číslo jednací: 25554/2023/500
spisová značka: S0206/2023/VZ

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/20016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v řízení o přestupku zahájeném z moci úřední dne 20. 4. 2023, jehož účastníkem je obviněný

• RBP, zdravotní pojišťovna, IČO 47673036, se sídlem Michálkovická 967/108, 710 00 Ostrava, právně zastoupena na základě plné moci ze dne 6. 9. 2022 společností JUSTITIA CONSULTING PARTNERS, s.r.o., IČO 04549431, se sídlem Půtova 1219/3, 110 00 Praha 1

ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v souvislosti se zadáním části „Dodávka elektřiny“ veřejné zakázky „Dodávka elektrické energie a plynu po dobu nezbytně nutnou“, evidované na profilu zadavatele pod systémovým číslem N006/22/V00019165, v jednacím řízení bez uveřejnění

rozhodl takto:

I.

Obviněný – RBP, zdravotní pojišťovna, IČO 47673036, se sídlem Michálkovická 967/108, 710 00 Ostrava – se při zadávání části „Dodávka elektřiny“ veřejné zakázky „Dodávka elektrické energie a plynu po dobu nezbytně nutnou“, evidované na profilu zadavatele pod systémovým číslem N006/22/V00019165, v jednacím řízení bez uveřejnění, dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel pravidlo pro zadání citované části veřejné zakázky stanovené v § 52 citovaného zákona, když uvedenou část citované veřejné zakázky zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 52 písm. b) bod 2. citovaného zákona a v § 63 odst. 5 citovaného zákona, na které obviněný odkazoval, neboť obviněný neprokázal, že došlo ke vzniku krajně naléhavé okolnosti, kterou obviněný nemohl předvídat a ani ji nezpůsobil a současně nebylo prokázáno, že by nemohl dodržet lhůty pro zjednodušené podlimitní řízení stanovené v § 54 citovaného zákona, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr dodavatele a obviněný zadal předmětnou část citované veřejné zakázky, když uzavřel dne 19. 5. 2022 smlouvy o sdružených službách dodávky elektřiny ze sítě nízkého napětí č. 9552857678 a č. 9552857674 s vybraným dodavatelem – E.ON Energie, a.s., IČO 26078201, se sídlem F. A. Gerstnera 2151/6, České Budějovice 7, 370 01 České Budějovice.

II.

Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se obviněnému – RBP, zdravotní pojišťovna, IČO 47673036, se sídlem Michálkovická 967/108, 710 00 Ostrava – podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá

pokuta ve výši 35 000 Kč (třicet pět tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

III.

Podle § 95 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, a § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, se obviněnému – RBP, zdravotní pojišťovna, IČO 47673036, se sídlem Michálkovická 967/108, 710 00 Ostrava – ukládá

uhradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč (jeden tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Obviněný – RBP, zdravotní pojišťovna, IČO 47673036, se sídlem Michálkovická 967/108, 710 00 Ostrava (dále jen „zadavatel“ nebo „obviněný“) – jako veřejný zadavatel podle § 4 odst. 1 písm. e) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) uzavřel dne 19. 5. 2021 s vybraným dodavatelem – E.ON Energie, a.s., IČO 26078201, se sídlem F. A. Gerstnera 2151/6, České Budějovice 7, 370 01 České Budějovice (dále jen „vybraný dodavatel“) – smlouvy o sdružených službách dodávky elektřiny ze sítě nízkého napětí č. 9552857678 a č. 9552857674, a to na část „Dodávka elektřiny“ veřejné zakázky „Dodávka elektrické energie a plynu po dobu nezbytně nutnou“, evidované na profilu zadavatele[1] pod systémovým číslem N006/22/V00019165 (dále jen „veřejná zakázka“).

II.             POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM ŘÍZENÍ O PŘESTUPKU

2.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, obdržel dne 26. 8. 2022 podnět k prověření postupu obviněného v souvislosti s výše uvedenou veřejnou zakázkou. Na základě doručeného podnětu si Úřad vyžádal od obviněného písemné vyjádření k podanému podnětu a související dokumentaci.

3.             Na základě uvedeného podnětu si Úřad prostřednictvím výzvy ze dne 31. 8. 2022 vyžádal od obviněného písemné vyjádření k obsahu podnětu a dále obviněného vyzval k zaslání uzavřených smluv, a to včetně případných příloh, dodatků či jiných smluvních ujednání a případně také další dokumentace související s výše uvedenou veřejnou zakázkou.

Vyjádření obviněného ze dne 12. 9. 2022

4.             Obviněný ve svém vyjádření ze dne 12. 9. 2022 uvedl, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky „Dodávka elektrické energie a plynu po dobu nezbytně nutnou“ činí 1 500 000 Kč bez DPH, a tudíž je tato veřejná zakázka veřejnou zakázkou malého rozsahu. K tomu obviněný s odkazem na § 248 zákona uvedl, že Úřad není příslušný takovou veřejnou zakázku dozorovat.

Sdělení obviněného ze dne 24. 11. 2022

5.             Dne 24. 11. 2022 obdržel Úřad sdělení obviněného z téhož dne, v rámci kterého obviněný uvedl, že měl záměr (potřebu) pro období červenec 2022 až prosinec 2022 zajistit dodávku elektrické energie, resp. dodávky plynu. Účelem dodávek elektrické energie bylo zajištění běžného kancelářského provozu obviněného, přičemž k tomu byla uzavřena smlouva. Účelem dodávek plynu bylo zajištění topení v objektu obviněného, přičemž potřeba zajištění dodávky plynu pro uvedené období pominula a smlouva proto neuzavřena nebyla.

6.             Obviněný dále uvedl, že předpokládanou hodnotu veřejné zakázky stanovil v souladu s § 16 a násl. zákona a zopakoval, že veřejná zakázka „Dodávka elektrické energie a plynu po dobu nezbytně nutnou“ je s ohledem na předpokládanou hodnotu veřejnou zakázkou malého rozsahu. Obviněný přílohou svého sdělení předložil dva nedatované dokumenty s názvem „Stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky“, jejichž obsahem je způsob stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky na dodávku elektřiny, resp. na dodávku plynu. Přílohou svého sdělení zadavatel předložil rovněž měsíční faktury vystavené v souvislosti s úhradou dodávek elektřiny za období duben 2021 až duben 2022, mimořádnou fakturu vystavenou v souvislosti s úhradou dodávek plynu, kdy vyúčtování bylo provedeno za období od 28. 11. 2020. do 30. 6. 2021 a dále řádnou fakturu vystavenou v souvislosti s úhradou dodávek plynu, kdy vyúčtování bylo provedeno za období od 1. 7. 2021 do 6. 12. 2021.

Další postup Úřadu před zahájením řízení o přestupku

7.             Žádostí ze dne 16. 1. 2023 Úřad opětovně požádal obviněného o zaslání veškeré dokumentace pořízené v souvislosti s veřejnou zakázkou, a to zejména o zaslání uzavřených smluv, včetně případných příloh, dodatků či jiných smluvních ujednání a dále také výzvu (resp. výzvy) k jednání či podání nabídky, kterou obviněný odeslal v souvislosti s veřejnou zakázkou, případně o sdělení, kdy obviněný zahájil jednání s dodavateli (pokud toto jednání předcházelo uvedené výzvě) za účelem uzavření smlouvy/smluv na veřejnou zakázku. Úřad obviněného požádal rovněž o sdělení, z jakého důvodu je na jeho profilu zadavatele u předmětné veřejné zakázky uveden druh (a taktéž specifikace) zadávacího řízení „jednací řízení bez uveřejnění“, ačkoliv ve svém vyjádření k podnětu ze dne 12. 9. 2022 obviněný uvedl, že se v případě zadávacího postupu „Dodávka elektrické energie a plynu po dobu nezbytně nutnou“ jednalo o veřejnou zakázku malého rozsahu.

Vyjádření obviněného ze dne 30. 1. 2023

8.             Dne 30. 1. 2023 obdržel Úřad vyjádření obviněného, v němž obviněný reagoval toliko k veřejné zakázce na dodávku elektrické energie (s odůvodněním, že veřejná zakázka na dodávku plynu nebyla realizována), přičemž zopakoval, že veřejná zakázka na dodávku elektrické energie je podle předpokládané hodnoty veřejnou zakázkou malého rozsahu. Obviněný dále uvedl, že měl záměr (potřebu) zajistit dodávku elektrické energie pro období červenec 2022 až prosinec 2022, tedy na 6 měsíců. Ve vztahu ke stanovení předpokládané hodnoty obviněný uvedl, že s ohledem na skutečnost, že se jednalo o opakované plnění, postupoval při stanovení výše předpokládané hodnoty dle § 19 odst. 1 zákona. K tomu dále uvedl, že skutečně uhrazená cena za období 12 kalendářních měsíců od dubna 2021 do dubna 2022 byla 1 604 226,97 Kč bez DPH a předpokládaná výše úplaty za dobu trvání smlouvy, tj. za 6 měsíců tedy činí 802 113 Kč bez DPH. K tomu obviněný doplnil, že za období červenec až prosinec 2022 předpokládal dodávku elektrické energie u vysokého tarifu ve výši 141,277 MWh a u nízkého tarifu 51,221 MWh (celkem tedy 192,498 MWh), což má odpovídat dodávce za stejné období roku 2021, a proto neprovedl úpravu změny množství (ve smyslu § 19 odst. 1 zákona). Obviněný dále uvedl, že s ohledem na vývoj trhu provedl toliko úpravu v cenách (ve smyslu § 19 odst. 1 zákona), když cenu navýšil o cca 50 % na 1 204 500 Kč bez DPH. Současně dodal, že plnění ze smlouvy probíhalo od 1. 7. 2022 do 31. 12. 2022.

9.             K otázce Úřadu týkající se důvodů, proč je na profilu zadavatele (obviněného) u předmětné veřejné zakázky uveden jako druh (a taktéž specifikace) zadávacího řízení jednací řízení bez uveřejnění, ačkoliv se dle tvrzení obviněného mělo jednat o veřejnou zakázku malého rozsahu, obviněný poukázal na svou interní směrnici č. 38/2022, přičemž uvedl, že jak tato směrnice, tak zákon připouštějí zadávat veřejnou zakázku malého rozsahu v rámci jednacího řízení bez uveřejnění, a proto tak tuto zakázku zadával a rovněž pod tímto druhem zadávacího řízení zaevidoval na profilu zadavatele. V této souvislosti dále obviněný sdělil, že systém Národního elektronického nástroje (NEN), jenž spravuje profil zadavatele, neumožňuje veřejnou zakázku zaevidovat jako veřejnou zakázku malého rozsahu a zároveň uvést jako druh zadávacího řízení jednací řízení bez uveřejnění. Obviněný konstatuje, že si je vědom, že označením veřejné zakázky malého rozsahu v systému NEN s druhem zadávacího řízení „jednací řízení bez uveřejnění“ může bez vazby na předpokládanou hodnotu veřejné zakázky způsobovat nedorozumění, to však dle obviněného nemění nic na skutečnosti, že se vždy bude jednat o veřejnou zakázku malého rozsahu. Obviněný závěrem uvedl, že jelikož se jedná o veřejnou zakázku malého rozsahu, nejsou s odkazem na § 248 zákona dány zákonné důvody pro to, aby Úřad veřejnou zakázku nadále přezkoumával, resp. požadoval předložení dokumentace o jejím zadání.

Další postup Úřadu před zahájením řízení o přestupku

10.         Žádostí ze dne 3. 3. 2023 Úřad požádal obviněného o sdělení přesného data úhrad za dodávky elektrické energie v období od 1. 4. 2021 do 18. 5. 2022, které obviněný uhradil na základě již doložených faktur. Dále Úřad požadoval sdělení přesných částek včetně DPH, jež byly zadavatelem uhrazeny na základě smluv č. 9552857678 a č. 9552857674 ze dne 19. 5. 2022 o sdružených službách dodávky elektřiny ze sítě nízkého napětí.

Sdělení obviněného ze dne 20. 3. 2023

11.         Dne 20. 3. 2023 obdržel Úřad sdělení obviněného z téhož dne, v rámci kterého obviněný předložil přehled úhrad faktur, jež Úřadu dříve doručil v rámci svého sdělení ze dne 24. 11. 2022 a přehled úhrad, jež byly uhrazeny na základě smluv č. 9552857678 a č. 9552857674 ze dne 19. 5. 2022 o sdružených službách dodávky elektřiny.

III.           PRŮBĚH ŘÍZENÍ O PŘESTUPKU

12.         Vzhledem k tomu, že Úřad považoval skutková zjištění z předložených materiálů za dostatečná a považoval za prokázané, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, zahájil postupem podle § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o přestupcích“), v návaznosti na § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), řízení o přestupku z moci úřední vydáním příkazu č. j. ÚOHS-14065/2023/500 ze dne 12. 4. 2023 (dále jen „příkaz“).

13.         Příkaz, kterým Úřad rozhodl o tom, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona (výrok I. příkazu), a současně byla obviněnému za spáchání přestupku uložena pokuta ve výši 35 000 Kč (výrok II. příkazu), byl obviněnému doručen dne 20. 4. 2023. Tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 správního řádu a § 90 odst. 1 přestupkového zákona ve spojení s § 150 odst. 1 správního řádu zahájeno řízení o přestupku z moci úřední.

14.         Účastníkem řízení o přestupku je podle § 256 zákona obviněný.

Odpor obviněného ze dne 3. 6. 2022

15.         Proti uvedenému příkazu podal obviněný dne 27. 4. 2023 blíže neodůvodněný odpor (dále jen „odpor“). Podle § 150 odst. 3 správního řádu se podáním odporu příkaz ruší a řízení pokračuje, přičemž lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu.

Další průběh řízení o přestupku

16.         Usnesením ze dne 5. 5. 2023 určil Úřad obviněnému lhůtu, ve které byl podle § 36 odst. 1 správního řádu oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a podle § 36 odst. 2 správního řádu oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko.

17.         Dne 22. 5. 2023 obdržel Úřad stanovisko obviněného z téhož dne.

Stanovisko obviněného ze dne 22. 5. 2023

18.         Obviněný ve svém stanovisku uvedl, že realizoval v otevřeném řízení nadlimitní veřejnou zakázku „Dodávka energií 1/2023 – 12/2023“, a to pod ev. č. Z2022-036553, k čemuž dále argumentuje aplikací § 18 zákona, neboť nadlimitní veřejnou zakázku obviněný fakticky rozdělil na části s tím, že u její části pracovně nazvané „Dodávka elektrické energie a plynu po dobu nezbytně nutnou“ využil práva zadat ji postupem dle § 18 odst. 3 zákona. V této souvislosti obviněný sdělil, že souhrnná předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla 12 000 000 Kč, a že tak „byl oprávněn disponovat s částkou 2.400.000 Kč (12.000.000/100x20=2.400.000 Kč). Této možnosti využil a část veřejné zakázky zadal jako veřejnou zakázku malého rozsahu. U takto zadávané veřejné zakázky se již předpokládaná hodnota nestanovuje.“. Obviněný tak má za to, že šetřenou veřejnou zakázku zadal postupem odpovídajícím předpokládané hodnotě do 2 000 000 Kč v souladu se zákonem a tedy navrhuje, aby Úřad správní řízení zastavil.

19.         Ve svém stanovisku obviněný namítá také výpočet předpokládané hodnoty, jenž Úřad provedl v rámci příkazu, když má za to, že Úřad vycházel z údajů, které mu obviněný nepředložil. Obviněný konkrétně namítal, že Úřad nedisponoval údaji o skutečně uhrazené ceně za období od 19. 5. 2021 do 31. 5. 2021 a za období od 1. 5. 2022 do 18. 5. 2022 a dále, že tak není zřejmé, z čeho Úřad vycházel při stanovení předpokládané ceny veřejné zakázky. V této souvislosti se obviněný domnívá, že Úřad provedl výpočet z nějakého průměru, což ale neumožňuje § 19 odst. 1 písm. a) zákona, neboť průměr nemá žádnou relevanci ve vztahu ke skutečně uhrazené ceně. Obviněný má tedy za to, že Úřad neprokázal, že šetřená veřejná zakázka není veřejnou zakázkou malého rozsahu, a že podléhá přezkumu ze strany Úřadu.

20.         Obviněný dále namítá, že Úřad nesprávně aplikoval § 19 odst. 1 písm. a) zákona, neboť předmětem šetřené veřejné zakázky nejsou dodávky pořizované pravidelně (resp. opakovaně) a rovněž předmětem šetřené veřejné zakázky nejsou ani dodávky, které mají být obnovovány.

21.         Ve svém stanovisku obviněný dále uvedl, že Úřad měl povinnost při výpočtu předpokládané hodnoty postupovat dle § 20 písm. a) zákona, neboť zákon v § 20 upravuje zvláštní pravidla pro předpokládanou hodnotu veřejných zakázek na dodávky, přičemž se jedná o speciální ustanovení k § 19 odst. 1 písm. a) zákona.

22.         Ve vztahu k úpravě ceny ve smyslu § 19 odst. 1 zákona, kterou provedl Úřad v rámci svého výpočtu, když navýšil výpočet skutečně uhrazené ceny za dodávky elektřiny o 50 %, obviněný sdělil, že toto navýšení Úřad provedl pouze formálně s odkazem na procento stanovené obviněným, přičemž pouhý odkaz je dle obviněného mylný. Obviněný v této souvislosti uvedl, že vycházel  z vývoje cen na trhu s elektřinou a že „upravoval svou předpokládanou hodnotu o očekávanou změnu v ceně (…) vztahoval změnu ceny ke svém předpokládané hodnotě, tedy k částce 802.113 Kč bez DPH (…) tato částka přepočítaná na jeden měsíc představovala částku 133.685,50 Kč bez DPH, což je částka, která přibližně představuje zadavatelem měsíčně skutečně uhrazenou cenu v předcházejícím období (…) Pokud by zadavatel vycházel z částky 1.604.226 Kč (zadavatelem vypočtená předpokládaná hodnota za 12 měsíců), případně z částky 1.493.650,54 Kč bez DPH (Úřadem vypočtená předpokládaná hodnota za 12 měsíců), nikdy by očekávanou změnu ceny nevyjádřil 50 %, a to zcela z jednoduchého důvodu. Částka přepočítaná na 1 měsíci by již sama o sobě pokrývala ne 50 % odhadovaného navýšení, ale 100 % navýšení. Očekávaná změna ceny by tedy určitě nebyla stanovena na 50 %.“. Obviněný uvedl, že Úřad k výpočtu předpokládané hodnoty, resp. výše očekávané změny ceny, přistupoval na rozdíl od zadavatele zcela formalisticky, tedy v rozporu se zákonem.

23.         Obviněný dále ve svém stanovisku uvedl, že měl uzavřenu smlouvu na dodávku elektrické energie do 30. 6. 2022[2] a dne 18. 3. 2022 zahájil zadávací řízení na dodávky energie na následující období, tedy od 1. 7. 2022, přičemž smlouva měla být uzavřena na dobu určitou, a to do 30. 6. 2024[3]. Ve lhůtě pro podání nabídek nebyla podána žádná nabídka a aby překlenul období do uzavření smlouvy na základě standardního zadávacího řízení, využil jednacího řízení bez uveřejnění. Obviněný tak má za to, že tímto postupem zákon neporušil a navrhuje proto, aby Úřad správní řízení zastavil.

Další průběh řízení o přestupku

24.         Usnesením ze dne 26. 5. 2023 stanovil Úřad obviněnému lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření obviněného ze dne 9. 6. 2023

25.         Obviněný se k podkladům rozhodnutí vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 9. 6. 2023, které Úřad obdržel téhož dne, přičemž uvádí následující.

26.         Obviněný obdobně jako ve svém stanovisku ze dne 22. 5. 2023 uvedl, že před zahájením zadávacího řízení stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 12 000 000 Kč bez DPH. K tomu dále uvedl, že „[j]ednotlivá část veřejné zakázky může být zadávána postupy odpovídajícími předpokládané hodnotě této části v případě, že celková předpokládaná hodnota všech takto zadávaných částí veřejné zakázky nepřesáhne 20 % souhrnné předpokládané hodnoty a že předpokládaná hodnota jednotlivé části veřejné zakázky je nižší než částka stanovená nařízením vlády (…)“. S odkazem na na § 18 odst. 3 zákona pak uvedl, že byl oprávněn „disponovat s částkou 2.400.000 Kč bez DPH (12.000.000/100x20=2.400.000 Kč).“.

27.         Obviněný k tomu dále uvedl, že využil zákonnou možnost dle § 18 odst. 3 zákona a „část veřejné zakázky pod pracovním názvem Dodávka elektrické energie a plynu po dobu nezbytně nutnou zadal jako veřejnou zakázku malého rozsahu“. Obviněný dále uvedl, že na základě zadávacího řízení byla uzavřena smlouva č. 9552857678 a č. 9552857674, přičemž za plnění z těchto smluv uhradil 1 724 137,06 Kč bez DPH. Obviněný má za to, že tímto postupem zákon neobešel a tím, že veřejnou zakázku „Dodávka elektrické energie a plynu po dobu nezbytně nutnou“ zadal jako veřejnou zakázku malého rozsahu zákon ani neporušil. Obviněný navrhuje, aby Úřad správní řízení zastavil.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

28.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření obviněného a na základě vlastních zjištění konstatuje, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí, za což mu byla uložena pokuta uvedená ve výroku II. tohoto rozhodnutí. Současně Úřad výrokem III. tohoto rozhodnutí rozhodl o uložení povinnosti obviněného uhradit náklady řízení. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení právních předpisů

29.         Podle § 2 odst. 3 zákona je zadavatel povinen zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, není-li dále stanoveno jinak. Tato povinnost se považuje za splněnou, pokud je veřejná zakázka zadána na základě rámcové dohody postupem podle části šesté hlavy II zákona, v dynamickém nákupním systému podle části šesté hlavy III zákona nebo pořizována od centrálního zadavatele nebo jeho prostřednictvím podle § 9 zákona.

30.         Podle § 3 zákona upravuje tento zákon tyto druhy zadávacích řízení:

a) zjednodušené podlimitní řízení,

b) otevřené řízení,

c) užší řízení,

d) jednací řízení s uveřejněním,

e) jednací řízení bez uveřejnění,

f) řízení se soutěžním dialogem,

g) řízení o inovačním partnerství,

h) koncesní řízení, nebo

i) řízení pro zadání veřejné zakázky ve zjednodušeném režimu.

31.         Podle § 16 odst. 1 zákona stanoví zadavatel před zahájením zadávacího řízení nebo před zadáním veřejné zakázky na základě výjimky podle § 30 zákona předpokládanou hodnotu veřejné zakázky. Předpokládanou hodnotou veřejné zakázky je zadavatelem předpokládaná výše úplaty za plnění veřejné zakázky vyjádřená v penězích. Do předpokládané hodnoty veřejné zakázky se nezahrnuje daň z přidané hodnoty.

32.         Podle § 16 odst. 2 zákona se do předpokládané hodnoty veřejné zakázky zahrne hodnota všech plnění, která mohou vyplývat ze smlouvy na veřejnou zakázku, není-li dále stanoveno jinak.

33.         Podle § 18 odst. 1 písm. a) zákona je-li veřejná zakázka rozdělena na části, stanoví se předpokládaná hodnota podle součtu předpokládaných hodnot všech těchto částí bez ohledu na to, zda je veřejná zakázka zadávána v jednom nebo více zadávacích řízeních.

34.         Podle § 18 odst. 2 zákona musí součet předpokládaných hodnot částí veřejné zakázky podle odstavce 1 zahrnovat předpokládanou hodnotu všech plnění, která tvoří jeden funkční celek a jsou zadávána v časové souvislosti. Kromě případů uvedených v odstavci 3 citovaného ustanovení musí být každá část veřejné zakázky zadávána postupy odpovídajícími celkové předpokládané hodnotě veřejné zakázky.

35.         Podle § 18 odst. 3 zákona může být jednotlivá část veřejné zakázky zadávána postupy odpovídajícími předpokládané hodnotě této části v případě, že celková předpokládaná hodnota všech takto zadávaných částí veřejné zakázky nepřesáhne 20 % souhrnné předpokládané hodnoty a že předpokládaná hodnota jednotlivé části veřejné zakázky je nižší než částka stanovená nařízením vlády.

36.         Podle § 19 odst. 1 písm. a) zákona se předpokládaná hodnota veřejné zakázky, jejímž předmětem jsou pravidelně pořizované nebo trvající dodávky nebo služby, stanoví jako skutečná cena uhrazená zadavatelem za dodávky nebo služby stejného druhu během předcházejících 12 měsíců nebo předchozího účetního období, které je delší než 12 měsíců, upravená o změny v množství nebo cenách, které lze očekávat během následujících 12 měsíců.

37.         Podle § 25 zákona je nadlimitní veřejnou zakázkou veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota je rovna nebo přesahuje finanční limit stanovený nařízením vlády zapracovávajícím příslušné předpisy Evropské unie. Nadlimitní veřejnou zakázku zadává zadavatel v nadlimitním režimu podle části čtvrté zákona, pokud není zadávána podle části páté až sedmé zákona, nebo u ní zadavatel neuplatnil výjimku z povinnosti zadat ji v zadávacím řízení.

38.         Podle § 26 odst. 1 zákona je podlimitní veřejnou zakázkou veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosahuje limitu podle § 25 zákona a přesahuje hodnoty stanovené v § 27 zákona.

39.         Podle § 26 odst. 2 zákona podlimitní veřejnou zakázku zadává zadavatel v podlimitním režimu podle části třetí zákona, pokud ji nezadává ve zjednodušeném režimu, nebo u ní neuplatnil výjimku z povinnosti zadat ji v zadávacím řízení.

40.         Podle § 27 zákona je veřejnou zakázkou malého rozsahu taková veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota je rovna nebo nižší v případě veřejné zakázky

a) na dodávky nebo na služby částce 2 000 000 Kč, nebo

b) na stavební práce částce 6 000 000 Kč.

41.         Podle § 2 odst. 1 písm. b) bod 2. nařízení vlády č. 172/2016 Sb., o stanovení finančních limitů a částek pro účely zákona o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „nařízení vlády č. 172/2016 Sb.“), ve znění účinném ke dni spáchání přestupku (tj. ke dni 19. 5. 2022), činí finanční limit pro určení nadlimitní veřejné zakázky na dodávky 5 610 000 Kč pro zadavatele podle § 4 odst. 1 písm. e) zákona.

42.         Podle § 52 písm. b) zákona může zadavatel pro zadání veřejné zakázky v podlimitním režimu použít druhy zadávacích řízení pro nadlimitní režim; v takovém případě zadavatel postupuje podle části čtvrté zákona obdobně s tím, že

1. jednací řízení s uveřejněním může zadavatel použít i bez splnění podmínek podle § 60 zákona,

2. u jednacího řízení bez uveřejnění musí být splněna také podmínka nemožnosti dodržet lhůty pro zjednodušené podlimitní řízení, jde-li o podlimitní veřejnou zakázku, kterou by jinak zadavatel mohl zadat ve zjednodušeném podlimitním řízení,

3. ustanovení části čtvrté zákona se nepoužijí pro lhůty stanovené v § 54 zákona.

43.         Podle § 53 odst. 1 zákona zahajuje zadavatel zjednodušené podlimitní řízení uveřejněním výzvy k podání nabídek na profilu zadavatele podle § 214 zákona, kterou vyzývá neomezený počet dodavatelů k podání nabídky. Zadavatel může výzvu po jejím uveřejnění odeslat některým dodavatelům, v takovém případě musí být výzva odeslána alespoň 5 dodavatelům. Výzva k podání nabídek musí obsahovat náležitosti stanovené v příloze č. 6 k zákonu.

44.         Podle § 54 odst. 1 zákona zadavatel stanoví lhůtu pro podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení v délce nejméně 11 pracovních dnů od zahájení zadávacího řízení.

45.         Podle § 63 odst. 5 zákona může zadavatel použít jednací řízení bez uveřejnění také, pokud je to nezbytné v důsledku krajně naléhavé okolnosti, kterou zadavatel nemohl předvídat a ani ji nezpůsobil, a nelze dodržet lhůty pro otevřené řízení, užší řízení nebo jednací řízení s uveřejněním.

46.         Podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží pravidla stanovená zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

Zjištěné skutečnosti

47.         Dne 19. 5. 2022 uzavřel obviněný s vybraným dodavatelem Smlouvu o sdružených službách dodávky elektřiny ze sítě nízkého napětí č. 9552857678 (dále také jen „smlouva č. 1“) a Smlouvu o sdružených službách dodávky elektřiny ze sítě nízkého napětí č. 9552857674 (dále také jen „smlouva č. 2“) (dále společně také jen „smlouvy na dodávku elektřiny“), jejichž předmětem je zajištění dodávek elektřiny a s tím souvisejících služeb pro obviněného na dvou odběrných místech (kód EAN 859182401370006598 a 859182401370006604), obou na adrese Michálkovická 967/108, Slezská Ostrava, 710 00 Ostrava. Tyto smlouvy byly uzavřeny na dobu určitou do 31. 12. 2022, platné ode dne podpisu oběma smluvními stranami a účinné zahájením dodávky dle těchto smluv, nejdříve však 1. 7. 2022.

48.         Ve smlouvě č. 1 je mj. uveden kód EAN odběrného místa 859182401370006604 a dále předpokládaná roční spotřeba 147.829 MWh a sjednaná individuální cena 7 709,00 Kč/MWh za dodávku elektřiny ve vysokém tarifu a 5 009,00 Kč/MWh za dodávku elektřiny v nízkém tarifu, přičemž tyto ceny jsou bez DPH a bez daně z elektřiny.

49.         Ve smlouvě č. 2 je mj. uveden kód EAN odběrného místa 859182401370006598 a dále předpokládaná roční spotřeba 221.373 MWh a sjednaná individuální cena 7 709,00 Kč/MWh za dodávku elektřiny ve vysokém tarifu a 5 009,00 Kč/MWh za dodávku elektřiny v nízkém tarifu, přičemž tyto ceny jsou bez DPH a bez daně z elektřiny.

50.         Z údajů dostupných na profilu zadavatele[4] mj. plyne, že obviněný zadával veřejnou zakázku v rámci jednacího řízení bez uveřejnění a dále, že veřejná zakázka byla rozdělena na části, konkrétně:

• „Dodávka elektřiny“, 
• „Dodávka plynu“.

51.         V dokumentu „Písemná zpráva zadavatele“[5], jenž byl uveřejněn na profilu zadavatele dne 25. 7. 2022, je mj. uvedeno následující:

„II. PŘEDMĚT VEŘEJNÉ ZAKÁZKY

Předmětem veřejné zakázky je sdružená dodávka elektrické energie a plynu

Předmět veřejné zakázky je rozdělen na dvě (2) části, a to:

část 1.: Dodávka elektrické energie

část 2.: Dodávka plynu

(…)

IV. POUŽITÝ DRUH ZADÁVACÍHO ŘÍZENÍ

jednací řízení bez uveřejnění

(…)

XIV. ODŮVODNĚNÍ POUŽITÍ JEDNACÍHO ŘÍZENÍ BEZ UVEŘEJNĚNÍ

§ 63 odst. 5 ZZVZ

(…)

XVI. ODŮVODNĚNÍ ZRUŠENÍ ZADÁVACÍHO ŘÍZENÍ

Dodávka plynu

V průběhu zadávacího řízení se vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, včetně důvodů ekonomických, pro které nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval; § 127 odst. 2 písm. d) ZZVZ. (…)“.

52.         V nedatovaném dokumentu „Stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky“, jenž obviněný ve svém sdělení ze dne 24. 11. 2022 označil coby přílohu „Způsob stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky na dodávku elektřiny“ je uvedeno mj. následující:

„Veřejná zakázka: Dodávka elektrické energie a plynu po dobu nezbytně nutnou

Zadavatel: RBP, zdravotní pojišťovna

(…)

Čl. 2. VÝŠE ÚPLATY ZA DOBU TRVÁNÍ SMLOUVY

Skutečná cena uhrazená zadavatelem za dodávky nebo služby za elektřinu v předcházejících 12 měsících před dne zahájení zadávacího řízení

Zahájení zadávacího řízení: květen 2022

Předcházejících 12 měsíců: duben 2021 - duben 2022

Skutečná cena uhrazení zadavatelem za období duben 2021 - duben 2022:

duben 2021 - duben 2022
měsíc	uhrazená částka v Kč bez DPH	faktura – daňový doklad
rok 2021
duben	60 181,19	1221160983
	40 727,83	1221160982
květen	58 736,50	1221174578
	42 089,93	1221174577
červen	60 112,72	1221193414
	45 771,11	1221193413
červenec	80 968,99	1221199647
	58 068,81	1221199646
srpen	81 523,63	1221210979
	55 154,21	1221210978
září	80 466,05	1221222741
	50 246,77	1221222740
říjen	80 834,97	1221234627
	53 282,10	1221234626
listopad	81 409,29	1221249031
	53 178,57	1221249030
prosinec	79 950,75	1221260403
	54 047,36	1221260402
rok 2022
leden	82 416,49	1222110969
	50 856,73	1222110968
únor	72 506,37	1222129646
	44 570,54	1222129645
březen	76 390,25	1222146799
	50 158,38	1222146798
duben	60 616,44	1222161287
	49 960,99	1222161286
celkem	1 604 226,97

pozn. ceny jsou uvedeny vč. ceny regulované ERÚ a daně z elektřiny a dalších plateb (bez DPH)

Předpokládaná výše úplaty za celou dobu trvání smlouvy

Doba trvání smlouvy: 07/2022 - 12/2022 (6 měsíců)

Výše platby za 6 měsíců trvání smlouvy: 802.113 Kč bez DPH (803.000 Kč bez DPH)

výpočet: 1.604.226:12x6=802.113 Kč

Úprava o změny v množství, které lze očekávat: není relevantní

Úprava o změny v cenách: odhad cca 50 %, t.j. 401.500 Kč bez DPH

Výše platby za 6 měsíců trvání smlouvy po úpravě: 1.204.500 Kč bez DPH (…)“.

53.         Ve svém sdělení ze dne 20. 3. 2023 uvedl obviněný k žádosti Úřadu o přiřazení přesného data úhrad za dodávky elektrické energie dle dříve předložených faktur následující:

„Číslo faktury	Uhrazená částka bez DPH	Datum úhrady
1221160983	60 181,19	03.06.2021
1221160982	40 727,83	03.06.2021
1221174578	58 736,50	02.07.2021
1221174577	42 089,93	02.07.2021
1221193414	60 112,72	06.08.2021
1221193413	45 771,11	06.08.2021
1221199647	80 969,99	02.09.2021
1221199646	58 068,81	02.09.2021
1221210979	81 523,63	04.10.2021
1221210978	55 154,21	04.10.2021
1221222741	80 466,05	04.11.2021
1221222740	50 246,77	04.11.2021
1221234627	80 834,97	02.12.2021
1221234626	53 282,10	02.12.2021
1221249031	81 409,29	05.01.2022
1221249030	53 178,57	05.01.2022
1221260403	79 950,75	04.02.2022
1221260402	54 047,36	04.02.2022
1222110969	82 416,49	04.03.2022
1222110968	50 856,73	04.03.2022
1222129646	72 506,37	06.04.2022
1222129645	44 570,54	06.04.2022
1222146799	76 390,25	06.05.2022
1222146798	50 158,38	06.05.2022
1222161287	69 616,44	03.06.2022
1222161286	49 960,99	03.06.2022
1 613 227,97“

K žádosti Úřadu o sdělení přesných částek včetně DPH, jež byly zadavatelem uhrazeny na základě smluv č. 1 a 2 obviněný uvedl následující:

„Smlouva č. 9552857678
Číslo faktury	Fakturovaná částka vč. DPH	Uhrazená částka vč. DPH	Datum úhrady
4105897955	197 324,71	197 324,71	23.08.2022
4106087978	212 598,26	212 598,26	22.09.2022
4106639705	152 057,82	152 057,82	24.10.2022
4106297807	144 492,19	144 492,19	22.11.2022
4107939336	150 429,06	150 429,06	21.12.2022
4106692297	161 652,58	161 652,58	24.01.2023
	1 018 554,62	1 018 554,62
Smlouva č. 9552857674
Číslo faktury	Fakturovaná částka vč. DPH	Uhrazená částka vč. DPH	Datum úhrady
4105897956	130 574,39	130 574,39	23.08.2022
4106258074	132 363,86	132 363,86	21.09.2022
4106639706	112 568,32	112 568,32	24.10.2022
4106297808	111 175,83	111 175,83	22.11.2022
4106575271	109 253,51	109 253,51	21.12.2022
4106692298	109 646,53	109 646,53	24.01.2023
	705 582,44	705 582,44“

Právní posouzení

K výroku I. rozhodnutí

54.         Úřad předně v obecné rovině uvádí, že hlavním účelem zákona je zajištění soutěžního prostředí při zadávání veřejných zakázek s cílem dosáhnout hospodárného nakládání s veřejnými prostředky. Co možná nejširší hospodářské soutěže v právě uvedeném smyslu pak zákon dosahuje tím, že stanoví pro osoby v postavení zadavatele povinnost zadávat veřejné zakázky ve formalizovaném zadávacím řízení, ve kterém je kladen důraz zejm. na jeho transparentní provedení. Úřad tedy uzavírá, že má-li být naplněn hlavní účel zákona, musí zadavatelé postupovat dle § 2 odst. 3 zákona a – nestanoví-li zákon výslovně jinak (např. v případě výjimky pro veřejné zakázky malého rozsahu dle § 31 zákona) – použít pro zadání veřejné zakázky některý z druhů zadávacího řízení dle § 3 zákona.

55.         Úřad dále uvádí, že zadavatel je povinen před zahájením zadávacího řízení (nebo před zadáním veřejné zakázky na základě výjimky podle § 30 zákona) stanovit předpokládanou hodnotu veřejné zakázky. Stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky je tedy jednou z prvních fází, která předchází samotnému zadávacímu řízení a kterou je zadavatel povinen provést. Stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky je určující pro další postup zadavatele, neboť dle její výše (nejde-li o zjednodušený režim dle § 129 zákona) dojde k určení režimu, v němž bude zadávání veřejné zakázky probíhat (nepoužije-li zadavatel dobrovolně přísnějšího režimu). Zákon pak (odhlédneme-li od již zmíněného zjednodušeného režimu) rozlišuje režim podlimitní a režim nadlimitní, popř. veřejné zakázky malého rozsahu.

56.         Předpokládaná hodnota veřejné zakázky je vymezena v § 16 odst. 1 zákona jako zadavatelem předpokládaná výše úplaty za plnění veřejné zakázky vyjádřená v penězích, přičemž do předpokládané hodnoty se nezahrnuje daň z přidané hodnoty. U veřejné zakázky, jejímž předmětem jsou pravidelně pořizované nebo trvající dodávky nebo služby, se předpokládaná hodnota v souladu s § 19 zákona stanoví jako skutečná cena uhrazená zadavatelem za dodávky nebo služby stejného druhu během předcházejících 12 měsíců, upravená o změny v množství nebo cenách, které lze očekávat během následujících 12 měsíců. Pokud bude smlouva uzavřena na dobu delší než 12 měsíců, předpokládaná hodnota se upraví v případě dodávek podle § 20 zákona nebo v případě služeb podle § 21 zákona.

57.         Předně Úřad uvádí, že je zřejmé, že ve vztahu k části „Dodávka elektřiny“ veřejné zakázky se v šetřeném případě jedná o veřejnou zakázku na dodávky ve smyslu § 14 odst. 1 zákona, jelikož předmětem je dodávka elektrické energie. Vzhledem k tomu, že z podkladů zaslaných obviněným (konkrétně z uzavřených smluv a vystavených faktur) vyplývá, že obviněný uzavřel smlouvy na dodávky elektrické energie i na období předcházející uzavření nyní šetřených smluv na dodávku elektřiny (minimálně od roku 2021), přičemž v této souvislosti hradil za tyto dodávky pravidelné faktury, Úřad dále posuzoval, zda se jedná v případě šetřených dodávek o dodávky pravidelné povahy, jejichž předpokládaná hodnota se stanoví podle pravidel zakotvených v § 19 odst. 1 písm. a) a b) a v § 19 odst. 2 zákona.

58.         K pojmu veřejné zakázky pravidelné povahy uvádí komentářová literatura[6] následující: „I když pojem veřejné zakázky pravidelné povahy není v zákoně výslovně definován, z komentovaného ustanovení a zejména z jeho smyslu lze při použití gramatického a teleologického výkladu dovodit, že jsou tím myšleny takové trvající či pravidelně pořizované dodávky a služby, které zadavatel nakupuje opakovaně a jsou tedy prakticky trvale či opakovaně nezbytné pro jeho činnost a fungování. Rozsah a hodnota takového plnění je pro zadavatele v horizontu nejméně 12 kalendářních měsíců zpravidla (nikoliv však nutně) předvídatelná na základě předchozích nákupů. Tyto opakované nákupy jsou přitom realizovány zpravidla po delší časový úsek, přičemž není nezbytné, aby byly pořizovány zcela kontinuálně (bez jakéhokoliv přerušení). Rozhodující je, že se jedná o plnění pořizované opakovaně, tj. např. každý rok jej zadavatel pravidelně pořizuje a v optimálním případě jej i plánuje, jelikož bez řádného plánování nelze na straně zadavatele dosáhnout toho, aby ve všech ohledech vyhověl zákonným požadavkům na stanovení předpokládané hodnoty, protože zákonná úprava (zejména její judikatorní výklad) vychází z toho, že zadavatel plánuje své záměry (nákupy). V případě pravidelných veřejných zakázek se zpravidla bude jednat o dodávky a služby, které zadavatel potřebuje trvale k výkonu své činnosti; nejčastěji jde o provozně technická plnění typu dodávky kancelářských potřeb, úklidové a bezpečnostní služby, IT vybavení, softwarová a hardwarová podpora, hlasové a datové služby, případně projekční práce, právní služby, nákupy energií apod.“. V případě veřejných zakázek pravidelné povahy se tedy jedná o trvající či pravidelně pořizované dodávky či služby, které zadavatel nakupuje pravidelně a tyto dodávky či služby nezbytně potřebuje pro výkon své činnosti.

59.         V šetřeném případě se jedná o dodávky elektrické energie, a tedy o plnění takového druhu, u něhož lze usuzovat o trvajícím charakteru pořizovaných dodávek, jelikož se bude často jednat o dodávky umožňující základní provoz v prostorách jejich objednatele. Přestože teoreticky nelze vyloučit, že i v případě dodávek elektrické energie by se v určité nestandardní situaci nemuselo jednat o dodávky pravidelné povahy, v šetřeném případě Úřad nezískal žádnou indicii o tom, že by se v případě dodávek poptávaných obviněným jednalo o dodávky, které obviněný pořizuje nepravidelně či je nepotřebuje ke své činnosti. Naopak je ze sdělení obviněného ze dne 24. 11. 2022 zřejmé, že obviněný dodávky elektrické energie pořizuje pravidelně (minimálně od dubna 2021), neboť je potřebuje k zajištění běžného kancelářského provozu v objektu obviněného (na adrese Michálkovická 967/108, Slezská Ostrava, 710 00 Ostrava).

60.         Skutečnost, že se v šetřeném případě jedná o plnění, jež obviněný pořizuje kontinuálně (pravidelně) a setrvale jej potřebuje, potvrzuje rovněž obviněný poptáváním dalších dodávek elektrické energie pro období leden až prosinec 2023. Z údajů uveřejněných na profilu zadavatele[7] plyne, že obviněný zahájil dne 12. 9. 2022 zadávání nadlimitní veřejné zakázky (s předpokládanou hodnotou 10 000 000 Kč bez DPH) „Dodávka energií 1/2023 – 12/2023“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 15. 9. 2022 pod ev. č. Z2022-036553[8]. Ze zadávacích podmínek[9] k této veřejné zakázce pak mj. vyplývá, že obviněný poptával dodávky elektřiny na odběrná místa EAN 859182401370006598 a 859182401370006604 na adrese Michálkovická 967/108, 710 00 Ostrava – Slezská Ostrava (čl. 10), tedy stejná odběrná místa, na která byly zajištovány dodávky v rámci nyní šetřené veřejné zakázky. Tyto údaje o odběrných místech jsou shodné s údaji uvedenými ve smlouvách na dodávku elektřiny. Je tedy evidentní, že obviněný poptával dodávky elektrické energie i pro období následující po ukončení předmětných smluv na dodávku elektřiny (tedy pro období po 31. 12. 2022).

61.         Úřad tedy dospěl k závěru, že v případě pořizování předmětných dodávek elektřiny se ze strany obviněného nejedná o nahodilé dodávky, nýbrž jde o dodávky, o kterých obviněný ví, že je bude k výkonu své činnosti potřebovat i v budoucnu. O tom v konečném důsledku svědčí i obecně platná skutečnost, že zajištění dodávek energií je naprostá samozřejmost pro řádné fungování kancelářských prostor a lze tak předpokládat, že ani zajištění kancelářského provozu v rámci činnosti obviněného se bez dodávek energií neobejde. Úřad přitom akcentuje, že obviněný v rámci svých podání nezmiňoval žádnou okolnost, která by měla svědčit o opaku, tj. že by dodávky elektřiny pro svou činnost v budoucnu z nějakého důvodu vůbec nepotřeboval.

62.         Ve svém vyjádření ze dne 30. 1. 2023 obviněný sdělil, že se v případě předmětné dodávky elektřiny jedná o opakované plnění, přičemž ohledně stanovení předpokládané hodnoty postupoval dle § 19 zákona. Ustanovení § 19 zákona pak upravuje stanovení předpokládané hodnoty veřejných zakázek pravidelné povahy. S ohledem na výše uvedené skutečnosti, kdy Úřad ve vztahu k dodávkám elektřiny v případě obviněného dovodil, že se jedná o zadávání veřejných zakázek s identickým předmětem rozděleným pouze dle časového hlediska, Úřad konstatuje, že v případě části „Dodávka elektřiny“ veřejné zakázky se jedná o dodávky pravidelné povahy.

63.         V této souvislosti Úřad sděluje, že nesouhlasí s argumentací obviněného, kterou obviněný uvedl ve svém stanovisku ze dne 22. 5. 2023 a sice, že předmětem šetřené veřejné zakázky nejsou dodávky pořizované pravidelně (resp. opakovaně) a rovněž předmětem šetřené veřejné zakázky nejsou ani dodávky, které mají být během daného období obnovovány, a Úřad tudíž nesprávně aplikoval § 19 odst. 1 písm. a) zákona. Úřad výše dovodil, že obviněný dodávky elektrické energie poptává, resp. pořizuje pravidelně (minimálně od dubna 2021). Úřad rovněž připomíná, že pro stanovení předpokládané hodnoty aplikoval postup dle § 19 odst. 1 písm. a) zákona také obviněný (jak je patrné ze sdělení obviněného ze dne 24. 11. 2022, vč. přílohy dokumentu „Stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky“). Úřad má tedy za to, že pokud nyní obviněný rozporuje aplikaci § 19 odst. 1 písm. a) zákona s tím, že se v případě v případě části „Dodávka elektřiny“ veřejné zakázky nejedná o dodávky pravidelné povahy, činí tak zcela účelově.

64.         Ve vztahu k argumentaci obviněného, kterou předložil v rámci svého stanoviska ze dne 22. 5. 2023, resp. vyjádření ze dne 9. 6. 2023, ohledně stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky v souladu s § 18 odst. 3 zákona, sděluje Úřad následující.

65.         Předně Úřad sděluje, že v souvislosti s výše uvedenými skutečnostmi, jež Úřad zjistil z vyjádření obviněného ze dne 30. 1. 2023 a z dokumentu „Stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky“ (týkajícího se dodávek elektřiny) shledává argumentaci obviněného ohledně stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky v souladu s § 18 odst. 3 zákona zcela účelovou. Jak již Úřad výše uvedl, obviněný ve svém vyjádření ze dne 30. 1. 2023 sdělil, že se v případě předmětné dodávky elektřiny jedná o opakované plnění, přičemž ohledně stanovení předpokládané hodnoty postupoval dle § 19 zákona. Postup dle § 19 zákona při stanovení předpokládané hodnoty je pak patrný i z obsahu dokumentu „Stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky“ (týkajícího se dodávek elektřiny), kde obviněný explicitně stanovuje předpokládanou hodnotu veřejné zakázky na základě skutečně uhrazené ceny za elektřinu v předcházejících 12 měsících, tj. od května 2021 do dubna 2022. Naproti tomu nově tvrzené skutečnosti, že veřejná zakázka byla rozdělena na části a předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla stanovena v souladu s § 18 odst. 3 zákona, obviněný ničím neprokazuje.

66.         Obviněný sice nově tvrdí, že před zahájením zadávacího řízení stanovil (souhrnnou) předpokládanou hodnotu nadlimitní veřejné zakázky ve výši 12 000 000 Kč bez DPH, a že tuto nadlimitní veřejnou zakázku fakticky rozdělil na části s tím, že u »její části pracovně nazvané „Dodávka elektrické energie a plynu po dobu nezbytně nutnou“« postupoval dle § 18 odst. 3 zákona, avšak toto tvrzení ničím neprokazuje. K tomu Úřad sděluje, že obviněným tvrzené skutečnosti ohledně rozdělení nadlimitní veřejné zakázky na části a stanovení (souhrnné) předpokládané hodnoty nadlimitní veřejné zakázky ve výši 12 000 000 Kč bez DPH nejsou nikterak patrné z dokumentu „Stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky“ (týkajících se dodávek elektřiny), ačkoliv by tomu tak být mělo. Ve vztahu k § 18 zákona totiž v obecné rovině platí, že je-li veřejná zakázka rozdělená na části, stanoví se předpokládaná hodnota podle součtu předpokládaných hodnot všech těchto části, přičemž kromě případů uvedených v § 18 odst. 3 zákona musí být každá část veřejné zakázky zadávána postupy odpovídajícími celkové předpokládané hodnotě veřejné zakázky. Rovněž však pro aplikaci postupu dle § 18 odst. 3 zákona je nezbytné vycházet z celkové předpokládané hodnoty veřejné zakázky, jelikož musí mít být splněna podmínka, že jednotlivá část veřejné zakázky zadávaná postupem odpovídajícím předpokládané hodnotě této části nesmí přesáhnout 20 % souhrnné předpokládané hodnoty. Lze tedy konstatovat, že v případě, že by veřejná zakázka „Dodávka elektrické energie a plynu po dobu nezbytně nutnou“ byla částí nadlimitní veřejné zakázky (jak tvrdí obviněný), musela by při stanovení předpokládané hodnoty části „Dodávka elektrické energie a plynu po dobu nezbytně nutnou“ být zohledněna celková předpokládaná hodnota veřejné zakázky (tj. součet všech částí), neboť tato hodnota je nezbytná pro určení zadávacího postupu. Obviněný Úřadu předložil postup výpočtu předpokládané hodnoty veřejné zakázky „Dodávka elektrické energie a plynu po dobu nezbytně nutnou“, nicméně ani z dokumentu „Stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky“ (týkajících se dodávek elektřiny), ani ze sdělení obviněného ze dne 24. 11. 2022 (jehož byl tento dokument přílohou) nikterak neplyne, že by měla veřejná zakázka „Dodávka elektrické energie a plynu po dobu nezbytně nutnou“ být částí nadlimitní veřejné zakázky se souhrnnou předpokládanou hodnotou ve výši 12 000 000 Kč bez DPH. Tato skutečnost tudíž nasvědčuje účelovosti tvrzení obviněného.

67.         Nad rámec uvedeného však Úřad především akcentuje, že § 19 zákona je speciálním ustanovení k § 18 zákona a pokud se tedy jedná o veřejnou zakázku pravidelné povahy, má § 19 zákona aplikační přednost před § 18 zákona. Jinými slovy, pokud se jedná o veřejnou zakázku pravidelné povahy, ve vztahu ke stanovení předpokládané hodnoty již není relevantní, zda se jedná o veřejnou zakázku rozdělenou na části. Pokud tedy obviněný tvrdí, že v souladu se zákonem postupoval dle § 18 odst. 3 zákona a „část veřejné zakázky pod pracovním názvem Dodávka elektrické energie a plynu po dobu nezbytně nutnou zadal jako veřejnou zakázku malého rozsahu“ Úřad sděluje, že tento postup mu zákon neumožňoval, jelikož se v případě části „Dodávka elektřiny“ veřejné zakázky jedná o dodávky pravidelné povahy. Nad rámec uvedeného Úřad rovněž akcentuje, že tato svá tvrzení obviněný ani nikterak neprokázal.

68.         Z dokumentů „Stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky“ (týkajících se jak dodávek elektřiny, tak plynu) plyne, že obviněný zahájil zadávací řízení na veřejnou zakázku v květnu 2022. Dále z těchto dokumentů a z faktur předložených obviněným vyplývá, že obviněný pořizoval dodávky elektrické energie i v předcházejících 12 měsících, tj. od května 2021 do dubna 2022 (viz body 52. a 53. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

69.         S ohledem na skutečnost, že v případě části „Dodávka elektřiny“ veřejné zakázky se jedná o dodávky pravidelné povahy, byl obviněný povinen stanovit předpokládanou hodnotu části „Dodávka elektřiny“ veřejné zakázky dle § 19 odst. 1 písm. a) zákona, a to ve výši odpovídající skutečné ceně uhrazené obviněným za dodávky elektřiny během předcházejících 12 měsíců, upravené o změny v množství nebo cenách, které lze očekávat během následujících 12 měsíců. V této souvislosti Úřad odmítá argumentaci obviněného, že by měl Úřad povinnost při výpočtu předpokládané hodnoty aplikovat § 20 písm. a) zákona. Ačkoliv § 20 zákona upravuje zvláštní pravidla pro stanovení předpokládané hodnoty veřejných zakázek na dodávky dle § 19 odst. 2 zákona platí, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky stanovená podle § 19 odst. 1 zákona se upraví dle § 20 zákona, pokud byla smlouva uzavřena na dobu delší než 12 měsíců. Smlouva č. 1 a smlouva č. 2 však byly uzavřeny na dobu kratší než 12 měsíců, a tudíž se zvláštní pravidlo dle § 20 zákona ve vztahu k části „Dodávka elektřiny“ veřejné zakázky neaplikuje.

70.         Z dokumentu „Stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky“ týkajícího se dodávek elektřiny ve spojení s vyjádřením obviněného ze dne 30. 1. 2023 plyne, že obviněný stanovil předpokládanou hodnotu s ohledem na skutečnou uhrazenou cenu za dodávky elektřiny během předcházejících 12 měsíců, přičemž ve smyslu § 19 odst. 1 zákona provedl s ohledem na vývoj trhu úpravu v cenách. Změny v množství neprovedl. Předpokládanou hodnotu veřejné zakázky na dodávku elektrické energie tak obviněný stanovil ve výši 1 204 500 Kč bez DPH, když vyšel ze skutečně uhrazené ceny za dodávky elektřiny za období od dubna 2021 do dubna 2022 (tedy 13 měsíců, ačkoliv obviněný v dokumentu „Stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky“ toto období označil jako období „Předcházejících 12 měsíců“), přičemž celkovou částku za toto období ve výši 1 604 226,97 Kč bez DPH přepočetl na období trvání smlouvy, tedy 6 měsíců a následně výslednou hodnotu za 6 měsíců (803 000 Kč bez DPH) navýšil s ohledem na změnu v cenách o 50 %. Výslednou hodnotu 1 204 500 Kč bez DPH obviněný označil jako „Výše platby za 6 měsíců trvání smlouvy po úpravě“ (viz bod 52. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

71.         K výše uvedenému postupu obviněného při výpočtu předpokládané hodnoty části „Dodávka elektřiny“ veřejné zakázky Úřad konstatuje následující.

72.         Jak již Úřad dovodil výše, v šetřeném případě je zřejmé, že se ohledně pořizování předmětných dodávek elektřiny obviněným nejedná o nahodilé dodávky, nýbrž jde o dodávky, o kterých obviněný ví, že je bude k výkonu své činnosti potřebovat i v budoucnu, přičemž obviněný v rámci svých podání nezmiňoval žádnou okolnost, která by měla (v době, kdy chtěl uzavřít předmětné smlouvy na dodávku elektřiny v rámci šetřené veřejné zakázky) nasvědčovat tomu, že by dodávky elektřiny pro svou činnost v budoucnu vůbec nepotřeboval. Naopak Úřad zjistil, že obviněný dodávky elektřiny (pro stejná odběrná místa) poptával i pro období leden až prosinec 2023. V takovém případě byl tedy obviněný povinen postupovat při výpočtu předpokládané hodnoty dle § 19 odst. 1 písm. a) zákona, tj. ve výši odpovídající předchozím dvanácti měsícům, přestože veřejnou zakázkou poptával plnění pouze na dobu šesti měsíců. Úřad neshledal důvod, pro který by byl obviněný oprávněn poptávané dodávky upravit o změnu v počtu měsíců v situaci, kdy měl důvodně předpokládat, že předmětné dodávky elektřiny bude obviněný poptávat i v období po ukončení předmětných smluv, tedy po 31. 12. 2022. Oporu pro tento závěr Úřadu lze najít i v rámci komentářové literatury^[10] k § 19 odst. 1 zákona, kde je k příkladu, v němž se zadavatel v rámci veřejné zakázky pravidelné povahy rozhodne uzavřít smlouvu na 4 měsíce uvedeno mj. následující: „V takovém případě bude zadavatel postupovat v souladu s ustanovením § 19 odst. 1 písm. a) a předpokládaná hodnota bude odpovídat skutečné ceně uhrazené zadavatelem za dodávky nebo služby stejného druhu během předcházejících 12 měsíců, upravené o změny v množství nebo cenách, které lze očekávat během následujících 12 měsíců. (…). S ohledem na charakter veřejné zakázky pravidelné povahy je (…) nezbytné i při stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky postupovat v režimu odpovídajícím předpokládané hodnotě stanovené podle § 19 odst. 1 písm. a), tedy stanovit předpokládanou hodnotu jako by měla smlouva dobu trvání 12 měsíců tehdy, pokud zadavatel uzavírá smlouvu s očekávanou dobou trvání kratší než 12 měsíců (zde modelově na čtyři měsíce), přestože si je vědom či lze nejméně důvodně předpokládat, že bude dané plnění požadovat i po zbývajících osm měsíců a učiní je následně předmětem veřejné zakázky. Naopak za situace, kdy zadavatel ví či kvalifikovaně předpokládá, že dané plnění bude skutečně požadovat pouze po dobu čtyř měsíců, když po zbývající dobu jej zajistí vlastními silami či jej nebude vyžadovat vůbec (např. z důvodu plánovaného ukončení činnosti), stanoví předpokládanou hodnotu takové veřejné zakázky pouze v rozsahu skutečně plánované doby plnění, tj. čtyř měsíců. Bude-li předpokládaná hodnota požadovaného plnění stanovená podle výše uvedených pravidel činit nejvýše 2 000 000 Kč bez DPH, může zadavatel postupovat na základě výjimky pro VZMR upravené v § 31.“. K tomu Úřad podotýká, že by ustanovení § 19 odst. 1 písm.) zákona zcela postrádalo smyslu, pokud by zadavatelé byli oprávněni zakázky pravidelné povahy zadávat vždy např. na dobu pouhého jednoho měsíce a vyhýbali se tak postupu v odpovídajícím druhu zadávacího řízení dle zákona. Takový postup by bylo možné označit jako obcházení zákona.

73.         S ohledem na skutečnost, že obviněný provedl výpočet předpokládané hodnoty části „Dodávka elektřiny“ veřejné zakázky nesprávně, provedl Úřad vycházejíc z § 19 odst. 1 písm. a) zákona vlastní výpočet předpokládané hodnoty. Na základě údajů, které obviněný poskytl Úřadu v rámci dokumentu „Stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky“ vztahujícím se k dodávkám elektřiny a dále v rámci svého sdělení ze dne 20. 3. 2023, Úřad k výpočtu předpokládané hodnoty části „Dodávka elektřiny“ veřejné zakázky sděluje následující.

74.         Dle § 67 odst. 1 zákona platí, že zadavatel zahajuje jednací řízení bez uveřejnění odesláním výzvy k jednání, výzvy k podání nabídek nebo zahájením jednání s dodavatelem. Obviněný ani na základě žádosti Úřadu nepředložil výzvy dle citovaného ustanovení zákona, ani Úřadu nesdělil, kdy zahájil jednání s dodavatelem. Úřad však konstatuje, že k zahájení jednání s dodavatelem došlo ve vztahu k části „Dodávka elektřiny“ veřejné zakázky nejpozději dnem uzavření předmětných smluv na dodávku elektřiny. Obviněný tedy zahájil zadávací řízení na veřejnou zakázku nejpozději dne 19. 5. 2022, tedy dnem uzavření předmětných smluv na dodávku elektřiny. Za dodávky elektrické energie v předcházejících 12 měsících, tj. od 19. 5. 2021 do 18. 5. 2022 uhradil obviněný na základě údajů, které předložil, celkem částku 1 493 650,54 Kč bez DPH.

75.         Úřad tedy na základě údajů, které předložil obviněný, konstatuje, že za dodávky elektrické energie uhradil obviněný ve 12 měsících předcházejících zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku (tj. od května 19. 5. 2021 do dubna 18. 5. 2022) celkem částku 1 493 650,54Kč bez DPH. V souladu s § 19 odst. 1 písm. a) zákona a tvrzeními obviněného (jež uvedl k výpočtu předpokládané hodnoty veřejné zakázky v rámci přílohy svého sdělení ze dne 24. 11. 2022 a dále v rámci svého vyjádření ze dne 30. 1. 2023) Úřad dále provedl úpravu ceny, když ve shodě s předpokladem obviněného, jenž vyslovil v rámci dokumentu „Stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky“ vztahujícím se k dodávkám elektřiny a dále ve vyjádření ze dne 30. 1. 2023, navýšil výše uvedené skutečně uhrazené ceny za dodávky elektřiny o 50 %. V šetřeném případě lze důvodně předpokládat, že předmětné dodávky elektřiny bude obviněný k výkonu své činnosti poptávat i po 31. 12. 2022 – tedy v období následujícím po období červenec 2022 až prosinec 2022, na které zamýšlel uzavřít smlouvy na dodávky elektřiny, a tudíž bylo nutno stanovit předpokládanou hodnotu na dobu 12 měsíců, ačkoliv výsledkem zadávacího řízení měla být smlouva na dobu kratší (6 měsíců). Předpokládanou hodnotu části „Dodávka elektřiny“ veřejné zakázky tak měl obviněný stanovit minimálně ve výši 2 240 475,81 Kč (částka 1 493 650,54 Kč bez DPH navýšena o 50 %).

76.         Ve vztahu k provedenému navýšení předpokládané hodnoty o 50 %, ve smyslu úpravy cen dle § 19 odst. 1 písm. a) zákona, Úřad akcentuje, že tak učinil ve shodě s předpokladem obviněného, jenž vyslovil v rámci dokumentu „Stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky“ vztahujícím se k dodávkám elektřiny a dále ve vyjádření ze dne 30. 1. 2023. Z údajů, jež obviněný předložil Úřadu, pak není patrné, že by se jednalo o chybu, nebo jinak nesprávně uvedený údaj. V této souvislosti Úřad přihlédl také k tomu, že na základě smlouvy č. 1 a smlouvy č. 2 byla obviněnému za dodávky elektřiny v období od 1. 7. 2022 do 31. 12. 2022 fakturována (a plně uhrazena) celkem částka ve výši 1 724 137,06 Kč s DPH, tedy přibližně 1 424 906,66 Kč bez DPH, přičemž za dodávky elektrické energie v období od 19. 5. 2021 do 18. 5. 2022 uhradil obviněný celkem částku 1 493 650,54 Kč bez DPH. Z uvedeného porovnání je pak patrné, že obviněný za dodávky elektřiny za období od 1. 7. 2022 do 31. 12. 2022 zaplatil téměř stejnou částku jako za období 12 měsíců (od 19. 5. 2021 do 18. 5. 2022) a jedná se tedy o navýšení téměř o 100 %. Ačkoli je Úřadu známo, že pro účely zjištění správnosti stanovené výše předpokládané hodnoty veřejné zakázky nelze srovnávat předpokládanou hodnotu veřejné zakázky s celkovou výslednou úhradou za plnění veřejné zakázky (jelikož z principu v okamžiku stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky nelze znát výslednou cenu veřejné zakázky, pokud není zřejmé, jaká bude spotřeba elektrické energie), uvádí Úřad zmiňované srovnání pouze z toho důvodu, aby bylo zřejmé, že úvahy obviněného o navyšování ceny nebyly zcela liché a že uvedené nenasvědčuje eventualitě, že by se mohlo jednat o zřejmou chybu.

77.         Úřad v této souvislosti sděluje, že nesouhlasí s úvahou obviněného, kdy předpokládanou hodnotu upravil o změnu v cenách pouze na období trvání smlouvy, tedy 6 měsíců, a že by očekávanou změnu nevyjádřil 50 %, pokud by vycházel z jím vypočtené předpokládané hodnoty za dobu 12 měsíců. V souladu s výše uvedeným výkladem § 19 odst. 1 písm. a) zákona (viz bod 72. odůvodnění tohoto rozhodnutí), má Úřad za to, že pokud byl obviněný povinen stanovit předpokládanou hodnotu na dobu 12 měsíců, ačkoliv výsledkem zadávacího řízení měla být smlouva na dobu kratší (6 měsíců), v případě, že se obviněný rozhodl pro úpravu o změnu v cenách, měl tedy rovněž kalkulovat se změnou na dobu 12 měsíců, když i přímo z litery zákona [§ 19 odst. 1 písm. a) zákona] plynou změny, „které lze očekávat během následujících 12 měsíců“. Z obsahu dokumentu „Stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky“ vztahujícím se k dodávkám elektřiny plyne, že obviněný vůbec nestanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky za dobu 12 měsíců (nýbrž pouze na 6 měsíců), když pouze vyčíslil skutečnou cenu uhrazenou za dodávky nebo služby za elektřinu v předcházejících 12 měsících před dnem zahájení zadávacího řízení. Obviněný kalkuloval předpokládanou hodnotu pouze ve vztahu k době, na kterou hodlal uzavřít smlouvu (v délce trvání 6 měsíců). Z daného dokumentu však především nevyplývá to, že by obviněný jakýmkoli způsobem zvažoval případné změny v cenách (tj. opětovné snížení cen) pro dobu následující po uplynutí 6 měsíců, na kterou měla být uzavřena smlouva. Obviněný evidentně postupoval tak, že předpokládanou hodnotu veřejné zakázky stanovil (a upravil) pouze ve vztahu k období 6 měsíců, na něž měla být uzavřena smlouva. Argument obviněného, podle něhož v případě, že by vycházel z výpočtu předpokládané hodnoty za 12 měsíců, nikdy nevyjádřil očekávanou změnu ve výši 50 % Úřad shledává jako účelový a nikterak logický, když obviněný ani nevysvětlil důvody, pro které by se mohl domnívat, že po očekávaném navýšení 50 % by se ceny po uplynutí 6 měsíců, na něž měla být uzavřena smlouva, snížily. Takovou konstrukci obviněný nikterak nerozvedl, když jako důvod ve vyjádření ze dne 22. 5. 2023 pouze uvedl, že „Částka přepočítaná na 1 měsíci by již sama o sobě pokrývala ne 50 % odhadovaného navýšení, ale 100 % navýšení. Očekávaná změna ceny by tedy určitě nebyla stanovena na 50 %.“. Tuto úvahu Úřad považuje za nesrozumitelnou, jelikož pokud by očekáváné navýšení mělo činit 50 % na dobu jednoho roku, nedošlo by ve vztahu k jednotlivým měsícům k navýšení o 100 %, nýbrž nadále o 50 %. Pokud tedy obviněný v okamžiku stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky kalkuloval s navýšením 50 % oproti cenám v předcházejících 12 měsících, neshledává Úřad relevantní důvod, pro který by se tato úvaha obviněného neměla vztahovat i na dobu celých 12 měsíců.

78.         Vzhledem k tomu, že předpokládaná hodnota části „Dodávka elektřiny“ veřejné zakázky činí minimálně 2 240 475,81 Kč bez DPH a jelikož se v případě obviněného jedná o zadavatele dle § 4 odst. 1 písm. e) zákona, Úřad konstatuje, že se v případě předmětné části „Dodávka elektřiny“ veřejné zakázky jedná o podlimitní veřejnou zakázku. Úřad tedy nesouhlasí ani s tvrzením obviněného, že by předmětná veřejná zakázka měla být veřejnou zakázkou malého rozsahu. V obecné rovině Úřad konstatuje, že jedná-li se o podlimitní veřejnou zakázku (jako tomu je i v posuzovaném případě), může zadavatel postupovat dle § 52 písm. a) zákona a veřejnou zakázku zadávat ve zjednodušeném podlimitním řízení nebo dle § 52 písm. b) zákona, kdy si může zadavatel zvolit jeden z druhů zadávacího řízení stanoveného pro nadlimitní režim. Pokud si však zadavatel v souladu s § 52 písm. b) zákona zvolí některý z druhů zadávacího řízení stanoveného pro nadlimitní režim, je povinen postupovat plně podle části čtvrté zákona, s výjimkou lhůt, které jsou pro takto zadávané podlimitní veřejné zakázky stanoveny specificky v § 54 zákona.

79.         Ve vztahu k výpočtu předpokládané hodnoty veřejné zakázky Úřad nad rámec uvedeného sděluje, že nesouhlasí s námitkou obviněného, že Úřad při výpočtu předpokládané hodnoty vycházel z údajů, které mu obviněný nepředložil. Úřad v této souvislosti sděluje, že disponoval údaji o skutečně uhrazené ceně zadodávky elektrické energie za období od 3. 6. 2021 do 3. 6. 2022, když tyto údaje Úřadu poskytl obviněný v rámci svého sdělení ze dne 20. 3. 2023. V rámci tohoto sdělení poskytl obviněný Úřadu přesná data úhrad jednotlivých faktur za dodávky elektrické energie, přičemž z těchto údajů je patrné, že obviněný uhradil v období od 19. 5. 2021 do 18. 5. 2022 celkem částku 1 493 650,54 Kč bez DPH. Úvaha obviněného o tom, že Úřad nedisponuje údaji o skutečně uhrazené ceně za dodávky elektřiny, jež byly obviněnému poskytnuty v období od 19. 5. 2021 do 31. 5. 2021 a za období od 1. 5. 2022 do 18. 5. 2022 je zcela irelevantní, neboť pro zjištění skutečné ceny (uhrazené zadavatelem za dodávky nebo služby stejného druhu během předcházejících 12 měsíců) dle § 19 odst. 1 písm. a) zákona je podstatná cena, která byla v tomto období uhrazena a nikoliv cena, která byla uhrazena za dodávky, jež byly poskytnuty v tomto období. Úřad tedy trvá na svém závěru, že obviněný uhradil za dodávky elektrické energie v předcházejících 12 měsících [dle § 19 odst. 1 písm. a) zákona], tj. od 19. 5. 2021 do 18. 5. 2022 celkem částku 1 493 650,54 Kč bez DPH.

80.         Jak plyne z Písemné zprávy zadavatele, obviněný se rozhodl v šetřeném případě zadávat veřejnou zakázku v rámci jednacího řízení bez uveřejnění, přičemž jeho použití odůvodnil v kapitole XIV. této zprávy (nazvané „Odůvodnění použití jednacího řízení bez uveřejnění“) s odkazem na § 63 odst. 5 zákona (tedy, že to bylo nezbytné v důsledku krajně naléhavé okolnosti, kterou nemohl předvídat a ani ji nezpůsobil, a nelze dodržet lhůty pro otevřené řízení, užší řízení nebo jednací řízení s uveřejněním). Vůli obviněného zadávat veřejnou zakázku v režimu jednacího řízení bez uveřejnění potvrzuje také to, že v čl. XVI. Písemné zprávy zadavatele odůvodnil zrušení zadávacího řízení na část „Dodávky plynu“ veřejné zakázky s odkazem na ustanovení § 127 odst. 2 písm. d) zákona, které se váže k nadlimitnímu režimu a systematicky je v zákoně zařazeno do části čtvrté. Na tomto místě Úřad poukazuje na skutečnost, že pro předmětný dokument – Písemná zpráva zadavatele – nestanovují právní předpisy žádný závazný formulářový vzor, a bylo tedy zcela na vůli obviněného, jak tento dokument zpracuje a co konkrétně učiní jeho obsahem; obviněný tedy nemohl být nikterak nucen používat ustanovení zákona vážící se k nadlimitnímu režimu. Úřad sděluje, že ačkoliv obviněný ani k výzvě Úřadu nepředložil výzvy k jednání, resp. výzvy k podání nabídek nebo zahájením jednání s dodavatelem (ve smyslu § 67 odst. 1 zákona), je vůle obviněného zadávat veřejnou zakázku v rámci jednacího řízení bez uveřejnění patrná rovněž z jeho vyjádření ze dne 30. 1. 2023, kde se vyjádřil, že předmětnou veřejnou zakázku zadával právě tímto postupem[11].

81.         Úřad tedy jednoznačně dovodil, že obviněný jako druh zadávacího řízení zvolil jednací řízení bez uveřejnění, které je jinak obecně druhem zadávacího řízení určeným pro nadlimitní režim. V situaci, kdy zadavatel zvolí pro podlimitní veřejnou zakázku některý z druhů zadávacího řízení pro nadlimitní režim na základě § 52 písm. b) zákona, je povinen dále

a)        postupovat obdobně podle části čtvrté zákona, ve které jsou upravena pravidla pro nadlimitní režim s tím, že

b)        u jednacího řízení bez uveřejnění musí být splněna také podmínka nemožnosti dodržet lhůty pro zjednodušené podlimitní řízení (jde-li o podlimitní veřejnou zakázku, kterou by jinak zadavatel mohl zadat ve zjednodušeném podlimitním řízení).

82.         Úřad k jednacímu řízení bez uveřejnění v obecné rovině uvádí, že se jedná o takové zadávací řízení, které svou povahou představuje výjimečný postup zadavatele, který je zadavatel oprávněn užít pouze za předpokladu, že naplní zákonem taxativně vymezené podmínky. Důvodem je, že tento druh zadávacího řízení je jediným druhem zadávacího řízení, pro nějž neplatí zákonná povinnost uveřejnit informaci o jeho zahájení vůči neomezenému počtu potencionálních dodavatelů. Zadavatel v případě užití tohoto druhu zadávacího řízení oslovuje pouze předem určené subjekty a z povahy věci tak de facto dochází k omezení hospodářské soutěže. Jedná se však o takové omezení hospodářské soutěže, které je zákonem předvídané. Vzhledem k tomu, že důvody pro možnost užití jednacího řízení bez uveřejnění jsou v zákoně uvedeny taxativně, je nutno konstatovat, že výčet důvodů pro užití tohoto druhu zadávacího řízení je úplný a z jiných, než zákonem stanovených důvodů nemůže zadavatel tento druh zadávacího řízení využít.

83.         Jednací řízení bez uveřejnění by tedy mělo být pouze krajním řešením, a to v těch případech, kdy není jinak možné zajistit plnění požadované zadavatelem v některém z hospodářské soutěži „otevřenějších“ zadávacích řízeních. Zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění lze uskutečnit tedy pouze v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není možné dosáhnout v jiném z druhů zadávacích řízení, typicky v otevřeném řízení. Obdobně se vyjádřil v rozsudku sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11. 1. 2013 i Nejvyšší správní soud (dále jen „NSS“), když uvedl, že zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění je »[m]ožné použít v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není nebo nebylo možné dosáhnout v „klasickém“ zadávacím řízení, tj. soutěží o zakázku. Zadavatel se může obrátit na jednoho nebo více vybraných zájemců, s nimiž bude vyjednávat smluvní podmínky, aniž by tento záměr musel předem uveřejnit, pouze za podmínek uvedených v ustanovení § 23 zákona.«.

84.         V této souvislosti Úřad uvádí, že ustanovení, která povolují výjimky z pravidel pro zadávání veřejných zakázek (tzn. rovněž ustanovení upravující použití jednacího řízení bez uveřejnění), musejí být vykládána restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících takovou výjimku nese ten, kdo se jich dovolává, tedy v případě jednacího řízení bez uveřejnění zadavatel. Uvedené závěry vyplývají z rozhodovací praxe Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“), viz např. rozhodnutí C – 385/02 ze dne 14. 9. 2004, a opakovaně je uvádí i rozhodovací praxe tuzemských soudů, viz např. rozsudek NSS sp. zn. 1 Afs 23/2012 ze dne 20. 11. 2012 či rozsudek NSS č. j. 5 Afs 43/2012 – 54 ze dne 11. 1. 2013. Obdobné závěry ohledně důkazního břemene vyslovil NSS rovněž v rozsudku č. j. 8 As 149/2014-68 ze dne 31. 8. 2015. K citovaným rozsudkům Úřad uvádí, že ačkoliv se uvedená judikatura vztahuje k postupu zadavatele dle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tato skutečnost na posouzení šetřené věci v době účinnosti zákona ničeho nemění, neboť postavení jednacího řízení bez uveřejnění jakožto výjimečného a krajního řešení zadání veřejné zakázky použitelného pouze při splnění omezujících podmínek, které je nutno vykládat restriktivně, zůstalo i v nové právní úpravě zachováno.

85.         V šetřeném případě obviněný v Písemné zprávě zadavatele uvádí, že použil jednací řízení bez uveřejnění dle § 63 odst. 5 zákona (srov. bod 51. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Ze samotného textu tohoto ustanovení vyplývá, že k jeho použití musí dojít ke kumulativnímu splnění čtyř podmínek: 1) existuje krajně naléhavá okolnost, 2) tuto okolnost zadavatel nemohl předvídat, 3) tuto okolnost zadavatel nezpůsobil, 4) nelze dodržet lhůty pro otevřené řízení, užší řízení nebo jednací řízení s uveřejněním, a to v okamžiku zadání veřejné zakázky (v šetřeném případě tedy v okamžiku uzavření smluv na dodávku elektřiny). Nesplnění byť jen jedné z těchto podmínek pak má za následek nenaplnění důvodů pro použití jednacího řízení bez uveřejnění dle § 63 odst. 5 zákona. V šetřeném případě vzhledem k tomu, že se jedná o podlimitní veřejnou zakázku, kterou by mohl obviněný zadat ve zjednodušeném podlimitním řízení je současně třeba reflektovat i znění ustanovení § 52 písm. b) bodu 2. zákona.

86.         První podmínkou, kterou je zadavatel povinen naplnit je, že veřejná zakázka je zadávána za situace, kdy je to nezbytné v důsledku krajně naléhavé okolnosti, kterou zadavatel nemohl předvídat a ani ji nezpůsobil. Krajně naléhavá okolnost je událost výjimečné povahy, která vyžaduje mimořádné řešení neočekávané a náhle vzniklé situace. Zadavatel musí v co nejkratší době řešit určitou závažnou situaci vzniklou náhle, zpravidla v důsledku vis maior (může jít např. o řešení přírodních katastrof, živelních událostí, krizových situací, havárií, hrozících škod, při ohrožení života a zdraví apod.). Posouzení, zda se jedná o krajní naléhavost, přitom nemůže být založeno pouze na subjektivním názoru či domněnce zadavatele, nýbrž musí být založeno na objektivních a doložitelných skutečnostech nezávislých na vůli zadavatele. Při výkladu pojmu naléhavost je pak nutno přihlédnout ke skutečnosti, zda měl či neměl zadavatel možnost se na nastalou situaci připravit; pokud tato možnost byla u zadavatele dána, nelze o naléhavosti ve výše uvedeném smyslu hovořit. Taktéž lze v souvislosti s výše uvedeným ve vztahu k jednacímu řízení bez uveřejnění zmínit rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 29 Af 65/2012-89 ze dne 29. 5. 2014 (potvrzený následně rozsudkem Nejvyššího správního soudu ve věci sp. zn. 8 As 149/2014 ze dne 31. 8. 2015), v němž se soud vyjádřil k použití zadávacího řízení ve smyslu ustanovení § 23 odst. 4 písm. b) zákona o veřejných zakázkách, tzn. obdobě zde šetřeného zadávacího řízení zadaného v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 63 odst. 5 zákona, v tom smyslu, že „toto ustanovení skutečně směřuje zejména vůči situacím nastalým vis maior (…)“.

87.         Dle druhé a třetí podmínky (jež musí být zadavatel splnit při postupu podle § 63 odst. 5 zákona) pak platí, že krajně naléhavou okolnost zadavatel nemohl předvídat a ani ji nezpůsobil. Stavu krajní nouze tedy nesmí předcházet omisivní či komisivní jednání zadavatele, které by vznik stavu krajně naléhavé okolnosti zapříčinilo. Krajně naléhavá okolnost v případě možnosti využití postupu podle § 63 odst. 5 zákona musí nastat výlučně z vnějších a objektivních příčin. S právě řečeným úzce souvisí i podmínka nepředvídatelnosti krajně naléhavé okolnosti. K naplnění podmínky nepředvídatelnosti krajně naléhavé okolnosti, kterou zadavatel nezpůsobil, Úřad uvádí, že stanovená podmínka předpokládá, že jednání či opomenutí zadavatele není v příčinné souvislosti s existencí krajně naléhavé okolnosti. Musí se tedy jednat o objektivně nepředvídatelné případy, vzniklé nezávisle na vůli zadavatele, jejichž vznik zadavatel nemohl předpokládat a ani je svým jednáním či opomenutím nezpůsobil. Za nepředvídatelné případy tak nelze považovat situace, které vznikly v důsledku jednání zadavatele, nebo pro jejich vznik zadavatel připravil podmínky. V této souvislosti Úřad zmiňuje rozsudek SDEU C-385/02 ze dne 28. 10. 2002 (Evropská komise vs. Itálie), v němž se SDEU vyjádřil, že okolnosti, které opodstatňují krajní naléhavost (krajně naléhavé okolnosti), nesmí být v žádném případě způsobené zadavatelem.

88.         Úřad již výše konstatoval, že se v případě pořizování předmětných dodávek elektřiny obviněným nejedná o nahodilé dodávky, nýbrž jde o dodávky, o kterých obviněný ví, že je bude k výkonu své činnosti potřebovat i v budoucnu, přičemž obviněný v rámci svých podání nezmiňoval žádnou okolnost, která by měla svědčit o tom, že by dodávky elektřiny pro svou činnost v budoucnu vůbec nepotřeboval a navíc má Úřad informace svědčící o opaku, když obviněný dodávku elektřiny (pro stejná odběrná místa) poptával i pro období leden až prosinec 2023. V obecné rovině Úřad nevylučuje, že by i v případě těchto (nikoliv nahodilých) dodávek elektřiny mohla nastat krajně naléhavá okolnost, jež by zadavatel nemohl předpokládat a ani by ji nezavinil, a která by jej opravňovala k použití jednacího řízení bez uveřejnění dle § 63 odst. 5 zákona (například okolnost objektivně nezaviněná obviněným, např. v důsledku vis maior), nicméně v posuzovaném případě z dokumentace o zadávacím řízení ani z žádného podání obviněného takové okolnosti neplynou. Úřad v tomto smyslu doplňuje, že byť obviněný předmětnou veřejnou zakázku nazval „Dodávka elektrické energie a plynu po dobu nezbytně nutnou“ nelze ze samotné formulace „po dobu nezbytně nutnou“ bez dalšího dovodit existenci obviněným nezaviněné krajně naléhavé okolnosti, jež nemohl předpokládat. Úřad rovněž zdůrazňuje, že důkazní břemeno ohledně prokázání důvodů pro použití jednacího řízení bez uveřejnění nese v tomto případě obviněný, přičemž Úřad uzavírá, že obviněný důkazní břemeno neunesl. S ohledem na tyto dílčí závěry nelze než konstatovat, že Úřad v šetřeném případě neshledává existenci krajně naléhavé okolnosti ve smyslu § 63 odst. 5 zákona. Jak již Úřad uvedl výše, nesplnění byť jen jedné z podmínek stanovených v § 63 odst. 5 zákona pak má za následek nenaplnění důvodů pro použití jednacího řízení bez uveřejnění dle citovaného ustanovení zákona. Úřad tak uzavírá, že v daném případě nebyly naplněny podmínky pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 63 odst. 5 zákona. Úřad nad rámec uvedeného akcentuje, že obviněný netvrdil a ani neprokázal žádný jiný zákonný důvod, který by jej opravňoval k zadání předmětné části veřejné zakázky v rámci jednacího řízení bez uveřejnění.

89.         S ohledem na textaci čtvrté podmínky dle § 63 odst. 5 zákona – tedy, že „nelze dodržet lhůty pro otevřené řízení, užší řízení nebo jednací řízení s uveřejněním“, lze dovodit, že předpokladem k využití jednacího řízení bez uveřejnění je i časová tíseň, jež znemožňuje zadat veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení. V případě podlimitní veřejné zakázky, u níž je zadavatel obecně oprávněn ve smyslu § 52 písm. a) zákona použít zjednodušené podlimitní řízení, pak nad rámec výše uvedené citace platí, že nelze dodržet ani lhůtu pro zjednodušené podlimitní řízení [viz § 52 písm. b) bod 2. zákona]. Jinými slovy, pakliže vznikne krajně naléhavá okolnost a zadavatel potřebuje pořídit plnění promptně (nelze z důvodu časové tísně potřebu zadavatele uspokojit s ohledem na dodržení zákonných lhůt pro otevřené, užší, nebo jednací řízení s uveřejněním, či zjednodušené podlimitní řízení), pak lze postupovat dle § 63 odst. 5 zákona; uvedené však platí, jak bylo výše uvedeno, za kumulativního splnění i dalších podmínek (tedy kromě nemožnosti dodržet lhůty pro otevřené řízení, užší řízení, jednací řízení s uveřejněním nebo zjednodušené podlimitní řízení, také existence krajně naléhavé okolnosti, přičemž tuto okolnost zadavatel nemohl předvídat a tuto okolnost zadavatel nezpůsobil). Pakliže tyto podmínky musí být splněny kumulativně, přičemž jak však bylo dovozeno výše, Úřad existenci krajně naléhavé okolnosti v šetřeném případě neshledal, lze tedy uzavřít, že v daném případě nebyly kumulativně naplněny všechny podmínky pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 63 odst. 5 ani dle § 52 písm. b) zákona.

90.         Ve svém stanovisku ze dne 22. 5. 2023 obviněný uvedl, že dne 18. 3. 2022 zahájil zadávací řízení na dodávky energie na období od 1. 7. 2022 do 30. 6. 2024. Obviněný dále uvedl, že ve lhůtě pro podání nabídek nebyla podána žádná nabídka a aby překlenul období do uzavření smlouvy na základě standardního zadávacího řízení, byl oprávněn využít jednací řízení bez uveřejnění. S tímto závěrem obviněného Úřad nesouhlasí. Úřad sděluje, že obviněný zahájil zadávací řízení na veřejnou zakázku „Dodávka elektrické energie a plynu na období od 7/2022 - 6/2024“ dne 18. 3. 2022. Lhůta po podání nabídek uplynula dne 8. 4. 2022 v 9:00 a jelikož nebyla podána žádná nabídka, zadávací řízení bylo dne 8. 4. 2022 zrušeno. Podle § 54 odst. 1 zákona je zadavatel povinen stanovit lhůtu pro podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení v délce nejméně 11 pracovních dnů od zahájení zadávacího řízení. V posuzovaném případě obviněný zadal část „Dodávka elektřiny“ veřejné zakázky dne 19. 5. 2022 tedy 27. pracovní den od zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Dodávka elektrické energie a plynu na období od 7/2022 - 6/2024“. Tato skutečnost tedy nenasvědčuje tomu, že by obviněný nebyl schopen po zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Dodávka elektrické energie a plynu na období od 7/2022 - 6/2024“ zahájit nové zjednodušené podlimitní řízení a zároveň dodržet lhůtu pro podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení (v délce nejméně 11 pracovních dnů od zahájení zadávacího řízení). Dle § 52 písm. b) zákona tak obviněný nebyl oprávněn zadat část „Dodávka elektřiny“ veřejné zakázky v rámci jednacího řízení bez uveřejnění, neboť mohl dodržet lhůty pro zjednodušené podlimitní řízení. V šetřeném případě tedy platí, že nebyl-li obviněný oprávněn zadat část „Dodávka elektřiny“ veřejné zakázky v rámci jednacího řízení bez uveřejnění, měl si požadované plnění zajistit v některém z hospodářské soutěži „otevřenějších“ zadávacích řízeních (např. ve zjednodušeném podlimitním řízení nebo otevřeném řízení).

91.         Nad rámec výše uvedeného Úřad podotýká, že v daném případě nelze shledat naplnění podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění ani s odkazem na § 63 odst. 1 zákona (v situaci, kdy v předchozím otevřeném zadávacím řízení „Dodávka elektrické energie a plynu na období od 7/2022 - 6/2024“ obviněný neobdržel žádnou nabídku), neboť nezbytnou podmínkou pro použití tohoto druhu zadávacího řízení dle citovaného ustanovení zákona je skutečnost, že nedošlo k podstatné změně zadávacích podmínek oproti předchozímu otevřenému řízení. V šetřeném případě však k takové podstatné změně zadávacích podmínek došlo, neboť byla zásadním způsobem zkrácena požadovaná doba plnění veřejné zakázky (z původních dvou let na dobu 6 měsíců), což lze bezpochyby považovat za zásadní změnu smluvních podmínek, která mohla mít podstatný vliv i na zájem dodavatelů na trhu o dodávky předmětu plnění (tj. v tom smyslu, že nelze vyloučit, že dodavatelé, kteří z jakéhokoli důvodu nebyli ochotni sjednat s obviněným plnění v délce dvou let, mohli mít zájem o zajištění dodávek obviněnému po dobu kratší, v délce 6 měsíců). Je všeobecně známo, že období roku 2022 (v souvislosti se zahájením vojenského konfliktu na Ukrajině) bylo z hlediska zajištění dodávek energií značně problematické, a právě v takové situaci mohlo mít zkrácení požadované doby plnění na dobu pouze půl roku zásadní vliv na zájem dodavatelů o tento předmět plnění u obviněného.

92.         Obviněný tedy zadal předmět veřejné zakázky postupem, který postrádá prvky otevřené soutěže, neboť ji bez předchozí soutěže zadal vybranému dodavateli, přičemž nesplnil podmínky, které zákon pro takové omezení hospodářské soutěže ve vztahu k jednacímu řízení bez uveřejnění předvídá.

93.         Obviněný tedy nedodržel pravidlo pro zadání části „Dodávka elektřiny“ veřejné zakázky stanovené v § 52 zákona, když tuto část veřejné zakázky zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 52 písm. b) bod 2. zákona a v § 63 odst. 5 zákona, na které obviněný odkazoval, neboť obviněný neprokázal, že došlo ke vzniku krajně naléhavé okolnosti, kterou obviněný nemohl předvídat a ani ji nezpůsobil a současně nebylo prokázáno, že by nemohl dodržet lhůty pro zjednodušené podlimitní řízení stanovené v § 54 zákona.

94.         Úřad doplňuje, že uvedený postup mohl ovlivnit výběr dodavatele, neboť nelze vyloučit, že pokud by obviněný postupoval v souladu se zákonem a poptával plnění veřejné zakázky v některém z „otevřenějších“ druhů zadávacího řízení, které byl oprávněn pro zadání části veřejné zakázky použít, mohl by obdržet nabídky i od jiných dodavatelů, kteří mohli obviněnému nabídnout výhodnější podmínky plnění. Tím, že obviněný uzavřel dne 19. 5. 2022 s vybraným dodavatelem smlouvy na dodávku elektřiny, se tedy dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona. Úřad proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. rozhodnutí – uložení pokuty

95.         Úřad posoudil postup obviněného a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona, neboť obviněný svým postupem naplnil skutkovou podstatu přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

96.         Odpovědnost za přestupek zaniká mj. uplynutím promlčecí doby, která podle § 270 odst. 5 zákona činí 5 let.

97.         Podle § 31 odst. 1 přestupkového zákona počíná promlčecí doba běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.

98.         V návaznosti na výše uvedené Úřad před uložením pokuty ověřil, zda již neuplynula lhůta dle 
§ 270 odst. 5 zákona. Ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. došlo dne 19. 5. 2022 zadáním veřejné zakázky, tedy uzavřením smluv na dodávky elektřiny. Řízení o přestupku je zahájeno dnem doručení příkazu. Z uvedeného vyplývá, že promlčecí doba ve vztahu k projednávanému přestupku neuplynula a odpovědnost obviněného za projednávaný přestupek uplynutím promlčecí doby nezanikla.

99.         Podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona lze za přestupek podle § 268 odst. 1 zákona uložit pokutu do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle § 268 odst. 1 písm. a) až c) zákona.

100.     Ze sdělení obviněného ze dne 20. 3. 2023 Úřad zjistil, že v období od 23. 8. 2022 do 24. 1. 2023 uhradil obviněný v souvislosti se smlouvami č. 1 a 2 celkem částku ve výši 1 724 137,06 Kč včetně DPH. Úřad tedy konstatuje, že celková cena veřejné zakázky, při jejímž zadávání se zadavatel dopustil přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí činí 1 724 137,06 Kč včetně DPH. Dle § 268 odst. 2 písm. a) zákona tak lze za přestupek obviněného dle výroku I. tohoto rozhodnutí uložit pokutu do 172 413,706 Kč, což představuje 10 % ceny veřejné zakázky.

101.     Podle § 37 písm. a) a c) přestupkového zákona se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem.

102.     Podle § 38 přestupkového zákona je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku a okolnostmi jeho spáchání (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti citovaného ustanovení přestupkového zákona, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu).

103.     Úřad v této souvislosti uvádí, že závažnost přestupku, která je v šetřeném případě skutečností rozhodnou pro určení výměry pokuty, je obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního protiprávního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Stupeň závažnosti, tedy společenské škodlivosti přestupku, je dán konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku tedy není hlavním kritériem jeho skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen jaké následky byly přestupkem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).

104.     V rámci posouzení povahy a závažnosti přestupku Úřad konstatuje, že v šetřeném případě jednáním obviněného došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by však byly naplněny zákonné podmínky, resp. smysl použití tohoto druhu zadávacího řízení. Objektem ochrany je v daném případě chráněný zájem spočívající v zachování efektivní hospodářské soutěže o veřejné zakázky. Právě tento právem chráněný zájem lze považovat za esenciální předpoklad hospodárného vynakládání veřejných prostředků v rámci zadávání veřejných zakázek, jelikož jak vyplývá z konstantní judikatury správních soudů či rozhodovací praxe Úřadu, prostřednictvím férové hospodářské soutěže je dosahován cíl a smysl úpravy práva veřejných zakázek, tedy efektivní vynakládání veřejných prostředků. Jinými slovy, jestliže je cílem zákona zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky a jestliže zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli (k tomu blíže srov. rozsudek NSS ze dne 5. 6. 2008, sp. zn. 1 Afs 20/2008), je třeba jednání zadavatele, které zcela vyloučí hospodářskou soutěž o veřejnou zakázku, označit za jedno z typově vůbec nejzávažnějších. V šetřeném případě byl konkrétním jednáním obviněného, spočívajícím v zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, ačkoliv pro tento druh zadávacího řízení nebyly splněny podmínky, tento právem chráněný zájem ze strany obviněného nejen narušen, ale zcela popřen. Co se týče následků spáchání přestupku dle výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad konstatuje, že obviněný si nedůvodně zvolil zadávací řízení vyznačující se menší transparentností, což v důsledku vedlo k omezení hospodářské soutěže o plnění, jež bylo předmětem veřejné zakázky, neboť dle zjištění Úřadu neproběhla jakákoliv soutěž o tuto veřejnou zakázku (přičemž ani obviněný netvrdil opak).

105.     Na druhou stranu pak Úřad při posouzení závažnosti přestupku zohlednil jako polehčující okolnost to, že správně určená předpokládaná hodnota časti „Dodávka elektřiny“ veřejné zakázky převyšuje relativně mírně limit pro veřejnou zakázku malého rozsahu dle § 27 písm. a) zákona, přičemž obecně platí, že zadavatel není povinen veřejnou zakázku malého rozsahu zadávat v rámci zadávacího řízení. Úřad vzal v potaz rovněž to, že obviněný při zadávání časti „Dodávka elektřiny“ veřejné zakázky jednal v domnění, že se jedná o veřejnou zakázku malého rozsahu (byť nelze odhlédnout od skutečnosti, že k této domněnce jej vedl vlastní nesprávný vypočet předpokládané hodnoty), kterou by nemusel zadávat v zadávacím řízení dle zákona.

106.     Úřad ke konkrétnímu významu „závažnosti přestupku“ v šetřeném případě shrnuje, že posoudil způsob spáchání přestupku, jeho následky a intenzitu těchto následků, a dále okolnosti, za nichž byl přestupek spáchán, přičemž stupeň společenské škodlivosti přestupku (tedy závažnosti) vzhledem k vysoké intenzitě následků přestupku a s přihlédnutím k okolnostem jeho spáchání označuje Úřad přestupek jako závažný. Úřad nicméně poukazuje na uvedené polehčující okolnosti, které ovlivnily výši ukládané sankce, jakož i další skutečnosti zvažované Úřadem při ukládání sankce.

107.     Po pečlivém posouzení šetřeného případu ve všech vzájemných souvislostech Úřad konstatuje, že neshledal žádné další polehčující či přitěžující okolnosti, které by měly vliv na uloženou výši pokuty.

108.     Při určení výše pokuty Úřad přihlédl k majetkovým poměrům obviněného, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. V této souvislosti Úřad přihlédl i k finančním možnostem obviněného a stanovenou pokutu posoudil vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž obviněný disponuje. Z veřejně dostupných dokumentů „Výroční zpráva 2021“^[12] a „Zdravotně pojistný plán 2022“^[13] vyplývá, že obviněný hospodařil v letech 2021 a 2022 s majetkem v řádu desítek až stovek milionů korun a Úřad nemá důvod se domnívat, že by se financování obviněného podstatně změnilo v následujících obdobích. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že vyměřenou výši pokuty nelze v tomto případě považovat za likvidační ani za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu obviněného (a v tomto smyslu nespravedlivou).

109.     Pro úplnost Úřad dodává, že Úřadu z jeho úřední činnosti není známo, že by zde projednávaný přestupek byl v souběhu s přestupkem jiným.

110.     Pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu.

111.     Úřad uložil obviněnému pokutu ve výši, kterou vzhledem k okolnostem případu považuje za dostatečnou v tom smyslu, aby naplnila obě funkce právní odpovědnosti, a to při spodní hranici zákonné sazby.

112.     Úřad s ohledem na výše uvedené rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

113.     Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.

K výroku III. rozhodnutí – náklady řízení

114.     Podle ustanovení § 93 odst. 1 písm. i) zákona o přestupcích se ve výrokové části rozhodnutí o přestupku, kterým je obviněný uznán vinným, kromě náležitostí podle správního řádu uvede výrok o náhradě nákladů řízení.

115.     Správní orgán podle § 95 odst. 1 zákona o přestupcích uloží obviněnému, který byl uznán vinným, povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou. Pokud bylo rozhodnutí o přestupku zrušeno jiným orgánem veřejné moci a tato skutečnost má za následek nesplnění podmínek pro uložení náhrady nákladů řízení, správní orgán nahrazené náklady vrátí.

116.     Vzhledem k tomu, že zákon o přestupcích v současné době náklady řízení blíže neupravuje, musel správní orgán vycházet z obecného právního předpisu, kterým je správní řád.

117.     Podle § 79 odst. 5 správního řádu uloží správní orgán povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou účastníkovi, který řízení vyvolal porušením své právní povinnosti. Podle citovaného ustanovení správního řádu výši paušální částky nákladů řízení stanoví prováděcí právní předpis. Tímto předpisem je vyhláška č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení (dále jen „vyhláška“), která v § 6 odst. 1 stanoví, že paušální částka nákladů správního řízení, které účastník vyvolal porušením své právní povinnosti, činí 1 000 Kč.

118.     Jelikož v daném případě Úřad zahájil řízení o přestupku z moci úřední, neboť dospěl k závěru, že se obviněný dopustil přestupku, je zřejmé, že řízení bylo vyvoláno porušením právní povinnosti obviněného a Úřad je tedy povinen obviněnému uložit náhradu nákladů řízení ve výši stanovené vyhláškou. Z toho důvodu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

119.     Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2023000206.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

otisk úředního razítka

 

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

 

 

 

 

 

 

Obdrží

JUSTITIA CONSULTING PARTNERS, s.r.o., Půtova 1219/3, 110 00 Praha 1

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy