číslo jednací: 09092/2021/161/HBa
spisová značka: R0149/2018/VZ

Spisová značka:  ÚOHS-R0149/2018/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-09092/2021/161/HBa

Brno 24.03.2021

 

V řízení o rozkladu ze dne 28. 8. 2018 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož

dne zadavatelem –

 

• Moravskoslezský kraj, IČO 70890692, se sídlem 28. října 2771/117, 702 18 Ostrava, ve správním řízení zastoupený společností MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno,

 

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0158/2018/VZ-23574/2018/523/JŠi ze dne 13. 8. 2018 vydanému ve správním řízení, jež bylo zahájeno na návrh navrhovatele –

 

• Solitea, a. s., IČO 01572377, se sídlem Drobného 555/49, Ponava, 602 00 Brno, jako právní nástupce společnosti Vema, a. s., IČO 26226511, se sídlem Okružní 871/3a, 638 00 Brno, ve správním řízení zastoupena Tomášem Pfefferem, IČO 87705508, s místem podnikání Šermířská 2378/3b, 169 00 Praha 6, členem Sdružení INDOC,

 

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Dodávka informačního systému ‚Jednotný personální a mzdový systém pro Moravskoslezský kraj’“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 2. 3. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 5. 3. 2018 pod ev. č. Z2018-007028, ve znění oprav uveřejněných dne 6. 4. 2018, 13. 4. 2018, 23. 4. 2018 a dne 30. 4. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 6. 3. 2018 pod ev. č. 2018/S 045-098017, ve znění oprav uveřejněných dne 6. 4. 2018 pod ev. č. 2018/S 067-148905, dne 13. 4. 2018 pod ev. č. 2018/S 072-159591, dne 21. 4. 2018 pod ev. č. 2018/S 078-174014 a dne 2. 5. 2018 pod ev. č. 2018/S 084-189748,

 

jsem podle § 90 odst. 4 ve spojení s § 66 odst. 1 písm. g) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0158/2018/VZ-23574/2018/523/JŠi ze dne 13. 8. 2018

 

r u š í m

 

a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. ÚOHS-S0158/2018/VZ

 

z a s t a v u j i.

 

Odůvodnění

I.               Správní řízení vedené před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“[1]) k výkonu dozoru nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel dne 30. 4. 2018 návrh ve smyslu § 250 zákona podaný navrhovatelem – Solitea, a. s., IČO 01572377, se sídlem Drobného 555/49, Ponava, 602 00 Brno, jako právním nástupcem společnosti Vema, a. s., IČO 26226511, se sídlem Okružní 871/3a, 638 00 Brno, ve správním řízení zastoupeným Tomášem Pfefferem, IČO 87705508, s místem podnikání Šermířská 2378/3b, 169 00 Praha 6, členem Sdružení INDOC (dále jen „navrhovatel“) – na zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Moravskoslezský kraj, IČO 70890692, se sídlem 28. října 2771/117, 702 18 Ostrava, ve správním řízení zastoupený společností MT Legal s. r. o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno (dále jen „zadavatel“), učiněných při zadávání veřejné zakázky „Dodávka informačního systému ‚Jednotný personální a mzdový systém pro Moravskoslezský kraj’“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 2. 3. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 5. 3. 2018 pod ev. č. Z2018-007028, ve znění oprav uveřejněných dne 6. 4. 2018, 13. 4. 2018, 23. 4. 2018 a dne 30. 4. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 6. 3. 2018 pod ev. č. 2018/S 045-098017, ve znění oprav uveřejněných dne 6. 4. 2018 pod ev. č. 2018/S 067-148905, dne 13. 4. 2018 pod ev. č. 2018/S 072-159591, dne 21. 4. 2018 pod ev. č. 2018/S 078-174014 a dne 2. 5. 2018 pod ev. č. 2018/S 084-189748 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             V návrhu navrhovatel brojil proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky, jelikož byl přesvědčen, že zadavatel vymezil rozsah předmětu plnění veřejné zakázky v rozporu se zásadou zákazu diskriminace stanovenou v § 6 odst. 2 zákona ve spojení s ustanovením § 36 odst. 1 zákona. Navrhovatel v návrhu uváděl, že zadavatel spojil do jedné veřejné zakázky dva odlišné předměty plnění, jejichž povaha a charakter jsou v běžných obchodních zvyklostech neslučitelné, čímž obě plnění nedělitelně svázal, veřejnou zakázku nerozdělil na části a neumožnil dodavatelům podat nabídky samostatně na jednotlivé její části, přičemž tím ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

II.             Napadené rozhodnutí

3.             Dne 13. 8. 2018 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0158/2018/VZ-23574/2018/523/JŠi (dále jako „napadené rozhodnutí“), jehož výrokem I rozhodl o tom, že zadavatel stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky v rozporu se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v ustanovení § 6 odst. 2 zákona, když předmět plnění veřejné zakázky vymezil tak, že jeho součástí bylo podle přílohy č. 1 zadávací dokumentace mj. dodání hardware včetně systému dle technické specifikace a dodání personálního a mzdového aplikačního software, čímž vymezil předmět plnění veřejné zakázky natolik široce, že v důsledku této skutečnosti mohlo dojít k omezení okruhu potenciálních dodavatelů, neboť někteří z potenciálních dodavatelů nemuseli být schopni nabídnout zadavateli všechna plnění, jež byla do předmětu zahrnuta, přestože by jinak, pokud by zadavatel jednotlivá plnění (dodávku hardware a dodávku personálního a mzdového aplikačního software) poptával samostatně, na jednotlivá plnění nabídku podat mohli.

4.             Výrokem II napadeného rozhodnutí pak Úřad uložil zadavateli dle § 263 odst. 3 zákona nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku. Výrokem III napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli dle § 263 odst. 8 zákona zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku. Výrokem IV napadeného rozhodnutí pak Úřad dle § 266 odst. 1 zákona uložil zadavateli uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.

III.           Rozklad zadavatele

5.             Dne 28. 8. 2018 obdržel Úřad rozklad zadavatele z téhož dne proti napadenému rozhodnutí. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 13. 8. 2018. Zadavatel tak podal rozklad v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

6.             Dle zadavatele Úřad nesprávně posoudil souvislost HW a SW části, jde o jeden funkční celek. Stejně zadával zakázku i Úřad, je nespravedlivé to vytýkat zadavateli. Zadavatel uvádí technické a ekonomické důvody, pro které je nutné zadávat plnění v jedné zakázce.

7.             Zadavatel brojí proti výběru společností, které Úřad žádal o poskytnutí stanoviska – některé subjekty měly na výsledku řízení ekonomický zájem, některé nebyly vůbec způsobilé zakázku plnit. Navíc Úřad opomněl existenci trhu tzv. systémových integrátorů.

8.             Zadavatel navrhuje provedení dalších důkazů – znaleckého posudku, který má objasnit, že předmět veřejné zakázky tvoří vzájemně provázaný jediný funkční celek, a stanoviska České společnosti pro systémovou integraci, které má objasnit nedostatečnost průzkumu trhu provedeného Úřadem.

Závěr rozkladu

9.             Zadavatel v rozkladu navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

IV.          Rozhodnutí o rozkladu

10.         O rozkladu navrhovatele rozhodl předseda Úřadu dne 15. 11. 2018 rozhodnutím č. j. ÚOHS- R0149/2018/VZ-33421/2018/321/OMa (dále jen „rozhodnutí o rozkladu“), tak, že rozklad zamítl a napadené rozhodnutí potvrdil, neboť se ztotožnil s posouzením věci Úřadem a žádnou z rozkladových námitek zadavatele neshledal důvodnou.

11.         Rozhodnutí o rozkladu nabylo právní moci dne 16. 11. 2018. Spolu s právní mocí rozhodnutí o rozkladu nabylo právní moci téhož dne i napadené rozhodnutí.

V.            Soudní přezkum

12.         Zadavatel podal proti rozhodnutí o rozkladu žalobu podle § 65 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „SŘS“), jíž Krajský soud v Brně (dále jen „krajský soud“) rozsudkem č. j. 30 Af 4/2019-92 ze dne 18. 2. 2021 (dále jen „rozsudek KS“) vyhověl. Rozsudkem KS krajský soud rozhodnutí o rozkladu zrušil, věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení a rozhodl o náhradě nákladů řízení.

13.         Krajský soud shledal, že rozhodnutí o rozkladu neobstojí pro procesní vady – v řízení o rozkladu měly být provedeny důkazy, které zadavatel v rozkladu předkládal. Zásada koncentrace řízení, o kterou se předseda Úřadu opíral, když navržené důkazy neprovedl, se totiž neuplatní v případě, že těmito důkazy má být zpochybněna věrohodnost podkladů pro vydání rozhodnutí, což dle soudu v daném případě nastalo.

14.         Proti rozsudku KS podal Úřad jako stěžovatel kasační stížnost podle § 102 SŘS, o níž probíhá řízení před Nejvyšším správním soudem (dále jen „NSS“). V řízení o kasační stížnosti Úřadu nebylo ke dni vydání tohoto rozhodnutí rozhodnuto.

VI.          Pokračování v řízení o rozkladu

15.         Po zrušení a vrácení věci krajským soudem Úřadu k dalšímu řízení pokračuje správní řízení ve fázi řízení o rozkladu, což bylo účastníkům správního řízení oznámeno přípisem ze dne 15. 3. 2021, sp. zn. ÚOHS-R0149/2018/V7, č. j. ÚOHS-09111/2021/161/HBa.

16.         V pokračujícím řízení o rozkladu bylo z obchodního rejstříku zjištěno, že navrhovatel – společnost Vema, a. s. – zanikla dle projektu fúze sloučením ze dne 15. 5. 2020, který byl schválen dne 26. 6. 2020. Rozhodným dnem fúze byl stanoven 1. červenec 2020 a nástupnickou společností se stala společnost Solitea, a. s., IČO 01572377, se sídlem Drobného 555/49, Ponava, 602 00 Brno. V řízení o rozkladu je proto jako s navrhovatelem pokračováno se společností Solitea, a. s. 

Stanovisko předsedy Úřadu

17.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

18.         Jelikož jsem zjistil, že ve smyslu § 90 odst. 4 v návaznosti na § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu nastala skutečnost, která odůvodňuje zastavení řízení, bez dalšího jsem napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení.

VII.        K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení

19.         Podle § 249 zákona se řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahajuje na písemný návrh navrhovatele nebo z moci úřední.

20.         Podle § 250 odst. 1 zákona lze návrh podat proti všem úkonům i opomenutím zadavatele, které nejsou v souladu se zákonem a v jejichž důsledku vznikla nebo hrozí újma na právech navrhovatele, včetně zadávacích podmínek.

21.         Podle § 263 odst. 3 zákona stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu se zákonem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

22.         Podle § 51 odst. 2 písm. d) zákona je zadávací řízení ukončeno v okamžiku, kdy nabude právní moci rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení podle § 263 zákona.

23.         Podle § 90 odst. 4 správního řádu, jestliže odvolací správní orgán zjistí, že nastala skutečnost, která odůvodňuje zastavení řízení, bez dalšího zruší napadené rozhodnutí a řízení zastaví, ledaže jiné rozhodnutí o odvolání může mít význam pro náhradu škody nebo pro právní nástupce účastníků.

24.         Podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu správní orgán řízení o žádosti usnesením zastaví, jestliže se žádost stala zjevně bezpředmětnou. Bližší výklad uvedeného ustanovení pak vyplývá též z ustálené judikatury, k čemuž odkazuji například na rozsudek NSS č. j. 7 Afs 79/2012 - 37 ze dne 26. 6. 2013, v němž bylo konstatováno: „Důvod pro zastavení řízení podle ust. § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu je dán tehdy, pokud v průběhu řízení o žádosti dojde k takové změně okolností, že rozhodnutí správního orgánu o žádosti již nebude mít pro žadatele význam.“

25.         Správní řízení v posuzované věci je vedeno k návrhu navrhovatele na přezkoumání úkonu zadavatele, a sice stanovení zadávacích podmínek zadávacího řízení. Napadeným rozhodnutím bylo zadávací řízení podle § 263 odst. 3 zákona zrušeno a napadené rozhodnutí bylo pravomocně potvrzeno rozhodnutím o rozkladu.

26.         Napadené rozhodnutí nabylo právní moci dne 16. 11. 2018. Dnem právní moci napadeného rozhodnutí došlo současně v souladu s § 51 odst. 2 písm. d) zákona k ukončení zadávacího řízení na veřejnou zakázku. Ukončení zadávacího řízení současně představuje právní skutečnost, pro kterou je nutno napadené rozhodnutí zrušit a správní řízení v nyní řešené věci zastavit.

27.         V okamžiku, kdy napadené rozhodnutí nabylo právní moci, bylo zadávací řízení ukončeno se všemi účinky, které se k ukončení zadávacího řízení váží. Zrušením rozhodnutí o rozkladu (díky kterému nabylo právní moci i napadené rozhodnutí) nedochází k „obživnutí“ zadávacího řízení. Ukončení zadávacího řízení je vázáno na jediný okamžik, kdy (v tomto případě) správní rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení nabude právní moci. Pozdějším zrušením pravomocného správního rozhodnutí nedochází k tomu, že by rozhodný okamžik (právní moc napadeného rozhodnutí) pro ukončení zadávacího řízení nikdy nenastal, resp. zákonodárce nezavedl právní fikci, která by takovou situaci předvídala.

28.         Ustanovení § 51 zákona o ukončení zadávacího řízení chrání právní jistotu účastníků zadávacího řízení, že ukončení zadávacího řízení je skutečně nevratnou ex lege skutečností. Tím se ukončení zadávacího řízení odlišuje od zrušení zadávacího řízení zadavatelem, které může být zpochybněno podáním námitek a následně podáním návrhu.

29.         Smyslem správního řízení zahájeného na návrh dle § 250 zákona je přezkoumání postupu zadavatele. Věcné přezkoumání pak má v zásadě dvě vyústění. Buďto dojde k uložení nápravného opatření (srov. § 263 odst. 2 zákona), nebo k zamítnutí návrhu (srov. § 265 zákona). S ohledem na to, že podatelem návrhu je navrhovatel (tedy obecně dodavatel, který nesouhlasí s postupem zadavatele), hlavním smyslem návrhu je právě uložení nápravného opatření. Hledisko takového zájmu navrhovatele ostatně reflektuje i institut kauce dle § 255 zákona. Jestliže pak v průběhu správního řízení zanikne možnost uložit nápravné opatření, platí, že se návrh stal zjevně bezpředmětným, neboť mu nelze již vyhovět.

30.         Nápravné opatření pak má vést ke zhojení vadného postupu zadavatele v zadávacím řízení. Pokud již zadávací řízení ovšem neexistuje, z logiky věci není dán prostor pro uložení nápravného opatření (srov. rozsudek NSS č. j. 4 As 249/2014 - 43 ze dne 31. 3. 2015, bod 19). To je ostatně patrné i z úpravy zastavení správního řízení, které reaguje na obdobné situace. Dle § 257 písm. g) a j) zákona má Úřad povinnost zastavit správní řízení, jestliže zadavatel zrušil zadávací řízení nebo došlo k uzavření smlouvy – což jsou rovněž okolnosti vedoucí k ukončení zadávacího řízení (srov. § 51 odst. 1 a odst. 2 zákona).

31.         Ukončení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, které nastává v nyní řešené věci ex lege, fakticky znamená, že zanikl předmět vedeného správního řízení. Uložení nápravného opatření podle § 263 zákona není nadále objektivně možné. Po tomto okamžiku již zadávací řízení nemůže být (ani v důsledku soudního přezkumu) obnoveno, načež dostává přednost právní jistota jak na straně zadavatele, který může podle § 51 odst. 4 zákona zahájit nové zadávací řízení, tak na straně dodavatelů, kteří již nejsou vázáni svými nabídkami.

32.         Vzhledem k výše uvedenému konstatuji, že dne 16. 11. 2018, kdy nabylo právní moci napadené rozhodnutí, jímž bylo rozhodnuto o zrušení zadávacího řízení, došlo v souladu s § 51 odst. 2 písm. d) zákona k zákonem předvídanému ukončení zadávacího řízení. Došlo tedy k takové změně skutkových okolností, které znamenají, že návrh, který v době svého podání bezpředmětným ve smyslu § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu nebyl, se bezpředmětným stal. Nadále totiž neexistuje přezkoumávané zadávací řízení (resp. zadávací řízení, ve kterém zadavatel činil přezkoumávané úkony), a nelze tak uložit požadované nápravné opatření.

33.         V takovém případě ustanovení § 90 odst. 4 správního řádu výslovně určuje postup odvolacího správního orgánu v podobě zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení řízení bez dalšího. Tím je ze zákona vyloučeno, aby v rámci tohoto řízení o rozkladu došlo k jinak samozřejmému přezkumu souladu napadeného rozhodnutí s právními předpisy a jeho správnosti v rozsahu námitek rozkladu zadavatele podle § 89 odst. 2 správního řádu.

34.         K výše uvedenému doplňuji, že jsem s ohledem na obsah správního spisu, jakož i další okolnosti dané věci, včetně vyjádření účastníků, nenaznal, že by jiné rozhodnutí o rozkladu mohlo mít význam pro náhradu škody nebo pro právní nástupce účastníků ve smyslu věty poslední § 90 odst. 4 správního řádu. Zde především poukazuji, že náhradou škody se v uvedeném kontextu rozumí náhrada škody podle zákona č. 82/1998 Sb., o odpovědnosti za škodu způsobenou při výkonu veřejné moci rozhodnutím nebo nesprávným úředním postupem a o změně zákona České národní rady č. 358/1992 Sb., o notářích a jejich činnosti (notářský řád). Dlužno ovšem poukázat na § 8 uvedeného zákona, kterým je možnost uplatnit náhradu škody omezena. Tímto rozhodnutím současně nejsou případné nároky účastníků nijak dotčeny.

35.         Za daných okolností proto nezbývá, než postupem podle § 90 odst. 4 správního řádu ve spojení s § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu napadené rozhodnutí zrušit a správní řízení v této věci zastavit.

 

VIII.      Závěr

36.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že bylo ukončeno zadávací řízení dle § 51 odst. 2 písm. d) zákona, jsem dospěl k závěru, že nastala skutečnost, která odůvodňuje zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení řízení.

37.         Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal důvody, pro které bylo nutno napadené rozhodnutí zrušit a správní řízení zastavit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 ve spojení s § 152 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, nelze dále odvolat.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

Obdrží

1.             MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, Jakubská 121/1, 602 00 Brno

2.             Tomáš Pfeffer, Šermířská 2378/3b, 169 00 Praha 6

 

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy