číslo jednací: 21982/2023/163
spisová značka: R0051/2023/VZ

Spisová značka:  ÚOHS-R0051/2023/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-21982/2023/163

Brno 15. 6. 2023

 

V řízení o rozkladu ze dne 12. 4. 2023 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne navrhovatelem –

• L I N E T spol. s r.o., IČO 00507814, se sídlem Želevčice 5, 274 01 Slaný,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0250/2022/VZ, č. j. ÚOHS-12238/2023/500 ze dne 28. 3. 2023, vydanému ve správním řízení zahájeném dne 13. 6. 2022 na návrh jmenovaného navrhovatele, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –

• Krajská zdravotní a.s., IČO 25488627, se sídlem Sociální péče 3316/12a, 400 11 Ústí nad Labem, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 4. 6. 2021 Mgr. Janem Hrazdirou, advokátem, ev. č. ČAK 08749, HKDW HOLASEK s.r.o., advokátní kancelář, IČO 27203182, se sídlem Na Příkopě 583/15, 110 00 Praha 1,

učiněných v otevřeném řízení na uzavření části 1 „Elektrická nemocniční lůžka standard s matrací a příslušenstvím“ rámcové dohody „Dodávky nemocničních lůžek včetně příslušenství a antidekubitních matrací pro Krajskou zdravotní, a.s., 2021“, které bylo zahájeno odesláním oznámení k uveřejnění dne 20. 7. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 23. 7. 2021 pod ev. č. Z2021-026066, ve znění pozdějších oprav a v Úředním věstníku Evropské unie dne 23. 7. 2021 pod ev. č. 2021/S 141-372446, ve znění pozdějších oprav, jehož dalším účastníkem je vybraný dodavatel –

• PROMA REHA, s.r.o., IČO 63219107, se sídlem Riegrova 342, 552 03 Česká Skalice,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 90 odst. 5 téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0250/2022/VZ, č. j. ÚOHS-12238/2023/500 ze dne 28. 3. 2023

 

p o t v r z u j i

 

a podaný rozklad

 

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení realizované zadavatelem

1.             Krajská zdravotní a.s., IČO 25488627, se sídlem Sociální péče 3316/12a, 400 11 Ústí nad Labem, (dále jen „zadavatel“) zahájila jako veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“)[1] otevřené řízení za účelem uzavření rámcové dohody „Dodávky nemocničních lůžek včetně příslušenství a antidekubitních matrací pro Krajskou zdravotní, a.s., 2021“ (dále jen „rámcová dohoda“) mimo jiné v části 1 „Elektrická nemocniční lůžka standard s matrací a příslušenstvím“, jehož oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo odesláno k uveřejnění dne 20. 7. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 23. 7. 2021 pod ev. č. Z2021-026066, ve znění pozdějších oprav a v Úředním věstníku Evropské unie dne 23. 7. 2021 pod ev. č. 2021/S 141-372446, ve znění pozdějších oprav, (dále jen „zadávací řízení“).

2.             Předmětem plnění veřejných zakázek zadávaných na základě rámcové dohody budou průběžné dodávky nemocničních lůžek, matrací, nočních stolků, včetně příslušenství, pro jednotlivé odštěpné závody zadavatele.

II.             Správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

3.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný k výkonu dozoru nad zadáváním veřejných zakázek a zvláštními postupy podle § 248 ZZVZ, obdržel dne 13. 6. 2022 návrh účastníka zadávacího řízení společnosti L I N E T spol. s r.o., IČO 00507814, se sídlem Želevčice 5, 274 01 Slaný, (dále jen „navrhovatel“) z téhož dne podle § 250 odst. 1 písm. d) ZZVZ (dále jen „návrh“) proti rozhodnutí a oznámení zadavatele ze dne 5. 5. 2022 o výběru (dále jen „oznámení o výběru“) účastníka zadávacího řízení společnosti PROMA REHA, s.r.o., IČO 63219107, se sídlem Riegrova 342, 552 03 Česká Skalice, (dále jen „vybraný dodavatel“ nebo „PROMA REHA“).

4.             Dnem, kdy Úřad obdržel návrh, bylo podle § 249 ZZVZ ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0250/2022/VZ, jehož účastníky jsou podle § 256 ZZVZ navrhovatel, zadavatel a vybraný dodavatel (dále jen „správní řízení“).

Rozhodnutí Úřadu ze dne 23. 11. 2022

5.             Dne 23. 11. 2022 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0250/2022/VZ, č. j. ÚOHS-41580/2022/500 (dále jen „rozhodnutí ze dne 23. 11. 2022“).

6.             Výrokem I uvedeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že zadavatel nedodržel při zadávání části 1 rámcové dohody zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 ZZVZ v návaznosti na § 46 odst. 2 ZZVZ, když v rámci posouzení nabídky vybraného dodavatele posoudil technickou podmínku „shoda s platnou normou ČSN EN 60601-2-52, v platném znění, bez výhrad, doložení certifikátem o shodě (prohlášení o shodě odpovídající typu lůžka v konkrétní modifikaci)“ stanovenou v příloze č. 3a zadávací dokumentace jako splněnou, aniž by z dokumentace o zadávacím řízení bylo možné ověřit, zda nemocniční elektrické lůžko poskytnuté vybraným dodavatelem disponovalo již při jeho prvním předvedení funkcionalitami, na jejichž základě zadavatel konstatoval splnění citovaného požadavku, a tedy zda nedošlo k nepřípustné změně nabídky vybraného dodavatele po uplynutí lhůty pro podání nabídek, čímž se stal postup zadavatele zpětně nepřezkoumatelným, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření rámcové dohody.

7.             Výrokem II uvedeného rozhodnutí Úřad jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele shledaného ve výroku I rozhodnutí zrušil podle § 263 odst. 2 ZZVZ úkon zadavatele spočívající v posouzení splnění podmínek účasti ve vztahu k nabídce vybraného dodavatele zachycený ve zprávě o posouzení nabídek č. 6 ze dne 28. 4. 2022, a dále všechny následující úkony učiněné zadavatelem v části 1 zadávacího řízení, včetně rozhodnutí a oznámení zadavatele ze dne 5. 5. 2022 o výběru vybraného dodavatele.

8.             Výrokem III uvedeného rozhodnutí Úřad zakázal zadavateli podle § 263 odst. 8 ZZVZ uzavřít rámcovou dohodu v části 1 zadávacího řízení, a to až do pravomocného skončení správního řízení.

9.             Výrokem IV uvedeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli podle § 266 odst. 1 ZZVZ, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.

Rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 7. 2. 2023

10.         V řízení o rozkladu ze dne 8. 12. 2022 podaném vybraným dodavatelem a současně v řízení o rozkladu ze dne 8. 12. 2022 podaném zadavatelem proti rozhodnutí Úřadu ze dne 23. 11. 2022 jsem předmětné rozhodnutí Úřadu zrušil rozhodnutím sp. zn. ÚOHS-R0166/2022/VZ, č. j. ÚOHS-04009/2023/163 ze dne 7. 2. 2023 (dále jen „rozhodnutí ze dne 7. 2. 2023“) a věc jsem Úřadu vrátil k novému projednání. K tomuto kroku jsem přistoupil, protože rozhodnutí Úřadu ze dne 23. 11. 2022 bylo založeno na nesprávném právním posouzení věci.

11.         Předně jsem dospěl k závěru, že z dokumentace o zadávacím řízení bylo možné ověřit, že vybraný dodavatel splnil podmínku účasti v zadávacím řízení spočívající ve shodě jím nabídnutého nemocničního lůžka s požadavkem na mezeru stanoveným v čl. 201.9.2.2.2 normy ČSN EN 60601-2-52, podle něhož volný prostor pro nohu a špičku nohy mezi pohyblivými částmi lůžka a podlahou musel být od podlahy minimálně 120 mm, a to se zahrnutím všeho trvale upevněného příslušenství (např. postranic), přičemž měření musela být provedena za nejméně příznivých podmínek, (dále jen „minimální prostor pro nohu“). Účastníci zadávacího řízení totiž byli povinni prokázat splnění této podmínky předložením prohlášení o shodě v nabídce, což vybraný dodavatel učinil. Zadavatel nadto ověřil splnění této podmínky prostřednictvím druhého předvedení vzorku nemocničního lůžka GENEO a zprávy zpracované Strojírenským zkušebním ústavem, s. p., IČO 00001490, se sídlem Hudcova 424/56b, 621 00 Brno, (dále jen „Strojírenský zkušební ústav“).

12.         V rozhodnutí ze dne 7. 2. 2023 jsem se dále neztotožnil s právní kvalifikací předvedení vzorků plnění provedenou Úřadem v rozhodnutí ze dne 23. 11. 2022. Jednak jsem dospěl k závěru, že vzorky plnění neměly být součástí nabídek podaných účastníky zadávacího řízení a jednak že se předvedení vzorku lůžka GENEO vybraným dodavatelem uskutečnilo podle čl. 3 zadávací dokumentace ve spojení s § 39 odst. 5 ZZVZ zejména za účelem ověření věrohodnosti údajů a dokumentů uvedených v jeho nabídce. Z těchto důvodů první předvedení vzorku lůžka GENEO vybraným dodavatelem nemělo za následek doplnění či dotvoření jeho nabídky a případná změna vzorku tohoto lůžka za účelem jeho druhého předvedení neznamenala změnu nabídky, na kterou by dopadal zákaz stanovený v § 46 odst. 2 ZZVZ.

III.           Napadené rozhodnutí Úřadu ze dne 28. 3. 2023

13.         Dne 28. 3. 2023 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0250/2022/VZ, č. j. ÚOHS-12238/2023/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“), jímž podle § 265 písm. a) ZZVZ zamítl návrh navrhovatele, neboť nezjistil důvody pro uložení nápravného opatření.

14.         Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí konstatoval ve vztahu k námitce navrhovatele proti transparentnosti oznámení o výběru, že zadavatel ve zprávě o hodnocení nabídek ze dne 5. 11. 2021 (dále jen „zpráva o hodnocení nabídek“) i v oznámení o výběru uvedl všechny povinné náležitosti dle § 119 odst. 2 i dle § 123 ZZVZ. Skutečnost, že v těchto dokumentech neuvedl informace nad rámec zákona, tedy obchodní označení plnění nabídnutého vybraným dodavatelem a údaje o splnění technických parametrů, nemůže dle Úřadu představovat porušení zásady transparentnosti zakotvené v § 6 ZZVZ.

15.         Ve vztahu k námitce navrhovatele, že plnění nabídnuté vybraným dodavatelem nesplnilo technické požadavky zadavatele spočívající v „náklonu do Trendelenburgovy a Antitrendelenburgovy polohy minimálně +12°/-12° pomocí elektromotoru pro včasnou postupnou vertikalizaci a mobilizaci pacienta“ za současného „prodloužení/zkrácení lůžka o minimálně 15 cm“, dospěl Úřad k závěru, že z obsahu zadávací dokumentace lze jednoznačně dovodit, že zadavatel nepožadoval, aby nemocniční lůžko umožňovalo současné splnění těchto parametrů ve vzájemné kombinaci, a to ani na základě jazykového výkladu těchto požadavků, jakož ani na základě formulace ostatních požadavků na vlastnosti nemocničního lůžka.

16.         K údajnému nesplnění požadavku na shodu s normou ČSN EN 60601-2-52 Úřad v návaznosti na mé rozhodnutí ze dne 7. 2. 2023 uvedl, že nemocniční lůžko GENEO nabídnuté vybraným dodavatelem splnilo požadavek zadavatele na shodu s touto normou, neboť vybraný dodavatel předložil prohlášení o shodě ze dne 2. 5. 2021. Zadavatel nadto ověřil splnění této podmínky prostřednictvím druhého předvedení vzorku lůžka a zprávy zpracované Strojírenským zkušebním ústavem.

17.         K navrhovatelem tvrzené zakázané změně nabídky podané vybraným dodavatelem Úřad s ohledem na můj závazný názor uvedl, že změna vzorku plnění ve fázi posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení, který neměl být součástí nabídky a jehož účelem bylo ve smyslu § 39 odst. 5 ZZVZ ověření údajů a dokladů obsažených v nabídce, není zákonem zakázána, resp. je účastníkovi zadávacího řízení umožněna na základě výzvy zadavatele podle § 46 odst. 1 ZZVZ. Ani případná úprava vzorku lůžka GENEO za účelem jeho druhého předvedení tudíž nemohla představovat změnu nabídky ve smyslu § 46 odst. 2 ZZVZ.

18.         K námitce směřující proti tomu, jak zadavatel v rozhodnutí o námitkách vypořádal námitku navrhovatele, že nabídnuté lůžko může být nebezpečné i po provedených změnách, Úřad uvedl, že zadavatel v rozhodnutí uvedl, že měl určité pochybnosti, a proto vyzval vybraného dodavatele k prokázání této skutečnosti doložením odborného posudku. Vybraný dodavatel předložil zadavateli protokol zpracovaný Strojírenským zkušebním ústavem, který jednoznačně potvrdil, že jím nabízený předmět plnění splňuje požadavky na jeho bezpečnost ve shodě s normou ČSN EN 6060-2-52. Dle Úřadu tak zadavatel předložil navrhovateli argumentační rámec, kterým jasně a srozumitelně reagoval na jeho námitku.

IV.          Rozklad navrhovatele ze dne 12. 4. 2023

19.         Dne 12. 4. 2023 obdržel Úřad rozklad navrhovatele z téhož dne proti napadenému rozhodnutí (dále jen „rozklad“). Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 28. 3. 2023. Konec 15denní odvolací lhůty dle § 83 správního řádu připadl na 12. 4. 2023. Navrhovatel tedy podal rozklad v zákonné lhůtě.

20.         Navrhovatel v rozkladu předně nesouhlasí s tvrzením Úřadu, že skutečnost, že zadavatel neuvedl v oznámení o výběru ani ve zprávě o hodnocení nabídek informace týkající se obchodního označení plnění nabídnutého vybraným dodavatelem či informace o splnění technických parametrů stanovených zadavatelem, nemůže být důvodem pro uložení nápravného opatření zadavateli, neboť zadavatel nepostupoval v rozporu se zákonem. Dle mínění navrhovatele je v kontextu tohoto případu patrné, že neuvedení konkrétního typu lůžka vnáší do procesu zadání veřejné zakázky nežádoucí prvky netransparentnosti. Navrhovatel neznal v době podání námitek obchodní označení výrobku, který vybraný dodavatel nabídl v zadávacím řízení, a jeho technické parametry, a zda tyto vyhověly zadávacím podmínkám. Navrhovatel tudíž nebyl schopen ověřit, zda lůžko nabídnuté vybraným dodavatelem splňovalo technické podmínky. Navrhovatel je přesvědčen o tom, že Úřad by měl vždy zohlednit konkrétní skutkové okolnosti věci, přičemž v situacích jako je právě tato, by měly mít zásady zakotvené v § 6 ZZVZ větší význam než jednotlivá ustanovení zákona – v tomto případě § 123 ZZVZ.

21.         Navrhovatel má za to, že lůžko GENEO nabídnuté vybraným dodavatelem nesplňovalo v době podání nabídky technické podmínky veřejné zakázky. Prvním důvodem byla skutečnost, že zadavatel požadoval „náklon do Trendelenburgovy a Antitrendelenburgovy polohy minimálně +12°/-12° pomocí elektromotoru pro včasnou postupnou vertikalizaci a mobilizaci pacienta“ a „prodloužení/zkrácení lůžka o minimálně 15 cm“. Dle veřejně přístupného návodu vztahujícího se k lůžku GENEO však bylo vzájemné použití těchto funkcí výslovně zakázáno. Zadavatel tuto námitku odmítl v rozhodnutí o námitkách tak, že nepožadoval, aby lůžko v prodloužené nebo zkrácené poloze bylo možné polohovat pomocí náklonu. Úřad k této námitce uvedl, že jí navrhovatel brojil proti nastavení zadávacích podmínek, což měl ale učinit do konce lhůty pro podání nabídek. Navrhovatel k tomu uvádí, že námitky proti zadávacím podmínkám nepodal, jelikož lůžko je bez možnosti současného použití uvedených vlastností pro výkon činnosti zadavatele nepoužitelné. Dle navrhovatele se jedná o jediný možný výklad zadávacích podmínek, a proto je závěr Úřadu účelový, když nezkoumá věcnou podstatu dané technické podmínky a její běžné užití v praxi.

22.         Druhým důvodem byla dle navrhovatele skutečnost, že lůžko GENEO nesplňovalo v době podání nabídky požadavek zadavatele na shodu s normou ČSN EN 60601-2-52. Navrhovatel to dovozuje z toho, že návod k lůžku zveřejněný v té době na stránkách Státního ústavu pro kontrolu léčiv, stejně jako návod ze dne 1. 2. 2021, předložený vybraným dodavatelem dne 8. 11. 2021 v rámci objasnění nabídky (dále jen „návod č. 1“), prokazoval, že lůžko GENEO nedisponovalo funkcionalitou, že se při pohybu směrem dolů zastavilo ve vzdálenosti 120 mm nad zemí, ozvala se upozorňující akustická signalizace a opětovným stisknutím příslušného tlačítka lůžko sjelo do nejnižší pozice (dále jen „funkcionalita zvukové signalizace a trvalé aktivace“). Dle navrhovatele není vůbec podstatné, zda byl návod v zadávací dokumentaci požadován, neboť pomocí návodu předloženého v rámci objasnění a doplnění nabídky bylo prokazováno splnění technických podmínek veřejné zakázky. Návod je u zdravotnického prostředku jeho neoddělitelnou součástí a tento není bez odpovídajícího návodu ve shodě s normou, což zadavatel jednoznačně požadoval. Rovněž „ve vlastní nabídce“ i v prohlášení o shodě ze dne 2. 5. 2021 je dle navrhovatele jasně vidět, že nabídnuté lůžko nemělo piktogramy, přičemž pokud jezdí pod 120 mm, tak dle normy je muselo mít.

23.         Navrhovatel má rovněž za to, že zadavatel umožnil vybranému dodavateli nedovolenou změnu nabídky. Navrhovatel to dovozuje z toho, že vybraný dodavatel upravil návod k lůžku GENEO tak, že přidal funkcionalitu zvukové signalizace a trvalé aktivace, a proto musel rovněž přistoupit k odpovídající změně parametrů lůžka. Dle navrhovatele tato skutečnost vyplývá i ze zápisu hodnoticí komise č. 4 ze dne 31. 1. 2022, v němž se uvádí, že obchodní ředitel vybraného dodavatele na druhém předvedení vzoru lůžka popsal a předvedl úpravy provedené na lůžku, aby byly ve shodě s normou ČSN 60601-2-52. Tedy až do okamžiku druhého předvedení vzorku neplnil nabízený typ lůžka technickou specifikaci.

24.         Navrhovateli není jasné, co předseda Úřadu mínil tím, že případná změna vzorku včetně předložení jiného návodu nebyla změnou nabídky ve smyslu § 46 odst. 2 ZZVZ. Dle navrhovatele je smyslem předložení vzorku, aby zadavatel posoudil, zda tento vzorek splňuje technickou specifikaci. Pokud po prvním předvedení vzorku existovaly pochybnosti o splnění technické specifikace a zadavatel se dál doptával, je namístě uvažovat o tom, zda se jednalo o materiální změnu nabídky či nikoli, když vzorek, který měl představit splnění technických podmínek nabídnutého plnění, tyto nesplňoval. Navrhovateli není zřejmé, z jakého důvodu by zadavatel požadoval předložení vzorku, když by jeho prostřednictvím nemohl ověřit splnění technické specifikace. Pokud by platil názor předsedy Úřadu, pak by vzorky vůbec nemusely být překládány, když nemají žádnou vypovídací hodnotu. Rozhodnutí Úřadu, které je založeno na právním názoru jeho předsedy, je dle navrhovatele v tomto ohledu zmatečné, nepřezkoumatelné a nekonzistentní.

25.         Závěry uvedené v mém rozhodnutí ze dne 7. 2. 2023, dle kterých mohl vybraný dodavatel dovézt na první předvedení lůžka vadný kus, jsou dle navrhovatele účelové a absurdní s ohledem na to, jaké vlastnosti mělo lůžko vykazovat. Dle jeho názoru se totiž nejednalo o vady, ale o výrobní vlastnosti lůžka, které vybraný dodavatel následně změnil, aby vyhověl požadavkům normy a zadávacím podmínkám.

26.         Navrhovatel je rovněž toho názoru, že jednání zadavatele bylo zmatečné, nečitelné a netransparentní, pokud průběh zadávacího řízení není možné zpětně kontrolovat. Jestliže v napadeném rozhodnutí opakovaně zaznívá, že není jasné, co se vlastně událo a jaký byl průběh posouzení nabídky, pak tím, že zadavatel nezaznamenal dostatečně podrobným způsobem první předvedení lůžka, došlo k porušení § 6 ZZVZ. Zásada transparentnosti se dle mínění navrhovatele projevuje v celém průběhu zadávacího řízení, a proto nelze souhlasit s názorem Úřadu, že na proces posouzení vzorků nedopadá.

27.         Navrhovatel v neposlední řadě zpochybňuje závěry Strojírenského zkušebního ústavu, když uvádí, že je otázkou, nakolik je řešení vybraného dodavatele bezpečné a splňuje požadavky normy např. v situaci, kdy lůžko bude polohováno do spodní polohy, po zaznění akustického signálu bude zastaveno, v této poloze ponecháno a následně přijde jiný člen personálu zadavatele, který o akustické signalizaci neví a spustí lůžko níže. Navrhovatel dále namítá, že v protokolu měření je uvedena hodnota „123 ± 5 mm“, což je pod mezí stanovenou normou.

28.         S ohledem na výše uvedené považuje navrhovatel za prokázané, že zadavatel měl přistoupit k vyloučení společnosti PROMA REHA, a nikoli k výběru její nabídky.

Návrh rozkladu

29.         Navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadané rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení.

Vyjádření zadavatele ze dne 24. 4. 2023 k rozkladu

30.         Zadavatel ve vyjádření ze dne 24. 4. 2023 k rozkladu uvádí, že se plně ztotožňuje s posouzením námitek provedeným Úřadem a se závěry přijatými v napadeném rozhodnutí a napadené rozhodnutí považuje za věcně správné, a proto navrhuje, aby předseda Úřadu rozklad jako nedůvodný zamítl.

31.         K údajné nepřezkoumatelnosti oznámení o výběru zadavatel uvádí, že v něm byl povinen uvést jen takové údaje, které mu ukládá § 123 ZZVZ, a ve zprávě o hodnocení nabídek jen takové údaje, které mu ukládá § 119 odst. 2 ZZVZ. Zákon přitom nestanoví, že by byl povinen v těchto dokumentech zaznamenat jakékoli další dodatečné informace.

32.         K tvrzení navrhovatele, že nabídka vybraného dodavatele nesplňovala v době jejího podání požadavky zadávací dokumentace, zadavatel uvádí, že v žádné části zadávací dokumentace nestanovil požadavek, aby nemocniční lůžko umožňovalo náklon do Trendelenburgovy a Antitrendelenburgovy polohy při současném prodloužení či zkrácení lůžka. K údajnému nesouladu lůžka GENEO s normou ČSN EN 60601-2-52 zadavatel shrnuje, že Úřad dospěl ke správnému závěru, že vybraným dodavatelem nabídnuté plnění – nemocniční lůžko GENEO disponující funkcionalitou zvukové signalizace a trvalé aktivace – splňuje požadavek zadavatele na shodu s touto normou.

33.         Posouzení Úřadu ohledně navrhovatelem namítané materiální změny nabídky vybraného dodavatele považuje zadavatel za správné, opírající se o přiléhavá ustanovení ZZVZ a zadávací dokumentaci, a jeho odůvodnění za zcela dostatečné, logické a vnitřně konzistentní. Zadavatel v této souvislosti poukazuje na to, že navrhovatelem citovaný zápis hodnoticí komise č. 4 neodpovídá jeho skutečnému obsahu, který si měl navrhovatel účelově přizpůsobit tak, aby odpovídal jeho argumentaci.

V.            Řízení o rozkladu

34.         Úřad po doručení rozkladu neshledal důvody pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí podle § 87 správního řádu, a proto podle § 88 odst. 1 téhož zákona předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Doplnění podkladů rozhodnutí

35.         V návaznosti na námitku rozkladu (viz bod 27 tohoto rozhodnutí) Odbor druhostupňového rozhodování Úřadu vyzval Strojírenský zkušební ústav žádostí sp. zn. ÚOHS-R0051/2023/VZ, č. j. ÚOHS-18118/2023/163 ze dne 15. 5. 2023 k podání sdělení ohledně protokolu o zkoušce č. 32-10783/E ze dne 25. 3. 2022 (dále jen „protokol o zkoušce“), jenž byl podkladem závěrečného protokolu č. 32-10783/EZ ze dne 29. 3. 2022 (dále jen „závěrečný protokol“) zpracovaného Strojírenským zkušebním ústavem (tento protokol byl jedním z podkladů napadeného rozhodnutí).

36.         V protokolu o zkoušce bylo ve vztahu k požadavku čl. 201.9.2.2.2 normy ČSN EN 60601-2-52, podle něhož minimální prostor pro nohu musí být od podlahy minimálně 120 mm, uvedeno toto zjištění: „volný prostor 123 ± 5 mm“. Tento údaj znamená rozmezí od 118 mm do 128 mm, přičemž hodnoty 118 mm a 119 mm jsou nižší než minimální hodnota 120 mm stanovená v uvedeném článku normy. Odbor druhostupňového rozhodování Úřadu se dotázal Strojírenského zkušebního ústavu, jak je tato okolnost v souladu s jeho závěrem, že lůžko GENEO splňuje požadavek na minimální prostor pro nohu.

37.         Strojírenský zkušební ústav ve svém sdělení ze dne 22. 5. 2023 odpověděl, že „v protokolu o zkoušce č. 32-10783/E na str. 3 je uvedeno: V případě, že je uváděn výrok o shodě, použije se rozhodovací pravidlo dle ILAC-G8:09/2019 čl. 4.2.1 – binární výrok pro pravidlo jednoduchého přijetí. (Zveřejněno na webových stránkách ČIA o.p.s.: Dokumenty EA, ILAC, IAF a FALB – všechny oblasti akreditace (cai.cz). Pokud tedy naměřená hodnota byla vyšší než minimální hodnota požadovaná normou, je za použití tohoto pravidla výsledek zkoušky vyhovující, i když se započítanou nejistotou měření může být hodnota v takovém rozsahu, že její hodnota by mohla být pod min. požadovanou hodnotou […]“.

38.         Usnesením sp. zn. ÚOHS-R0051/2023/VZ, č. j. ÚOHS-19320/2023/163 ze dne 23. 5. 2023 jsem účastníkům správního řízení určil podle § 39 odst. 1 správního řádu ve spojení s § 261 odst. 3 ZZVZ lhůtu 7 kalendářních dnů, ve které se byli oprávněni vyjádřit k tomuto novému podkladu rozhodnutí.

39.         Zadavatel ve vyjádření ze dne 24. 5. 2023 uvedl, že Strojírenský zkušební ústav ve sdělení ze dne 22. 5. 2023 vysvětlil, proč hodnota „123 ± 5 mm“ umožňuje učinit závěr o shodě s požadavky normy, a to tak, že pokud byla naměřená hodnota vyšší než minimální hodnota požadovaná normou, je za použití rozhodovacího pravidla specifikovaného v předmětném sdělení výsledek zkoušky vyhovující. Dle zadavatele tedy Strojírenský zkušební ústav opětovně potvrdil, že lůžko GENEO nabídnuté vybraným dodavatelem splňuje požadavky normy na bezpečnost, a proto jsou rozkladové námitky navrhovatele nedůvodné.

40.         Navrhovatel ani vybraný dodavatel se ke sdělení Strojírenského zkušebního ústavu nevyjádřili.

Stanovisko předsedy Úřadu

41.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadaného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

42.         Úřad napadeným rozhodnutím rozhodl správně a v souladu s právními předpisy.

43.         V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k potvrzení napadeného rozhodnutí a zamítnutí rozkladu.

VI.          K námitkám rozkladu

K námitce, že oznámení o výběru nebylo vyhotoveno v souladu se zásadou transparentnosti

44.         Navrhovatel v rozkladu namítá (blíže viz bod 20 tohoto rozhodnutí), že zadavatel postupoval v rozporu se zásadou transparentnosti, když v oznámení o výběru ani ve zprávě o hodnocení nabídek neuvedl informace o obchodním označení lůžka nabídnutého vybraným dodavatelem a jeho technických parametrech, a proto navrhovatel nebyl schopen ověřit, zda předmětné lůžko splnilo technické podmínky veřejné zakázky. Námitka není důvodná.

45.         Podle § 119 odst. 2 ZZVZ „zadavatel pořídí písemnou zprávu o hodnocení nabídek, ve které uvede

a)             identifikaci zadávacího řízení,

b)             fyzické osoby, které se na hodnocení podílely; za tyto osoby se považují zejména osoby, které provedly hodnocení nabídek včetně členů komise, pokud ji zadavatel k hodnocení sestavil, nebo přizvaných odborníků, pokud byly jejich závěry zohledněny při hodnocení,

c)             seznam hodnocených nabídek a

d)             popis hodnocení, ze kterého budou zřejmé

1.             hodnocené údaje z nabídek odpovídající kritériím hodnocení,

2.             popis hodnocení údajů z nabídek v jednotlivých kritériích hodnocení,

3.             popis srovnání hodnot získaných při hodnocení v jednotlivých kritériích hodnocení a

4.             výsledek hodnocení nabídek“.

46.         Podle § 123 ZZVZ „zadavatel odešle bez zbytečného odkladu od rozhodnutí o výběru dodavatele oznámení o výběru dodavatele všem účastníkům zadávacího řízení. S výjimkou jednacího řízení bez uveřejnění a zadávacího řízení, v němž je jeden účastník zadávacího řízení, musí být součástí tohoto oznámení

a)             zpráva o hodnocení nabídek, pokud proběhlo hodnocení nabídek,

b)             výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele, který bude obsahovat

1.             seznam dokladů, kterými vybraný dodavatel prokazoval kvalifikaci, a

2.             u požadované profesní způsobilosti podle § 77 odst. 2, ekonomické kvalifikace a technické kvalifikace údaje rozhodné pro prokázání splnění jednotlivých kritérií kvalifikace,

3.             seznam dokladů nebo vzorků, jejichž předložení je podmínkou uzavření smlouvy, pokud si je zadavatel vyhradil podle § 104 písm. a),

4.             výsledek zkoušek vzorků, pokud si je zadavatel vyhradil podle § 104 písm. b)“.

47.         Z právě citovaných ustanovení zákona je zřejmé, že povinnou náležitostí zprávy o hodnocení nabídek ve smyslu § 119 odst. 2 ZZVZ ani oznámení o výběru ve smyslu § 123 ZZVZ nejsou informace o obchodním označení a technických parametrech předmětu plnění nabídnutého vybraným dodavatelem, jak v šetřeném zadávacím řízení požaduje navrhovatel. Takovou povinnost nelze dle mého názoru dovodit ani ze zásady transparentnosti zakotvené v § 6 odst. 1 ZZVZ.

48.         Je to z toho důvodu, že ZZVZ stanoví jasné obsahové náležitosti obou dokumentů, aby zadavatelé, dodavatelé, ale i např. Úřad měli postaveno najisto, jaké informace v nich musí, a naopak nemusí být. Pokud by se na základě zásady transparentnosti dovodilo, že zadavatelé jsou v těchto dokumentech povinni uvádět další údaje, jednak by se jednalo o požadavek, který by byl v rozporu s výslovným zněním § 119 odst. 2, resp. § 123 ZZVZ, a jednak by to na straně zadavatelů způsobilo nepřijatelnou nejistotu ohledně toho, jak mají oznámení o výběru, resp. zprávu o hodnocení nabídek zpracovat. Lze tedy shrnout, že ZZVZ jednoznačně určil, jaké mají dané dokumenty obsahovat údaje (přičemž se nejedná o všechny myslitelné informace), a v pravomoci Úřadu není dovozovat jejich další náležitosti, a to ani v návaznosti na zásadu transparentnosti.

49.         K námitce navrhovatele, že nebyl schopen ověřit, zda lůžko nabídnuté vybraným dodavatelem splnilo technické podmínky veřejné zakázky, dále podotýkám, že toto ověření je primární odpovědností zadavatele, v jehož zájmu je vybrat nabídku, která ze všech hledisek splňuje zadávací podmínky. Z napadeného rozhodnutí však vyplývá, že navrhovatel získal informace o lůžku nabídnutém vybraným dodavatelem, což ho i následně vedlo k podání návrhu, jenž byl Úřadem (a potažmo i mnou v řízení o jeho rozkladu) řádně posouzen.

K námitce, že lůžko GENEO nabídnuté vybraným dodavatelem nesplnilo požadavek na možnost náklonu do Trendelenburgovy a Antitrendelenburgovy polohy při současném prodloužení či zkrácení lůžka

50.         Navrhovatel dále v rozkladu namítá (blíže viz bod 21 tohoto rozhodnutí), že lůžko GENEO nabídnuté vybraným dodavatelem nesplnilo požadavek na možnost náklonu do Trendelenburgovy a Antitrendelenburgovy polohy při současném prodloužení či zkrácení lůžka. Navrhovatel je přesvědčen o tom, že požadavek na současné použití těchto vlastností lůžka je jedinou možností výkladu zadávacích podmínek, protože bez nich je lůžko v praxi nepoužitelné pro výkon činnosti zadavatele. Námitka není důvodná.

51.         K této námitce ve shodě s Úřadem (blíže viz body 137-147 napadeného rozhodnutí) předně uvádím, že nabídnuté lůžko muselo mít podle přílohy č. 3a zadávací dokumentace mimo jiné tyto technické vlastnosti (tyto ani nebyly v předmětné části zadávací dokumentace uvedeny bezprostředně pod sebou):

• „Prodloužení/zkrácení lůžka o minimálně 15 cm“,
• „Náklon do Trendelenburgovy a Antitrendelenburgovy polohy minimálně +12°/-12° pomocí elektromotoru pro včasnou postupnou vertikalizaci a mobilizaci pacienta“.

52.         Navrhovatel v rozkladu neodkazuje na konkrétní ustanovení zadávací dokumentace či normy ČSN EN 60601-2-52, kde by bylo stanoveno, že nemocniční lůžko musí umožňovat současné použití uvedených funkcí. Tímto způsobem nevykládá předmětné technické podmínky ani zadavatel, který např. v rozhodnutí o námitkách uvedl, že nepožadoval možnost náklonu při prodloužení či zkrácení lůžka. Z tohoto úhlu pohledu tedy lůžko GENEO nabídnuté vybraným dodavatelem splnilo technické podmínky veřejné zakázky.

53.         Avšak na druhou stranu, jak již připustil Úřad v bodě 146 napadeného rozhodnutí, výkladu navrhovatele lze přisoudit určitou relevanci v tom smyslu, že si lze představit situace, kdy nemocniční personál bude potřebovat naklonit nemocniční lůžko do Trendelenburgovy či Antitrendelengurgovy polohy při jeho současném prodloužení či zkrácení (navrhovatel v rozkladu uvádí i konkrétní praktické příklady). Je však třeba podotknout, že se jedná o tvrzení navrhovatele, které sice může Úřadu dávat smysl, avšak navrhovatel ho nepodpořil žádným objektivním důkazem. Navíc, zadavatel, který bude uživatelem dodaných lůžek, takovou funkcionalitu nevyžadoval, což může souviset např. s jeho konkrétními provozními potřebami.

54.         Podle § 36 odst. 3 ZZVZ „zadávací podmínky zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele“. Z druhé věty citovaného ustanovení zákona lze dovodit, že případná nejasnost zadávacích podmínek nemůže být vykládána k tíži dodavatele. Obdobně dle § 557 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů „připouští-li použitý výraz různý výklad, vyloží se v pochybnostech k tíži toho, kdo výrazu použil jako první“.

55.         Pokud pro potřeby posouzení rozkladové námitky navrhovatele vyjdeme z toho, že potenciálně existují dva výklady předmětných požadavků na vlastnosti nemocničního lůžka – výklad zadavatele, který vychází z výslovného znění zadávacích podmínek (a potažmo z jeho potřeb), a výklad navrhovatele, který se opírá o jím tvrzené praktické důvody, je třeba dát přednost výkladu, který je pro vybraného dodavatele výhodnější (jakožto adresáta technických podmínek veřejné zakázky). Tímto výhodnějším výkladem je v šetřeném případě interpretace zadavatele, podle níž vybraný dodavatel splnil požadavek na prodloužení či zkrácení lůžka a jeho náklon do Trendelenburgovy a Antitrendelenburgovy polohy, a nikoliv výklad navrhovatele, který by vedl k vyloučení vybraného dodavatele ze zadávacího řízení pro nesplnění předmětných technických podmínek.

K námitce, že lůžko GENEO nabídnuté vybraným dodavatelem nesplnilo požadavek na minimální prostor pro nohu, zadavatel umožnil vybranému dodavateli nedovolenou změnu nabídky a nedodržel v této souvislosti zásadu transparentnosti

56.         Navrhovatel dále v rozkladu namítá (blíže viz body 22-26 tohoto rozhodnutí), že lůžko GENEO nabídnuté vybraným dodavatelem nesplnilo požadavek na minimální prostor pro nohu, zadavatel umožnil vybranému dodavateli nedovolenou změnu nabídky a nedodržel v této souvislosti zásadu transparentnosti.

57.         Zadavatel stanovil v příloze č. 3a zadávací dokumentace, že nabídnuté elektrické nemocniční lůžko musí splňovat podmínku „shoda s platnou normou ČSN EN 60601-2-52, v platném znění, bez výhrad, doložení certifikátem o shodě (prohlášení o shodě odpovídající typu lůžka v konkrétní modifikaci)“. V normě ČSN EN 60601-2-52 jsou upraveny zvláštní požadavky na základní bezpečnost a nezbytnou funkčnost zdravotnických lůžek, mimo jiné na minimální prostor pro nohu.

58.         Vybraný dodavatel v nabídce ze dne 21. 10. 2021, kterou podal v části 1 zadávacího řízení, nabídl elektrické nemocniční lůžko GENEO. Součástí této nabídky bylo prohlášení o shodě ze dne 2. 5. 2021, podle něhož nabídnuté lůžko naplňovalo požadavky normy ČSN EN 60601-2-52. Vzhledem k tomu, že zadavatel v této souvislosti žádný další požadavek nestanovil (součástí nabídky např. neměl být vzorek lůžka či návod k použití), mohl již na základě tohoto prohlášení vybraného dodavatele dospět k závěru, že tento splnil podmínku účasti v zadávacím řízení spočívající ve shodě jím nabídnutého lůžka s normou ČSN EN 60601-2-52 (včetně požadavku na minimální prostor pro nohu).

59.         Zadavatel stanovil v čl. 3 zadávací dokumentace, že „je oprávněn pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení, tj. pro ověření, zda nabízený předmět plnění splňuje všechny zadavatelem požadované technické, kvalitativní a funkční parametry, požadovat, aby účastník objasnil svou nabídku, tj. požadovat v rámci posouzení nabídek, předložení a předvedení vzorku nabízeného plnění v úrovni všech parametrů požadovaných v zadávací dokumentaci“.

60.         Tato zadávací podmínka (jejíž přiměřenost nebyla v průběhu lhůty pro podání nabídek zpochybněna) konkretizuje a rozvádí právo zadavatelů vymezené v § 39 odst. 5 ZZVZ, podle něhož „posouzení splnění podmínek účasti nebo hodnocení kritérií podle odstavce 3 zadavatel provede na základě údajů, dokladů, vzorků nebo modelů poskytnutých účastníkem zadávacího řízení. Zadavatel může ověřovat věrohodnost poskytnutých údajů, dokladů, vzorků nebo modelů a může si je opatřovat také sám. Vzorky může zadavatel podrobovat zkouškám a vycházet z výsledků těchto zkoušek“.

61.         Zadavatel vyzval podle čl. 3 zadávací dokumentace společnost PROMA REHA k předvedení jí nabídnutého vzorku lůžka GENEO. První předvedení se uskutečnilo dne 6. 1. 2022. V jeho průběhu se vyskytly na straně zadavatele nejasnosti ohledně toho, zda tento vzorek splňuje požadavky normy ČSN EN 60601-2-52 na minimální prostor pro nohu, a proto společnost PROMA REHA vyzval k druhému předvedení vzorku lůžka, které se uskutečnilo dne 27. 1. 2022. Zadavatel až na základě tohoto druhého předvedení vzorku lůžka – ve spojení s výsledky zkušebního protokolu zpracovaného Strojírenským zkušebním ústavem – dospěl k závěru, že společnost PROMA REHA splnila požadavky normy ČSN EN 60601-2-52 na minimální prostor pro nohu.

62.         V reakci na rozkladovou námitku navrhovatele v této souvislosti uvádím, že zadavatel v zadávacích podmínkách nepožadoval, aby součástí podaných nabídek byly vzorky plnění, a tudíž součástí nabídky vybraného dodavatele neměl být a nebyl vzorek lůžka GENEO. Již z tohoto důvodu nelze na první předvedení vzorku plnění vybraným dodavatelem nahlížet jako na doplnění jeho nabídky o vzorek plnění, který v ní chyběl, a tedy na nedovolenou změnu nabídky (resp. nabídnutého předmětu plnění) po uplynutí lhůty pro podání nabídek ve smyslu § 46 odst. 2 ZZVZ (ve spojení s rozhodovací praxí), podle něhož „po uplynutí lhůty pro podání nabídek nemůže být nabídka měněna, nestanoví-li tento zákon jinak; nabídka však může být doplněna na základě žádosti podle odstavce 1 o údaje, doklady, vzorky nebo modely, které nebudou hodnoceny podle kritérií hodnocení. V takovém případě se doplnění údajů týkajících se prokázání splnění podmínek účasti za změnu nabídky nepovažují, přičemž skutečnosti rozhodné pro posouzení splnění podmínek účasti mohou nastat i po uplynutí lhůty pro podání nabídek“.

63.         Účel předvedení vzorku lůžka byl jiný, a to ve smyslu čl. 3 zadávací dokumentace (ve spojení s § 39 odst. 5 ZZVZ) ověření reálnosti nabídky vybraného dodavatele a toho, že v ní obsažené údaje a doklady odpovídají skutečnosti. Toto ověření bylo následně možné opakovat v souladu s § 46 odst. 1 ZZVZ, podle něhož „zadavatel může pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání“.

64.         Případnou změnu vzorku plnění za účelem jeho druhého předvedení tedy nelze v šetřeném případě zaměňovat se změnou či doplněním nabídky (jak činí navrhovatel) a následně ve smyslu § 46 odst. 2 ZZVZ posuzovat, zda se jednalo o změnu dovolenou či nedovolenou, neboť v dané situaci toto ustanovení zákona na předvádění vzorku plnění vůbec nedopadá. Předvedení vzorku plnění tak nebylo způsobilé změnit prohlášení o shodě, ale mělo sloužit k jeho ověření podle § 39 odst. 5 ZZVZ a objasnění podle § 46 odst. 1 ZZVZ, které mohlo být v souladu s tímto ustanovením zákona prováděno opakovaně.

65.         Na podporu právě uvedených závěrů lze odkázat na právní úpravu, která se vztahuje pouze k vybranému dodavateli ve smyslu § 122 odst. 1 ZZVZ. Podle § 104 písm. a) ZZVZ „zadavatel může v zadávací dokumentaci požadovat od vybraného dodavatele jako další podmínky pro uzavření smlouvy předložení dokladů nebo vzorků vztahujících se k předmětu plnění veřejné zakázky nebo kvalifikaci dodavatele“. Podle § 122 odst. 3 písm. b) ZZVZ „zadavatel odešle vybranému dodavateli výzvu k předložení dokladů nebo vzorků, jejichž předložení je podmínkou uzavření smlouvy, pokud si je zadavatel vyhradil podle § 104“. Podle § 122 odst. 6 ZZVZ „v případě výzvy podle odstavce 3 nebo 5 se postupuje podle § 46 odst. 1 obdobně“.

66.         Z právě citované právní úpravy vyplývá, že zadavatelé v případě výzvy podle § 122 odst. 3 písm. b) ZZVZ postupují podle § 46 odst. 1 ZZVZ obdobně, tzn. že jsou mimo jiné oprávněni tuto výzvu činit opakovaně. Ve shodě s tím se v komentáři k § 122 ZZVZ uvádí, že „zadavatel údaje, doklady nebo vzorky poskytnuté vybraným dodavatelem na základě výzvy zadavatele následně posoudí, a pokud nebudou doloženy v požadovaném rozsahu, budou obsahovat nedostatky, či ve stanovené lhůtě nebudou doloženy vůbec, zadavatel vybraného dodavatele buď může vyzvat dle § 46 odst. 1 opakovaně, anebo jej vyloučí. […] ZVZ výslovně neuvádí, zda je vybraný dodavatel oprávněn na základě výzvy zadavatele dle odstavce 3 komentovaného ustanovení předložit vzorky nové, upravené (například s vyhovujícími parametry), pokud výsledek zkoušek vzorků neodpovídá zadávacím podmínkám. S ohledem na ustanovení § 46 odst. 1 se však lze domnívat, že by to možné být mělo.“ (Dvořák, D., Machurek, T., Novotný, P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017. Systém Beck-online).

67.         Ve vztahu k této části rozhodnutí tak lze shrnout, že navrhovatel prokázal splnění požadavku normy ČSN EN 60601-2-52 na minimální prostor pro nohu zcela v souladu se zadávací dokumentací, neboť součástí jeho nabídky bylo zadávací dokumentací požadované prohlášení o shodě. Zadavatel měl následně v souladu s čl. 3 zadávací dokumentace (ve spojení s § 39 odst. 5 ZZVZ) právo prostřednictvím předvedení vzorku plnění ověřovat věrohodnost tohoto prohlášení o shodě a objasňovat nabídku vybraného dodavatele v souladu s § 46 odst. 1 ZZVZ. Pokud to považoval za vhodné či nutné, v souladu s § 46 odst. 1 ZZVZ mohl společnost PROMA REHA vyzvat k opakovanému předvedení vzorku lůžka GENEO. I kdyby tato společnost dovezla na druhé předvedení vzorek jiný či upravený, nejednalo by se o změnu nabídky ve smyslu § 46 odst. 2 ZZVZ, ale jen vzorku za účelem objasnění předchozího vzorku ve smyslu § 46 odst. 1 ZZVZ a ověření nabídky ve smyslu § 39 odst. 5 ZZVZ, což je zákonem dovoleno.

68.         Navrhovatel v rozkladu tvrdí několik skutečností (blíže viz body 22 a 23 tohoto rozhodnutí), z nichž dovozuje, že lůžko GENEO nabídnuté vybraným dodavatelem nedisponovalo v době podání jeho nabídky funkcionalitou zvukové signalizace a trvalé aktivace, a proto nesplňovalo požadavek normy ČSN EN 60601-2-52 na minimální prostor pro nohu.

69.         K této argumentaci znovu předně opakuji, že dodavatelé měli v nabídce doložit splnění tohoto požadavku pouze prostřednictvím prohlášení o shodě, což vybraný dodavatel učinil. Jak bude dále blíže rozvedeno, navrhovatelem tvrzené skutečnosti nepředstavovaly důkaz toho, že se toto prohlášení o shodě nezakládalo na pravdě. Jednalo se však o skutečnosti, které bylo třeba vyjasnit před tím, než zadavatel rozhodl o výběru nabídky společnosti PROMA REHA, k čemuž v průběhu zadávacího řízení došlo (zejména prostřednictvím druhého předvedení vzorku lůžka GENEO a doplněného návodu k použití tohoto lůžka).

70.         K námitce navrhovatele, že návod vztahující se k lůžku GENEO zveřejněný na stránkách Státního ústavu pro kontrolu léčiv v době, kdy společnost PROMA REHA podala svou nabídku, a rovněž návod č. 1 předložený touto společností zadavateli dne 8. 11. 2021 v rámci objasnění nabídky, prokazovaly, že lůžko GENEO nedisponovalo funkcionalitou zvukové signalizace a trvalé aktivace, uvádím, že v návodu č. 1 (blíže viz bod 118 napadeného rozhodnutí) se nepíše, že lůžko nedisponovalo touto funkcionalitou. V tomto návodu pouze chybí informace o této funkcionalitě, přičemž není zřejmé, zda to bylo proto, že lůžko tuto funkcionalitu opravdu nemělo, anebo proto, že návod byl v tomto ohledu málo podrobný. Nejednalo se tedy o důkaz toho, že lůžko GENEO nesplňovalo požadavek na minimální prostor pro nohu, ale o potenciální nejasnost, kterou bylo třeba objasnit, k čemuž došlo prostřednictvím aktualizovaného návodu ze dne 20. 5. 2021 předloženého vybraným dodavatelem zadavateli dne 11. 1. 2022 (dále jen „návod č. 2“). Vzhledem k tomu, že návody k použití lůžka předkládané vybraným dodavatelem zadavateli na základě výzvy podle § 46 odst. 1 ZZVZ nebyly a neměly být součástí nabídky (obdobně jako vzorek lůžka) a jejich účelem bylo ověření nabídky ve smyslu § 39 odst. 5 ZZVZ, zadavatel měl právo vyzvat vybraného dodavatele podle § 46 odst. 1 ZZVZ k objasnění návodu č. 1, resp. akceptovat návod č. 2, který již danou funkcionalitu výslovně zmiňuje (blíže viz body 119 a 120 napadeného rozhodnutí).

71.         K dílčí námitce navrhovatele, že vzorek lůžka GENEO při jeho prvním předvedení dne 6. 1. 2022 nedisponoval funkcionalitou zvukové signalizace a trvalé aktivace a zadavatel toto předvedení nezaznamenal dostatečně, a proto porušil zásadu transparentnosti, uvádím následující.

72.         Ve zprávě o posouzení nabídek č. 3 ze dne 20. 1. 2022 zadavatel uvedl, že po ohledání a vyzkoušení lůžka byl zjištěn nesoulad s normou ČSN EN 60601-2-52, přičemž z přílohy č. 1 této zprávy vyplývá, že se tento nesoulad týkal požadavku normy na minimální prostor pro nohu – zadavatel zde uvedl, že bylo změřeno 5 cm (místo 12 cm).

73.         Zadavatel v této souvislosti ve vyjádřeních ze dne 15. 9. 2022 či ze dne 10. 10. 2022 učiněných v průběhu správního řízení uvedl, že se předváděné lůžko při jeho prvním předvedení po zaznění akustického signálu v určité poloze automaticky zastavilo a po jeho opětovném spuštění se postranice lůžka dostala na úroveň, kdy došlo ke kontaktu s dolní končetinou členky hodnoticí komise. Vzhledem k tomu, že členové hodnoticí komise neměli při tomto prvním předvedení lůžka k dispozici normu ČSN EN 60601-2-52, nedošlo k ověření splnění požadavků této normy na bezpečnost lůžka při jeho polohování do nejnižší pozice a vznikly tak pochybnosti o tom, zda lůžko vzhledem k výše popsané situaci splňuje požadavky normy na jeho bezpečnost. Zadavatel rovněž poznamenal, že mu nic nebylo známo o tom, že by mezi prvním a druhým předvedením lůžka došlo k jakýmkoliv jeho úpravám a že postup při polohování lůžka byl identický jak při prvním, tak při jeho druhém předvedení.

74.         To potvrdily i dvě členky hodnoticí komise, které v průběhu správního řízení čestně prohlásily (ve spise správního řízení pod položkou č. 85), že při prvním předvedení vzorku lůžka GENEO dne 6. 1. 2022 bylo mimo jiné předvedeno jeho polohování do nejnižší pozice se spuštěnými postranicemi, kdy se předváděné lůžko po zaznění akustického signálu v určité poloze zastavilo a po opětovném spuštění se dostalo do své nejnižší pozice. Dle jejich čestného prohlášení tedy lůžko GENEO nabídnuté vybraným dodavatelem disponovalo již při jeho prvním předvedení funkcionalitou zvukové signalizace a trvalé aktivace.

75.         Navrhovateli lze dát v této souvislosti za pravdu v tom, že ze samotné dokumentace o zadávacím řízení bylo pouze zřejmé, že zadavatel měl pochybnosti o tom, zda lůžko GENEO splnilo požadavky normy ČSN EN 60601-2-52 na minimální prostor pro nohu. Zadavatel v ní však již nezaznamenal důvod těchto pochybností, tj. že si nebyl jistý, zda je v souladu s touto normou, když lůžko disponuje funkcionalitou zvukové signalizace a trvalé aktivace (zadavatel to ozřejmil až v průběhu správního řízení). Jsem přesvědčen o tom, že tato „nedokonalost“ dokumentace o zadávacím řízení nedosahuje z následujících důvodů takové intenzity, že by měla za následek netransparentnost šetřeného zadávacího řízení.

76.         Pokud by měl vzorek lůžka již při jeho prvním předvedení funkcionalitu zvukové signalizace a trvalé aktivace, znamenalo by to, že splňoval požadavek normy ČSN EN 60601-2-52 na minimální prostor pro nohu a případné pochybnosti členů hodnoticí komise by na tuto skutečnost nemohly mít žádný vliv. Naopak, pokud by měl navrhovatel pravdu, že vzorek lůžka GENEO nedisponoval při jeho prvním předvedení touto funkcionalitou, zadavatel by měl v takovém případě právo podle § 48 odst. 2 ZZVZ vyloučit společnost PROMA REHA (která v té době nebyla vybraným dodavatelem[2]) ze zadávacího řízení. Předvádění vzorku plnění tedy nebylo zbytečnou činností, jak navrhovatel podsouvá Úřadu, neboť mohlo mít za následek vyloučení tohoto účastníka ze zadávacího řízení.

77.         Zadavatel však měl i druhou možnost (kterou již navrhovatel pomíjí), a to vyzvat společnost PROMA REHA podle § 46 odst. 1 ZZVZ k opětovnému předvedení vzorku lůžka GENEO a objasnění vzorku předvedeného dne 6. 1. 2022. Zadavatel tuto zákonnou možnost využil a k rozhodnutí o výběru společnosti PROMA REHA přistoupil až na základě druhého předvedení vzorku plnění (které zaznamenal podrobnějším způsobem) a dalších skutečností (zejména výsledků zkušebního protokolu vyhotoveného Strojírenským zkušebním ústavem).

78.         Pokud by tedy vzorek lůžka při jeho prvním předvedení nedisponoval funkcionalitou zvukové signalizace a trvalé aktivace (jak tvrdí navrhovatel), zadavatel měl dvě rovnocenné možnosti, jak dále postupovat – vyloučit společnost PROMA REHA podle § 48 odst. 2 ZZVZ z účasti v zadávacím řízení, anebo ji vyzvat podle § 46 odst. 1 ZZVZ k druhému předvedení vzorku plnění. Zadavatel zvolil jednu z těchto možností (výzvu podle § 46 odst. 1 ZZVZ), a proto je bez právního významu (ve vztahu k požadavku na dodržení zásady transparentnosti), že ze samotné dokumentace o zadávacím řízení není zřejmý důvod jeho pochybností ohledně splnění požadavku normy ČSN EN 60601-2-52 na minimální prostor pro nohu.

79.         K rozkladové námitce navrhovatele dále podotýkám, že v této souvislosti nelze tvrdit a zadavateli podsouvat, že pokud by vzorek lůžka GENEO nedisponoval funkcionalitou zvukové signalizace a trvalé aktivace, jednalo by se o jednoznačný důkaz toho, že prohlášení o shodě neodpovídalo skutečnosti a že vybraný dodavatel měl být případně vyloučen z účasti v zadávacím řízení podle § 48 odst. 2 písm. c) ZZVZ.

80.         Ze skutečnosti, že účastník zadávacího řízení případně předložil vadný vzorek plnění za účelem jeho předvedení, totiž nelze automaticky dovozovat, že v době podání nabídky bezvadným vzorkem plnění vůbec nedisponoval (např. mohlo dojít k tomu, že na předvedení vzorku plnění přivezl „pouze“ vadný kus či nesprávný vzorek). Rovněž z žádného ustanovení ZZVZ či zadávacích podmínek nevyplývalo, že účastníci zadávacího řízení byli povinni disponovat v okamžiku podání nabídky vzorkem plnění, který plně odpovídal jejich nabídce (tzn. že museli mít skladem minimálně jeden kus předmětného lůžka). Vzhledem k tomu je právně irelevantní, jestli byl vzorek lůžka předvedený společností PROMA REHA vyroben před podáním nabídky či až po lhůtě pro podání nabídek před jeho prvním předvedením.

81.         K předmětné rozkladové námitce lze tedy uzavřít, že dle čestných prohlášení dvou členek hodnoticí komise disponoval vzorek lůžka GENEO funkcionalitou zvukové signalizace a trvalé aktivace již při jeho prvním předvedení a že již z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že zadavatel měl u tohoto lůžka pochybnosti o naplnění požadavku na minimální prostor pro nohu. Zadavatel tím, že nezaznamenal první předvedení vzorku lůžka stejně pečlivě jako jeho druhé předvedení, neporušil zásadu transparentnosti, neboť o netransparentnosti postupu zadavatele lze hovořit pouze v případě, že z dokumentace o zadávacím řízení nelze ověřit právně významné skutečnosti. To v šetřeném případě nenastalo, neboť i kdyby měl navrhovatel pravdu v tom, že vzorek lůžka na jeho prvním předvedení neměl předmětnou funkcionalitu, nejednalo by se o obligatorní důvod pro vyloučení společnosti PROMA REHA ze zadávacího řízení (podle § 48 odst. 2 ZZVZ), neboť zadavatel ji mohl bez dalšího vyzvat (což i učinil) podle § 46 odst. 1 ZZVZ k opětovnému předvedení vzorku lůžka.

82.         Zadavatel rozhodl podle § 122 odst. 1 ZZVZ o výběru nabídky společnosti PROMA REHA až na základě druhého převedení vzorku plnění, které již zaznamenal podrobnějším způsobem, a rovněž na základě posouzení provedeného Strojírenským zkušebním ústavem. Z dokumentace o zadávacím řízení je tak možné ověřit závěr zadavatele o shodě lůžka GENEO s požadavkem normy ČSN EN 60601-2-52 na minimální prostor pro nohu. Skutečnost, že zadavatel nezaznamenal první předvedení lůžka tak podrobně jako jeho druhé předvedení, ani z tohoto důvodu nemohla mít dopad na zákonnost zadávacího řízení a dodržení zásady transparentnosti ze strany zadavatele.

83.         K další dílčí rozkladové námitce uvádím, že ani zpráva o posouzení nabídek č. 4 ze dne 31. 1. 2022, v níž se uvádí, že„obchodní ředitel společnosti PROMA REHA s.r.o. […] členům komise popsal a názorně předvedl úpravy, které na nabízeném typu lůžka mají provedena, aby byly ve shodě s platnou normou ČSN EN 60601-2-52“, není důkazem toho, že prohlášení o shodě obsažené v nabídce vybraného dodavatele neodpovídalo skutečnosti. Tyto úpravy totiž mohly být provedeny ještě před podáním nabídky, anebo potenciálně mohlo dojít jen k úpravě nedostatečného vzorku lůžka tak, aby byl v souladu s prohlášením o shodě (např. přidáním piktogramů).

84.         K dílčí rozkladové námitce, že v prohlášení o shodě a v technické specifikaci (oba dokumenty byly obsaženy v nabídce vybraného dodavatele) jsou obrázky lůžka GENEO bez piktogramů vztahujících se k funkcionalitě zvukové signalizace a trvalé aktivace, uvádím, že zadavatel nepožadoval, aby součástí nabídek byly fotografie nabídnutého plnění, kterými by měl být doložen soulad nabídnutého lůžka s technickými podmínkami veřejné zakázky. Předmětné obrázky proto byly z tohoto pohledu v nabídce společnosti PROMA REHA „navíc“ a lze je spíše označit za ilustrační fotografie, a nikoliv za právně relevantní údaj, jehož účelem mělo být prokázání splnění podmínek účasti. Informace o tom, že se jen jedná o „ilustrační foto“, je v dokumentu „Technická specifikace“ dokonce i uvedena. Rovněž podotýkám, že chybějící piktogramy nejsou samy o sobě důkazem toho, že lůžko nedisponovalo funkcionalitou zvukové signalizace a trvalé aktivace. V tomto ohledu považuji za rozhodné, že tato potenciální nejasnost nabídky byla objasněna, a to prostřednictvím návodu č. 2 a druhého předvedení vzorku plnění, na kterém již byly piktogramy umístěny.

85.         Ve vztahu k této části rozhodnutí lze tedy shrnout, že navrhovatelem uváděné skutečnosti, kterými zpochybňoval pravdivost prohlášení o shodě, resp. ze kterých mělo vyplývat, že lůžko GENEO nedisponovalo v době podání nabídky funkcionalitou zvukové signalizace a trvalé aktivace, neprokazovaly nepravdivost tohoto prohlášení. Jednalo se o nejasnosti ohledně nabídky společnosti PROMA REHA, které mohly být z její strany objasněny postupem podle § 46 ZZVZ. Zadavatel rozhodl o výběru nabídky této společnosti až poté, co z její strany došlo k objasnění těchto nejasností (včetně těch, které následně předkládal i navrhovatel).

K námitce, že lůžko GENEO nabídnuté vybraným dodavatelem nevyhovělo zadávacím podmínkám ani po druhém předvedení vzorku lůžka

86.         Navrhovatel v neposlední řadě v rozkladu namítá (blíže viz bod 27 tohoto rozhodnutí), že lůžko GENEO nabídnuté vybraným dodavatelem nevyhovělo zadávacím podmínkám ani po jeho druhém předvedení. Námitka není důvodná.

87.         Navrhovatel předně zpochybňuje soulad funkcionality zvukové signalizace a trvalé aktivace s normou ČSN EN 60601-2-52 prostřednictvím argumentu, že např. může dojít k situaci, kdy lůžko GENEO bude polohováno do spodní polohy, po zaznění akustického signálu bude zastaveno, v této poloze ponecháno a následně přijde jiný člen zdravotnického personálu, který o akustické signalizaci neví a spustí lůžko níže, což mu může způsobit zranění.

88.         K této námitce uvádím, že navrhovatel ji nesměřuje proti technické způsobilosti lůžka GENEO, ale proti hypotetickým chybám při obsluze tohoto lůžka ze strany zdravotnického personálu (z důvodu použití lůžka v rozporu s návodem či v důsledku neopatrnosti při jeho obsluze). Především je však třeba zdůraznit, že Strojírenský zkušební ústav posuzoval soulad funkcionality zvukové signalizace a trvalé aktivace s požadavkem normy ČSN EN 60601-2-52 na minimální prostor pro nohu, přičemž v závěrečném protokolu dospěl k jednoznačnému závěru, že byl dodržen (blíže viz bod 169 napadeného rozhodnutí). Strojírenský zkušební ústav tuto skutečnost potvrdil i ve vyjádření ze dne 15. 7. 2022 zaslaném Úřadu (blíže viz bod 170 napadeného rozhodnutí), podle něhož konstrukce posuzovaného lůžka spoléhá primárně na trvalou aktivaci, kdy je ovládání nastaveno tak, aby se lůžko při spouštění ložné plochy zastavilo s nejnižší částí ve vzdálenosti 120 mm nad podlahou, a zároveň je uživatel akustickým signálem upozorněn na to, že bylo dosaženo nejnižší bezpečné polohy. Teprve po opětovném stisknutí tlačítka je uživateli umožněno spustit ložnou plochu lůžka níže. Předmětem měření byla přitom právě kontrola toho, že výše popsaný systém funguje a lůžko se zastaví v bezpečné vzdálenosti od země.

89.         K další dílčí námitce navrhovatele, že „v protokolu měření je uvedena hodnota 123 + 5 mm (což je pod Normou stanovenou mez)“, uvádím, že je pravdou, že v protokolu o zkoušce zpracovaném Strojírenským zkušebním ústavem bylo ve vztahu k požadavku čl. 201.9.2.2.2 normy ČSN EN 60601-2-52 uvedeno zjištění „volný prostor 123 ± 5 mm“. V tomto rozmezí (tj. od 118 od 128 mm) jsou mimo jiné hodnoty 118 mm a 119 mm, jež jsou nižší než minimální hodnota 120 mm stanovená v uvedeném článku normy.

90.         Jak již bylo shrnuto v bodech 35 a 36 tohoto rozhodnutí, Strojírenský zkušební ústav byl v návaznosti na tuto námitku navrhovatele vyzván k tomu, aby se k této skutečnosti vyjádřil. Z jeho odpovědi vyplývá (blíže viz bod 37 tohoto rozhodnutí), že naměřil vyšší hodnotu, než je minimální hodnota požadovaná normou. V takovém případě je za použití rozhodovacího pravidla dle čl. 4.2.1 „Binární výrok pro pravidlo jednoduchého přijetí“ ILAC-G8:09/2019 výsledek zkoušky vyhovující, i když se započítanou nejistotou měření (tj. ± 5 mm) může být hodnota v takovém rozsahu, že by mohla být pod minimální požadovanou hodnotou.

Shrnutí

91.         S ohledem na výše uvedené lze shrnout, že zadavatel z důvodů uváděných navrhovatelem v návrhu a rozkladu neporušil ZZVZ, a proto Úřad rozhodl správně, když návrh navrhovatele zamítl podle § 265 písm. a) ZZVZ.

92.         Vybraný dodavatel (tj. společnost PROMA REHA) při podání nabídky dodržel požadavek zadavatele na doložení shody nabízeného lůžka s normou ČSN EN 60601-2-52, neboť její součástí učinil prohlášení o shodě, což byl jediný způsob prokázání této skutečnosti stanovený zadavatelem v zadávací dokumentaci veřejné zakázky. Z tohoto pohledu tedy byla nabídka vybraného dodavatele bezvadná.

93.         Zadavatel v rámci posuzování splnění podmínek účasti v zadávacím řízení ve smyslu § 37 odst. 1 písm. b) ZZVZ (tj. technických podmínek) mimo jiné ověřoval věrohodnost a reálnost prohlášení o shodě předloženého vybraným dodavatelem, a to na jím předvedeném vzorku plnění. Zadavatel v tomto ohledu postupoval podle § 39 odst. 5 ZZVZ, § 46 odst. 1 ZZVZ a čl. 3 zadávací dokumentace. Jelikož vzorek plnění neměl být součástí nabídky, prostřednictvím jeho předvedení nemohlo dojít k jejímu doplnění či změně (ať už dovolené či nedovolené ve smyslu § 46 odst. 2 ZZVZ), jak mylně uvádí navrhovatel.

94.         Zadavatel učinil závěr o tom, že lůžko GENEO nabídnuté vybraným dodavatelem naplnilo požadavek normy ČSN EN 60601-2-52 na minimální prostor pro nohu nejen na základě druhého předvedení vzorku tohoto lůžka, ale i na základě závěrečného protokolu zpracovaného Strojírenským zkušebním ústavem, k jehož předložení vybraného dodavatele vyzval poté, co se nespokojil s předchozím odborným posudkem ze dne 7. 2. 2022 vyhotoveným jiným znalcem. V této souvislosti jsem toho názoru, že zadavatel postupoval pečlivě a závěr o splnění požadavku na minimální prostor pro nohu učinil na základě dostatečně zjištěného skutkového stavu.

95.         Jelikož jsem neshledal (ve shodě s Úřadem) nezákonnost v postupu zadavatele ani v dalších navrhovatelem namítaných skutečnostech (ohledně netransparentnosti oznámení o výběru a prvního předvedení vzorku lůžka GENEO a nesplnění požadavku na možnost náklonu do Trendelenburgovy a Antitrendelenburgovy polohy za současného prodloužení či zkrácení lůžka a nesplnění dalších technických podmínek), mohu konstatovat, že Úřad rozhodl správně, když zadavateli neuložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí a oznámení o výběru a návrh navrhovatele zamítl podle § 265 písm. a) ZZVZ.

VII.        Závěr

96.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu s mým závazným právním názorem vyjádřeným v rozhodnutí ze dne 7. 2. 2023 a v souladu s právními předpisy, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí. Vzhledem k tomu jsem napadené rozhodnutí potvrdil a rozklad zamítl. 

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

Obdrží

1.             Mgr. Jan Hrazdira, advokát, HKDW HOLASEK s.r.o., advokátní kancelář, Na Příkopě 583/15, 110 00 Praha 1

2.             L I N E T spol. s r.o., Želevčice 5, 274 01 Slaný

3.             PROMA REHA, s.r.o., Riegrova 342, 552 03 Česká Skalice

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy