupráci postupovat v koncesním řízení podle § 174 zákona a nebyl tedy ani povinen uveřejnit oznámení o zahájení zadávacího řízení, předběžné oznámení nebo výzvu k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení, resp. dobrovolné oznámení o záměru uzavřít smlouvu. Pro úplnost Úřad dodává, že s ohledem na obsah návrhu, jenž směřoval proti již uzavřené smlouvě o spolupráci, nepřichází v daném případě v úvahu ani možnost uložení jiného nápravného opatření dle § 263 zákona, neboť všechna tam uvedená nápravná opatření mohou být uložena pouze v případě, že v zadávacím řízení dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

337.     S ohledem na uvedenou skutečnost Úřad návrh navrhovatele zamítl, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

otisk úředního razítka

 

v z. Ing. Petr Vévoda

 

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Obdrží

1.             Mgr. Jiří Buchvaldek, advokát, Palackého 740/1, 110 00 Praha

2.             HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1

3.             JUDr. Luboš Komůrka, advokát, Benešova 1304/8, 586 01 Jihlava

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy