číslo jednací: 02797/2023/162
spisová značka: R0158/2022/VZ

Spisová značka:  ÚOHS-R0158/2022/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-02797/2023/162

Brno 20. 1. 2023

 

V řízení o rozkladu ze dne 21. 11. 2022 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne obviněným –

• obec Ludvíkovice, IČO 00831964, se sídlem Ludvíkovice 71, 407 13 Ludvíkovice, v řízení o rozkladu zastoupená na základě plné moci ze dne 15. 11. 2022 Mgr. Narcisem Tomáškem, advokátem, se sídlem U Starého mostu 111/4, 405 02 Děčín,

 

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0388/2022/VZ,  č. j. ÚOHS-39319/2022/500, vydanému dne 7. 11. 2022 ve správním řízení zahájeném z moci úřední,

 

ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v souvislosti s uzavřením dodatku č. 3 dne 31. 10. 2021 s dodavatelem – Metrostav a.s., IČO 00014915, se sídlem Koželužská 2450/4, 180 00 Praha– ke smlouvě o dílo ze dne 4. 6. 2020 na veřejnou zakázku „Ludvíkovice – intenzifikace ČOV pro 1500 EO“, zadávanou ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek ze dne 9. 4. 2020 pod č. P20V00002705,

 

jsem na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů a podle § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. a) a § 152 odst. 5 téhož zákona rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0388/2022/VZ,  č. j. ÚOHS-39319/2022/500 ze dne 7. 11. 2022,

 

r u š í m

 

 

a správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0388/2022/VZ ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, který měl spočívat v tom, že obviněný – obec Ludvíkovice, IČO 00831964, se sídlem Ludvíkovice 71, 407 13 Ludvíkovice – uzavřel dodatek č. 3 dne 31. 10. 2021 s dodavatelem – Metrostav a.s., IČO 00014915, se sídlem Koželužská 2450/4, 180 00 Praha– ke smlouvě o dílo ze dne 4. 6. 2020 na veřejnou zakázku „Ludvíkovice – intenzifikace ČOV pro 1500 EO“, zadávanou ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek ze dne 9. 4. 2020 pod č. P20V00002705, čímž nedodržel pravidlo stanovené v § 222 odst. 1 citovaného zákona, neboť umožnil podstatnou změnu závazku z citované smlouvy o dílo, když uvedeným dodatkem prodloužil termín dokončení prací uvedený v čl. 4. odst. 4.2. citované smlouvy z původního termínu „10/2021“ na nový termín „11/2021“, tedy se dopustil změny, která by ve smyslu § 222 odst. 3 písm. a) citovaného zákona umožnila účast jiných dodavatelů nebo by mohla ovlivnit výběr dodavatele ve výše specifikovaném zadávacím řízení,

 

z a s t a v u j i

podle § 257 písm. f) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení pokuty podle § 268 téhož zákona.

 

Odůvodnění

I.               Postup obviněného a průběh správního řízení

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a  zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese, s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178, a pro zvláštní postupy podle části šesté, a  rovněž k projednávání přestupků podle tohoto zákona a ukládání pokut za jejich spáchání, obdržel dne 11. 4. 2022 podnět (dále jen „podnět“) s žádostí o prošetření postupu obviněného – obec Ludvíkovice, IČO 00831964, se sídlem Ludvíkovice 71, 407 13 Ludvíkovice (dále jen „obviněný“ nebo „zadavatel“) – při uzavření dodatku č. 3 ze dne 31. 10. 2021 ke smlouvě o dílo ze dne 4. 6. 2020 na veřejnou zakázku „Ludvíkovice – intenzifikace ČOV pro 1500 EO“, zadávanou ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek ze dne 9. 4. 2020 uveřejněné na profilu zadavatele[1] téhož dne pod systémovým číslem P20V00002705 (dále jen „veřejná zakázka“), mezi obviněným a společností Metrostav a.s., IČO 00014915, se sídlem Koželužská 2450/4, 180 00 Praha (dále jen „dodavatel“).

II.             Napadené rozhodnutí

2.             Dne 7. 11. 2022 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0388/2022/VZ, č. j. ÚOHS-39319/2022/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“).

3.             Výrokem I napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel pravidlo stanovené v § 222 odst. 1 citovaného zákona, když umožnil podstatnou změnu závazku ze smlouvy o dílo uzavřené dne 4. 6. 2020 (dále jen „Smlouva“) mezi obviněným a dodavatelem na realizaci veřejné zakázky, když dne 31. 10. 2021 uzavřel dodatek č. 3 ke Smlouvě, kterým prodloužil termín dokončení prací uvedený v čl. 4. odst. 4.2. Smlouvy z původního termínu „10/2021“ na nový termín „11/2021“, tedy se dopustil změny, která by ve smyslu § 222 odst. 3 písm. a) zákona umožnila účast jiných dodavatelů nebo by mohla ovlivnit výběr dodavatele ve výše specifikovaném zadávacím řízení, pokud by zadávací podmínky původního zadávacího řízení odpovídaly této změně, přičemž tímto postupem mohl ovlivnit výběr dodavatele.

4.             Výrokem II napadeného rozhodnutí Úřad obviněnému uložil pokutu ve výši 80 000 Kč se splatností dvou měsíců od nabytí právní moci rozhodnutí.

5.             Výrokem III  napadeného rozhodnutí Úřad uložil obviněnému povinnost uhradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč do dvou měsíců od nabytí právní moci rozhodnutí.

6.             Úřad v napadeném rozhodnutí posoudil možnost uplatnění zákonných výjimek stanovených v § 222 zákona, přičemž dospěl k závěru, že žádná ze zákonných výjimek vymezených v § 222 odst. 2, 4, 5, 6 a 7 se pro daný případ neuplatní. Úřad proto uzavřel, že v šetřeném případě došlo uzavřením dodatku č. 3 ke Smlouvě k podstatné změně závazku ze Smlouvy. Dle názoru Úřadu prodloužení termínu plnění o jeden měsíc nelze považovat za zanedbatelnou změnu původně stanovené doby plnění. Vzhledem k tomu, že obviněný původním termínem pro ukončení plnění kladl na dodavatele vyšší nároky týkající se schopnosti realizovat veřejnou zakázku, pak nelze vyloučit, že v případě, že by obviněný nastavil mírnější požadavky na termín plnění již v „původním“ zadávacím řízení (tedy stanovil by termín plnění na „11/2021“), mohlo by se zadávacího řízení na veřejnou zakázku účastnit více potenciálních dodavatelů. V takovém případě by mohl být vybrán jiný dodavatel než ten, jehož nabídka byla vybrána, a proto jednání obviněného mohlo ovlivnit výběr dodavatele.

Rozklad zadavatele

7.             Dne 21. 11. 2022 obdržel Úřad blanketní rozklad zadavatele proti napadenému rozhodnutí. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 8. 11. 2022. Rozklad tedy byl podán v zákonné lhůtě. Usnesením ze dne 22. 11. 2022, č. j. ÚOHS-41227/2022/535 Úřad vyzval zadavatele k doplnění rozkladu. Dne 28. 11. 2022 zadavatel podaný rozklad doplnil.

Námitky rozkladu

8.             Zadavatel má za to, že napadené rozhodnutí je nesprávné a bylo vydáno v rozporu s právními předpisy. K tomu předložil v zásadě totožnou argumentaci, kterou vznášel již v řízení před Úřadem.

9.             Zadavatel uvedl, že v době provádění díla čelil následkům pandemie onemocnění Covid-19, která svou povahou a vlivem na dodavatelsko-obchodní vztahy představovala zásadní zásah do plnění veřejné zakázky.

10.         Současně opakovaně poukázal na skutečnost, že obec a samotný areál stavby dne 17. 7. 2021  zasáhla povodeň, která si vyžádala provedení dodatečných prací. V důsledku poškození chodníku však nebylo možné některé z prací provádět. Teprve po odstranění následků způsobených povodní mohl dodavatel pokračovat v plánovaných činnostech k dokončení díla. K tomu zadavatel dále upřesnil, že doba nutná pro odstraňování následků povodně činila celkem 20 dní. Pokud tedy Úřad posuzoval prodloužení o celých 30 dní, pak z této doby zadavateli může být kladeno k tíži toliko 10 dní, což však vzhledem k celkové době plnění veřejné zakázky představuje marginálii.

11.         Zadavatel je proto přesvědčen, že potřebu dodatečných prací nemohl při náležité péči předvídat. Nadto se zadavatel domnívá, že došlo k naplnění podmínek § 222 odst. 6 zákona a změnu Smlouvy lze podřadit pod tzv. nepodstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku. Zadavatel současně uvádí, že vzhledem k celkové době realizace veřejné zakázky šlo o nepodstatné prodloužení termínu pro dokončení díla.

Závěr rozkladu

12.         Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu zrušil napadené rozhodnutí a věc vrátil k novému řízení Úřadu, eventuálně navrhuje, aby předseda Úřadu uloženou pokutu snížil na částku 40 000 Kč.

III.           Řízení o rozkladu

13.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí
o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

14.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, byl podle § 98 odst. 1 zákona o přestupcích č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „zákon o přestupcích“) přezkoumán soulad výroků napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání napadeného rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy a dále byla přezkoumána rovněž správnost napadeného rozhodnutí. S přihlédnutím k návrhu rozkladové komise byl přijat následující závěr.

15.         Úřad nerozhodl správně a v souladu s právními předpisy o vině obviněného, neboť závěr Úřadu o tom, že zadavatel nedodržel pravidlo stanovené v § 222 odst. 1 citovaného zákona, když umožnil podstatnou změnu závazku ze Smlouvy, je s ohledem na zjištěný skutkový stav případu závěrem nesprávným. Vzhledem k vázanosti výroků o vině a trestu nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí. Současně předseda Úřadu dospěl po přezkoumání skutkové podstaty daného případu k závěru, že uvedený skutek není přestupkem, a proto správní řízení ve věci možného spáchání přestupku zadavatelem zastavil. Dále v tomto rozhodnutí budou v podrobnostech uvedeny důvody pro zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení.

IV.          K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí

K výroku o vině 

16.         V daném případě Úřad dospěl k závěru, že zadavatel uzavřením dodatku č. 3 ke Smlouvě porušil postup stanovený v § 222 odst. 1 tím, že v rozporu s § 222 odst. 3 písm. a) zákona dodatkem č. 3 změnil termín plnění veřejné zakázky. Takovou změnu Úřad považuje za změnu podstatnou, která by za předpokladu, že by byla obsažena již v původních zadávacích podmínkách, umožnila účast jiných dodavatelů v zadávacím řízení.

17.         Tento závěr Úřadu však předseda Úřadu považuje za nesprávný a nezákonný.

18.         Zákon v § 222 vymezuje okruh tzv. podstatných a nepodstatných změn, čímž současně stanovuje, které změny je zadavatel oprávněn provést bez toho, aniž by je zadal v některém z druhů zadávacího řízení. Ostatní změny považuje zákon za takové, které naopak zadavatel zadat musí. V právě řešeném případě není sporu o tom, že uzavřením dodatku č. 3 došlo ke změně termínu pro realizaci díla. Zadavatel k tomu v průběhu správního řízení uváděl, že ke změně došlo v důsledku nepředvídatelných okolností, a to jednak vlivem povodně a jednak okolnosti spočívající v nutnosti posílit přívod elektrické energie. V rozkladu dále zadavatel argumentoval nestandardní situací v důsledku pandemie onemocnění Covid-19.

19.         Úřad v napadeném rozhodnutí konkrétně v bodu 74 uvedl, že: „Prodloužení termínu plnění o jeden měsíc nelze dle názoru Úřadu považovat za zanedbatelnou změnu původně stanovené doby plnění. Vzhledem k tomu, že obviněný původním termínem pro ukončení plnění kladl na dodavatele vyšší nároky týkající se schopnosti realizovat veřejnou zakázku, pak nelze vyloučit, že v případě, že by obviněný nastavil mírnější požadavky na termín plnění již v „původním“ zadávacím řízení (tedy stanovil by termín plnění na „11/2021“), mohlo by se zadávacího řízení na veřejnou zakázku účastnit více potenciálních dodavatelů, přičemž v takovém případě by mohl být vybrán jiný dodavatel než ten, jehož nabídka byla vybrána, a proto jednání obviněného mohlo ovlivnit výběr dodavatele.“

20.         Předseda Úřadu k tomu předesílá, že na rozdíl od závěru provedeného Úřadem, má za to, že v daném případě při zvážení všech okolností nemohlo mít prodloužení doby pro dokončení díla takový vliv, který by ovlivnil uchazeče o veřejnou zakázku nebo výběr nejvýhodnější nabídky. Pro posouzení daného případu nelze vycházet pouze ze samotného následku, kterým je prodloužení doby plnění, ale je nutné rovněž zohlednit okolnosti, které k tomuto prodloužení vedly.

21.         Ačkoliv se může zdát, že rozhodovací praxe správního soudu a mnohdy i rozhodovací praxe samotného Úřadu směřuje k předběžnému závěru, že změna termínu plnění veřejné zakázky je vždy změnou podstatnou, nelze takový závěr v konkrétním případě učinit bez toho, aby byly důkladně posouzeny a zhodnoceny skutkové okolnosti daného případu. Uvedené platí o to více, že je v daném případě rozhodováno o přestupku zadavatele, kdy je třeba klást zvláštní důraz na zachování proporcionality správního trestání a jako přestupky trestat taková jednání, která vykazují určitou míru závažnosti. V nynějším případě vyvstaly dle názoru předsedy Úřadu pochybnosti o tom, zda bylo jednání obviněného skutečně natolik závažné ve vztahu k zájmu na zachování hospodářské soutěže, že by si vyžadovalo postih správním trestem. Ostatně, i Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 11. 9. 2018, sp. zn. 6 As 172/2018, zdůraznil, že při posuzovaní možného vlivu na výběr dodavatele je třeba dbát celkové racionality úvah vedených v otázce, zda mohlo počínání zadavatele skutečně ovlivnit výsledek zadávacího řízení. Ačkoliv lze mít k citovanému rozsudku s ohledem na tam řešený skutkový stav určité výhrady, ve zdejší věci, kde jde o přestupek, se takový přístup jeví o to potřebnějším. Předseda Úřadu proto přistoupil k přezkoumání závěrů Úřadu, zda v daném případě došlo k naplnění skutkové podstaty přestupku tak, jak je zadavateli kladen za vinu.

22.         Zadavatel v průběhu řízení před Úřadem tvrdil, že na prodloužení délky plnění díla měly zásadní vliv dvě okolnosti, a to přívalové deště, které zapříčinily podemletí chodníku, jež byl rovněž využíván pro realizaci díla, a nutnost posílení přívodu elektrické energie. Oba důvody jsou rovněž jasně uvedeny v dodatku č. 3 ke Smlouvě, jako důvody, které k prodloužení termínu plnění veřejné zakázky vedly.[2] Nelze si nepovšimnout, že oba důvody prezentované zadavatelem jsou svojí povahou takové, které stojí zcela mimo dodavatele. V případě přívalových dešťů se jedná nepochybně o působení vnějších přírodních sil a poškození přístupové části chodníku je tak důsledkem působení vyšší moci, kterou dodavatel ani zadavatel nemohli nijak ovlivnit. Nutnost provedení posílení přívodu elektrické energie je pak okolností, která spočívá zcela na straně zadavatele, přičemž i prodlení, které vzniklo v důsledku nečinnosti zadavatele, jde zcela na jeho vrub. Nelze proto nikterak dovodit, že by dodavatel měl a mohl mít jakýkoliv vliv na okolnosti, které ztížily provádění díla, a v konečném důsledku tak znemožnily jeho realizaci v řádném termínu.

23.         Zadavatel a dodavatel ve Smlouvě upravili svá práva a povinnosti ve vztahu k působení vyšší moci v čl. 14. Konkrétně čl. 14.2. Smlouvy obsahuje ustanovení, podle něhož platí: „Pokud se splnění této smlouvy stane nemožným v důsledku vyšší moci, strana, která se bude chtít na vyšší moc odvolat, požádá druhou stranu o úpravu smlouvy ve vztahu k předmětu, ceně a době plnění. (…)“

24.         Termín realizace díla patří mezi obchodní podmínky, které zadavatel zveřejněním návrhu smlouvy na plnění veřejné zakázky poskytnul všem uchazečům o veřejnou zakázku. Podle § 100 odst. 1 zákona je zadavatel oprávněn provést takovou změnu mj. obchodních podmínek, kterou si vyhradil v zadávací dokumentaci za předpokladu, že jsou podmínky pro tuto změnu a její obsah jednoznačně vymezeny a změna nemění celkovou povahu veřejné zakázky. Ačkoliv uvedená změna obchodní podmínky představující termín plnění není výslovně označena jako tzv. vyhrazená změna dle § 100 odst. 1 zákona, věcně dikci uvedeného ustanovení naplňuje. V daném případě tak lze dospět k závěru, že změnu obchodní podmínky dle čl. 14.2. Smlouvy lze považovat za vyhrazenou změnu ve smyslu § 100 odst. 1 zákona. Za tohoto stavu předseda Úřadu má za to, že prodloužení termínu realizace díla, které bylo vyvoláno působením vyšší moci, není možné vůbec posuzovat jako podstatnou změnu závazku, která by zakládala odpovědnost zadavatele za přestupek podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, nýbrž jde o právní následek předvídaný původní smlouvou, a to v rozsahu, v jakém prodloužení odpovídá působení vyšší moci.

25.         Je proto třeba se při posouzení odpovědnosti zadavatele zabývat otázkou, jak bylo prodloužení termínu dokončení předmětu veřejné zakázky ovlivněno vyšší mocí. Zadavatel v podaném rozkladu a dříve v průběhu správního řízení, např. ve vyjádření ze dne 1. 6. 2022 argumentoval tím, že k prodloužení termínu realizace díla došlo jednak vlivem povodně a jednak nutností posílit přívod elektrické energie. Současně k tomuto tvrzení předložil výňatky ze stavebního deníku, které jsou součástí správního spisu. Z těchto mimo jiné vyplývá, že ve dnech 19. 7. 2021 až 22. 7. 2021 probíhalo odčerpávání vody ze zatopených nádrží v důsledku povodně a oprava a montáž provizorního obtoku ČOV. Dále ze zápisu z kontrolního dne provedeného 23. 7. 2021 vyplývá, že zadavatel bude řešit poškozený chodník v rámci pojistné události. Z vyjádření zadavatele ze dne 28. 6. 2022 pak plyne, že pojistné plnění bylo přiznáno dne 29. 9. 2021. Z částí stavebního deníku, které se vztahovaly k období měsíce října a začátku listopadu 2021, vyplývá, že ve dnech 1. 11. 2021 až 4. 11. 2021 byly dodavatelem prováděny pouze práce spočívající ve zkouškách elektroinstalace a odstraňování následků přívalového deště (konkrétně se jednalo o sanační práce). Sám zadavatel v podaném rozkladu uvedl, že ačkoliv nedokáže přesně určit časovou náročnost provádění dodatečných prací kvůli povodni, odhadl ji celkem na 20 dnů.       

26.         Po přezkumu posouzení, které provedl Úřad v napadeném rozhodnutí, má předseda Úřadu za to, že Úřad se nedostatečným způsobem vypořádal s povahou změny závazku, kterou provedl zadavatel Dodatkem č. 3 ke Smlouvě, a to zejména s ohledem na § 100 odst. 1 zákona, neboť změna vyplývající z působení vyšší moci představuje vyhrazenou změnu závazku a v tomto rozsahu je nutné postup zadavatele považovat za souladný se zákonem.

27.         Zadavatel v průběhu správního řízení tvrdil a současně předloženými doklady prokazoval, že odstraňování následků povodně vedlo k nutnosti prodloužení termínu plnění díla o 20 dní. Úřad v bodech 66 a 67 napadeného rozhodnutí dospívá k závěru, že důkazy předložené zadavatelem, včetně předložených stavebních deníků, neodůvodňují nutnost prodloužení doby pro plnění veřejné zakázky a současně, že zadavatel nijak nedoložil, proč k prodloužení termínu plnění mělo dojít právě o jeden měsíc. Takový závěr považuje předseda Úřadu za nesprávný, neboť má naopak za to, že argumentace zadavatele, kterou uplatňoval po celou dobu správního řízení, a jím předložené důkazy poskytují dostatečnou oporu pro závěr, že v důsledku přívalových dešťů nastaly na staveništi takové podmínky, pro které nebylo možné pokračovat v pracích, které by za standardních okolností byly dodavatelem prováděny, přičemž šlo o působení vyšší moci a v uzavřené Smlouvě byla vymezena vyhrazená změna závazku, která zadavatele opravňovala v takovém případě k prodloužení termínu plnění Smlouvy uzavřením dodatku ke Smlouvě. 

28.         Úřadu se v průběhu správního řízení nepodařilo vyvrátit tvrzení zadavatele o jednom z důvodů pro uzavření dodatku č. 3 ke Smlouvě v důsledku působení vyšší moci. S ohledem na tento závěr dospěl předseda Úřadu k závěru, že prodloužení způsobené z důvodu zásahu vyšší moci nenaplňuje skutkovou podstatu přestupku dle § 268 odst. 1 písm. a) zákona a naopak se jedná o postup souladný se zákonem dle § 100 odst. 1 zákona.

29.         Dále bylo nutné přezkoumat, zda u zbývajících cca 10 dnů došlo k naplnění takových podmínek, aby byly naplněny definiční znaky podstatné změny podle § 222 odst. 3 písm. a) zákona, a to z pohledu, zda změna provedená zadavatelem měla vliv na okruh uchazečů o veřejnou zakázku a zda by mohla být vybrána jiná nabídka.

30.         K tomu předseda Úřadu nejprve ověřil, že termín plnění veřejné zakázky nebyl dle čl. 9 zadávací dokumentace hodnoticím kritériem. Tím byla pouze nabídková cena. Z hlediska provedeného hodnocení nabídek tak nelze dospět k závěru, že by změna termínu dokončení veřejné zakázky měla přímý vliv na hodnocení nabídek. Současně z obsahu správního spisu nevyplývá žádná skutečnost, podle níž by došlo ke změně rozsahu plnění a které by pak mohlo vést k navýšení nabídkové ceny v důsledku provedené změny. Nelze tak dospět k závěru, že změna termínu plnění měla vliv na hodnocení nabídek, tedy že by jako nejvýhodnější měla být vyhodnocena a vybrána jiná nabídka.

31.         Zbývalo tedy posoudit, zda změna termínu plnění (nyní již pouze v rozsahu cca 10 dnů) mohla mít vliv na okruh uchazečů o veřejnou zakázku, přičemž předseda Úřadu dospěl k závěru, že k takovému ovlivnění nedošlo. Z provedeného dokazování a zjištěného skutkového stavu jednoznačně vyplývá, že okolnosti spočívající v nedostatečném posílení přívodu elektrické energie, které vedly (spolu s povodní) rovněž k prodloužení termínu plnění veřejné zakázky, spočívaly jednak na straně zadavatele a jednak způsobily prodloužení termínu zcela marginálním způsobem. V této souvislosti lze odkázat na zápisy ve stavebním deníku ze dne 8. 10. 2021 a 15. 10. 2021, v nichž je opakovaně upozorňováno na nutnost posílení přívodu elektrické energie. Současně ze zápisů ve stavebním deníku vyplývá, že již ve dnech 1.-4. 11. 2021 docházelo k elektro pracím spočívajícím ve zkouškách provozu díla.

32.         Nelze tak žádným způsobem dovodit, že by změna termínu způsobená prodlením zadavatele s realizací posílení přívodu elektrické energie vybranému dodavateli šla jakýmkoliv způsobem ku prospěchu. Současně pak nelze dovodit, že tato změna termínu by působila pouze ve vztahu k vybranému dodavateli. Dle názoru předsedy Úřadu je nutné v daném případě zhodnotit i otázku, zda by provedená změna dopadala s ohledem na její důvod a rozsah na všechny potenciální uchazeče stejně v případě, že by se stali vybraným uchazečem. Pokud by totiž provedená změna měla stejný dopad na všechny potenciální dodavatele, které by zadavatel mohl vybrat, pak nelze uvažovat o tom, že by taková změna měla vliv na jejich účast v zadávacím řízení. Nemohla by proto ovlivnit výběr dodavatele. V daném případě lze mít za to, že ať už by byl vybraným dodavatelem kdokoliv, měly by popsané okolnosti na každého takového dodavatele stejný dopad jako na právě vybraného dodavatele, neboť nastaly až v průběhu plnění veřejné zakázky, současně jejich vznik nezpůsobil a ani nijak neovlivnil samotný dodavatel a nakonec není ani nade vši pochybnost prokázáno, že by zadavatel prodlevu se zajištěním posílení přívodu elektrické energie způsobil výlučně vlastní vinou.

33.         Ve vyjádření ze dne 1. 6. 2022 k okolnostem zajišťování posílení elektrického připojení uvádí zadavatel následující: „S odkazem na část projektové dokumentace B. souhrnná technická zpráva čl. B1.9. Věcné a časové vazby stavby, podmiňující, vyvolané, související investice – bylo nutné zajistit navýšení přívodního jističe před elektroměrem na hodnotu 3 fáze/80 A. Hodnota stávajícího přívodního jističe byla 3f/16 A. Obec podala žádost o připojení elektrického zařízení k distribuční soustavě z napěťové hladiny nízkého napětí o změnu stávajícího odběru na 3f/80 A ze dne 21.4.2021 k ČEZ Distribuce, a.s. Na základě této žádosti byla uzavřena smlouva o uzavření Budoucí smlouvy o připojení odběrového zařízení k distribuční soustavě ze dne 3.6.2021 s podmínkami připojení viz. Příloha č 1 Smlouvy. Distributor na základě této smlouvy zjistil, že aby mohlo dojít k posílení odběru ČOV musí vyměnit část vedení el.en. v obci. Dne 15.7.2021 nám byla zaslána informace od projektanta Elektromontáže Rouček, který zpracovává záměr ČEZ Distribuce, a.s. na zmíněnou úpravu distribuční soustavy – viz přílohy. Z této informace vyplývá termínová kolize mezi termínem pro dokončení prací SOD do 10/2021 a termínem realizace úpravy distribuční soustavy tj. 3.3.2022. (…)“. Zadavatel doložil citovanou korespondenci, jakož i smlouvu o smlouvě budoucí a její přílohu. Je pravda, že zadavatel ani v rozkladu nebyl schopen vyvrátit závěry Úřadu, že mohl již při zahájení zadávacího řízení vědět, jak dlouho může zajištění posílení elektrického připojení trvat, a že nejednal dostatečně svižně. Na stranu druhou se zadavateli podařilo prokázat, že do procesu zajištění posílení elektrického připojení vstoupily i vnější události, které nebyly závislé na jeho aktivitě. Není proto nyní možno se stoprocentní jistotou uzavřít, co přesně a v jakém rozsahu zapříčinilo prodlevu při zajištění posílení elektrického připojení. S ohledem na to, že jde o řízení o přestupku, se tak jeví nepřiměřeně přísným přičíst veškerou odpovědnost za tuto prodlevu zadavateli, jak to činí Úřad v bodě 65 odůvodnění napadeného rozhodnutí.

34.         Jinak by tomu jistě bylo, pokud by Úřad prokázal, že předmětnou prodlevu způsobil zadavatel vlastní nedbalostí (např. tím, že bezdůvodně neplnil určité úkoly, jejichž splnění se pro zdárnou realizaci zakázky v původním termínu předpokládalo) či snad dokonce úmyslně (např. se záměrem zvýhodnit stávajícího dodavatele tak, že bude odložen termín plnění). K tomu však ve zdejším případě nedošlo.

35.         Je nutno akcentovat i to, že změna termínu plnění v důsledku prodlení zadavatele s posílením přívodu elektrické energie měla na termín plnění zjevně marginální vliv, neboť je kvantifikována rozsahem cca 10 dní (při zohlednění zásahu vyšší moci v podobě povodně) v porovnání s původně předvídanou dobou plnění v rozsahu 15 měsíců. Je tedy zjevné, že i pokud by okruh dodavatelů oslovených veřejnou zakázkou zvažoval termín plnění o cca 10 dní delší, než bylo původně stanoveno, a to současně z důvodu nemožnosti provést závěrečné zkoušky pro prodlení zadavatele s posílením přívodu elektrické energie, měly by takové okolnosti vliv na tento okruh dodavatelů v rovině čistě hypotetické.

36.         Ačkoliv posuzování vlivu změny smluvních podmínek na účast dalších dodavatelů jako znaku podstatnosti změny smlouvy ve smyslu § 222 odst. 3 písm. a) zákona není shodnou kategorií, jako podmínka spáchání přestupku spočívající ve vlivu na výběr dodavatele dle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, lze i v případě výkladu § 222 odst. 3 písm. a) dospět k závěru, že možnost účasti jiného okruhu dodavatelů nemůže být naprosto hypotetická. Pravda je, že i při sebemenší změně smluvních podmínek nelze nikdy vyloučit, že by taková změna mohla, byť v nepatrné míře, ovlivnit dodavatele v jejich rozhodnutí, zda se o danou zakázku budou ucházet. V takovém případě by však pozitivní vymezení podstatné změny závazků obsažené v § 222 odst. 3 zákona zcela postrádalo smysl a postačilo by, aby zákon vymezil jen nepodstatné změny závazků, jak to učinil v § 222 odst. 4 až 7 zákona. Podpůrně tak lze vycházet i ze závěrů např. rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 18. 8. 2016 č. j. 9 As 63/2016 – 43, z něhož se podává: „Lze tedy uzavřít, že stěžovatel není u ohrožovací formy správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách (nezákonným postupem zadavatele mohl být ovlivněn výběr nejvhodnější nabídky) povinen prokazovat, že zde existoval konkrétní dodavatel, který by se, nebýt pochybení zadavatele, zadávacího řízení zúčastnil a mohl podat výhodnější nabídku. Postačí, aby stěžovatel v rozhodnutí učinil kvalifikovanou úvahu, z níž bude logickým a srozumitelným způsobem vyplývat, proč v důsledku pochybení zadavatele mohlo dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, tj. k ohrožení soutěže o veřejnou zakázku.“ Předseda Úřadu má za to, že obdobně kvalifikovanou úvahu o tom, že by změna termínu o cca 10 dní ve spojení s jejím důvodem, tedy prodlením zadavatele s posílením přívodu elektrické energie, umožnila účast jiných dodavatelů, v posuzovaném případě učinit nelze. Navíc, čím kratší je doba, o kterou je termín plnění prodlužován, tím menší je pravděpodobnost, že by prodloužení termínu ovlivnilo zájem dodavatelů o veřejnou zakázku, pokud by byl nový termín použit v zadávacím řízení. Nelze proto uzavřít, že změna provedená zadavatelem na základě jeho prodlení s posílením přívodu elektrické energie naplňovala podmínku § 222 odst. 3 písm. a) zákona, tedy že by umožnila účast jiných dodavatelů nebo by mohla ovlivnit výběr dodavatele v původním zadávacím řízení.

37.         Současně pak nad rámec uvedeného předseda Úřadu předesílá, že provedená změna by nenaplnila ani podmínky § 222 odst. 2 písm. b) zákona, neboť v jejím důsledku nedošlo k vychýlení ekonomické rovnováhy ve prospěch dodavatele. Z obsahu spisu nijak nevyplývá, že by v důsledku provedené změny, nebo v souvislosti s ní, došlo ke změně ceny za plnění, případně že by prodloužení termínu plnění umožnilo dodavateli dokončit ještě jiné práce, než které souvisely se zkouškami provozu díla a odstraňováním následků povodně. Nelze ani dovodit, že by se jakkoliv zlepšilo majetkové postavení vybraného dodavatele. Stejně tak skutkové okolnosti případu neodpovídají aplikaci § 222 odst. 3 písm. c) zákona, jelikož z obsahu spisu nijak nevyplývá, že by došlo k jakémukoliv rozšíření rozsahu plnění, natož pak k rozšíření významnému, jak předpokládá toto zákonné ustanovení.

38.         Dle závěrů předsedy Úřadu zjištěný skutkový stav nenaplňuje podmínky § 222 odst. 3 zákona, přičemž tak závěr Úřadu o tom, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 222 odst. 1 zákona, není závěrem správným. Je proto nutné dospět k závěru, že daný skutek není přestupkem, neboť nenaplňuje podmínky stanovené v § 268 odst. 1 písm. a) zákona.

K zastavení správního řízení  

39.         Vzhledem k výše uvedenému nelze ve správním řízení rozhodnout o vině zadavatele, neboť skutek, který je zadavateli kladen za vinu, není přestupkem dle § 268 odst. 1 zákona.

40.         S ohledem na skutečnost, že neobstojí výrok o vině zadavatele, neobstojí ani výroky o uloženém trestu a stanovené povinnosti k nákladům řízení. Napadené rozhodnutí je tedy nutné zrušit jako celek.

41.         Současně za situace, kdy předseda Úřadu dospěl k závěru, že zadavatel se nedopustil přestupku, který mu je Úřadem kladen za vinu a současně neshledal, že by zadavatel svým jednáním nedodržel postup stanovený mu zákonem, byl možný pouze jediný postup ve správním řízení, a to jeho zastavení ve smyslu § 90 odst. 1 písm. a) správního řádu, neboť nastaly podmínky pro zastavení řízení, které jsou stanoveny v § 257 písm. f) zákona.     

Závěr

42.         Předseda Úřadu po posouzení daného případu dospěl k závěru, že okolnosti, které vedly ke změně termínu realizace díla, jsou okolnostmi, které způsobují, že provedená změna nemůže být považována za změnu podstatnou ve smyslu § 222 odst. 3 zákona. Důvody, které zadavatele vedly k prodloužení termínu plnění, spočívaly v kombinaci různých okolností, z nichž dominantní vliv měl zásah vyšší moci v podobě povodně. Při zohlednění tohoto zásadního důvodu, který bylo třeba uznat jako legitimní a kterým se zadavateli podařilo obhájit větší část z doby, o kterou termín plnění prodloužil, zbyla z této doby část v rozsahu několika dní, u níž odůvodnění zadavatele nebylo zcela přesvědčivé. Nicméně právě s ohledem na délku této zbývající doby již nebylo možno pouze presumovat její vliv na okruh potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku, neboť čím je délka doby prodloužení termínu plnění kratší, tím menší je pravděpodobnost, že by se potenciální uchazeči o zakázku ohledně podání své nabídky rozhodli jinak, kdyby nová délka termínu byla použita v původním zadávacím řízení. Odpověď na otázku, zda by se relevantní dodavatelé rozhodli ohledně podání nabídky jinak, zůstává dnes při zohlednění časového odstupu od zahájení zadávacího řízení spíše v hypotetické rovině. Úřad v řízení v I. stupni ani taková zjištění neučinil. Pokud jde o zajištění posílení přívodu elektřiny, pak zároveň zadavatel přesvědčivě poukázal na to, že prodlevu v této závislosti nezpůsobil výlučně vlastní liknavostí.

43.         Komplex těchto dílčích okolností vede předsedu Úřadu k závěru, že zadavatel tedy neporušil § 222 odst. 1 zákona a nedopustil se přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad nerozhodl správně a v souladu se zákonem, bylo rozhodnuto tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.

 

 

 

otisk úředního razítka

 

 

doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

Obdrží

Mgr. Narcis Tomášek, advokát, se sídlem U Starého mostu 111/4, 405 02 Děčín

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy