číslo jednací: 40058/2022/500
spisová značka: S0422/2022/VZ

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 21. 9. 2022, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Národní památkový ústav, IČO 75032333, se sídlem Valdštejnské náměstí 162/3, 118 00 Praha – Malá Strana,
• vybraný dodavatel – Gardenline s.r.o., IČO 27263827, se sídlem Na Vinici 948/13, 412 01 Litoměřice – Předměstí

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Zhotovitel stavby Zámek a Panský dům Litomyšl“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 10. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 25. 10. 2021 pod ev. č. Z2021-038957, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 26. 10. 2021 pod ev. č. 2021/S 208-543166, ve znění pozdějších oprav,

rozhodl takto:

I.

Správní řízení zahájené z moci úřední dne21. 9. 2022Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže se v části vedené ve věci možného nedodržení zásady transparentnosti zakotvené v § 6 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v souvislosti s posuzováním splnění podmínek účasti dle§ 39 odst. 4 citovaného zákona, zadavatelem – Národní památkový ústav, IČO 75032333, se sídlem Valdštejnské náměstí 162/3, 118 00 Praha – Malá Strana – při zadávání veřejné zakázky „Zhotovitel stavby Zámek a Panský dům Litomyšl“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 10. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 25. 10. 2021 pod ev. č. Z2021-038957, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 26. 10. 2021 pod ev. č. 2021/S 208-543166, ve znění pozdějších oprav, když při posouzení splnění podmínek účasti v citovaném zadávacím řízení u vybraného dodavatele – Gardenline s.r.o., IČO 27263827, se sídlem Na Vinici 948/13, 412 01 Litoměřice – Předměstí, posoudil podmínky účasti v citovaném zadávacím řízení uvedené v bodě 5.1.1. svazku 2 zadávací dokumentace u členů týmu v pozicích Hlavní restaurátor a Vedoucí restaurátor pro restaurování figurálních sgrafit v exteriéru jako splněné, přestože citovaný vybraný dodavatel u těchto osob nepředložil povolení Ministerstva kultury České republiky k restaurování podle zákona č. 20/1987 Sb., o státní památkové péči, ve znění pozdějších předpisů, nýbrž Oznámení o dočasném působení zahraničních restaurátorů v ČR ze dne 25. 3. 2022 zaslané Ministerstvu kultury České republiky,čímž mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, podle § 257 písm. f) citovaného zákona zastavuje, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 2 citovaného zákona.

II.

Správní řízení zahájené z moci úřední dne21. 9. 2022Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže se v části vedené ve věci možného nedodržení zásady transparentnosti zakotvené v § 6 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v souvislosti s posuzováním splnění podmínek účasti dle § 39 odst. 4 citovaného zákona, zadavatelem – Národní památkový ústav, IČO 75032333, se sídlem Valdštejnské náměstí 162/3, 118 00 Praha – Malá Strana – při zadávání veřejné zakázky „Zhotovitel stavby Zámek a Panský dům Litomyšl“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 10. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 25. 10. 2021 pod ev. č. Z2021-038957, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 26. 10. 2021 pod ev. č. 2021/S 208-543166, ve znění pozdějších oprav, když při posouzení splnění podmínek účasti v citovaném zadávacím řízení u vybraného dodavatele – Gardenline s.r.o., IČO 27263827, se sídlem Na Vinici 948/13, 412 01 Litoměřice – Předměstí – posoudil podmínky účasti v zadávacím řízení jako splněné, aniž by odstranil pochybnosti související s prokázáním technického kvalifikačního kritéria podle bodu 5.1. „Podmínky prokázání technické kvalifikace“ svazku 2 zadávací dokumentace, a to konkrétně v případě stavební práce poskytnuté v rámci zhotovení díla „Rekonštrukcia dómu svätej Alžbety v Košiciach vrátane Matejovej veže exteriér, interiér – Národná kulturná pamiatka“, kterou citovaný vybraný dodavatel prokazoval prostřednictvím poddodavatele – akad. soch. Vladimír Višvader – VILLARD – reštaurovanie a obnova pamiatok, IČO 13970445, se sídlem Na križovatkách 19, 821 04 Bratislava 2 – Ružinov – kritérium technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) citovaného zákona, a u které bylo zpochybněno, zda citovaná referenční zakázka byla plněna citovaným poddodavatelem, čímž mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, podle § 257 písm. f) citovaného zákona zastavuje, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 2 citovaného zákona.

III.

Zadavatel – Národní památkový ústav, IČO 75032333, se sídlem Valdštejnské náměstí 162/3, 118 00 Praha – Malá Strana – při zadávání veřejné zakázky „Zhotovitel stavby Zámek a Panský dům Litomyšl“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 10. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 25. 10. 2021 pod ev. č. Z2021-038957, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 26. 10. 2021 pod ev. č. 2021/S 208-543166, ve znění pozdějších oprav, nedodržel zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v souvislosti s posuzováním podmínek účasti dle § 39 odst. 4 citovaného zákona, když při posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení u vybraného dodavatele – Gardenline s.r.o., IČO 27263827, se sídlem Na Vinici 948/13, 412 01 Litoměřice – Předměstí – posoudil podmínky účasti v zadávacím řízení jako splněné, aniž by odstranil pochybnosti související s prokázáním technického kvalifikačního kritéria podle bodu 5.1. „Podmínky prokázání technické kvalifikace“ svazku 2 zadávací dokumentace, a to konkrétně v případě stavební práce poskytnuté v rámci zhotovení díla „Mimořádné údržbové práce a restaurování fasády Via Arbe“, kterou citovaný vybraný dodavatel prokazoval prostřednictvím poddodavatele – IMPRESA F.LLI VECCHIERELLI s.r.o., IČO 06560211, se sídlem Klimentská 1746/52, 110 00 Praha – Nové Město –  kritérium technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) citovaného zákona, a  u které bylo zpochybněno, zda splňuje všechny požadavky stanovené citovaným zadavatelem v bodě 5.1. „Podmínky prokázání technické kvalifikace“ odst. 4) svazek 2 zadávací dokumentace, konkrétně, zda se jedná o stavbu obdobného charakteru, která zahrnovala restaurování figurálních sgrafit v exteriéru v rozsahu odpovídajícímu finančnímu plnění v částce nejméně 10 milionů Kč bez DPH za restaurování figurálních sgrafit, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

IV.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Národní památkový ústav, IČO 75032333, se sídlem Valdštejnské náměstí 162/3, 118 00 Praha – Malá Strana – uvedeného ve výroku III. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší oznámení rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 21. 6. 2022 a současně ruší i všechny následující úkony citovaného zadavatele učiněné v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Zhotovitel stavby Zámek a Panský dům Litomyšl“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 10. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 25. 10. 2021 pod ev. č. Z2021-038957, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 26. 10. 2021 pod ev. č. 2021/S 208-543166, ve znění pozdějších oprav.

V.

Zadavateli – Národní památkový ústav, IČO 75032333, se sídlem Valdštejnské náměstí 162/3, 118 00 Praha – Malá Strana – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení správního řízení zahájeného z moci úřední a vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. ÚOHS-S0422/2022/VZ ve věci přezkoumání úkonů zadavatele ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Zhotovitel stavby Zámek a Panský dům Litomyšl“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 10. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 25. 10. 2021 pod ev. č. Z2021-038957, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 26. 10. 2021 pod ev. č. 2021/S 208-543166, ve znění pozdějších oprav.

VI.

Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, se zadavateli – Národní památkový ústav, IČO 75032333, se sídlem Valdštejnské náměstí 162/3, 118 00 Praha – Malá Strana – ukládá:

uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – Národní památkový ústav, IČO 75032333, se sídlem Valdštejnské náměstí 162/3, 118 00 Praha – Malá Strana (dále jen „zadavatel“) – zahájil dne 21. 10. 2021 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Zhotovitel stavby Zámek a Panský dům Litomyšl“, přičemž předmětné oznámení bylo uveřejněné ve Věstníku veřejných zakázek dne 25. 10. 2021 pod ev. č. Z2021-038957, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 26. 10. 2021 pod ev. č. 2021/S 208-543166, ve znění pozdějších oprav (dále jen „veřejná zakázka“ či „zadávací řízení“).

2.             Předmětem veřejné zakázky jsou podle bodu 3.1. „Popis předmětu veřejné zakázky“ svazek 1 „Podmínky a požadavky pro zpracování nabídky“ zadávací dokumentace (dále jen „svazek 1 zadávací dokumentace“) „stavební práce na zásadní obnově národní kulturní památky státního zámku a panského domu v Litomyšli“.

3.             Předpokládaná hodnota veřejné zakázky činí podle bodu 3.5. „Předpokládaná hodnota veřejné zakázky“ svazek 1 zadávací dokumentace 434 764 020 Kč bez DPH.

4.             Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že zadavatel obdržel ve dnech 20. 12. 2021 a 21. 12. 2021 celkem 5 nabídek, vč. nabídky vybraného dodavatele – Gardenline s.r.o., IČO 27263827, se sídlem Na Vinici 948/13, 412 01 Litoměřice – Předměstí (dále jen „vybraný dodavatel“).

5.             Dne 28. 2. 2022 a 25. 3. 2022 vybraný dodavatel předložil podle § 88 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), nové doklady nebo prohlášení o kvalifikaci, neboť u něj došlo ke ztrátě kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a), c) a d) zákona.

6.             Oznámením rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 9. 5. 2022 (dále jen „oznámení o výběru dodavatele č. 1“) zadavatel téhož dne oznámil účastníkům zadávacího řízení rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 8. 4. 2022 (dále jen „rozhodnutí o výběru č. 1“), a to vybraného dodavatele.

7.             Zadavatel dne 24. 5. 2022 obdržel prostřednictvím elektronického nástroje námitky proti oznámení rozhodnutí o výběru dodavatele z téhož dne (dále jen „námitky č. 1“), ve kterých bylo požadováno vyloučení vybraného dodavatele a zrušení rozhodnutí o výběru č. 1. Rozhodnutím o námitkách ze dne 3. 6. 2022 (dále jen „rozhodnutí o námitkách č. 1“) zadavatel námitkám č. 1 v části vyhověl a rozhodnutím o zrušení výběru dodavatele ze dne 3. 6. 2022 (dále jen „rozhodnutí o zrušení výběru“) rozhodnutí o výběru č. 1 zrušil.

8.             Zadavatel dne 9. 6. 2022 požádal podle § 46 odst. 1 zákona vybraného dodavatele, v té době „prostého“ účastníka zadávacího řízení, o objasnění jeho nabídky. Dne 13. 6. 2022 vybraný dodavatel odeslal zadavateli objasnění nabídky.

9.             Zadavatel dne 20. 6. 2022 obdržel prostřednictvím elektronického nástroje námitky proti opatření k nápravě z téhož dne (dále jen „námitky č. 2“), ve kterých je namítáno, že zadavatel v rámci nápravných opatření učiněných na základě námitek č. 1 nepostupoval v souladu se zákonem, když zrušil rozhodnutí o výběru č. 1 a následně vyzval vybraného dodavatele k objasnění nabídky podle § 46 odst. 1 zákona, když zadavatel měl dle stěžovatele vybraného zadavatele podle § 48 odst. 8 ve spojení s § 48 odst. 2 zákona vyloučit ze zadávacího řízení.

10.         Oznámením rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 21. 6. 2022 (dále jen „oznámení o výběru č. 2“) zadavatel téhož dne oznámil účastníkům zadávacího řízení rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 21. 6. 2022 (dále jen „rozhodnutí o výběru č. 2“), a to opět vybraného dodavatele.

11.         Dne 23. 6. 2022 zadavatel rozhodnutím o námitkách ze dne 22. 6. 2022 (dále jen „rozhodnutí o námitkách č. 2“) odmítl námitky č. 2.

12.         Dne 4. 7. 2022 zadavatel obdržel námitky proti oznámení rozhodnutí o výběru dodavatele z téhož dne (dále jen „námitky č. 3“), jež směřují proti rozhodnutí o výběru č. 2. Dne 15. 7. 2022 zadavatel námitky č. 3 rozhodnutím o námitkách dodavatele z téhož dne (dále jen „rozhodnutí o námitkách č. 3“) odmítl.

13.         Dne 25. 7. 2022 zadavatel obdržel návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh“).^[1]

14.         Oznámením rozhodnutí o vyloučení účastníka zadávacího řízení ze dne 5. 8. 2022 zadavatel téhož dne oznámil dotčeným třem účastníkům zadávacího řízení rozhodnutí o vyloučení účastníka zadávacího řízení ze dne 4. 8. 2022.

II.             POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM ŘÍZENÍ SP. ZN. ÚOHS-S0422/2022/VZ

15.         Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem, obdržel dne 22. 8. 2022 podnět k prošetření postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky (dále jen „podnět“).

Obsah podnětu

16.         Stěžovatel v podnětu mj. tvrdil, že referenční zakázka „Mimořádné údržbové práce a restaurování fasády Via Arbe“ (dále jen „reference Via Arbe“)^[2], jež byla vybraným dodavatelem prokazována prostřednictvím poddodavatele – IMPRESA F.LLI VECCHIERELLI s.r.o., IČO 06560211, se sídlem Klimentská 1746/52, 110 00 Praha – Nové Město (dále jen „poddodavatel reference Via Arbe“) nesplňuje dle jeho názoru požadavky stanovené v bodě 5.1. „Podmínky prokázání technické kvalifikace“ odst. 4) svazek 2 „Požadavky na kvalifikaci dodavatelů“ zadávací dokumentace (dále jen „bod 5.1. odst. 4) svazek 2 zadávací dokumentace“), a to konkrétně, aby se jednalo o provedení stavby obdobného charakteru, která zahrnovala restaurování figurálních sgrafit v exteriéru v rozsahu odpovídajícímu finančnímu plnění v částce nejméně 10 milionů Kč bez DPH za restaurování figurálních sgrafit.

17.         Ve vztahu k referenční zakázce „Rekonštrukcia dómu svätej Alžbety v Košiciach vrátane Matejovej veže exteriér, interiér — Národná kulturná pamiatka“ (dále jen „reference Košice“) stěžovatel namítal, že tato jako celek nebyla plněna poddodavatelem – akad. soch. Vladimír Višvader – VILLARD – reštaurovanie a obnova pamiatok, IČO 13970445, se sídlem Na križovatkách 19, 821 04 Bratislava 2 – Ružinov (dále jen „akad. soch. Vladimír Višvader“), nýbrž jinou společností – VILLARD – združenie pre reštaurovanie a obnovu pamiatok, v.o.s., IČO 36702277, se sídlem Na križovatkách 19, 821 04 Bratislava (dál jen „VILLARD – združenie pre reštaurovanie a obnovu pamiatok, v.o.s.“), která již prošla likvidací.

18.         Stěžovatel dále ve vztahu ke kvalifikaci vybraného dodavatele uvedl, že osoby na pozici hlavní restaurátor – akad. mal. Mário Flaugnatti – a na pozici vedoucí restaurátor pro restaurování figurálních sgrafit v exteriéru (dále jen „restaurátor sgrafit“) – akad. mal. Miroslav Šurin – vybraného dodavatele nemají platná oprávnění Ministerstva kultury České republiky k restaurování podle zákona č. 20/1987 Sb., o státní památkové péči, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon č. 20/1987 Sb.“),jelikož nejsou uvedeny v Seznamu osob s povolením Ministerstva kultury České republiky k restaurování kulturních památek, přestože v bodě 5.1.1. svazek 2 „Požadavky na kvalifikaci dodavatelů“ zadávací dokumentace(dále jen „bod 5.1.1. svazek 2 zadávací dokumentace“) zadavatel uvedl jednoznačný požadavek, aby tito členové týmu byli držiteli povolení Ministerstva kultury České republiky k restaurování podle zákona č. 20/1987 Sb. (dále též „povolení MK ČR“) pro zadavatelem stanovené činnosti.

Další postup Úřadu

19.         Úřad přípisem č. j. ÚOHS-28806/2022/511 ze dne 23. 8. 2022 vyzval zadavatele k zaslání kompletní dokumentace pořízené v souvislosti s veřejnou zakázkou^[3] a současně k zaslání vyjádření k tvrzením uvedeným v podnětu.

20.         V reakci na přípis č. j. ÚOHS-28806/2022/511 ze dne 23. 8. 2022 obdržel Úřad dne 29. 8. 2022 od zadavatele doplnění příslušné dokumentace o zadávacím řízení a jeho vyjádření ze dne 29. 8. 2022. 

 

Vyjádření zadavatele k podanému podnětu

21.         Zadavatel předně uvedl, že podaný podnět je až na několik drobných úprav kopií podaného návrhu, který Úřad šetří ve správním řízení vedeném Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0337/2022/VZ (dále jen „správní řízení sp. zn. ÚOHS-S0337/2022/VZ“). S ohledem na tuto skutečnost se zadavatel plně odkázal na své vyjádření k obdrženému návrhu ze dne 4. 8. 2022 (dále jen „vyjádření zadavatele k návrhu“), které téhož dne v rámci správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0337/2022/VZ podal k Úřadu.

22.         K referenci Via Arbe zadavatel sdělil, že na základě svých odborných znalostí trvá na faktu, že restaurátorské práce v předmětné referenci obsahovaly restaurování figurálních sgrafit v exteriéru. Dále dodal, že disponuje dostatečnými a prokazatelnými důkazy, které přisvědčují splnění podmínek předmětné části technické kvalifikace vybraným dodavatelem.

23.         K referenci Košice zadavatel uvedl, že mu není zřejmé, z jakého důvodu je zpochybňováno provedení předmětné reference jinou osobou, než je akad. soch. Vladimír Višvader, který jakožto generální dodavatel může předmětnou referencí disponovat. Zadavatel dále sdělil, že disponuje doklady vystavenými třetími stranami (objednatelem reference Košice), které osvědčují, že akad. soch. Vladimír Višvader byl na předmětné referenci v pozici generálního dodavatele.

24.         K absenci povolení MK ČR u osob na pozicích hlavní restaurátor a restaurátor sgrafit vybraného dodavatele zadavatel uvedl, že uvedené osoby disponují „Oznámením o dočasném působení zahraničních restaurátorů v ČR“ ze dne 25. 3. 2022 (dále jen „oznámení o dočasném působení restaurátorů“), které má pro zahraniční dodavatele stejnou platnost jako povolení MK ČR.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

25.         Na základě shora uvedených skutečností, tj. zejména na základě tvrzení uvedených v podnětu, jakož i na základě obdržené dokumentace o zadávacím řízení a vyjádření zadavatele Úřad nabyl pochybnosti, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky dodržel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky, když při posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení u vybraného dodavatele posoudil podmínky účasti v zadávacím řízení:

• jako splněné, aniž by odstranil pochybnosti související s prokázáním technického kvalifikačního kritéria podle bodu 5.1. svazek 2 zadávací dokumentace, a to konkrétně v případě stavební práce poskytnuté v rámci reference Via Arbe, kterou vybraný dodavatel prokazoval prostřednictvím poddodavatele reference Via Arbe kritérium technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona a  u které bylo zpochybněno, zda splňuje všechny požadavky stanovené zadavatelem v bodě 5.1. odst. 4) svazek 2 zadávací dokumentace, konkrétně, zda se jedná o stavbu obdobného charakteru, která zahrnovala restaurování figurálních sgrafit v exteriéru v rozsahu odpovídajícímu finančnímu plnění v částce nejméně 10 mil. Kč bez DPH za restaurování figurálních sgrafit;
• jako splněné, aniž by odstranil pochybnosti související s prokázáním technického kvalifikačního kritéria podle bodu 5.1. svazek 2 zadávací dokumentace, a to konkrétně v případě stavební práce poskytnuté v rámci reference Košice, kterou vybraný dodavatel prokazoval prostřednictvím akad. soch. Vladimíra Višvadera kritérium technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona a u které bylo zpochybněno, zda reference Košice byla plněna akad. soch. Vladimírem Višvaderem;
• uvedené v bodě 5.1.1. svazek 2 zadávací dokumentace u členů týmu v pozicích hlavní restaurátor a restaurátor sgrafit jako splněné, přestože vybraný dodavatel u těchto osob nepředložil povolení MK ČR, nýbrž oznámení o dočasném působení restaurátorů;

a zda výše uvedené postupy zadavatele současně nemohly ovlivnit výběr dodavatele.

Z uvedených důvodů Úřad přistoupil k zahájení správního řízení z moci úřední.

26.         Oznámení o zahájení správního řízení č. j. ÚOHS-32874/2022/511 ze dne 21. 9. 2022 (dále jen „oznámení o zahájení“) bylo zadavateli a vybranému dodavateli doručeno téhož dne a tímto dnem bylo v souladu s § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) ve spojení s § 249 zákona zahájeno správního řízení z moci úřední vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0422/2022/VZ (dále jen „správní řízení z moci úřední“).

27.         Účastníky správního řízení jsou podle § 256 zákona zadavatel a vybraný dodavatel.

28.         Usnesením č. j. ÚOHS-33274/2022/511 ze dne 23. 9. 2022 určil Úřad zadavateli a vybranému dodavateli lhůtu, ve které byli podle § 36 odst. 1 správního řádu oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a podle § 36 odst. 2 správního řádu oprávněni vyjádřit v řízení své stanovisko. Citovaným usnesením byla zadavateli současně určena lhůta k provedení úkonu – podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v zadávacím řízení v průběhu správního řízení a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení. 

29.         Dne 5. 10. 2022 obdržel Úřad prostřednictvím datové schránky vyjádření zadavatele ke správnímu řízení z téhož dne (dále jen „vyjádření zadavatele k zahájenému správnímu řízení“).

Vyjádření zadavatele k zahájenému správnímu řízení

30.         Zadavatel sdělil, že přes vedené správní řízení sp. zn. ÚOHS-S0337/2022/VZ zahájené dne 25. 7. 2022 na návrh navrhovatele – Chládek a Tintěra, Pardubice a.s., IČO 25253361, se sídlem K Vápence 2677, 530 02 Pardubice – Zelené Předměstí a Metrostav DIZ s.r.o., IČO 25021915, se sídlem Koželužská 2450/4, 180 00 Praha – Libeň, které uzavřely smlouvu o společnosti „Společnost pro realizaci zakázky Zhotovitel stavby Zámek a Panský dům Litomyšl“ dne 12. 12. 2021, na jejímž základě je ve správním řízení oprávněna jednat Chládek a Tintěra, Pardubice a.s., IČO 25253361, se sídlem K Vápence 2677, 530 02 Pardubice – Zelené Předměstí jako vedoucí účastník, ve správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0337/2022/VZ zastoupené na základě plné moci ze dne 22. 7. 2022 JUDr. Michalem Šilhánkem, advokátem ev. č. ČAK 17953, IČO 06701795, se sídlem Tučapy 240, 683 01 Tučapy (dále jen „navrhovatel v řízení ÚOHS-S0337/2022/VZ“) – Úřad dne 21. 9. 2022 zahájil správní řízení z moci úřední. Dle zadavatele tak Úřad vede 2 správní řízení v téže věci.

31.         Dle zadavatele správní řízení z moci úřední je tedy vedeno contra legem, a to v rozporu s § 48 odst. 1 správního řádu. Zadavatel dodal, že zahájení dalšího řízení v téže věci brání překážka litispendence, která spočívá v tom, že o téže věci nesmí probíhat současně několik řízení, přičemž „(n)ení významné, zda jde o řízení zahájené na návrh nebo z moci úřední“.

32.         Zadavatel Úřad žádá, aby správní řízení z moci úřední bez zbytečného odkladu zastavil, jelikož pokud již bylo další řízení protizákonně později zahájeno, musí správní orgán později zahájené řízení podle § 66 odst. 2 správního řádu zastavit.

Další průběh správního řízení

33.         Dne 7. 10. 2022 Úřad žádal Ministerstvo kultury České republiky o odborné stanovisko (dále jen „žádost MK ČR“) k následujícím skutečnostem:

1)        má oznámení o dočasném působení restaurátorů a předložená osvědčení hlavního restaurátora stejný účinek, resp. jsou rovnocenným dokladem jako povolení MK ČR pro činnosti: restaurování uměleckých děl z kamene, štuku a sgrafit;

2)        má oznámení o dočasném působení restaurátorů a předložená osvědčení restaurátora sgrafit stejný účinek, resp. jsou rovnocenným dokladem jako povolení MK ČR pro činnosti: restaurování uměleckořemeslných děl ve štuku nebo restaurování sgrafit;

3)        sdělte, zda a případně jaké jsou z odborného hlediska rozdíly mezi tím, když je osoba držitelem povolení MK ČR a když pouze oznámila dočasné působení zahraničních restaurátorů v ČR;

4)        pokud příslušník členského státu Evropské unie hodlá restaurovat kulturní památky v ČR, nemusí Ministerstvo kultury České republiky žádat o udělení povolení k této činnosti a o uznání odborné kvalifikace, a to v případě, kdy tak bude činit pouze příležitostně nebo dočasně; blíže popište, co znamená „příležitostně nebo dočasně“.

34.         Dne 13. 10. 2022 Úřad obdržel odborné stanovisko Ministerstva kultury České republiky z téhož dne (dále jen „odborné stanovisko MK ČR“), ve kterém se uvádí následující:

1)      „Citovaná oznámení o dočasném působení zahraničních restaurátorů v České republice jsou rovnocenným dokladem jako povolení Ministerstva kultury České republiky podle § 14a zákona č. 20/1987 Sb., o státní památkové péči, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „památkový zákon“), pro specializaci Restaurování uměleckořemeslných děl z kamene (kamenného zdiva) a štuku (historických štukových omítek) a specializaci Restaurování malířských uměleckých děl – figurálních sgrafit.“

2)      „Citované oznámení o dočasném působení zahraničních restaurátorů v České republice a předložená osvědčení vedoucího restaurátora pro restaurování sgrafit v exteriéru je rovnocenným dokladem jako povolení Ministerstva kultury České republiky podle § 14a památkového zákona pro specializaci Restaurování malířských uměleckých děl – figurálních sgrafit.“

3)      „Zahraniční restaurátoři (z členských zemí Evropské unie), kteří svůj záměr vykonávat regulovanou činnost v České republice oznámili prostřednictvím Oznámení o dočasném či příležitostném poskytování služeb, mohou svou činnost v České republice vykonávat pouze dočasně po dobu platnosti oznámení (obvykle 1 rok s možností ročního obnovení ohlášení) či příležitostně (například po dobu realizace konkrétní zakázky s tím, že se takové oznámení musí prodlužovat v případě, pokud taková realizace trvá déle než 1 rok), zatímco restaurátoři s povolením Ministerstva kultury České republiky vydaným podle § 14a památkového zákona jsou držiteli takového povolení v příslušné specializaci až do doby ukončení činnosti či do doby zrušení předmětného povolení Ministerstvem kultury České republiky v souladu s § 14a odst. 10 památkového zákona. Držitelé povolení vydaného Ministerstvem kultury České republiky jsou rovněž vedeni v Seznamu osob s povolením k restaurování, který vede Ministerstvo kultury České republiky v souladu s § 14a odst. 8 památkového zákona.“

4)      „S ohledem na Oznámení o dočasném či příležitostném poskytování služeb ze strany zahraničních restaurátorů (z členských zemí Evropské unie v rámci svobody poskytování služeb) se pod pojmem „dočasně“ rozumí časově omezené období v délce trvání do jednoho roku (s možností ročního obnovení ohlášení). Pod pojmem „příležitostně“ se dále rozumí časově omezené období, například v délce trvání realizace konkrétního projektu, s tím, že se takové oznámení musí prodlužovat v případě, pokud taková realizace trvá déle než 1 rok.“

35.         Usnesením č. j. ÚOHS-36288/2022/511 ze dne 18. 10. 2022 stanovil Úřad zadavateli lhůtu k předložení doloženého rozpočtu „OPERE DI RESTAURO FACCIATE CONDOMINIO VIA ARBE 51 – MILANO, CAPITOLATO DˈAPPALTO PER OPERE DI RESTAURO FACCIATE“ (dále jen „rozpočet Via Arbe“) vyhotoveného v cizím jazyce předloženého Úřadu dne 4. 8. 2022 současně v úředně ověřeném překladu do jazyka českého.

36.         Zadavatel dne 24. 10. 2022 předložil rozpočet Via Arbe v úředně ověřeném překladu do jazyka českého.

37.         Usnesením č. j. ÚOHS-37294/2022/511 ze dne 24. 10. 2022 stanovil Úřad zadavateli a vybranému dodavateli lhůtu k podání vyjádření k podkladům rozhodnutí ve smyslu § 261 odst. 3 zákona.

38.         Dne 25. 10. 2022 obdržel Úřad od vybraného dodavatele přípis, v němž sděluje, že se nebude vyjadřovat a vzdává se lhůty 7 dnů ode dne doručení usnesení č. j. ÚOHS-37294/2022/511 ze dne 24. 10. 2022. Zadavatel se ve stanovené lhůtě nevyjádřil.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

39.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a násl. zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení veškerých podkladů, zejména obdržené dokumentace o zadávacím řízení, stanovisek předložených zadavatelem, skutečností vyplývajících z odborného stanoviska MK ČR a na základě vlastního zjištění rozhodl o zastavení správního řízení tak, jak je uvedeno ve výroku I. a II. tohoto rozhodnutí, a dále ve výroku III. rozhodl o tom, že zadavatel nedodržel zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, když při posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení u vybraného dodavatele posoudil podmínky účasti v zadávacím řízení jako splněné, aniž by odstranil pochybnosti související s prokázáním technického kvalifikačního kritéria podle bodu 5.1. svazek 2 zadávací dokumentace, a to konkrétně v případě stavební práce poskytnuté v rámci zhotovení díla reference Via Arbe, kterou vybraný dodavatel prokazoval prostřednictvím poddodavatele reference Via Arbe kritérium technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona, a  u které bylo zpochybněno, zda splňuje všechny požadavky stanovené zadavatelem v bodě 5.1. odst. 4) svazek 2 zadávací dokumentace, konkrétně, zda se jedná o stavbu obdobného charakteru, která zahrnovala restaurování figurálních sgrafit v exteriéru v rozsahu odpovídajícímu finančnímu plnění v částce nejméně 10 mil. Kč bez DPH za restaurování figurálních sgrafit, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

40.         Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující skutečnosti.

Relevantní ustanovení právních předpisů

41.         Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

42.         Podle § 6 odst. 2 zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

43.         Podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona pro účely zákona se rozumí zadávacími podmínkami veškeré zadavatelem stanovené

1.             podmínky průběhu zadávacího řízení,

2.             podmínky účasti v zadávacím řízení,

3.             pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení,

4.             pravidla pro hodnocení nabídek,

5.             další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104 zákona

44.         Podle § 37 odst. 1 písm. a) zákona podmínky účasti v zadávacím řízení může zadavatel stanovit jako podmínky kvalifikace.

45.         Podle § 39 odst. 4 zákona není-li v tomto zákoně stanoveno jinak, může zadavatel provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení před hodnocením nabídek nebo až po hodnocení nabídek. U vybraného dodavatele musí zadavatel provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení a hodnocení jeho nabídky vždy.

46.         Podle § 39 odst. 5 zákona posouzení splnění podmínek účasti nebo hodnocení kritérií podle odstavce 3 zadavatel provede na základě údajů, dokladů, vzorků nebo modelů poskytnutých účastníkem zadávacího řízení. Zadavatel může ověřovat věrohodnost poskytnutých údajů, dokladů, vzorků nebo modelů a může si je opatřovat také sám. Vzorky může zadavatel podrobovat zkouškám a vycházet z výsledků těchto zkoušek.

47.         Podle § 46 odst. 1 zákona zadavatel může pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání.

48.         Podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona k prokázání kritérií technické kvalifikace zadavatel může požadovat seznam stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení včetně osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších z těchto prací; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady i za dobu delší než posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže.

49.         Podle § 79 odst. 2 písm. c) zákona k prokázání kritérií technické kvalifikace zadavatel může požadovat seznam techniků nebo technických útvarů, které se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a to zejména těch, které zajišťují kontrolu kvality nebo budou provádět stavební práce, bez ohledu na to, zda jde o zaměstnance dodavatele nebo osoby v jiném vztahu k dodavateli.

50.         Podle § 79 odst. 2 písm. d) zákona k prokázání kritérií technické kvalifikace zadavatel může požadovat osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci vztahující se k požadovaným dodávkám, službám nebo stavebním pracem, a to jak ve vztahu k fyzickým osobám, které mohou dodávky, služby nebo stavební práce poskytovat, tak ve vztahu k jejich vedoucím pracovníkům.

51.         Podle § 88 odst. 1 zákona pokud po předložení dokladů nebo prohlášení o kvalifikaci dojde v průběhu zadávacího řízení ke změně kvalifikace účastníka zadávacího řízení, je účastník zadávacího řízení povinen tuto změnu zadavateli do 5 pracovních dnů oznámit a do 10 pracovních dnů od oznámení této změny předložit nové doklady nebo prohlášení ke kvalifikaci; zadavatel může tyto lhůty prodloužit nebo prominout jejich zmeškání. Povinnost podle věty první účastníku zadávacího řízení nevzniká, pokud je kvalifikace změněna takovým způsobem, že

a)      podmínky kvalifikace jsou nadále splněny,

b)      nedošlo k ovlivnění kritérií pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo nabídek a

c)      nedošlo k ovlivnění kritérií hodnocení nabídek.

52.         Podle § 257 písm. f) zákona platí, že Úřad vedené správní řízení zahájené z moci úřední zastaví, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 nebo pro uložení sankce podle § 268 nebo § 269 zákona.

53.         Podle § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

54.         Podle § 14a odst. 1 zákona č. 20/1987 Sb. restaurování kulturních památek nebo jejich částí, které jsou díly výtvarných umění nebo uměleckořemeslnými pracemi, může provádět fyzická osoba, která je plně svéprávná a bezúhonná, na základě povolení.

55.         Podle § 14a odst. 3 zákona č. 20/1987 Sb. povolení k restaurování uděluje Ministerstvo kultury fyzické osobě po předchozím prokázání jejích odborných předpokladů.

56.         Podle § 14b odst. 1 zákona č. 20/1987 Sb. při uznávání odborné kvalifikace a bezúhonnosti uchazeče postupuje Ministerstvo kultury podle zákona o uznávání odborné kvalifikace.

57.         Podle § 14b odst. 2 zákona č. 20/1987 Sb. na osobu, která ministerstvu kultury oznámila svůj záměr provést restaurování v rámci svobody poskytování služeb a přiložila doklady podle zákona o uznávání odborné kvalifikace a zároveň doložila náležitosti oznámení podle odstavce 3 (dále jen „osoba oprávněná k restaurování“), se nevztahuje ustanovení § 14a odst. 1.

Relevantní skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

58.         Zadavatel požaduje podle bodu 5.1. „Podmínky prokázání technické kvalifikace“ odst. 3) svazek 2 „Požadavky na kvalifikaci dodavatelů“ zadávací dokumentace (dále jen „bod 5.1. odst. 3) svazek 2 zadávací dokumentace“) předložit „min. další 2 stavební práce, z nichž každá spočívala v provedení stavby obdobného charakteru, která zahrnovala provedení restaurátorských prací (bez bližší specifikace) v rozsahu odpovídajícímu finančnímu plnění v částce min. 20 milionů Kč bez DPH za restaurátorské práce, každé z těchto staveb“.

59.         Zadavatel požaduje podle bodu 5.1. odst. 4) svazek 2 zadávací dokumentace předložit „min. 1 stavební prác[i], která spočívala v provedení stavby obdobného charakteru, která zahrnovala restaurování figurálních sgrafit v exteriéru v rozsahu odpovídajícímu finančnímu plnění v částce nejméně 10 milionů Kč bez DPH za restaurování figurálních sgrafit“.

60.         Zadavatel požaduje podle bodu 5.1. odst. 5) svazek 2 „Požadavky na kvalifikaci dodavatelů“ zadávací dokumentace (dále jen „bod 5.1. odst. 5) svazek 2 zadávací dokumentace“) předložit „min. 1 stavební prác[i], která spočívala v provedení stavby obdobného charakteru, která zahrnovala restaurování uměleckořemeslných děl z kamene v exteriéru v rozsahu odpovídajícímu finančnímu plnění v částce nejméně 10 milionů Kč bez DPH za restaurování uměleckořemeslných děl z kamene“.

61.         Podle bodu 5.1. „Podmínky prokázání technické kvalifikace“ svazek 2 „Požadavky na kvalifikaci dodavatelů“ zadávací dokumentace (dále jen „bod 5.1. svazek 2 zadávací dokumentace“) se pod „stavbou obdobného charakteru rozumí rekonstrukce budovy, která je nemovitou kulturní památkou nebo národní kulturní památkou ve smyslu zákona č. 20/1987Sb., o státní památkové péči, ve znění pozdějších předpisů, nebo obdobné kategorie staveb požívající stejný stupeň památkové ochrany dle legislativy členských zemí EU, popř. uvedené na listině světového kulturního a přírodního dědictví UNESCO.“

62.         V bodu 5.1.1.svazek 2 „Požadavky na kvalifikaci dodavatelů“ zadávací dokumentace (dále jen „bod 5.1.1. svazek 2 zadávací dokumentace“) je mj. stanoveno: „seznam techniků (členové týmu) a osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci pro osoby, které se budou podílet na plnění veřejné zakázky a budou odpovědné za vedení realizace příslušných stavebních prací. Minimální úroveň pro splnění tohoto kvalifikačního předpokladu je stanovena: (…)

Člen v týmu v pozici »hlavní restaurátor«^[4]:

-          držitel povolení Ministerstva kultury ČR k restaurování podle zákona č. 20/1987 Sb., o státní památkové péči, ve znění pozdějších předpisů pro činnosti: restaurování uměleckých děl z kamene, štuku a sgrafit,

-          praxe při řízení realizace restaurátorských prací v délce nejméně 5 let,

-          referenční zakázky: zkušenost (v pozici vedení týmu restaurátorů na restaurátorských pracích – hlavní restaurátor) s realizací restaurátorských prací na nejméně 1 zakázce, která zahrnovala provedení restaurátorských prací v minimálním finančním objemu 15 mil. Kč bez DPH.

(…)

Člen v týmu v pozici »vedoucí restaurátor pro restaurování figurálních sgrafit v exteriéru«:

-          držitel povolení Ministerstva kultury ČR k restaurování podle zákona č. 20/1987 Sb., o státní památkové péči, ve znění pozdějších předpisů pro činnosti: restaurování uměleckořemeslných děl ve štuku nebo restaurování sgrafit,

-          praxe při restaurování v délce nejméně 3 roky,

-          referenční zakázky: zkušenost s realizací restaurátorských prací na nejméně 1 zakázce, která spočívala v provedení restaurování figurálních sgrafit v exteriéru, v minimálním finančním objemu 5 mil. Kč bez DPH.“

63.         Z „Protokolu o prvním jednání komise, Zpráva o hodnocení nabídek“ ze dne 13. 1. 2022 vyplývá, že nabídka vybraného dodavatele se podle zadavatelem stanovených pravidel hodnocení umístila jako první v pořadí.

64.         V přípisu „Předložení nových dokladů nebo prohlášení ke kvalifikaci v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen »ZZVZ«)“ ze dne 28. 2. 2022 (dále jen „přípis ze dne 28. 2. 2022“) vybraný dodavatel předkládá následující podklady:

-          „Formulář pro prokázání splnění technické kvalifikace, Seznam techniků a osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci“, podle kterého jsou údaje o vzdělání a odborné kvalifikaci pro osobu:

• hlavní restaurátor uvedeny následovně:

 

 

• vedoucí restaurátor sgrafit uvedeny následovně:

 

 

-          „Osvědčenie akad. mal. Mário Flaugnatti je zapísaný v zozname členov Komory reštaurátorov so sídlom v Bratislave“ č. 43 vydané dne 28. 11. 1994;

-          „Osvědčenie na špecializáciu reštaurovania v oblasti reštaurovanie nástennej, maľby historickej omietky a muriva akad. mal. Mário Flaugnatti“ č. 72., špecializovaná restaurátorská skúška vykonaná dne 18. 9. 1995;

-          „Osvědčenie na špecializáciu reštaurovania v oblasti M6 – Reštaurovanie vitráží Akad. mal. Mário Flaugnatti“ č. 282. špecializovaná restaurátorská skúška vykonaná dne 13. 3. 2009 (dále jen souhrnně „osvědčení Mária Flaugnatti“);

-          „Osvědčenie akad. mal. Miroslav Šurin je zapísaný v zozname členov Komory reštaurátorov so sídlom v Bratislave“ č. 85 vydané dne 28. 11. 1994;

-          „Autorizačné osvědčenie na špecializáciu reštaurovania v oblasti reštaurovanie nástennej maľby, historickej omietky a muriva akad. mal. Miroslav Šurin“ č. 10. špecializovaná restaurátorská skúška vykonaná dne 17. 2. 1997 (dále jen souhrnně „osvědčení Miroslava Šurina“).

65.         V přípisu „Předložení nových dokladů nebo prohlášení ke kvalifikaci v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen »ZZVZ«)“ ze dne 25. 3. 2022 (dále jen „přípis ze dne 25. 3. 2022“) vybraný dodavatel předkládá mj. následující podklady:

-          „Formulář pro prokázání splnění technické kvalifikace, Seznam stavebních prací poskytnutých za posledních 10 let“ (dále jen „Seznam stavebních prací“) k prokázání splnění technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona, podle kterého:

 

  

-          referenční list odběratele reference Košice – Perly Gotickej cesty n. o., IČO 35581077, se sídlem Hlavná 16/26, 040 01 Košice (dále jen „odběratel reference Košice“), ve kterém je uvedeno následující:

„Názov stavby: Rekonštrukcia Dómu svätej Alžbety v Košiciach vrátane Matejovej veže exteriér – interiér, Národná kulturná pamiatka (…)

Odborné meno odberateľa: Perly gotickej cesty, n.o. (…)

Opis predmetu plnenia: Komplexné reštaurátorské a umelecko-remeslné práce (…)

Názov a sídlo zhotoviteľa: Akad. sochár Vladimír Višvader – VILLARD reštaurovanie a obnova pamiatok, Na Křižovatkách 19, 821 04 Bratislava (…)

Vyjadrenie odberateľa: Dodávateľ prác – firma VILLARD – realizuje práce vo veľmi dobrej kvalite a v zmysle schváleného návrhu na reštaurovanie a platných zásad pamiatkovej starostlivosti, dodržiava dohodnuté termíny na ukončenie prác podľa ZoD.“;

-          dokument nazvaný „CONTRATTO DˈAPPALTO (…) CONDOMINIO VIA ARBE 51 MILANO EDIFICIO CON TUTELA DEI BENI CULTURALI A NORMA DI LEGGE C.F. 80 343 570 158“ ze dne 2. 9. 2015, vč. prostého překladu tohoto dokumentu do jazyka českého pod názvem „ZADÁVACÍ SMLOUVA (…) CONDOMINIO VIA ARBE 51 MILANO BUDOVA S PAMÁTKOVOU OCHRANOU V SOULADU SE ZÁKONEM C.F. 80 343 570 158“ (dále jen „smlouva Via Arbe“), ve kterém je v části 3 „Protiplnění za smlouvu“ uvedeno: „(…) Předpokládané práce, které jsou zahrnuty v částce této zakázky, jsou následující: (…) restaurování fasády; restaurování sgrafit figurálních; (…) restaurování sgrafit pod okapovým pláštěm (…)“;

-          dokument nazvaný „Condominio Via Arbe 51, Milano, Opere di risanemento e restauro facciate, restauro graffiti figurale, sistemazione del cortile interno bei cementi decorativi ed opere accessorie.“ ze dne 6. 9. 2016, vč. prostého překladu daného dokumentu do jazyka českého pod názvem „STAVENIŠTĚ: Condominium Via Arbe 51, Milán, Renovace a restaurování fasád, restaurování sgrafit figurálních, renovace nádvoří z dekorativních tmelů a pomocné práce“ (dále jen „předávací protokol staveniště Via Arbe), v němž je uvedeno: „Provedla se kontrola, zda byly práce skutečně dokončeny. Po dokončení prací se vypracoval tento dokument pro převzetí a schválení prací, které nevykazují žádné vady nebo nedostatky v provedení. Potvrzuji řádné provedení prací a jejich POZITIVNÍ VYZKOUŠENÍ (KOULADACI) s poskytnutím všech záruk.“;

-          nedatovaný rozpočet Via Arbe, který je částečně anonymizován a v italském jazyce, a v němž je mj. uvedeno: „Totale restauro graffiti^[5] 411.206,80 €“;

-          „Formulář pro prokázání splnění technické kvalifikace, Seznam techniků a osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci“ (dále jen „Seznam techniků“), podle kterého jsou údaje o vzdělání a odborné kvalifikaci pro osobu:

• hlavní restaurátor uvedeny následovně:

 

 

• vedoucí restaurátor sgrafit uvedeny následovně:

 

 

-          oznámení o dočasném působení restaurátorů, které vybraný zadavatel adresoval Ministerstvu kultury České republiky, a němž uvedl: „Vám tímto oznamujeme, že níže uvedení zaměstnanci naší společnosti se budou dočasně podílet na realizaci veřejné zakázky s názvem »Zhotovitel stavby Zámek a Panský dům Litomyšl«.

Osoby:

ak. mal. Mário Flaugnatti, autorizovaný restaurátor – zapsaný v seznamu členů Komory restaurátorů se sídlem v Bratislavě

ak. mal. Miroslav Šurin, autorizovaný restaurátor – zapsaný v seznamu členů Komory restaurátorů se sídlem v Bratislavě“;

-          „Formulář pro uvedení podílu poddodavatelů“ (dále jen „Formulář o podílu poddodavatelů“), ve kterém se mj. uvádí následující:

 

  

-          Smlouva o poskytnutí poddodávky a budoucí spolupráce mezi vybraným dodavatelem a akad. soch. Vladimírem Višvaderem ze dne 25. 3. 2022 (dále jen „písemný závazek akad. soch. Vladimíra Višvadera k poskytnutí plnění“);

-          Smlouva o poskytnutí poddodávky a budoucí spolupráce mezi vybraným dodavatelem a poddodavatelem reference Via Arbe ze dne 16. 3. 2022 (dále jen „písemný závazek poddodavatele reference Via Arbe k poskytnutí plnění“).

66.         V „Protokolu o třetím jednání komise, Posouzení objasnění nabídky a změna kvalifikace vybraného dodavatele“ ze dne 7. 4. 2022, konkrétně v jeho části 5. „Změna kvalifikace vybraného dodavatele“, komise uvedla, že vybraný dodavatel v průběhu zadávacího řízení v souladu s § 88 odst. 1 zákona oznámil zadavateli ztrátu kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. c) a d) zákona a následně poskytl nové doklady o kvalifikaci pro členy realizačního týmu mj. na pozicích hlavní restaurátor a restaurátor sgrafit. Dále komise uvedla, že vybraný dodavatel v průběhu zadávacího řízení, ve fázi posouzení nabídky, v souladu s § 88 odst. 1 zákona oznámil zadavateli ztrátu kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona a následně poskytl nové doklady o kvalifikaci týkající se seznamu referenčních zakázek, vč. nových poddodavatelů podílejících se na prokazované kvalifikaci.

67.         Oznámením o výběru dodavatele č. 1 zadavatel dne 9. 5. 2022 oznámil účastníkům zadávacího řízení rozhodnutí o výběru č. 1.

68.         Zadavatel dne 24. 5. 2022 obdržel prostřednictvím elektronického nástroje námitky č. 1, ve kterých bylo požadováno vyloučení vybraného dodavatele a zrušení rozhodnutí o výběru č. 1. Stěžovatel v námitkách č. 1 na základě informací zjištěných ve veřejných zdrojích (článků týkajících se reference Košice) tvrdil, že reference Košice nebyla realizována akad. soch. Vladimírem Višvaderem nýbrž VILLARD – združenie pre reštaurovanie a obnovu pamiatok, v.o.s., která již prošla likvidací. Dále stěžovatel tvrdil, že reference Via Arbe nesplňuje zadávací podmínky stanovené zadavatelem v bode 5.1. odst. 4) svazek 2 zadávací dokumentace.

69.         Rozhodnutím o námitkách č. 1 zadavatel námitkám č. 1 v části vyhověl, když rozhodnutím o zrušení výběru zrušil rozhodnutí o výběru č. 1. Rozhodnutí o zrušení výběru zadavatel oznámil dne 3. 6. 2022 prostřednictvím elektronického nástroje všem účastníkům zadávacího řízení, a to oznámením rozhodnutí zadavatele o zrušení výběru dodavatele z téhož dne (dále jen „oznámení rozhodnutí o zrušení výběru“).

70.         V „Protokolu o pátém jednání komise, Nové posouzení nabídky vybraného dodavatele po zrušení úkonu o výběru dodavatele“ ze dne 8. 6. 2022, konkrétně v jeho části 4. „Celkový závěr“, komise konstatovala, že „(z)ávěr nového posouzení nabídky vybraného dodavatele, včetně kompletního závěru k posouzení prokazované kvalifikace vybraného dodavatele komise provede po doručení objasnění nabídky“.

71.         Žádostí komise o objasnění nabídky ze dne 9. 6. 2022 (dále jen „žádost o objasnění“) zadavatel vyzval vybraného dodavatele k písemnému objasnění nabídky, a to reference Košice, kterou vybraný dodavatel prokazuje technickou kvalifikaci stanovenou v bodě 5.1. odst. 3) a 5) svazek 2 zadávací dokumentace, neboť „komise získala důvodnou pochybnost o uvedení jiné osoby vybraným dodavatelem v rámci referenční zakázky, komise žádá o písemné objasnění nabídky, ve kterém prokážete splnění předmětné části technické kvalifikace“.

72.         V písemném objasnění nabídky podle § 46 zákona ze dne 13. 6. 2022 (dále jen „objasnění nabídky“) vybraný dodavatel k referenci Košice uvádí, že „generálním dodavatelem referenční stavby je akad. soch. Vladimír Višvander – VILLARD – reštaurovanie a obnova pamiatok, IČO: 1397044. (…) pan akad. soch. Vladimír Višvader má při svém jméně vždy uveden název/přídomek VILLARD – jedná se tak o celé obchodní jméno, a to jak ve smluvních dokumentech, tak především v zoznamu hospodárských subejktov či v přiloženém výpisu ze živnostenského registra SR.“ Vybraný dodavatel se odvolává na předložený referenční list reference Košice, který je vystavenna akad. soch. Vladimíra Višvadera. Dle vybraného dodavatele stěžovatelempředložené články nic nedokazují. Vybraný dodavatel současně zadavateli předložil:

-          „Formulář pro prokázání splnění technické kvalifikace Seznam stavebních prací poskytnutých za posledních 10 let“ (dále jen „Seznam stavebních prací č. 2“), ve kterém je uvedeno mj. následující:

 

 

-          „Formulář pro uvedení podílu poddodavatelů“ (dále jen „Formulář o podílu poddodavatelů č. 2“), ve kterém se mj. uvádí následující:

 

 

-          „Výpis zo živnostenského registra“ ke dni 11. 6. 2022 (dále jen „výpis z živnostenského registru“), v němž je uvedeno:

„Obchodné meno

akad. soch. Vladimír Višvader - VILLARD - reštaurovanie a obnova pamiatok

akad. soch. Vladimír Višvader - VILLARD (Dátum do: 12.10.2006)

 

IČO

13970445

Miesto podnikania

82104 Bratislava-Ružinov, Na križovatkách 19

Bratislava I, Brnianska 29 (Dátum do: 17.05.2005)

82104 Bratislava - Ružinov, Bulharská 55 (Dátum do: 26.01.2011)

Predmety podnikania

1.      Reštauratórske práce s výnimkou kultúr.pamiatok a zbierok

Deň vzniku oprávnenia: 14.07.1992“;

-          „Oznámenie o výsledku verejného obstarávania“ (dále jen „oznámení o veřejné zakázce“), v němž je v (a) oddíle I. „VEREJNÝ OBSTARÁVATEĽ“ uvedeno „Perly Gotickej cesty n.o“; (b) bodu II.1.1. „Názov zákazky podľa verejného ostarávateľa“ uvedeno „Dóm sv. Alžbety – rekonštukcia – reštaurovenie interiéru a južnej veže“; (c) bodu II.1..4. „Stručný opis zákazky alebo nákupu (nákupov)“ uvedeno „(…) Predmetom zákazky obstarávinia je reštaurovanie v těchto etapách: Reštaurovanie Južnej veže kráľa Mateja – exteriér, vomkajší plášť Matejášovej veže Dómu svӓtej Alžbety v Košiciach (…)“; (d) bodu II.2.1. „Celková konečná hodnota zmluvy (zmlúv)“ uvedeno „3 149 946,99 EUR“; (e) bod V.1. „Dátum uzatvorenia zmluvy“ uvedeno „12. 7. 2012“; (f) bodu V.3. „Názov a adresa dodávateľa, s ktorým se uzatvorila zmluva“ uvedeno „akad. soch. Vladimír Višvader – VILLARD – reštaurovanie a obnova pamiatok, IČO: 13970445, Na Križovatkách 19, 821 04 Bratislava-Ružinov“.

73.         Dne 20. 6. 2022 zadavatel obdržel námitky č. 2, ve kterých je namítáno, že zadavatel v rámci nápravných opatření učiněných na základě námitek č. 1 nepostupoval v souladu se zákonem, když zrušil rozhodnutí o výběru č. 1 a následně žádostí o objasnění vyzval vybraného dodavatele k objasnění nabídky podle § 46 odst. 1 zákona.

74.         V „Protokolu o šestém jednání komise Posouzení objasnění nabídky vybraného dodavatele po novém posouzení nabídky“ ze dne 21. 6. 2022, konkrétně v jeho části 6. „Celkový závěr“, komise na základě posouzení objasnění nabídky označila nabídku vybraného dodavatele a splnění podmínek účasti v zadávacím řízení ze strany vybraného dodavatele jako řádné a úplné.

75.         Oznámením o výběru č. 2 zadavatel dne 21. 6. 2022 oznámil účastníkům zadávacího řízení rozhodnutí o výběru č. 2, a to vybraného dodavatele. V části 3. „Posouzení nabídky z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele“ oznámení o výběru č. 2 je mj. uvedeno:

 

  

76.         Dne 23. 6. 2022 zadavatel rozhodnutím o námitkách č. 2 odmítl námitky č. 2.

77.         Dne 4. 7. 2022 zadavatel obdržel námitky č. 3, jež směřují proti rozhodnutí o výběru č. 2. V námitkách č. 3 je opakovaně tvrzeno, že reference Košice nebyla realizována akad. soch. Vladimírem Višvaderem, nýbrž VILLARD – združenie pre reštaurovanie a obnovu pamiatok, v.o.s., která již prošla likvidací, resp. je zpochybňováno, zda akad. soch. Vladimír Višvader je oprávněn k předložení reference Košice. Dále stěžovatel opakovaně brojí proti referenci Via Arbe, když i zde tvrdí, že tato nesplňuje požadavky zadavatele stanovené v bodě 5.1. odst. 4) svazek 2 zadávací dokumentace.

78.         Dne 15. 7. 2022 zadavatel námitky č. 3 rozhodnutím o námitkách č. 3 odmítl, mj. s tím, že k referenci Košice vybraný dodavatel předložil referenční list reference Košice a oznámení o veřejné zakázce. K námitce směřující proti referenci Via Arbe zadavatel sdělil, že „italský zákon kulturního dědictví (Decereto Legislativo 22 gennaino 2002, n.42 Codice dei beni culturai e del paesaggio ai sensi del"artici 10 della legge 6 lugilio 2002, n.137) jednoznačně vymezuje památkové objekty. Dle ustanovení článku 12 odstavec 1 Italského zákona kulturního dědictví je kulturní památkou každá stavba starší 70 let. Podle článku 11 tohoto výše uvedeného zákona se výslovně uvedená ustanovení vztahují i na fresky, erby, sgrafita, náhrobky atd. Zadavatel disponuje mimo jiné i smlouvou, která přímo obsahuje informace o tom, že se jedná o objekt s památkovou ochranou v souladu se zákonem. Jde o jednoznačné důkazy, které stěžovatel nemůže zpochybnit.“

79.         Součástí návrhu, který zadavatel obdržel dne 25. 7. 2022, resp. součástí podnětu podaného k Úřadu dne 22. 8. 2022, který zadavatel obdržel dne 24. 8. 2022, jsou mj.:

-          originál dokumentu nazvaného „SUBJECT: Legal opinion on the »verification of cultural interest«“ ze dne 15. 7. 2022, vč. prostého překladu daného dokumentu do jazyka českého pod názvem „PŘEDMĚT: právní stanovisko k »ověření kulturního významu«“ (dále jen „právní stanovisko ze dne 15. 7. 2022“), v němž je mj. uvedeno: „Na základě kontrol provedených příslušnými orgány (Magistrát města Milána a Úřad pro archeologii, výtvarné umění a krajinu metropolitního města Milána) bylo zjištěno, že budova »Via Arbe« nepodléhá žádnému historickému/uměleckému omezení, ani neprobíhá řízení o ověření kulturního významu. Přikládáme výpis z Vládního plánu pro území obce Milán (tabulka R06 Ochranná a bezpečnostní omezení), z něhož vyplývá, že budova »ViaArbe« není nijak omezena.“;

-          „Odborné vyjádření restaurátora k charakteru sgrafita na fasádě budovy 51 Via Arbe, Milán, Itálie“ ze dne 20. 7. 2022 ak. mal. Karine Artouni, ve kterém se ve výroku uvádí, že „Fasáda budovy 51 Via Arbe, Milán, Itálie, nemá figurální sgrafito“ a v odůvodnění se uvádí následující: „Figurální sgrafita obsahují téma z antické či římské mytologie, výjevy z Bible, především ze Starého zákona, nebo různé alegorické postavy či výjevy. Tyto náměty se na fasádě budovy 51 Via Arbe, Milán, Itálie, nevyskytují. Na fasádě této budovy je v detailu patrné zobrazení rostlinných prvků, draků a geometrických prvků. Fasáda budovy 51 Via Arbe, Milán, Itálie, je tudíž zdobena ornamentálním sgrafitem, které se vyznačuje použitím kromě vzoru psaníček taktéž použitím geometrického členění přímkami, kružnicemi nebo jinými křivkami a rostlinnými či zoomorfními prvky.“;

-          „Odborné vyjádření restaurátora k charakteru sgrafita na fasádě budovy 51 Via Arbe, Milán, Itálie“ ze dne 20. 7. 2022 p. Ondřeje Noska a „Odborné vyjádření restaurátora k charakteru sgrafita na fasádě budovy 51 Via Arbe, Milán, Itálie“ ze dne 20. 7. 2022 ak. soch. Reného Tikala a dále „Odborné vyjádření restaurátora k charakteru sgrafita na fasádě budovy 51 Via Arbe, Milán, Itálie“ ze dne 21. 7. 2022 p. Filipa Zemana, ve kterých se ve výroku shodně uvádí, že: „Fasáda budovy 51 Via Arbe, Milán, Itálie, nemá figurální sgrafito“ a v odůvodnění se uvádí následující: „Figurální sgrafita obsahují většinou téma z antické řecké či římské mytologie, výjevy z Bible, především ze Starého zákona, nebo různé alegorické postavy či výjevy. Tyto náměty se na fasádě budovy 51 Via Arbe, Milán, Itálie, nevyskytují. Na fasádě této budovy je v detailu patrné zobrazení rostlinných prvků, draků a geometrických prvků. Fasáda budovy 51 Via Arbe, Milán, Itálie, je tudíž zdobena ornamentálním sgrafitem, které se vyznačuje použitím kromě vzoru psaníček taktéž použitím geometrického členění přímkami, kružnicemi nebo jinými křivkami a rostlinnými či zoomorfními prvky.“ (dále souhrnně jen „odborná vyjádření restaurátorů“);

-          nedatovaný nepodepsaný dokument nadepsaný „Sgrafita“ obsahující informace k pojmu sgrafito a jeho rozdělení dle wikipedie a konstatování, že „(b)udova Via Arbe 51, Milán neplní tuto kvalifikaci [bod 5.1. odst. 3) svazek 2 zadávací dokumentace], protože tato budova nemá žádná figurální sgrafita v exteriéru, ale pouze ornamentální“;

-          nedatovaný nepodepsaný dokument nadepsaný „Budova Via Arbe, Milán není uvedena na seznamu kulturních památek – v mapové aplikaci Milano2030 – PGT VIGENTE – Tavola R06 Vincoli tutela salvaguardia (comune.milano.it) nemá tato budova žádnou památkovou ochranu“obsahující PrtScn map z mapové aplikace uvedené v nadpisu dokumentu;

-          nedatovaný nepodepsaný dokument nadepsaný „Listina světového kulturního dědictví UNESCO pro Italskou republiku“ dle odkazu https“//en.unesco.org/countries, na kterém není uvedena budova Via Arbe 51 v Miláně (dále souhrnně jen „informace zjištěné stěžovatelem/navrhovatelem v řízení ÚOHS-S0337/2022/VZ z veřejně dostupných zdrojů“);

-          „Předmět: Vaše dotazy ke zpracování právního stanoviska v českém jazyce“ ze dne 22. 7. 2022 obsahující vyjádření advokáta Borise Dubiniho (dále jen „vyjádření Avv. Boris Dubini“), ve kterém se mj. uvádí: „Zatímco ochrana veřejných nebo církevních nemovitostí je, po 70 letech, automatická (za předpokladu, že autor již nežije), v případě nemovitostí v soukromém vlastnictví je nezbytné zahájit řízení na žádost zúčastněné strany a teprve po jeho ukončení může být vydáno výslovné správní opatření, kterým se schvaluje existence skutečného veřejného zájmu. (…) Co se týče předmětné otázky, nemovitost se nachází v Miláně – Via Arbe, 51: historické centrum Říma, Benátek nebo Florencie například spadají pod UNESCO se všemi jejími existujícími budovami ale to neplatí pro Miláno, zejména proto, že jedinou památkou UNESCO není budova, ale obraz (“Poslední večeře” Leonarda da Vinciho), takže nelze nijak předpokládat, že budovy Milána starší 70 let jsou automaticky chráněny, pokud je nevlastní veřejný majitel. Ve městě Milán, stejně jako ve většině velkých měst, existuje veřejný úřad, který se zabývá vedením rejstříků památkově chráněných budov: nemovitost (která je ve vlastnictví soukromých osob) na adrese Via Arbe 51 v Miláně nepatří mezi nemovitosti, na které se vztahují omezení z důvodu zvláštního veřejného zájmu, zejména proto, že se jedná o oblast bez zvláštní turistické nebo kulturní atraktivity.“.

Další zjištěné skutečnosti

80.         V rámci správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0337/2022/VZ Úřad usnesením č. j. ÚOHS-28629/
2022/511 ze dne 22. 8. 2022 (dále jen „usnesení ze dne 22. 8. 2022“) stanovil zadavateli lhůtu k zaslání žádosti zadavatele doručené Ministerstvu kultury České republiky o ověření informace tykající se podmínky zadavatele uvedené v „bodě 4.4. písm. b) zadávací dokumentace“ a následné odpovědi Ministerstva kultury České republiky.

81.         V e-mailové komunikaci ze dne 24. 8. 2022 od Jakub.Martin@mkcr.cz na minarik.ota@npu.cz (dále jen „e-mailová komunikace ze dne 24. 8. 2022“) se uvádí: „(…) tímto potvrzuji, že jsme spolu problematiku restaurátorů na Oznámení o dočasném či příležitostném poskytování služeb ve věci veřejné zakázky »Zhotovitel stavby Zámek a Panský dům Litomyšl« opakovaně telefonicky intenzivně konzultovali v období od 25. 5. 2022 do 3. 6. 2022, přičemž poslední telefonická konzultace v této věci proběhla dne 23. 8. 2022. Potvrzuji tedy níže uvedený závěr, který jste mi zaslal k autorizaci dne 23. 8. 2022: »Tuto problematiku jsme spolu telefonicky řešili v období do 25.5.2022 do 3.6.2022, kdy jsem s Vámi konzultoval správnost postupu v případě zahraničních osob Akad. mal. Mário Flaugnatti a Akad. mal. Miroslav Šurin, kteří splnili oznamovací povinnost Ministerstvu kultury České republiky. K této problematice jsem od Vás získal informaci, že v souladu se zákonem č. 20/1987 Sb., o státní památkové péči, v platném znění a zákonem č. 18/2004 Sb., o uznávání odborné kvalifikace a jiné způsobilosti státních příslušníků členských států Evropské unie a o změně některých zákonů (zákon o uznávání odborné kvalifikace), v platném znění a dále dle dokumentů Ministerstva kultury České republiky platí, že v případě, že příslušník členského státu Evropské unie hodlá restaurovat kulturní památky v České republice pouze příležitostně či dočasně, nemusí žádat Ministerstvo kultury o udělení povolení k této činnosti a o uznání odborné kvalifikace, nýbrž je postačující tento svůj záměr Ministerstvu kultury oznámit. V takovémto případě Ministerstvo kultury řízení o udělení povolení k restaurování kulturních památek a uznání odborné kvalifikace nevede a fyzické uznání osobě vzniká oprávnění k této činnosti již doručením úplného oznámení Ministerstvu kultury.« Pro úplnost dodávám, že Ministerstvo kultury v současné době pracuje na doevidování Oznámení o dočasném či příležitostném poskytování služeb pana Šurina i pana Flaugnattiho do Databáze regulovaných profesí a činností – Evidence poskytovatelů služeb vedené prostřednictvím Ministerstva školství, mládeže a tělovýchovy České republiky.“

82.         Dne 25. 8. 2022 Úřad obdržel vyjádření zadavatele k usnesení ze dne 22. 8. 2022 (dále jen „vyjádření zadavatele ze dne 25. 8. 2022“), v němž se uvádí, že „pracovník Mgr. Ota Minařík, vedoucí oddělení nemovitého kulturního majetku ověřoval skutkovou podstatu řešené věci telefonicky u zřizovatele zadavatele, Ministerstva kultury ČR, jehož je zadavatel příspěvkovou organizací. Pro vyloučení všech pochybností si zadavatel vyžádal od Mgr. Jakuba Martina, ministerského rady, u kterého byla příslušné ověření konzultováno, o písemné potvrzení tohoto ověřování.“

83.         Úřad z veřejně dostupných zdrojů na:

-          https://www.zrsr.sk/zr_vypis.aspx?ID=1&V=A (Živnostenský register Slovenskej republiky) zjistil, že obchodní jméno vedené pod IČO 13970445 je „akad. soch. Vladimír Višvader - VILLARD - reštaurovanie a obnova pamiatok“ a místo podnikání je „82104 Bratislava-Ružinov, Na križovatkách 19“;

-          https://www.finreg.sk/dph/1020161406 (Finančný register) zjistil, že název subjektu vedeného pod IČO 13970445 je „akad. soch. Vladimír Višvader – VILLARD – reštaurovanie a obnova pamiatok“ a adresa je „ Na križovatkách 19, Bratislava – mestská časť Ružinov, 82104“;

-          https://www.orsr.sk/hladaj_subjekt.asp?OBMENO=akad.+soch.+Vladim%EDr+Vi%9Avader+-+VIL&PF=0&SID=0&R=on a https://www.orsr.sk/hladaj_ico.asp?ICO=13970445
&SID=0 seznal, že jak společnost pod názvem „akad. soch. Vladimír Višvader - VILLARD - reštaurovanie a obnova pamiatok“, takIČO „13970445“ nejsou registrováni v obchodnom registery Ministerstva spravedlnosti Slovenskej republiky;

-          https://www.orsr.sk/vypis.asp?ID=85464&SID=2&P=0 zjistil, že název subjektu vedeného pod IČO 36702277 je „VILLARD – združenie pre reštaurovanie a obnovu pamiatok, v.o.s. v likvidácií“, adresa je „Na križovatkách 19, Bratislava 821 04“ a datum vstupu do likvidace je „1. 3. 2020“;

-          https://www.uvo.gov.sk/vestnik/oznamenie/detail/179171?page=1&limit=20&sort=datumZverejnenia&sort-dir=DESC&ext=0&cisloOznamenia=&text=D%C3%B3m+sv.+Al%C5
%BEbety&year=0&dzOd=&dzDo=&cvestnik=&doznamenia=-1&dzakazky=-1&dpostupu=-1&mdodania=&kcpv=&opb=&szfeu=&flimit=-1&nobstaravatel=&ndodavatel=&
nzakazky= zjistil, že je zde uveřejněné „Oznámenie o výsledku verejného obstarávania“, podle kterého akad. soch. Vladimír Višvader uzavřel smlouvu k veřejné zakázce „Dóm sv. Alžbety - rekonštrukcia - reštaurovanie interiéru a južnej veže“.

84.         Dne 24. 10. 2022 Úřad obdržel od zadavatele úředně ověřený překlad rozpočtu Via Arbe, v němž se uvádí následující:

 

Právní posouzení

K údajně nezákonnému postupu Úřadu, resp. namítané překážce litispendence

85.         Zadavatel ve svém vyjádření k zahájenému správnímu řízení tvrdí, že správní řízení z moci úřední je vedeno v rozporu s § 48 odst. 1 správního řádu. Dle zadavatele zahájení dalšího řízení v téže věci brání překážka litispendence, přičemž má za to, že není významné, zda jde o řízení zahájené na návrh nebo z moci úřední (v podrobnostech body 30. až 32. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

86.         Podle § 48 odst. 1 správního řádu zahájení řízení u některého správního orgánu brání tomu, aby o téže věci z téhož důvodu bylo zahájeno řízení u jiného správního orgánu. V této souvislosti Úřad odkazuje na rozsudek Nejvyššího správní soudu (dále jen „NSS“) č. j. 4 As 16/2013-36 ze dne 15. 5. 2013, podle kterého překážku litispendence podle § 48 odst. 1 správního řádu je nutno vykládat tak, že zahájení nového řízení v téže věci brání nejen řízení zahájené dříve u jiného správního orgánu, ale i řízení zahájené dříve u téhož správního orgánu. Důvodem totiž je, že „překážka řízení zahájeného brání tomu, aby o téže věci probíhala paralelně dvě nebo více řízení“ (srov. rozsudek NSS č. j. 2 As 43/2005-79 ze dne 28. 8. 2008).

87.         Úřad akcentuje, že překážka litispendence je dána pouze tehdy, pokud jsou současně (tj. kumulativně) naplněny dvě podmínky, a to, že jde o řízení „v téže věci“ a o řízení vedené z „téhož důvodu“. K jednotlivým podmínkám pro existenci překážky litispendence Úřad obecně uvádí následující.

88.         K první podmínce – jde o řízení „v téže věci“ – z judikatury správních soudů vyplývá, že totožnost věci je určována totožností práva nebo povinnosti, totožností účastníků a současně totožností předmětu řízení (srov. rozsudek Krajského soudu v Ústí nad Labem č. j. 15 Ca 12/2009-50 ze dne 15. 6. 2011). K tomu lze dále odkázat na rozsudek Krajského soudu v Brně (dále jen „KS v Brně“) č. j. 29 Ca 295/2006-28 ze dne 29. 5. 2007, v němž bylo konstatováno, že „námitka litispendence nemůže být důvodná, jsou-li současně vedena dvě řízení, ale s odlišným okruhem účastníků řízení a předmětem řízení“. Z judikatury NSS dále vyplývá, že za předmět řízení nelze považovat způsob, jakým správní orgány rozhodují (srov. rozsudek NSS č. j. 9 As 309/2016-42 ze dne 13. 9. 2017). Pro posouzení překážky litispendence tudíž není podstatné, jak konkrétně probíhá daný proces a na základě čeho správní orgán rozhoduje, nýbrž podstatné je, co je předmětem řízení.

89.         Vedle naplnění totožnosti věci je druhou podmínkou pro existenci překážky litispendence, aby současně šlo také o řízení vedené z „téhož důvodu“. To podle NSS např. znamená, že „pokud je vedeno řízení z moci úřední podle § 39i PojZdrav, pak řízení o žádosti účastníka v téže věci není řízením vedeným z téhož důvodu, a proto toto řízení o žádosti účastníka v téže věci nemůže být zastaveno pro naplnění překážky litispendence“ (srov. rozsudek NSS č. j. 6 Ads 139/2012-58 ze dne 13. 6. 2013).

90.         Vzhledem k tomu, že pro rozhodnutí správního orgánu je rozhodující skutkový a právní stav v době vydání jeho rozhodnutí, je nutno otázku existence překážky litispendence, tedy naplnění obou výše uvedených jejích podmínek, posuzovat ve vztahu k době, kdy správní orgán v později zahájeném řízení rozhoduje (srov. rozsudek Městského soudu v Praze č. j. 10 Ca 234/2008-24 ze dne 9. 2. 2010).

91.         K naplnění první podmínky překážky litispendence (jde o řízení „v téže věci“) Úřad ve vztahu k šetřenému případu uvádí, že je mu z úřední činnosti známo, že:

-          dne 25. 7. 2022 zahájil správní řízení sp. zn. ÚOHS-S0337/2022/VZ na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou zadavatel, navrhovatel v řízení ÚOHS-S0337/2022/VZ a vybraný dodavatel; v rámci tohoto správního řízení bylo vydáno usnesení č. j. ÚOHS-34340/2022/500 ze dne 3. 10. 2022, které nabylo právní moci dne 20. 10. 2022;

-          dne 21. 9. 2022 zahájil správní řízení z moci úřední, jehož účastníky jsou zadavatel a vybraný dodavatel.

Z uvedeného tedy jednoznačně vyplývá, že Úřadem vedená správní řízení se částečně odlišovala okruhem účastníků správního řízení.

92.         Již při ověření naplnění první podmínky překážky litispendence by tedy s ohledem na částečně se odlišující okruh účastníků řízení obou řízení bylo možno dle Úřadu dovodit, že námitka litispendence vznesená zadavatelem ve vyjádření zadavatele k zahájenému správnímu řízení není zcela důvodná.

93.         Za stěžejní však Úřad považuje výsledek posouzení naplnění druhé podmínky překážky litispendence (tj. zda jde o řízení z „téhož důvodu“), a to i s ohledem na argumentaci zadavatele uvedenou ve vyjádření zadavatele k zahájenému správnímu řízení (viz bod 31. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad předně uvádí, že pokud je vedeno správní řízení na návrh, pak správní řízení zahájené/vedené z moci úřední není správním řízením vedeným z téhož důvodu, a odkazuje v této věci na rozsudek NSS č. j. 6 Ads 139/2012-58 ze dne 13. 6. 2013, ve kterém je uvedeno: „V nyní posuzované věci je tak třeba přisvědčit stěžovateli, že obě předmětná řízení se týkala téže věci, neboť jejich předmětem skutečně bylo stanovení maximální ceny téhož léčivého přípravku; nicméně zároveň je nutné akcentovat, že každé z oněch řízení bylo zahájeno (vedeno) z jiného důvodu. Zatímco totiž u prve zahájeného řízení se jednalo o řízení z moci úřední, tj. zahájené na základě rozhodnutí stěžovatele, druhé řízení bylo zahájeno na základě žádosti žalobkyně. Komentářová literatura přitom připouští, že interpretace zákonné podmínky »z téhož důvodu« může někdy být komplikovaná; nicméně kloní se k závěru, že »nelze vyloučit, že by si mohla navzájem konkurovat dvě správní řízení týkající se téže věci, ovšem jedno by bylo zahájeno z moci úřední a druhé na základě žádosti. (…) V takovém případě však nebude splněna podmínka vedení těchto řízení ˈz téhož důvoduˈ, byť se budou týkat ˈtéže věciˈ« (srov. Vedral, J.: Správní řád: komentář. 2. vydání. Praha: Ivana Hexnerová – Bova Polyglon, 2012, s. 501).“ Na základě citovaného nemůže být tudíž pochyb o tom, že ani druhá podmínka překážky litispendence v šetřeném případě nebyla naplněna, když správní řízení sp. zn. ÚOHS-S0337/2022/VZ bylo zahájeno/vedeno na návrh a správní řízení sp. zn. ÚOHS-S0422/2022/VZ bylo zahájeno/vedeno z moci úřední.

94.         Překážka litispendence je, jak již bylo řečeno shora, dána pouze tehdy, pokud jsou kumulativně naplněny obě její podmínky, a to, že jde o řízení v „téže věci“ a dále, že jde o řízení z „téhož důvodu“. Jelikož má Úřad na základě všeho shora uvedeného za prokázané, že v posuzované věci nebyla obě správní řízení zahajována „z téhož důvodu“, není možno dospět k závěru, že ve správním řízení z moci úřední byla naplněna překážka litispendence (tím, že současně bylo vedeno dříve zahájené správní řízení sp. zn. ÚOHS-S0337/2022/VZ).

95.         Úřad tudíž odmítá argumentaci zadavatele vznesenou ve vyjádření zadavatele k zahájenému správnímu řízení jako nedůvodnou.

K výroku I. rozhodnutí

96.         Zadavatel v bodě 5.1.1. svazek 2 zadávací dokumentace požadoval, aby (1) hlavní restaurátor byl držitelem povolení MK ČR pro činnosti: restaurování uměleckých děl z kamene, štuku a sgrafit a (2) restaurátor sgrafit byl držitelem povolení MK ČR pro činnosti: restaurování uměleckořemeslných děl ve štuku nebo restaurování sgrafit (blíže viz bod 62. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

97.         Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že vybraný dodavatel podmínku kvalifikace stanovenou v bodě 5.1.1. svazek 2 zadávací dokumentace prokazoval prostřednictvím akad. mal. Mária Flaugnattiho a akad. mal. Miroslava Šurina, u nichž v rámci přípisu ze dne 28. 2. 2022 a následně přípisu ze dne 25. 3. 2022 předložil osvědčení Mária Flaugnatti, osvědčení Miroslava Šurina, dále předložil Seznam techniků a oznámení o dočasném působení restaurátorů (v podrobnostech viz body 64. a 65. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

98.         Úřad na tomto místě shrnuje, že stěžovatel ve vztahu k splnění podmínky kvalifikace vybraným dodavatelem v podnětu namítal, že hlavní restaurátor akad. mal. Mário Flaugnatti a restaurátor sgrafit akad. mal. Miroslav Šurin nemají platná povolení MK ČR, přestože v bodě 5.1.1. svazek 2 zadávací dokumentacezadavatel uvedl jednoznačný požadavek, aby tito členové týmu byli držiteli povolení MK ČR. Dle stěžovatele nelze oznámení o dočasném působení restaurátorůpovažovat za rovnocenný dokument k povolení MK ČR.

99.         Z dokumentace o zadávacím řízení, konkrétně z e-mailové komunikace ze dne 24. 8. 2022 vyplývá, že zadavatel svůj postup ohledně předložení oznámení o dočasném působení restaurátorů konzultoval s Ministerstvem kultury České republiky(podrobně viz bod 81. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

100.     Ve vyjádření zadavatele k podanému podnětu, resp. ve vyjádření zadavatele k návrhu, na které se ve vyjádření k podanému podnětu zadavatel odvolává, zadavatel sdělil, že „(d)oklady předložené vybraným dodavatelem pro tyto osoby jsou doklady pro zahraniční dodavatele, které mají stejnou platnost, jako oprávnění Ministerstva kultury ČR (…) Nepřijetí takových rovnocenných dokladů pro zahraniční osoby by znamenalo jednoznačné porušení zákazu diskriminace v zadávacím řízení.“

101.     Úřad zahájil předmětné správní řízení z moci úřední, neboť mj. získal pochybnosti, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky při posuzování splnění podmínek účasti ve smyslu § 39 odst. 4 zákona dodržel zásadu transparentnosti podle § 6 odst. 1 zákona, když při posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení u vybraného dodavatele posoudil podmínky účasti v zadávacím řízení uvedené v bodě 5.1.1. svazek 2 zadávací dokumentace u hlavního restaurátora a restaurátora sgrafit jako splněné, přestože vybraný dodavatel u těchto osob nepředložil povolení MK ČR, nýbrž oznámení o dočasném působení restaurátorů.

102.     V průběhu správního řízení z moci úřední Úřad přistoupil k provedení důkazu odborným stanoviskem, jelikož k posouzení skutečností významných pro zjištění skutkového stavu věci bylo zapotřebí odborných znalostí, kterými Úřad nedisponuje (v podrobnostech viz body 33. a 34. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

103.     Úřad na tomto místě shrnuje relevantní skutečnosti, které z odborného stanoviska MK ČR vyplývají, a to, že oznámení o dočasném působení restaurátorů jsou rovnocenným dokladem k povolení MK ČR pro specializaci restaurování uměleckořemeslných děl z kamene (kamenného zdiva) a štuku (historických štukových omítek), specializaci restaurování malířských uměleckých děl – figurálních sgrafit a specializaci restaurování malířských uměleckých děl – figurálních sgrafit. Z odborného stanoviska MK ČR dále vyplývá, že restaurátoři z členských zemí Evropské unie, kteří svůj záměr vykonávat regulovanou činnost v ČR oznámili prostřednictvím oznámení o dočasném působení restaurátorů, mohou svou činnost v ČR vykonávat pouze dočasně po dobu platnosti oznámení či příležitostně, zatímco restaurátoři s povolením MK ČR jsou držiteli takového povolení v příslušné specializaci až do doby ukončení činnosti či do doby zrušení předmětného povolení MK ČR.

104.     Po posouzení obsahu odborného stanoviska MK ČR Úřad tudíž uzavřel, že nadále již nepanují jakékoliv pochybnosti o tom, že by oznámení o dočasném působení restaurátorů nebylo možno považovat za rovnocenný dokument k povolení MK ČR, a proto konstatuje, že neshledal ze strany zadavatele porušení zásady transparentnosti při posouzení splnění podmínek účasti dle § 39 odst. 4 zákona, když při posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení u vybraného dodavatele posoudil podmínky účasti v zadávacím řízení uvedené v bodě 5.1.1. svazek 2 zadávací dokumentace u hlavního restaurátora a restaurátora sgrafit jako splněné, přestože vybraný dodavatel u těchto osob nepředložil povolení MK ČR, nýbrž oznámení o dočasném působení restaurátorů, neboť Ministerstvo kultury České republiky, jako odborná instituce, konstatovalo, že oznámení o dočasném působení restaurátorů jsou rovnocenným dokladem k povolení MK ČR.

105.     Podle § 257 písm. f) zákona platí, že Úřad vedené správní řízení zahájené z moci úřední zastaví, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření mj. podle § 263 zákona.

106.     S ohledem na uvedené tedy Úřad neshledal v této části správního řízení z moci úřední důvody k uložení nápravného opatření podle § 263 zákona a rozhodl o zastavení předmětné části správního řízení z moci úřední tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. rozhodnutí

107.     Zadavatel v bodě 5.1. odst. 3) a 5) svazek 2 zadávací dokumentace jako podmínku účasti v zadávacím řízení stanovil prokázání technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona předložením seznamu stavebních pracíposkytnutých v posledních 10 letech před zahájením zadávacího řízení, a to konkrétně (i) min. další 2 stavební práce, z nichž každá spočívala v provedení stavby obdobného charakteru, která zahrnovala provedení restaurátorských prací (bez bližší specifikace) v rozsahu odpovídajícímu finančnímu plnění v částce min. 20 mil. Kč bez DPH za restaurátorské práce, každé z těchto staveb a (ii) min. 1 stavební práce, která spočívala v provedení stavby obdobného charakteru, která zahrnovala restaurování uměleckořemeslných děl z kamene v exteriéru v rozsahu odpovídajícímu finančnímu plnění v částce nejméně 10 mil. Kč bez DPH za restaurování uměleckořemeslných děl z kamene. Současně zadavatel v bodě 5.1. svazek 2 zadávací dokumentace vymezil, žestavbou obdobného charakteru se rozumí rekonstrukce budovy, která je nemovitou kulturní památkou nebo národní kulturní památkou ve smyslu zákona č. 20/1987 Sb. nebo obdobné kategorie staveb požívající stejný stupeň památkové ochrany dle legislativy členských zemí EU, popř. uvedené na listině světového kulturního a přírodního dědictví UNESCO (blíže viz body 58., 60. a 61. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

108.     Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že vybraný dodavatel podmínku kvalifikace stanovenou v bodě 5.1. odst. 3) a 5) svazek 2 zadávací dokumentace prokazoval předložením reference Košice prostřednictvím akad. soch. Vladimíra Višvadera, k čemuž v rámci přípisu ze dne 25. 3. 2022 předložil:

-        Seznam stavebních prací, ve kterém je u reference Košice uveden poddodavatel „akad. soch. Vladimír Višvader“;  

-        referenční list odběratele reference Košice, v němž je uveden jako zhotovitel reference Košice „Akad. sochár Vladimír Višvader – VILLARD reštaurovanie a obnova pamiatok, Na křižovatkách 19, 821 04 Bratislava“, a v němž se odběratel reference Košice dále vyjádřil, že „(d)odávateľ prác – firma VILLARD – realizuje práce vo veľmi dobrej kvalite“;

-        Formulář o podílu poddodavatelů, ve kterém je jako poddodavatel restaurátorských prací a činností na památkově chráněném objektu a uměleckořemeslných děl z kamene uveden „akad. soch. Vladimír Višvader“;

-        písemný závazek akad. soch. Vladimíra Višvadera k poskytnutí plnění uzavřený mezi vybraný dodavatelem a poddodavatelem specifikovaným „Obchodní firma: akad. soch. Vladimír Višvader, Sídlo: Na křižovatkách 19, Bratislava – mestská časť Ružinov, IČ: 13970445, Právní forma: živnostník“ (v podrobnostech viz bod 65. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

109.     Úřad dále z dokumentace o zadávacím řízení seznal, že po oznámení o výběru dodavatele č. 1 zadavatel obdržel proti výběru dodavatele námitky č. 1, ve kterých s odkazem na veřejné zdroje bylo uvedeno, že referenci Košice nerealizoval akad. soch. Vladimír Višvader, ale VILLARD – združenie pre reštaurovanie a obnovu pamiatok, v.o.s., které již prošlo likvidací. Podanými námitkami č. 1 tedy byla „jistota“ zadavatele o splnění podmínek kvalifikace vybraným dodavatelem narušena, pročež zadavatel přistoupil ke zrušení rozhodnutí o výběru dodavatele č. 1 a zrušení oznámení o výběru dodavatele č. 1 (blíže viz body 67. až 70. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

110.     K tomu Úřad uvádí, že aby mohl zadavatel nově rozhodnout o výběru dodavatele poté, co se k němu dostaly indicie zpochybňující splnění podmínek kvalifikace vybraným dodavatelem (v daném okamžiku již prostého účastníka zadávacího řízení), musel postavit najisto, že tento shora uvedenou namítanou podmínku kvalifikace prostřednictvím akad. soch. Vladimíra Višvadera skutečně splňuje.

111.     V této souvislosti Úřad z dokumentace o zadávacím řízení seznal, že zadavatel v průběhu zadávacího řízení (na základě námitek č. 1) prostřednictvím žádosti o objasnění vyzval vybraného dodavatele k písemnému objasnění jeho nabídky, neboť získal na základě námitek č. 1 důvodnou pochybnost, že zhotovitelem reference Košice nebyl vybraným dodavatelem uvedený akad. soch. Vladimír Višvader, ale VILLARD – združenie pre reštaurovanie a obnovu pamiatok, v.o.s. Vybraný dodavatel v rámci objasnění nabídky k šetřenému předložil:

-          Seznam stavebních prací č. 2, ve kterém je u reference Košice uveden poddodavatel „akad. soch. Vladimír Višvader“;

-          Formulář o podílu poddodavatelů č. 2, ve kterém je jako poddodavatel restaurátorských prací a činností na památkově chráněném objektu a uměleckořemeslných děl z kamene uveden „akad. soch. Vladimír Višvader“;

-          výpis z živnostenského registru, ze kterého vyplývá, že pod IČO „13970445“ je vedena společnost s obchodním jménem „akad. soch. Vladimír Višvader – VILLARD – reštaurovanie a obnova pamiatok“;

-          oznámení o veřejné zakázce, v němž se uvádí, že objednatel reference Košice uzavřel k veřejné zakázce „Dóm sv. Alžbety – rekonštukcia – reštaurovenie interiéru a južnej veže“ smlouvu s dodavatelem „akad. soch. Vladimír Višvader – VILLARD – reštaurovanie a obnova pamiatok, IČO: 13970445, Na Križovatkách 19, 821 04 Bratislava-Ružinov“ (v podrobnostech viz body 71. a 72. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

112.     Úřad pro úplnost dodává, že po oznámení o výběru č. 2 zadavatel obdržel proti výběru dodavatele námitky č. 3, ve kterých je shodně jako v námitkách č. 1 namítáno, že referenci Košice plnil jiný dodavatel, než kterého uvedl vybraný dodavatel. Zadavatel tyto námitky odmítl, přičemž v rozhodnutí o námitkách č. 3 mj. uvedl, že provedl nové posouzení nabídky vybraného dodavatele ve vztahu k referenci Košice, v němž zohlednil předložený referenční list odběratele reference Košice a oznámení o veřejné zakázce, a následně dospěl k závěru, že akad soch. Vladimír Višvaderje generálním dodavatelem reference Košice (v podrobnostech viz body 77. a 78. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

113.     Úřad na tomto místě připomíná, že stěžovatel v podnětu k referenci Košice tvrdil, že tato nebyla plněna akad. soch. Vladimírem Višvaderem, nýbrž společností VILLARD – združenie pre reštaurovanie a obnovu pamiatok, v.o.s., což dovodil z veřejně dostupných článků, na které v podnětu odkázal.

114.     Ve vyjádření zadavatele k podanému podnětu, resp. ve vyjádření zadavatele k návrhu, na které se ve vyjádření k podanému podnětu zadavatel odvolává, se zadavatel odkázal na doklady obdržené od vybraného dodavatele, mj. na referenční list odběratele reference Košice a oznámení o veřejné zakázce, které dle něj osvědčují, že akad. soch. Vladimír Višvader byl „na předmětné referenční zakázce v pozici generálního dodavatele“ a jako takový může referencí Košice disponovat.

115.     Úřad zahájil předmětné správní řízení z moci úřední, neboť mj. získal pochybnosti, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky dodržel zásadu transparentnosti při posouzení splnění podmínek účasti dle § 39 odst. 4 zákona, když při posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení u vybraného dodavatele posoudil podmínky účasti v zadávacím řízení jako splněné, aniž by odstranil pochybnosti související s prokázáním technického kvalifikačního kritéria podle bodu 5.1. svazek 2 zadávací dokumentace, a to konkrétně v případě stavební práce poskytnuté v rámci zhotovení díla reference Košice, kterou vybraný dodavatel prokazoval prostřednictvím akad. soch. Vladimíra Višvadera kritérium technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona, a u které bylo zpochybněno, zda reference Košice byla plněna akad. soch. Vladimírem Višvaderem.

116.     V průběhu správního řízení z moci úřední Úřad přistoupil k posouzení postupu zadavatele při posouzení splnění podmínek kvalifikace vybraným dodavatelem u reference Košice na základě dokladů předložených samotným vybraným dodavatelem zadavateli a také ve vztahu k informacím zjištěným Úřadem z veřejně dostupných zdrojů (v podrobnostech viz bod 83. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

117.     Úřad předně seznal, že zadavatel po obdržení námitek č. 1 (v jejichž rámci bylo mj. zpochybněno splnění podmínek kvalifikace vybraným dodavatelem) zrušil rozhodnutí/oznámení o výběru dodavatele č. 1 a následně učinil další úkony k ověření podmínek kvalifikace, resp. ověření podmínky kvalifikace stanovené v bodě 5.1. odst. 3) a 5) svazek 2 zadávací dokumentace. Postupem podle § 46 odst. 1 zákona zadavatel získal nové skutečnosti, na jejichž základě mohl „nově“ posoudit splnění podmínky kvalifikace a dovodit, že akad. soch. Vladimír Višvader – VILLARD – reštaurovanie a obnova pamiatok může disponovat referencí Košice, tzn., že vybraný dodavatel může prostřednictvím akad. soch. Vladimíra Višvaderaprokazovat podmínku kvalifikace stanovenou v bodě 5.1. odst. 3) a 5) svazek 2 zadávací dokumentace.

118.     Na základě obsahu relevantních příloh přípisu ze dne 25. 3. 2022 a relevantních příloh objasnění nabídky (viz body 108. a 111. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a dále na základě vlastního šetření (viz bod 83. odůvodnění tohoto rozhodnutí) Úřad tedy dospěl k závěru, že vše zde uvedené vyvrací pochybnosti ohledně nesplnění podmínky kvalifikace vybraným dodavatelem podle bodu 5.1. odst. 3) a 5) svazek 2 zadávací dokumentace, jelikož zejména z referenčního listu odběratele reference Košice a oznámení o veřejné zakázce Úřad dovodil, že dodavatelem reference Košice byl akad. soch. Vladimír Višvader nikoliv VILLARD – združenie pre reštaurovanie a obnovu pamiatok, v.o.s., neboť z žádného zadavateli předloženého dokladu nelze jakkoli seznat, resp. nabýt pochybnost, že by referenci Košice mohla realizovat VILLARD – združenie pre reštaurovanie a obnovu pamiatok, v.o.s. podnikající před likvidací pod IČO 36702277.

119.     Vzhledem k argumentaci stěžovatele Úřad v této souvislosti na základě vlastního šetření (viz bod 83. odůvodnění tohoto rozhodnutí) pro úplnost uvádí, že jak poddodavatel vybraného dodavatele, tedy „akad. soch. Vladimír Višvader – VILLARD – reštaurovanie a obnova pamiatok, IČO 13970445“, tak stěžovatelem namítaná společnost „VILLARD – združenie pre reštaurovanie a obnovu pamiatok, v.o.s., IČO 36702277“ mají ve svém názvu slovo „VILLARD“, tzn., že pokud je ve veřejně dostupných článcích, na nichž stěžovatel staví svou argumentaci, uvedeno „spoločnost VILLARD“ nebo „združenie VILLARD“, nelze automaticky bez dalšího dovozovat, že autor článku tím myslel „VILLARD – združenie pre reštaurovanie a obnovu pamiatok, v.o.s., IČO 36702277“ a nikoliv „akad. soch. Vladimír Višvader – VILLARD – reštaurovanie a obnova pamiatok, IČO 13970445“. Úřad v tomto případě nemůže souhlasit s takovou argumentací, která „nadřazuje“ informace uvedené ve veřejných zdrojích – článcích, nad informace uvedené objednatelem reference Košice či uveřejněné ve věstníku Úradu pre verejné obstarávanie, tj. informace uvedené v referenčním listu odběratele reference Košice a oznámení o veřejné zakázce. 

120.     Podle § 257 písm. f) zákona platí, že Úřad vedené správní řízení zahájené z moci úřední zastaví, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 nebo pro uložení sankce podle § 268 nebo § 269 zákona.

121.     S ohledem na vše výše uvedené tedy Úřad neshledal v této části správního řízení z moci úřední důvody k uložení nápravného opatření podle § 263 zákona a rozhodl o zastavení předmětné části správního řízení z moci úřední tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

K výroku III. rozhodnutí

122.     Úvodem Úřad připomíná, že předmětem části správního řízení je posouzení, zda výběr dodavatele byl učiněn v souladu se zákonem, konkrétně zda je v souladu se zákonem postup zadavatele při provedení posouzení splnění určité podmínky účasti v zadávacím řízení u vybraného dodavatele, a to podmínky kvalifikace stanovené v bodě 5.1. odst. 4) svazek 2 zadávací dokumentace.

123.     Úřad předně obecně uvádí, že zásadou transparentnosti se zabýval např. NSS, který se k dané problematice vyjádřil např. ve svém rozsudku č. j. 1 Afs 45/2010-159 ze dne 15. 9. 2010, v jehož rámci potvrzuje výklad zásady transparentnosti KS v Brně podaný v rozsudku č. j. 62 Ca 31/2008-114 ze dne 19. 1. 2010, a sice že „(…) požadavek transparentnosti není splněn tehdy, pokud jsou v postupu zadavatele shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“ Princip transparentnosti představuje vůdčí zásadu pro celé zadávací řízení, která v sobě zahrnuje rovněž například přezkoumatelnost rozhodnutí zadavatele a obecně objektivní postup během zadávacího řízení. V rozsudku KS v Brně č. j. 62 Af 50/2011-72 ze dne 15. 2. 2012 pak bylo konstatováno, že „(ú)kolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek je nejen podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli v postavení uchazečů, ale také nezbytným předpokladem účelného a efektivního vynakládání veřejných prostředků. Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení.“ Přestože se jedná o právní závěry ve vztahu k předchozí právní úpravě, tj. zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jsou v tomto rozsahu aplikovatelné i ve vztahu k současné právní úpravě.

124.     Zadavatel v bodě 5.1. odst. 4) svazek 2 zadávací dokumentace jako podmínku účasti v zadávacím řízení stanovil prokázání technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona předložením seznamu stavebních pracíposkytnutých v posledních 10 letech před zahájením zadávacího řízení, a to konkrétněmin. 1 stavební práci, která spočívala v provedení stavby obdobného charakteru, která zahrnovala restaurování figurálních sgrafit v exteriéru v rozsahu odpovídajícímu finančnímu plnění v částce nejméně 10 mil. Kč bez DPH za restaurování figurálních sgrafit. Současně zadavatel v bodě 5.1. svazek 2 zadávací dokumentace vymezil, žestavbou obdobného charakteru se rozumí rekonstrukce budovy, která je nemovitou kulturní památkou nebo národní kulturní památkou ve smyslu zákona č. 20/1987 Sb. nebo obdobné kategorie staveb požívající stejný stupeň památkové ochrany dle legislativy členských zemí EU, popř. uvedené na listině světového kulturního a přírodního dědictví UNESCO.

125.     Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že vybraný dodavatel podmínku kvalifikace stanovenou v bodě 5.1. odst. 4) svazek 2 zadávací dokumentace prokazoval předložením reference Via Arbe poddodavatelem reference Via Arbe, k čemuž v rámci přípisu ze dne 25. 3. 2022 předložil:

-          Seznam stavebních prací, ve kterém u reference Via Arbe je uveden poddodavatel reference Via Arbe;

-          smlouvu Via Arbe, v jejímž názvu je v překladu uvedeno „VIA ARBE 51 MILANO BUDOVA S PAMÁTKOVOU OCHRANOU“ a z jejíhož obsahu bez dalšího vyplývá, že předpokládané práce zahrnují mj. restaurování sgrafit figurálních;

-          předávací protokol staveniště Via Arbe, v jehož názvu je v překladu uvedeno „restaurování sgrafit figurálních“;

-          částečně anonymizovaný rozpočet Via Arbe, z něhož lze (v návaznosti na Úřadem vyžádaný úředně ověřený překlad v rámci správního řízení z moci úřední, blíže viz bod 84. odůvodnění tohoto rozhodnutí) z popisu činností vyčíst, že byly provedeny práce týkající se mj. restaurování figurálních sgrafit, avšak není z něho seznatelné, zda se jedná o restaurování figurálních sgrafit v exteriéru a jaká byla celková cena za restaurování figurálních sgrafit v exteriéru, neboť je zde uvedena toliko celková cena za restaurování sgrafit;

-          písemný závazek poddodavatele reference Via Arbe k poskytnutí plnění (v podrobnostech viz bod 65. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

126.     Úřad dále uvádí, že po oznámení o výběru č. 2 zadavatel obdržel proti výběru dodavatele námitky č. 3, ve kterých je mj. namítáno, že reference Via Arbe nesplňuje požadavky zadavatele stanovené v bodě 5.1 odst. 4) svazek 2 zadávací dokumentace. V námitkách č. 3 je rozporováno tvrzení zadavatele uvedené v rozhodnutí o námitkách č. 1, že dle „italského zákona kulturního dědictví je kulturní památkou každá stavby starší 70 let“, neboť stáří kulturní památky je „pouze předpoklad pro to, aby se taková nemovitost mohla stát kulturní památkou. Nemovitost se však nemůže stát kulturní památkou »automaticky« (…) nelze tvrdit, že »každá« stavba starší 70 let je dle italského zákona kulturního dědictví kulturní památkou“. V námitkách č. 3 je dále s odkazem na veřejně dostupné zdroje (www.google.cz/maps) tvrzeno, že předmětem reference Via Arbe nemohly být restaurátorské práce figurálních sgrafit v exteriéru a už vůbec ne v rozsahu odpovídajícímu finančnímu plnění v částce nejméně 10 mil. Kč beze DPH, když „(d)le odborného odhadu stěžovatele tvoří u reference Via Arbe plochy sgrafit v exteriéru dle fotografií budovy maximálně 70 m². (…) Navíc není ani zřejmý rozsah figurálních sgrafit.“ Zadavatel námitky č. 3 odmítl, přičemž v rozhodnutí o námitkách č. 3 mj. uvedl, že „disponuje mimo jiné i smlouvou, která přímo obsahuje informace o tom, že se jedná o objekt s památkovou ochranou v souladu se zákonem.“, a že dále disponuje „…objektivními důkazy, které potvrzují finanční hodnotu provedeného restaurování sgrafit. Jde o doklady potvrzené objednatelem, ze kterých je zcela zřejmé splnění vymezeného požadavku na prokázání části technické kvalifikace.“.

127.     V průběhu zadávacího řízení zadavatel obdržel návrh, jež mu byl doručen dne 25. 7. 2022, a jehož přílohami byly:

-          právní stanovisko ze dne 15. 7. 2022, podle kterého „budova »Via Arbe« nepodléhá žádnému historickému/uměleckému omezení, ani neprobíhá řízení o ověření kulturního významu“;

-          odborná vyjádření restaurátorů, podle kterých „(f)asáda budovy 51 Via Arbe, Milán, Itálie, nemá figurální sgrafito“;

-          informace zjištěné stěžovatelem/navrhovatelem v řízení ÚOHS-S0337/2022/VZ z veřejně dostupných zdrojů;

-          vyjádření Avv. Boris Dubini, v němž se mj. uvádí, že „ochrana veřejných nebo církevních nemovitostí je, po 70 letech, automatická (…), v případě nemovitostí v soukromém vlastnictví je nezbytné zahájit řízení na žádost zúčastněné strany a teprve po jeho ukončení může být vydáno výslovné správní opatření, kterým se schvaluje existence skutečného veřejného zájmu“ (v podrobnostech viz bod 79. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

128.     Úřad na tomto místě shrnuje skutečnosti, které stěžovatel k referenci Via Arbe uvedl ve svém podnětu, a to, že „je objektivně nemožné, aby při rekonstrukci této budovy byly provedeny restaurátorské práce spočívající v restaurování figurálních sgrafit, a to už vůbec ne v takovém objemu, v jakém vybraný dodavatel tvrdí.“ Dle stěžovatele v rámci reference Via Arbe nebyly realizovány žádné restaurátorské práce na restaurování figurálních sgrafit v exteriéru v rozsahu odpovídajícím finančnímu plnění v částce nejméně 10 mil. Kč bez DPH, když „(p)ředmětem Via Arbe jsou totiž pouze restaurátorské práce na restaurování ornamentálních sgrafit v exteriéru“. V další argumentaci stěžovatel tvrdil, že v případě reference Via Arbe se nejedná o provedení stavby obdobného charakteru, která by splňovala požadavek zadavatele stanovený v bodě 5.1. svazek 2 zadávací dokumentace, neboť „budova Via Arbe nepodléhá žádnému historickému či uměleckému omezení, ani neprobíhá řízení o ověření kulturního významu“. Úřad též dodává, že nedílnou součástí podnětu, jež zadavatel obdržel dne 24. 8. 2022, byly tytéž dokumenty, které zadavatel obdržel již v rámci návrhu.

129.     Ve vyjádření zadavatele k podanému podnětu, resp. ve vyjádření zadavatele k návrhu, na které se ve vyjádření k podanému podnětu zadavatel odvolává, zadavatel sdělil, že „trvá na faktu, že restaurátorské práce na objektu Via Arbe obsahovaly restaurování figurálních sgrafit v exteriéru“, přičemž odkázal na vybraným dodavatelem předložený rozpočet Via Arbe a předávací protokol staveniště Via Arbe, kde je rozsah dle zadavatele „neoddiskutovatelně jasně uveden“. Předložená odborná vyjádření restaurátorů označil zadavatel za zcela irelevantní a bezpředmětná a „v žádném případě je neuznává jako odborné, a to jednak z důvodů formálních (jde o podepsaný předem připravený materiál – pravděpodobně navrhovatelem – a nesplňuje základní formální znaky odborného posouzení – jedná se jen o tvrzení uvedených restaurátorů) i faktických. V předmětných vyjádřeních chybí informace, z jakých konkrétních podkladů vycházeli, jakým způsobem a zdali provedli ohledání nebo vlastní zkoumání, v jakém rozsahu vycházely uvedené vyjádření/posudky pouze z poskytnutých podkladů a zdali byly tyto podklady ověřeny apod. Tito restaurátoři současně nejsou odborníky v restaurování sgrafit. (…) všichni restaurátoři, kteří poskytli své podpisy pod uvedené prohlášeními, jsou přímo propojeni s navrhovatelem, a to formou součástí nabídky navrhovatele, a tím v žádném případě nemůže jít o nezávislé vyjádření, ale vyjádření zcela účelová, se znaky podjatosti. (…) vyjádření pochybností navrhovatele k tomuto nejsou odborným názorem, ale jen subjektivním tvrzením. Za tohoto stavu tedy zadavatel považuje za nadbytečné se dále k této části návrhu vyjadřovat.“

130.     Na základě průběhu samotného zadávacího řízení nemůže být tedy pochyb, že v posuzovaném případě měl zadavatel minimálně na základě námitek č. 3, stejně jako následně Úřad, indicie o tom, že vybraný dodavatel by nemusel splňovat podmínku kvalifikace stanovenou v bodě 5.1. odst. 4) svazek 2 zadávací dokumentace. Úřad konstatuje, že z dokumentace o zadávacím řízení však nikterak nevyplývá, že by zadavatel ve světle těchto indicií přistoupil k ověřování příslušné podmínky kvalifikace, tedy, že by vybraného dodavatele či poddodavatele reference Via Arbe vyzval k objasnění, doplnění či potvrzení splnění namítané části technické kvalifikace, resp., že by zadavatel jmenované jakkoli konfrontoval s tvrzeními a doklady, které obdržel v rámci námitek č. 3 či podaného návrhu, resp. podnětu (srov. § 46 odst. 1 zákona), nebo, že by si zadavatel věrohodnost vybraným dodavatelem předložených údajů a dokladů k referenci Via Arbe jakkoliv sám ověřoval (srov. § 39 odst. 5 zákona).

131.     Z dokumentace o zadávacím řízení totiž vyplývá, že se zadavatel i po seznámení se se skutečnostmi vyplývajícími z námitek č. 3 „spokojil“ s prostým tvrzením vybraného dodavatele, že v rámci reference Via Arbe byly prováděny stavební práce spočívající v restaurování figurálních sgrafit v exteriéru v rozsahu odpovídajícím částce min. 10 mil. Kč bez DPH za restaurování figurálních sgrafit, které vybraný dodavatel podložil:

-          smlouvou Via Arbe, podle které jsou „(p)ředpokládané práce, které jsou zahrnuty v částce této zakázky, jsou následující: (…) restaurování sgrafit figurálních (…) restaurování sgrafit pod okapovým pláštěm (…)“;

-          předávacím protokolem staveniště Via Arbe, podle kterého je předáváno staveniště „Renovace a restaurování fasád, restaurování sgrafit figurálních, (…)“ a

-          rozpočtem Via Arbe v italském jazyce bez překladu do jazyka českého[6], který je částečně anonymizován, a ve kterém je uvedeno „Totale restauro graffiti 411.206,80 €“⁵.

Přitom dle Úřadu z žádného shora uvedeného dokumentu jednoznačně nevyplývá, že restaurování figurálních sgrafit v exteriéru bylo realizováno v rozsahu odpovídajícím částce min. 10 mil. Kč bez DPH, neboť z nich lze dle Úřadu toliko seznat, že v rámci reference Via Arbe byly realizovány práce týkající se restaurování figurálních sgrafit, avšak (1) bez specifikace, zda šlo o restaurátorské práce v exteriéru či interiéru a (2) bez uvedení konkrétního  finančního rozsahu pro zadavatelem požadované „restaurování figurálních sgrafit v exteriéru“, jelikož zadavatelem dodaný překlad daného rozpočtu do jazyka českého potvrdil, že částka 411 206,80 euro se týká restaurování sgrafit, tedy obecně sgrafit, nikoliv konkrétně figurálních sgrafit v exteriéru. V souvislosti s tím Úřad dodává, že ze smlouvy Via Arbe je seznatelné, že vedle zde výslovně uvedeného restaurování sgrafit figurálních (bez specifikace exteriér/interiér) měly být prováděny také práce týkající se „restaurování sgrafit pod okapovým pláštěm“, tj. další restaurování sgrafit nikoli však výslovně sgrafit figurálních, z čehož lze usuzovat, že i toto „restaurování sgrafit pod okapovým pláštěm“ je zahrnuto v celkové částce za restaurování sgrafit uvedené v rozpočtu Via Arbe  (viz bod 84. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

132.     K argumentaci zadavatele uvedené ve vyjádření zadavatele k návrhu, na které se ve vyjádření k podanému podnětu zadavatel odvolává, že předložená odborná vyjádření restaurátorů (viz bod 79. odůvodnění tohoto rozhodnutí) považuje za irelevantní a bezpředmětná, a že „všichni restaurátoři (…) jsou přímo propojeni s navrhovatelem, a to formou součástí nabídky navrhovatele“, Úřad uvádí, že ani případné propojení stěžovatele a osob, které poskytly svá odborná vyjádření, není důvodem k tomu, aby zadavatel dotčená odborná vyjádření restaurátorů nepodrobil kritickému posouzení ve vztahu k dokladům a tvrzením předloženým vybraným dodavatelem.

133.     Z dokumentace o zadávacím řízení lze dále seznat, že pro splnění podmínky kvalifikace stanovené v bodě 5.1. odst. 4) svazek 2 zadávací dokumentace, a to, že stavební práce spočívaly v provedení stavby obdobného charakteru, přičemž co se rozumí stavbou obdobného charakteru zadavatel definoval v bodě 5.1. svazek 2 zadávací dokumentace, byl pro zadavatele i po podání námitek č. 3 dostačující vybraným dodavatelem předložený prostý překlad smlouvy Via Arbe, kde se pouze v jejím názvu uvádí „budova s památkovou ochranou v souladu se zákonem“. Úřad však k tomu dodává, že z obsahu smlouvy Via Arbe nelze jakkoli dovodit, že referenci Via Arbe lze bez dalšího považovat za „nemovitou kulturní památku nebo národní kulturní památku ve smyslu zákona č. 20/1987 Sb. nebo obdobné kategorie staveb požívající stejný stupeň památkové ochrany dle legislativy členských zemí EU, popř. uvedené na listině světového kulturního a přírodního dědictví UNESCO“.

134.     Úřad dále ze zadávací dokumentace seznal, že se zadavatel žádným způsobem nevypořádal ani s informacemi, které mu vyplynuly z vyjádření Avv. Boris Dubini, jež mu bylo spolu s návrhem předloženo navrhovatelem v řízení ÚOHS-S0337/2022/VZ (v podrobnostech viz bod 79. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel na vyjádření Avv. Boris Dubini k referenci Via Arbe z pohledu Úřadu adekvátním způsobem nereagoval, jelikož neučinil žádné kroky, aby pochybnosti uvedené v daném vyjádření rozptýlil, jinak řečeno zadavatel nepřistoupil k ověření, zda dotčené stavební práce spočívaly v provedení stavby obdobného charakteru.

135.     Přestože tedy zadavatel disponoval protichůdnými informacemi o typu restaurovaných sgrafit, umístění restaurovaných sgrafit, finančním rozsahu restaurovaných figurálních sgrafit v exteriéru a o povaze stavby (zda se jedná o stavbu obdobného charakteru), tedy protichůdnými informacemi ohledně splnění podmínky kvalifikace stanovené v bodě 5.1 odst. 4) svazek 2 zadávací dokumentace u reference Via Arbe, tj. zda se jedná o stavbu obdobného charakteru, která zahrnovala restaurování figurálních sgrafit v exteriéru v rozsahu odpovídajícímu finančnímu plnění v částce nejméně 10 milionů Kč bez DPH za restaurování figurálních sgrafit, neučinil v průběhu zadávacího řízení, tj. nejdříve po podání námitek č. 3 a ani následně po podání návrhu či poté podnětu, žádná další objektivní zjištění, která by potvrdila tvrzení a doklady vybraného dodavatele a současně vyvrátila tvrzení a pravdivost a věrohodnost dokladů předložených stěžovatelem, resp. navrhovatelem v řízení ÚOHS-S0337/2022/VZ, ale bez dalšího se přiklonil k jednomu ze dvou protichůdných tvrzení a dokladů, a to vybraného dodavatele.

136.     Úřadu na základě všeho shora uvedeného tudíž nezbývá než konstatovat, že z dokladů předložených vybraným dodavatelem k referenci Via Arbe (viz bod 65. v návaznosti na body 131. a 132. odůvodnění tohoto rozhodnutí) ve světle dokladů a vyjádření předložených stěžovatelem/navrhovatelem v řízení ÚOHS-S0337/2022/VZ v námitkách č. 3, návrhu a podnětu (viz body 68., 77., 79. a 128. odůvodnění tohoto rozhodnutí), splnění posuzované podmínky kvalifikace bezpochyby neplyne, resp. ji nelze bez dalšího jednoznačně dovodit, jelikož vybraným dodavatelem předložené doklady zaručeně (nepochybně) neprokazují, že v rámci ní byly restaurovány figurální sgrafita v exteriéru v zadavatelem stanoveném min. finančním rozsahu a ani neprokazují, že lze referenci Via Arbe považovat za stavbu obdobného charakteru, tak jak ji v bodě 5.1. svazek 2 zadávací dokumentace definoval zadavatel. Úřad k tomu akcentuje, že se zadavatel spokojil toliko s tvrzeními a doklady předloženými vybraným dodavatelem, aniž by tyto v návaznosti na vyjádření a doklady předložené stěžovatelem/navrhovatelem v řízení ÚOHS-S0337/2022/VZ, v námitkách č. 3, návrhu a podnětu podrobil jakémukoliv kritickému zkoumání právě ve vztahu k indiciím, které získal v průběhu zadávacího řízení, resp. aniž by přistoupil k jejich objektivnímu ověření, přičemž je zřejmé, že zadavatel mohl a měl v průběhu zadávacího řízení požadovat/zjišťovat především informace, potažmo dokumenty, které budou tvrzení a doklady vybraného dodavatele ohledně splnění šetřené podmínky kvalifikace jednoznačně potvrzovat. Tento krok však zadavatel neučinil, když z dokumentace o zadávacím řízení nikterak nevyplývá, že by zadavatel jakkoli vyjasňoval zjištěnou protichůdnost informací a dokladů týkajících se prokázání šetřené podmínky kvalifikace. Úřad tedy uzavírá, že dokumentace o zadávacím řízení nenese takové informace, na základě nichž lze dospět k závěru, že zadavatel mohl mít, resp. měl za prokázané, že vybraný dodavatel prostřednictvím reference Via Arbe splňuje podmínku kvalifikace stanovenou v bodě 5.1. odst. 4) svazek 2 zadávací dokumentace, tudíž dle Úřadu zde přetrvávají pochybnosti, zda vybraný dodavatel skutečně zcela splnil namítanou podmínku kvalifikace.

137.     Úřad dále obecně uvádí, že důsledné ověřování skutečností prokazujících splnění příslušných podmínek účasti v zadávacím řízení, tedy i podmínek kvalifikace, je nedílnou součástí posuzování podmínek účasti v zadávacím řízení jako takových, a to zejm. za situace, kdy jsou kvalifikovaným způsobem zpochybněny. Bez toho, aniž by zadavatel důsledně ověřoval tvrzení jednotlivých dodavatelů, obzvláště pak vybraného dodavatele, ohledně splnění podmínek účasti v zadávacím řízení, nemůže mít zadavatel nikdy postaveno najisto, že ten či onen uchazeč o veřejnou zakázku (vybraný dodavatele) splňuje podmínky účasti v zadávacím řízení stanovené v předmětné veřejné zakázce. Zadavatel, jenž nepostupuje v souladu s právě uvedeným, resp. zadavatel, který v případě pochybností či při získaní rozporuplných informací, rezignuje na důsledné objektivní objasnění rozhodných skutečností, nemůže postupovat v souladu se zákonem, zejména pak se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona.

138.     Nastane-li shora zmíněný postup zadavatele u vybraného dodavatele, tj. nelze-li na základě obdržených podkladů od vybraného dodavatele ve světle jiných obdržených údajů objektivně konstatovat splnění příslušné podmínky kvalifikace podle bodu 5.1. odst. 4) svazek 2 zadávací dokumentace, resp. nastane situace, kdy nelze bez dalšího dokazování/ověřování/objasňování splnění dotčené podmínky kvalifikace dovodit, lze takový výběr dodavatele bezesporu označit jako výběr netransparentní, neboť zadavatel v takovém případě vybírá dodavatele, aniž by měl postaveno najisto, zda vybraný dodavatel splňuje příslušnou podmínku kvalifikace ve smyslu § 37 odst. 1 písm. a) zákona stanovenou v bodě 5.1. odst. 4) svazek 2 zadávací dokumentace.

139.     Úřad na základě všeho shora uvedeného tudíž shledal v postupu zadavatele při výběru dodavatele prvky, jež činí jeho postup nečitelným, vzbuzujícím pochybnosti a tudíž netransparentním, neboť z dokumentace o zadávacím řízení jednoznačně nevyplývá, že vybraný dodavatel skutečně splnil podmínku kvalifikace stanovenou v bodě 5.1. odst. 4) svazek 2 zadávací dokumentace, když zadavatel na základě námitek č. 3 či následně návrhu nebo podnětu v rámci svého postupu dostatečně transparentně neověřil vybraným dodavatelem předložené doklady k referenci Via Arbe ve vztahu ke splnění podmínek kvalifikace tedy, zda se jedná o stavbu obdobného charakteru, která zahrnovala restaurování figurálních sgrafit v exteriéru v rozsahu odpovídajícímu finančnímu plnění v částce nejméně 10 mil. Kč bez DPH za restaurování figurálních sgrafit.

140.     Rozhodnutí o výběru č. 2, resp. oznámení o výběru č. 2 tudíž dle Úřadu nebylo učiněno v souladu se zákonem, neboť z dokumentace o zadávacím řízení jednoznačně nevyplývá, že zadavatel dodržel při posuzování splnění podmínek účasti dle § 39 odst. 4 zákona u vybraného dodavatele zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, když při posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení u vybraného dodavatele posoudil podmínky účasti v zadávacím řízení jako splněné, aniž by odstranil pochybnosti související s prokázáním technického kvalifikačního kritéria podle bodu 5.1. svazek 2 zadávací dokumentace, a to konkrétně v případě stavební práce poskytnuté v rámci zhotovení díla reference Via Arbe, kterou vybraný dodavatel prokazoval prostřednictvím poddodavatele reference Via Arbe kritérium technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona, a  u které bylo zpochybněno, zda splňuje všechny požadavky stanovené zadavatelem v bodě 5.1. odst. 4) svazek 2 zadávací dokumentace, konkrétně, zda se jedná o stavbu obdobného charakteru, která zahrnovala restaurování figurálních sgrafit v exteriéru v rozsahu odpovídajícímu finančnímu plnění v částce nejméně 10 milionů Kč bez DPH za restaurování figurálních sgrafit.

141.     Úřad tudíž konstatuje, že podmínka pro uložení nápravného opatření spočívající v nedodržení pravidel stanovených pro zadání veřejné zakázky ze strany zadavatele byla v posuzovaném případě naplněna.

142.     Po vyřešení stěžejní otázky v šetřeném případě Úřad dále přistoupil k posouzení toho, zda byla naplněna podmínka alespoň potenciálního vlivu na výběr dodavatele.

143.     K podmínce vlivu na výběr dodavatele, resp. k jeho potencialitě Úřad uvádí, že výše uvedený nezákonný postup zadavatele mohl mít alespoň potenciální vliv na výběr dodavatele. Tato skutečnost je dána především tím, že dokumentace o zadávacím řízení nenese takové informace, z nichž by bylo možno dovodit, že vybraný dodavatel splnil podmínky účasti v zadávacím řízení, a pokud by tedy zadavatel provedl posouzení splnění podmínek účasti v souladu se zákonem, nelze nyní vyloučit, že by mohlo případně dojít k výběru jiného dodavatele, neboť vybraný dodavatel by mohl být nakonec vyloučen z účasti v zadávacím řízení.

144.     Úřad tedy konstatuje, že podmínka pro uložení nápravného opatření spočívající v existenci alespoň potenciálního vlivu na výběr dodavatele je v daném případě naplněna, neboť postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele.

145.     Pokud jde o poslední podmínku pro uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 2 zákona, pak Úřad konstatuje, že zadavatel doposud neuzavřel smlouvu na veřejnou zakázku. Jsou tak naplněny všechny zákonné podmínky pro to, aby Úřad mohl uložit nápravné opatření ve smyslu § 263 odst. 2 zákona.

146.     Úřad pro úplnost doplňuje, že tímto rozhodnutím není vyloučeno, že zadavatel dospěje opětovně k závěru, že vybraný dodavatel splňuje šetřenou podmínku účasti v zadávacím řízení vymezenou zadavatelem. Je ovšem nezbytné, aby zadavatel v dalším průběhu zadávacího řízení své závěry řádně popsal, osvětlil a zdokumentoval, aby tyto byly zpětně přezkoumatelné a aby tedy bylo z dokumentace o zadávacím řízení prokazatelně zřejmé, že má zadavatel daný závěr za prokázaný.

147.     Úřad tedy konstatuje, že zadavatel nedodržel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky, když při posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení u vybraného dodavatele posoudil v rozporu se zásadou transparentnosti podmínky účasti v zadávacím řízení jako splněné, aniž by odstranil pochybnosti související s prokázáním technického kvalifikačního kritéria podle bodu 5.1. svazek 2 zadávací dokumentace, a to konkrétně v případě stavební práce poskytnuté v rámci zhotovení díla reference Via Arbe, kterou vybraný dodavatel prokazoval prostřednictvím poddodavatele reference Via Arbe kritérium technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona, a  u které bylo zpochybněno, zda splňuje všechny požadavky stanovené zadavatelem v bodě 5.1. odst. 4) svazek 2 zadávací dokumentace, konkrétně, zda se jedná o stavbu obdobného charakteru, která zahrnovala restaurování figurálních sgrafit v exteriéru v rozsahu odpovídajícímu finančnímu plnění v částce nejméně 10 milionů Kč bez DPH za restaurování figurálních sgrafit,přičemž tím citovaný zadavatel mohl ovlivnit výběr dodavatele.

148.     S ohledem na tuto skutečnost rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

K výroku IV. tohoto rozhodnutí – k uložení nápravného opatření

149.     Podle § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

150.     Při rozhodování o uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 2 zákona je Úřad povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy protiprávního stavu při respektování základních zásad procesu zadávání, tj. zásady transparentnosti, přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Úřad tedy musí vždy volit takové nápravné opatření, které zajistí nápravu nezákonného postupu zadavatele a které nesmí vést ke zmaření účelu správního řízení, jímž je ochrana dodavatele před nezákonným postupem zadavatele.

151.     Vzhledem k tomu, že v šetřeném případě zadavatel nedodržel při posuzování splnění podmínek účasti dle § 39 odst. 4 zákona zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, když při posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení u vybraného dodavatele posoudil podmínky účasti v zadávacím řízení jako splněné, aniž by odstranil pochybnosti související s prokázáním technického kvalifikačního kritéria podle bodu 5.1. svazek 2 zadávací dokumentace, a to konkrétně v případě stavební práce poskytnuté v rámci reference Via Arbe, kterou vybraný dodavatel prokazoval prostřednictvím poddodavatele reference Via Arbe kritérium technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona, a  u které bylo zpochybněno, zda splňuje všechny požadavky stanovené zadavatelem v bodě 5.1. odst. 4) svazek 2 zadávací dokumentace, konkrétně, zda se jedná o stavbu obdobného charakteru, která zahrnovala restaurování figurálních sgrafit v exteriéru v rozsahu odpovídajícímu finančnímu plnění v částce nejméně 10 milionů Kč bez DPH za restaurování figurálních sgrafit,přičemž tím zadavatel mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, je Úřad povinen v souladu s § 263 odst. 2 zákona uložit nápravné opatření.

152.     Úřad konstatuje, že nedodržení zákonem stanovených postupů ze strany zadavatele mohlo ovlivnit výběr dodavatele, neboť uvedený postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele, jelikož pokud by zadavatel postupoval při posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení v souladu se zákonem, nelze vyloučit, že by se mohl jiný účastník zadávacího řízení stát vybraným dodavatelem, s nímž by mohla být uzavřena smlouva na předmětnou veřejnou zakázku.

153.     Pokud jde o třetí podmínku, Úřad konstatuje, že zadavatel dosud neuzavřel smlouvu na veřejnou zakázku. Jsou tedy naplněny všechny zákonné podmínky k tomu, aby Úřad mohl uložit nápravné opatření ve smyslu § 263 odst. 2 zákona.

154.     Jelikož se zadavatel dopustil porušení zákona až v souvislosti s rozhodnutím o výběru dodavatele č. 2 a oznámením o výběru dodavatele č. 2 po ukončeném posouzení a hodnocení nabídek, není třeba rušit celé zadávací řízení a postačí tedy zrušit takové úkony zadavatele, které byly jeho nezákonným postupem dotčeny. Jak již bylo uvedeno, nezákonnosti se zadavatel dopustil v souvislosti s oznámením o výběru dodavatele, přičemž tímto postupem došlo k porušení zásady transparentnosti v zadávacím řízení, které mohlo vést k ovlivnění výběru dodavatele.

155.     Úřad sděluje, že v dalším postupu by měl zadavatel opakovaně posoudit splnění podmínek účasti v zadávacím řízení u vybraného dodavatele tak, že získá prostřednictvím svého vlastního šetření či prostřednictvím vybraného dodavatele nebo lépe poddodavatele reference Via Arbe nové relevantní skutečnosti – podklady, jimiž odstraní veškeré pochybnosti související s prokázáním technického kvalifikačního kritéria podle bodu 5.1. svazek 2 zadávací dokumentace prostřednictvím reference Via Arbe, a kterými vyvrátí veškeré pochybnosti o tom, zda tato reference (ne)splňuje požadavky stanovené v zadávací dokumentaci, tj., že se jedná o stavbu obdobného charakteru, která zahrnovala restaurování figurálních sgrafit v exteriéru v rozsahu odpovídajícímu finančnímu plnění v částce nejméně 10 milionů Kč bez DPH za restaurování figurálních sgrafit.

156.     S ohledem na výše uvedené skutečnosti ruší Úřad oznámení o výběru dodavatele č. 2, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

K výroku V. tohoto rozhodnutí – k zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení

157.     Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

158.     Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

159.     Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku IV. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení oznámení o výběru dodavatele č. 2, zakázal zároveň ve výroku V. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.

K výroku VI. tohoto rozhodnutí – k uložení úhrady nákladů řízení

160.     Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.

161.     Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku IV. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení oznámení o výběru dodavatele č. 2, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku VI. tohoto rozhodnutí.

162.     Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2022000422.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výrokům III., IV. a VI. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výrokům I. a II. tohoto rozhodnutí nemá podle § 76 odst. 5 správního řádu odkladný účinek. Rozklad proti výroku V. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

 

 

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

 

 

 

 

 

 

 

 

Obdrží

1.        Národní památkový ústav, Valdštejnské náměstí 162/3, 118 00 Praha – Malá Strana

2.        Gardenline s.r.o., Na Vinici 948/13, 412 01 Litoměřice – Předměstí

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy