číslo jednací: 16084/2022/500
spisová značka: S0118/2022/VZ

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 10. 3. 2022 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Mikroregion Slezská Harta, IČO 71193821, se sídlem 793 68 Leskovec nad Moravicí 204,
• navrhovatel – BERKASTAV s.r.o., IČO 02657392, se sídlem Nádražní 955/11, 792 01 Bruntál, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 8. 3. 2022 spol. HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, IČO 26454807, se sídlem Na Florenci 2116/15, Nové Město, 110 00 Praha 1,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Cyklostezka Slezská Harta – Úsek 8 a Úsek 10“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 29. 9. 2021 a uveřejněno dne 4. 10. 2021 pod ev. č. Z2021-035257 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 4. 10. 2021 pod ev. č. 2021/S 192-498702,

rozhodl takto:

Návrh navrhovatele – BERKASTAV s.r.o., IČO 02657392, se sídlem Nádražní 955/11, 792 01 Bruntál – ze dne 10. 3. 2022 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Mikroregion Slezská Harta, IČO 71193821, se sídlem 793 68 Leskovec nad Moravicí 204 – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Cyklostezka Slezská Harta – Úsek 8 a Úsek 10“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 29. 9. 2021 a uveřejněno dne 4. 10. 2021 pod ev. č. Z2021-035257 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 4. 10. 2021 pod ev. č. 2021/S 192-498702, se podle § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

 

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – Mikroregion Slezská Harta, IČO 71193821, se sídlem 793 68 Leskovec nad Moravicí 204 (dále jen „zadavatel“) – zahájil dne 29. 9. 2021 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení do Věstníku veřejných zakázek otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Cyklostezka Slezská Harta – Úsek 8 a Úsek 10“, jehož oznámení bylo ve Věstníku veřejných uveřejněno dne 4. 10. 2021 pod ev. č. Z2021-035257 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 4. 10. 2021 pod ev. č. 2021/S 192-498702 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Podle čl. 2 zadávací dokumentace je předmětem plnění veřejné zakázky vybudování dvou úseků stezky pro pěší a cyklisty spojující město Bruntál a hráz vodní nádrže Slezská Harta. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla zadavatelem stanovena v čl. 3 zadávací dokumentace na 37 949 623 Kč bez DPH. Jedná se o veřejnou zakázku na stavební práce, kterou zadavatel zadává v nadlimitním režimu podle § 56 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“).

3.             Zadavatel rozhodnutím ze dne 7. 2. 2022 rozhodl o vyloučení účastníka zadávacího řízení – BERKASTAV s.r.o., IČO 02657392, se sídlem Nádražní 955/11, 792 01 Bruntál, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 8. 3. 2022 spol. HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, IČO 26454807, se sídlem Na Florenci 2116/15, Nové Město, 110 00
Praha 1 (dále jen „navrhovatel“). Oznámení o vyloučení ze dne 9. 2. 2022 obdržel navrhovatel téhož dne. 

4.             Navrhovatel podal proti svému vyloučení ze zadávacího řízení námitky ze dne 24. 2. 2022, které byly zadavateli prostřednictvím elektronického nástroje doručeny téhož dne.

5.             Zadavatel svým rozhodnutím ze dne 28. 2. 2022 podané námitky odmítnul. Rozhodnutí o námitkách bylo navrhovateli dodáno prostřednictvím elektronického nástroje dne 28. 2. 2022.

6.             Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval postup zadavatele za zákonný, podal dne 10. 3. 2022 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

II.             PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

7.             Úřad obdržel návrh na zahájení správního řízení dne 10. 3. 2022 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona, ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu dle doručenky datové zprávy rovněž dne 10. 3. 2022.

8.             Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel.

9.             Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem č. j. ÚOHS-08847/2022/512 ze dne 11. 3. 2022.

10.         Usnesením č. j. ÚOHS-10831/2022/512 ze dne 29. 3. 2022 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu – podání informace o dalších úkonech, které provede v zadávacím řízení.

11.         Usnesením č. j. ÚOHS-13208/2022/512 ze dne 20. 4. 2022 Úřad stanovil účastníkům řízení lhůtu pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí. Navrhovatel se k podkladům rozhodnutí vyjádřil podáním ze dne 27. 4. 2022 (viz dále). Zadavatel se k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

12.         Rozhodnutím č. j. ÚOHS-13576/2022/510 ze dne 22. 4. 2022 Úřad nařídil z moci úřední předběžné opatření, kterým uložil zadavateli zákaz uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku, a to až do pravomocného skončení tohoto správního řízení.

Obsah návrhu ze dne 10. 3. 2022

13.         Navrhovatel v úvodu návrhu ze dne 10. 3. 2022 uvádí, že podává návrh podle § 250 odst. 1 písm. c) a d) zákona.

14.         Navrhovatel nejprve rekapituluje průběh zadávacího řízení, kdy byl nejprve na základě rozhodnutí zadavatele ze dne 9. 12. 2021 vybrán jako dodavatel. Na základě námitek jiného účastníka zadávacího řízení, které směřovaly mj. proti prokázání kvalifikace členů realizačního týmu, zadavatel požádal navrhovatele o objasnění údajů a dokladů o kvalifikaci. Navrhovatel zaslal zadavateli objasnění ve stanovené lhůtě dne 2. 2. 2022, přičemž dne 9. 2. 2022 mu zaslal doplnění objasnění. Zadavatel následně téhož dne (9. 2. 2022) doručil navrhovateli oznámení o zrušení výběru navrhovatele, rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení ze dne 7. 2. 2022 a oznámení o vyloučení navrhovatele ze dne 9. 2. 2022, jehož přílohou byl protokol o posouzení splnění podmínek účastni navrhovatele v zadávacím řízení ze dne
7. 2. 2022.

15.         Z rozhodnutí o vyloučení vyplývá, že navrhovatel byl vyloučen podle § 48 odst. 2 zákona, neboť navrhovatel podle zadavatele nesplnil podmínky stanovené v zadávací dokumentaci ve vztahu k seznamu techniků. V oznámení o vyloučení zadavatel blíže odůvodnil, že osoba na pozici hlavního stavbyvedoucího má prokazatelnou zkušenost pouze s jednou referenční zakázkou, přičemž zadavatel požadoval zkušenost se třemi referenčními zakázkami, a osoba na pozici zástupce stavbyvedoucího má prokazatelnou zkušenost pouze s jednou referenční zakázkou, přičemž zadavatel požadoval zkušenost se dvěma referenčními zakázkami. Dne 14. 2. 2022 pak zadavatel rozhodl o výběru jiného dodavatele.

16.         Navrhovatel v návrhu dále sdělil, že podal dne 24. 2. 2022 proti rozhodnutí o vyloučení a proti rozhodnutí o výběru námitky, v jejichž rámci předložil zadavateli dokumenty k referenčním zakázkám (některé opakovaně, některé nově). Zadavatel rozhodnutím ze dne 28. 2. 2022 podané námitky jako nedůvodné odmítl, i když jim částečně vyhověl, když u osoby hlavního stavbyvedoucího akceptoval navrhovatelem nově doložený stavební deník týkající se referenční zakázky, která byla předložena již v nabídce.

17.         Navrhovatel tvrdí, že postup zadavatele při posuzování splnění požadované kvalifikace hlavního stavbyvedoucího a zástupce stavbyvedoucího nemá oporu v zákoně a že vyloučení navrhovatele a na něj navazující výběr dodavatele byl učiněn v rozporu se zákonem a základními zásadami zadávání veřejných zakázek. Zadavatel podle navrhovatele postupoval v rozporu s § 48 odst. 2 zákona, § 46 odst. 1 a 2 zákona, § 6 odst. 1 zákona (zásady transparentnosti a přiměřenosti) a § 122 zákona, když a) vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení, aniž by došlo k naplnění zákonných předpokladů pro jeho vyloučení, jelikož členové realizačního týmu mají faktické zkušenosti s realizací významných zakázek, jak je požadoval zadavatel v zadávací dokumentaci; b) vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení, aniž by měl spolehlivý podklad pro svůj závěr, zda navrhovatel požadovanou kvalifikaci splňuje či nikoliv.

18.         Navrhovatel dále shrnul postup zadavatele při posouzení splnění technické kvalifikace navrhovatele, a to referenčních zakázek Ing. Petra Barandovského na pozici hlavního stavbyvedoucího a Ing. Michala Harašty na pozici zástupce stavbyvedoucího. Zadavatel shledal, že Ing. Barandovski prokázal zkušenosti s realizací pouze dvou referenčních zakázek, namísto třech požadovaných pro pozici hlavního stavbyvedoucího; Ing. Harašta dle zadavatele prokázal zkušenosti s jednou referenční zakázkou, namísto dvou požadovaných pro pozici zástupce stavbyvedoucího. Svůj závěr odůvodnil zadavatel tím, že z navrhovatelem předložených stavebních deníků nevyplývá, že by Ing. Barandovski a Ing. Harašta v předmětných zakázkách působili na pozici stavbyvedoucího (resp. hlavního stavbyvedoucího); ostatní navrhovatelem předložené doklady zadavatel nepovažoval za průkazné. 

19.         Ohledně referenční zakázky Ing. Barandovského „Dopravní terminál – Město Břidličná
SO 101 – rekonstrukce ul. Nábřežní“ navrhovatel uvádí, že zadavatel v protokolu o posouzení splnění podmínek účasti konstatoval, že přihlédl k písemnému potvrzení objednatele prací, podle kterého se Ing. Barandovski uvedené zakázky na pozici stavbyvedoucího nepodílel. V rámci námitek však navrhovatel předložil osvědčení objednatele, podle něhož se Ing. Barandovski na této zakázce podílel, a to jako stavbyvedoucí. Zadavatel k tomu v rozhodnutí o námitkách pouze sdělil, že změnu názoru objednatele považuje za nepatřičnou. Při existenci dvou protichůdných informací měl zadavatel dle navrhovatele provést další dokazování. Navrhovatel následně pro vyloučení pochybností o kvalifikaci týmu předložil zadavateli doklady o dalších referenčních zakázkách, k nimž však zadavatel odmítl přihlédnout.

20.         V dalším textu návrhu navrhovatel cituje z rozhodnutí Úřadu a soudů, která se týkala institutu objasnění nabídky podle § 46 zákona a posuzování dodatečně předložených referenčních zakázek. Zadavatel proto podle navrhovatele pochybil, když odmítl přihlédnout k referenčním zakázkám nově doloženým navrhovatelem. Zadavatel tak nemohl mít postaveno najisto, zda nabídka navrhovatele vyhovuje zadávacím podmínkám či nikoli a zda byly naplněny důvody pro vyloučení. Navrhovatel tvrdí, že oba členové týmu požadovanými zkušenostmi fakticky disponují a navrhovatel tudíž kvalifikační předpoklady splňuje. Zadavatel při posouzení kvalifikace navrhovatele porušil zásadu přiměřenosti a zásadu 3E (tj. zásadu hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti vynakládání veřejných prostředků).

21.         Navrhovatel závěrem navrhuje, aby Úřad zrušil rozhodnutí zadavatele o jeho vyloučení ze dne 7. 2. 2022, rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 14. 2. 2022 a všechny další úkony spojené s vyloučením navrhovatele. 

 

Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 23. 3. 2022

22.         Zadavatel ve svém vyjádření k návrhu sdělil, že trvá na argumentaci obsažené v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze dne 9. 2. 2022 a v rozhodnutí o námitkách ze dne 28. 2. 2022.

Doplnění návrhu ze dne 8. 4. 2022

23.         Navrhovatel zaslal Úřadu dopis ze dne 8. 4. 2022 nadepsaný jako „Doplnění argumentace návrhu s ohledem na recentní rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže“. V tomto doplnění navrhovatel poukazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu, která byla vydána v mezidobí od podání návrhu. Jedná se o dvě věcně obdobná rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 22. 3. 2022, č. j. ÚOHS-03704/2022/163 a č. j. ÚOHS-03703/2022/163. Rozhodnutí se týkala mj. požadavku na míru jistoty, kterou musí zadavatel disponovat při rozhodování o vyloučení účastníka ze zadávacího řízení. Navrhovatel rovněž poukázal na rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. R0029/2020 ze dne 27. 4. 2020, které se zabývalo mj. náhradou jedné reference za jinou. Navrhovatel má za to, že by Úřad v současně řešeném případě měl postupovat v souladu s názory předsedy Úřadu zachycenými v uvedených rozhodnutích.

Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne 27. 4. 2022

24.         Navrhovatel se ve svém stanovisku ze dne 27. 4. 2022 nejprve vyjádřil k e-mailu zadavatele ze dne 1. 2. 2022 ohledně ověření jedné referenční zakázky. K této komunikaci navrhovatel uvádí, že objednatel referenční zakázky v rozporu se skutečným stavem nepotvrdil, že by se Ing. Barandovski podílel na předmětné stavební zakázce, avšak svůj omyl napravil v rámci následného osvědčení o referenční zakázce. Navrhovatel k působnosti Ing. Barandovského při plnění referenční zakázky vysvětlil, že jde o člena realizačního týmu navrhovatele, který se podílí na vedení staveb na pozici (hlavního) stavbyvedoucího. Podle navrhovatele Ing. Barandovski zajišťuje vedení stavby v podobě odborné a technické pomoci při výstavbě a konzultacích, přičemž komunikuje primárně se zástupci zhotovitele (tj. navrhovatele). To bylo podle navrhovatele důvodem, proč si objednatel stavby neuvědomil, že Ing. Barandovski byl členem realizačního týmu.

25.         Navrhovatel má dále za to, že bylo povinností zadavatele proces objasnění dokladů a informací týkajících se kvalifikace řádně dokončit, aby bylo postaveno najisto, zda navrhovatel technickou kvalifikaci splňuje či nikoli. V dalším setrvává na svém návrhu.

III.           ZÁVĚRY ÚŘADU

26.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů pro rozhodnutí, zejména relevantních částí dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření účastníků správního řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl podle § 265 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K výroku tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona

27.         Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti. Podle § 6 odst. 2 zákona ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

28.         Podle § 39 odst. 5 zákona posouzení splnění podmínek účasti nebo hodnocení kritérií podle odstavce 3 zadavatel provede na základě údajů, dokladů, vzorků nebo modelů poskytnutých účastníkem zadávacího řízení. Zadavatel může ověřovat věrohodnost poskytnutých údajů, dokladů, vzorků nebo modelů a může si je opatřovat také sám. Vzorky může zadavatel podrobovat zkouškám a vycházet z výsledků těchto zkoušek.

29.         Podle § 46 odst. 1 zákona zadavatel může pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání.

30.         Podle § 46 odst. 2 zákona po uplynutí lhůty pro podání nabídek nemůže být nabídka měněna, nestanoví-li tento zákon jinak; nabídka však může být doplněna na základě žádosti podle odstavce 1 o údaje, doklady, vzorky nebo modely, které nebudou hodnoceny podle kritérií hodnocení. V takovém případě se doplnění údajů týkajících se prokázání splnění podmínek účasti za změnu nabídky nepovažují, přičemž skutečnosti rozhodné pro posouzení splnění podmínek účasti mohou nastat i po uplynutí lhůty pro podání nabídek.

31.         Podle § 48 odst. 2 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení

a) nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil,

b) nebyly účastníkem zadávacího řízení objasněny nebo doplněny na základě žádosti podle § 46, nebo

c) neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo na naplnění kritérií hodnocení.

32.         Podle § 122 zákona je zadavatel povinen vybrat k uzavření smlouvy účastníka zadávacího řízení, jehož nabídka byla vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější podle výsledku hodnocení nabídek nebo výsledku elektronické aukce, pokud byla použita.

33.         Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Zjištění vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

34.         Podle čl. 5, písm. C., bodu 2., zadávací dokumentace zadavatel požadoval prokázání splnění technické kvalifikace podle § 79 zákona mj. předložením seznamu techniků, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky a kteří budou splňovat následující požadavky (pozn.: Úřad uvádí jen požadavky, jejichž splnění podle zadavatele navrhovatel neprokázal; ohledně splnění dalších stanovených požadavků není mezi účastníky správního řízení sporu):

• Hlavní stavbyvedoucí:

o   „praxe ve vedení staveb v oboru dopravního stavitelství v délce minimálně pěti (5) let;(…)

o   prokazatelná zkušenost na pozici stavbyvedoucího s realizací alespoň tří (3) referenčních zakázek spočívajících ve výstavbě nebo rekonstrukci pozemní komunikace s hodnotou provedených prací nejméně 7 mil. Kč bez DPH/stavba.“

• Zástupce stavbyvedoucího:

o   „praxe ve vedení staveb v oboru dopravního stavitelství v délce minimálně tří (3) let;(…)

o   prokazatelná zkušenost ve vedení staveb s realizací alespoň dvou (2) referenčních zakázek spočívajících ve výstavbě nebo rekonstrukci pozemní komunikace s hodnotou provedených prací nejméně 5 mil. Kč bez DPH/stavba.“.

35.         Podle čl. 12 zadávací dokumentace budou podané nabídky hodnoceny podle jejich ekonomické výhodnosti, tj. na základě nejnižší nabídkové ceny bez DPH.

36.         Navrhovatel v rámci své nabídky předložil mj. čestné prohlášení, v němž prohlásil, že hlavní stavbyvedoucí, Ing. Petr Barandovski, splňuje požadavek praxe ve vedení staveb v oboru dopravního stavitelství v délce min. 5 let. Přílohou čestného prohlášení navrhovatele byl životopis, osvědčení o autorizaci a diplom. V životopise Ing. Barandovski pod nadpisem „Vedení staveb obdobného charakteru“ uvedl mj. tyto stavby: „Dopravní terminál – Město Břidličná SO 101 – rekonstrukce ul. Nábřežní“, „Výstavba chodníku na ulici Rýmařovská na parcele 270/1“ a „Oprava místní komunikace Chářovská a přilehlých chodníků“.

37.         Dne 24. 11. 2021 požádal zadavatel navrhovatele v souladu s § 46 odst. 1 zákona mj. o objasnění a doplnění údajů či dokladů týkajících se oboru vzdělání Ing. Barandovského. Navrhovatel dne 3. 12. 2021 zaslal zadavateli objasnění a doplnění údajů pro Ing. Barandovského a pro případ, že by zadavatel požadované vzdělání u této osoby neuznal, přiložil dále doklady pro Ing. Michala Haraštu jako hlavního stavbyvedoucího (životopis, diplom, osvědčení o autorizaci). Ve svém životopise Ing. Harašta uvedl, že u navrhovatele pracuje jako stavbyvedoucí, a jmenoval tři svoje referenční stavby, a to: „Obnova místní komunikace Žižkova, Krnov“, „Oprava místní komunikace Chářovská a přilehlých chodníků“ a „Revitalizace území po důlní činnosti v katastru Malá Štáhle na lokalitu pro volnočasové aktivity a turistiku“.

38.         Podle protokolu o posouzení splnění podmínek účasti ze dne 7. 12. 2021 se navrhovatel stal vybraným dodavatelem, což mu bylo oznámeno rozhodnutím a oznámením o výběru dodavatele ze dne 9. 12. 2021.

39.         Podle písemné zprávy o hodnocení nabídek ze dne 8. 12. 2021 ekonomicky nejvýhodnější nabídku podal navrhovatel a v hodnocení se umístil na 1. místě v pořadí.

40.         Proti rozhodnutí o výběru navrhovatele ze dne 9. 12. 2021 podal jiný účastník zadávacího řízení námitky (dále jen „námitky č. 3“), ve kterých mj. zpochybnil technickou kvalifikaci dvou členů realizačního týmu navrhovatele. Podle námitek tohoto stěžovatele nebyl Ing. Barandovski na stavbách „Dopravní terminál – Město Břidličná SO 101 – rekonstrukce ul. Nábřežní“ a „Oprava místní komunikace Chářovská a přilehlých chodníků“ přítomen a nevykonával funkci hlavního stavbyvedoucího, což stěžovatel doložil smlouvou o dílo a zápisy ve stavebním deníku, kde osoba Ing. Barandovského nikde nefiguruje. Podobnou pochybnost měl stěžovatel i u Ing. Harašty, když se údajně na žádné ze tří jeho referenčních staveb fyzicky nenacházel, nefiguruje v žádných dokumentech, a proto se podle stěžovatele realizace staveb jako stavbyvedoucí neúčastnil. Stěžovatel v námitkách rovněž upozornil na povinnosti stavbyvedoucího vyplývající z § 153 odst. 1 zákona č. 183/2006 Sb., o územním plánování a stavebním řádu (stavební zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „stavební zákon“), že stavbyvedoucí je povinen vykonávat řízení stavby, což vyžaduje takřka nepřetržitou přítomnost na staveništi. Stěžovatel své námitky opřel o informaci, že jeho společník dlouhodobě s navrhovatelem spolupracuje, a proto může potvrdit, že na žádné ze staveb nebyly uvedené osoby nikdy přítomny, nevykonávaly funkci stavbyvedoucích a nepotvrzovaly žádné realizační dokumenty.  

41.         Na základě těchto námitek zadavatel dne 28. 1. 2022 zaslal navrhovateli žádost o objasnění, v níž uvádí, že v souvislosti s vypořádáváním námitek č. 3 (tj. námitek jiného účastníka, viz předchozí bod) žádá o objasnění skutečností týkajících se mj. realizačního týmu. U osoby Ing. Barandovského jako hlavního stavbyvedoucího zadavatel žádal o objasnění, příp. doplnění informací, které jednoznačně potvrdí skutečnost, že jmenovaná osoba vykonávala funkci hlavního stavbyvedoucího na zakázkách: „Dopravní terminál – Město Břidličná SO 101 – rekonstrukce ul. Nábřežní“, „Výstavba chodníku na ulici Rýmařovská na parcele č. 270/1“, „Oprava místní komunikace Chářovská“. Zadavatel k těmto zakázkám konkrétně požadoval doložit „kopii pracovní smlouvy, DPP nebo DPČ a dále dokumenty, které jednoznačně prokážou výkon požadované funkce na referenčních zakázkách.“. Podobně u Ing. Michala Harašty jako II. hlavního stavbyvedoucího zadavatel žádal o objasnění, příp. doplnění informací, které jednoznačně potvrdí skutečnost, že jmenovaná osoba vykonávala funkci hlavního stavbyvedoucího na zakázkách: „Obnova místní komunikace ul. Žižkova, Krnov“, „Oprava místní komunikace Chářovská“, „Revitalizace území po důlní činnosti Malá Štáhle“. Zadavatel k těmto zakázkám konkrétně požadoval doložit „kopii pracovní smlouvy, DPP nebo DPČ a dále dokumenty, které jednoznačně prokážou výkon požadované funkce na referenční zakázce.“. Zadavatel stanovil lhůtu pro zaslání objasnění prostřednictvím elektronického nástroje nejpozději do 2. 2. 2022. V žádosti není uvedeno ustanovení zákona, na jehož základě zadavatel o objasnění žádá, a není ani uvedeno, jak by zadavatel postupoval v případě nedodržení lhůty pro zaslání objasnění.

42.         Dne 1. 2. 2022 zaslal zástupce zadavatele e-mailem dotaz pracovníkovi Městského úřadu Břidličná, a to, zda se Ing. Petr Barandovski a Ing. Vít Hudeček podíleli jako stavbyvedoucí (zástupce stavbyvedoucího) na akci „Dopravní terminál – město Břidličná – ul. Nábřežní“. Zadavatel následujícího dne obdržel e-mailem od pracovníka Městského úřadu Břidličná odpověď, že na této stavbě se uvedené osoby nepodílely a že jako stavbyvedoucí byl stále přítomen pan Vl. Vodička.

43.         Dne 2. 2. 2022 byla zadavateli doručena odpověď navrhovatele na žádost o objasnění ze dne 28. 1. 2022. Navrhovatel v dopise mj. poukazuje na krátkou lhůtu v délce 3 pracovních dnů, jež mu byla zadavatelem stanovena pro objasnění. K osobám Ing. Barandovského a Ing. Harašty navrhovatel sdělil, že oba pro něj vykonávají funkci (hlavního) stavbyvedoucího na základě dohod o provedení práce. Zajišťují pro navrhovatele vedení stavby v podobě odborné a technické pomoci při výstavbě a konzultacích atd. a jsou v přímém kontaktu se stavbyvedoucími, kteří jsou trvale na stavbách. Navrhovatel k dopisu přiložil mj. čestné prohlášení Ing. Barandovského a Ing. Harašty, že vykonávali činnost odborného vedení na pozici hlavní/stavbyvedoucí na stavbách označených zadavatelem v žádosti ze dne 
28. 1. 2022. Zadavatel dále přiložil dohodu o provedení práce ze dne 1. 1. 2016 s Ing. Barandovským, z níž plyne, že tento zaměstnanec bude pro navrhovatele provádět práci spočívající v technické a odborné pomoci a konzultaci ve vedení staveb na pozici hlavního stavbyvedoucího a stavbyvedoucího při plnění veřejných zakázek. Dále byla navrhovatelem mj. doložena smlouva o dílo uzavřená mezi městem Krnov a navrhovatelem na akci „Oprava místní komunikace Chářovská a přilehlých chodníků“, kde v čl. 25 je uveden Ing. Barandovski jako stavbyvedoucí, a stavební deník pro tutéž akci, kde je Ing. Barandovski uveden rovněž jako stavbyvedoucí.

44.         Dokumentace o zadávacím řízení obsahuje následně protokol o posouzení splnění podmínek účasti datovaný dnem 7. 2. 2022. V úvodu protokolu je popsán dosavadní průběh zadávacího řízení, kdy na základě podkladů doručených navrhovatelem dne 2. 2. 2022 zasedla dne 7. 2. 2022 hodnotící komise ke svému 3. jednání. Komise mj. provedla kontrolu referenčních zakázek doložených pro hlavního stavbyvedoucího (Ing. Barandovského) a zástupce stavbyvedoucího (Ing. Haraštu). U Ing. Barandovského komise vyhodnotila, že referenční zakázky „Dopravní terminál – Město Břidličná SO 101 – rekonstrukce ul. Nábřežní“ a „Výstavba chodníku na ulici Rýmařovská na parcele č. 270/1“ nesplňují požadavky zadávací dokumentace (pozn. Úřadu: požadavky na technickou kvalifikaci členů týmu jsou uvedeny v čl.  5., písm. C., bod 2. zadávací dokumentace, avšak zadavatel je v citovaném protokolu již blíže nekonkretizoval). Zadavatel do protokolu ze dne 7. 2. 2022 uvedl následující:  

„Ing. Petr Barandovski – hlavní stavbyvedoucí akce, splňující minimální pětiletou praxi, autorizace v oboru dopravní stavby, vysokoškolské vzdělání v oboru stavebním

Název referenční zakázky:

1. Dopravní terminál - Město Břidličná SO 101 - rekonstrukce ul. Nábřežní

Doloženo těmito doklady:

a) čestné prohlášení lng. Petra Barandovského o výkonu pozice hlavního stavbyvedoucího na předmětné stavbě

b) SoD mezi společností BERKASTAV s.r.o. a Městem Břidličná - bez údajů prokazující účast na pozici stavbyvedoucího

c) SoD mezi společností BERKASTAV s.r.o. a SILNICEMI MORAVA s.r.o. - bez údajů prokazující účast na pozici stavbyvedoucího

d) Potvrzení objednatele Města Břidličná ze dne 2. 2. 2022 o tom, že se osoba Ing. Petra Barandovského nepodílela na stavbě v roli stavbyvedoucího

Zakázka nesplňuje požadavky ZD.

2.Výstavba chodníku na ulici Rýmařovská na parcele č. 270/1

Doloženo těmito doklady:

a) čestné prohlášení lng. Petra Barandovského o výkonu pozice hlavního stavbyvedoucího na předmětné stavbě

b) SoD mezi společností BERKASTAV s.r.o. a Městem Břidličná - bez údajů prokazující účast na pozici stavbyvedoucího

Zakázka nesplňuje požadavky ZD“.

45.         Další zakázka Ing. Barandovského „Oprava místní komunikace Chářovská a přilehlých chodníků“ splňuje dle posouzení zadavatele v zachyceném v protokolu ze dne 7. 2. 2022 požadavky zadávací dokumentace (pozn. Úřadu: požadavky na technickou kvalifikaci členů týmu jsou uvedeny v čl.  5., písm. C., bod 2. zadávací dokumentace, avšak zadavatel je v citovaném protokolu již blíže nekonkretizoval). Konkrétně k této zakázce zadavatel do protokolu uvedl:

3. Oprava místní komunikace Chářovská a přilehlých chodníků

Doloženo těmito doklady:

a) čestné prohlášení lng. Petra Barandovského o výkonu pozlce hlavního stavbyvedoucího na předmětné stavbě

b) SoD mezi společností BERKASTAV s.r.o. a Městem Krnov - bez údajů prokazující účast na pozici stavbyvedoucího

c) doložen stavební deník prokazující na pozici stavbyvedoucího lng. Petra Barandovského

d) SoD mezi společností BERKASTAV s.r.o. a společností SILNICE MORAVA s.r.o - bez údajů prokazující účast na pozici stavbyvedoucího

Zakázka splňuje požadavky ZD“.

46.         Další zakázky, k nimž navrhovatel předložil smlouvy o dílo, podle vyhodnocení komise nesplňují požadavky zadávací dokumentace (pozn. Úřadu: požadavky na technickou kvalifikaci členů týmu jsou uvedeny v čl.  5., písm. C., bod 2. zadávací dokumentace, avšak zadavatel je v citovaném protokolu již blíže nekonkretizoval). Zadavatel k nim v protokolu uvedl toto:

„4. Regenerace sídliště Břidličná, ul. Jasenická (III. etapa) - Ing. Petr Barandovski zastupuje společnost BERKASTAV s.r.o. ve věcech technických. Doložena první a poslední strana ze SoD, které neprokazují splnění minjmálního finančního limitu požadované referenční zakázky. Zakázka nesplňuje požadavky ZD

5. Stavební ůpravy ulice Komenského - Město Břidličná - Ing. Petr Barandovski zastupuje společnost BERKASTAV s.r.o. ve věcech technických. Doložena první a poslední strana ze SoD, které neprokazují splnění minimálního finančního limitu požadované referenční zakázky. Zakázka nesplňuje požadavky ZD.

6. SoD mezi obcí Neplachovice a společností BERKASTAV s.r.o. - Ing. Petr Barandovski zastupuje společnost BERKASTAV s.r.o. ve věcech technických. Doložena první a poslední strana ze SoD, které neprokazují splnění minimálního finančního limitu požadované referenční zakázky. Dále není zřejmý název realizované akce.

Zakázka nesplňuje požadavky ZD

7. Propojení a rozšíření cyklostezek, Rýmařov - dílčí část 4: cyklostezka, Janovice - Ing. Petr Barandovski zastupuje společnost BERKASTAV s.r.o. ve věcech technických. Doložena první a poslední strana ze SoD, které neprokazují splnění minimálního finančního limitu požadované referenční zakázky.

Zakázka nesplňuje požadavky ZD“.

47.         U Ing. Harašty komise dospěla k závěru, že zakázky „Obnova místní komunikace ul. Žižkova, Krnov“, a „Revitalizace území po důlní činnosti Malá Štáhle“ nesplňují požadavky zadávací dokumentace; referenční zakázka „Oprava místní komunikace Chářovská“ dle vyhodnocení zadavatele splňuje požadavky zadávací dokumentace (pozn. Úřadu: požadavky na technickou kvalifikaci členů týmu jsou uvedeny v čl.  5., písm. C., bod 2. zadávací dokumentace, avšak zadavatel je v citovaném protokolu již blíže nekonkretizoval). Konkrétně se v protokolu uvádí:

„Ing. Michal Harašta – zástupce stavbyvedoucího akce, splňující minimální tříletou praxi, autorizace v oboru dopravní stavby, vysokoškolské vzdělání v oboru stavebním

1. Obnova místní komunikace ul. Žižkova, Krnov

Doloženo těmito doklady:

a) čestné prohlášení lng. Michala Harašty o pozici stavbyvedoucího na předmětné stavbě

b) SoD mezi společnosti BERKASTAV s.r.o. a Městem Krnov - bez údajů prokazující účast na pozicl stavbyvedoucího

c) Stavební deník, který prokazuje ing. Haraštu jako zhotovitele technologické části. Na pozici stavbyvedoucích jsou uvedení Patrik Berka a Josef Borsutzký

d) SoD mezi společností BERKASTAV s.r.o. a SILNICEMI MORAVA s.r.o. - bez údajů prokazující účast na pozici stavbyvedoucího

Zakázka nesplňuje požadavky ZD

2. Oprava místní komunikace Chářovská

Doloženo těmito doklady:

a) čestné prohlášení lng. Michala Harašty o pozici stavbyvedoucího na předmětné stavbě

b) SoD mezi společností BERKASTAV s.r.o. a Městem Krnov - bez údajů prokazující účast na pozici stavbyvedoucího

c) Stavební deník, který prokazuje ing. Haraštu na pozici stavbyvedoucího

d) SoD mezi společností BERKASTAV s.r.o. a SILNICEMI MORAVA s.r.o. - bez údajů prokazující účast na pozici stavbyvedoucího

Zakázka splňuje požadavky ZD

3. Revitalizace území po důlní činnosti Malé Štáhle

Doloženo těmito doklady:

čestné prohlášení lng. Michala Harašty o pozici stavbyvedoucího na předmětné stavbě

SoD mezi společností BERKASTAV s.r.o. a Českou republikou – Ministerstvem financí – bez údajů prokazující účast na pozici stavbyvedoucího

SoD mezi společností BERKASTAV s.r.o. a SILNICEMI MORAVA s.r.o. - bez údajů prokazující účast na pozici stavbyvedoucího

Zakázka nesplňuje požadavky ZD“.

48.         V doprovodném komentáři komise uvedla, že „Zakázka dle komise splňuje požadavky ZD v případě, pokud existuje dokument, ve kterém je jednoznačně uvedena daná osoba (Ing. Barandovsky, Ing. Harašta) jako stavbyvedoucí dané akce. Přičemž za relevantní dokument považuje pouze dokument vylučující jakékoliv pochybnosti, tj. smlouva o dílo, zápis ze stavebního deníku. Za neprůkazný dokument, resp. dokument, který nevylučuje pochybnosti, je považováno čestné prohlášení.“.

Komise protokol uzavřela konstatováním, že navrhovatel „nesplňuje podmínky stanovené v ZD ve vztahu k seznamu techniků, tj. Ing. Petr Barandovsky a Ing. Michal Harašta nesplňují podmínky ZD.“

49.         Dnem 7. 2. 2022 je datováno rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele. V odůvodnění tohoto rozhodnutí zadavatel uvedl, že rozhodl dne 7. 2. 2022 v souladu s § 48 odst. 2 zákona o vyloučení navrhovatele a že navrhovatel nesplňuje podmínky stanovené v zadávací dokumentaci ve vztahu k doloženému seznamu techniků, tj., že hlavní stavbyvedoucí a zástupce stavbyvedoucího nesplňují podmínky zadávací dokumentace.

50.         Podle doručenky obsažené v elektronickém nástroji zaslal navrhovatel dne 9. 2. 2022 v 6.56 hod. zadavateli další vysvětlení a doplnění nabídky včetně příloh. V průvodním dopise datovaném dnem 8. 2. 2022 navrhovatel nejprve poukazuje na mimořádně krátkou lhůtu v délce 3 pracovní dny (do 2. 2. 2022), ve které zaslal primární vysvětlení a doplnění nabídky, s tím, že nyní v obvyklé lhůtě 7 pracovních dnů posílá další dokumenty k objasnění a doplnění nabídky. K osobám stavbyvedoucího šlo konkrétně o tyto dokumenty:

• Smlouvy o dílo k několika stavbám,
• Stavební deník zakázky „Dopravní terminál – Město Břidličná SO 101 – rekonstrukce ul. Nábřežní“,
• Stavební deník zakázky „Výstavba chodníku Rýmařovská“,
• Stavební deník zakázky „Cyklostezka Janovice“,
• Stavební deník zakázky „Parkoviště u sportovní haly“,
• Stavební deník zakázky „Úprava plochy – hala 5, Bosch“.

51.         Prostřednictvím elektronického nástroje oznámil zadavatel dne 9. 2. 2022 v 16.31 hod. navrhovateli, že zaslané podklady nebudou akceptovány.

52.         Dne 9. 2. 2022 v 16.40 hod. a v 16.46 hod. zadavatel odeslal navrhovateli rozhodnutí o vyloučení ze dne 7. 2. 2022 (viz výše) a oznámení o vyloučení datované dne 9. 2. 2022, jehož přílohou byl protokol o posouzení splnění podmínek účasti ze dne 7. 2. 2022 (viz výše). V oznámení o vyloučení navrhovatele zadavatel odkázal na § 48 odst. 2 zákona a jako důvod vyloučení uvedl následující: „Osoba na pozici hlavního stavbyvedoucího má prokazatelnou zkušenost pouze u jedné referenční zakázky dle parametrů zadávací dokumentace, přičemž požadavek byl na tři zakázky. Osoba na pozici zástupce stavbyvedoucího má prokazatelnou zkušenost pouze u jedné referenční zakázky dle parametrů zadávací dokumentace, přičemž požadavek byl na dvě zakázky.“.

53.         Proti rozhodnutí o vyloučení podal navrhovatel námitky ze dne 24. 2. 2022, k nimž přiložil další dokumenty, které měly prokazovat technickou kvalifikaci obou stavbyvedoucích. Navrhovatel mj. zaslal prohlášení ze dne 18. 2. 2022 vystavená městem Břidličná jako objednatelem, že Ing. Barandovski byl součástí realizačního týmu na pozici stavbyvedoucího při realizaci zakázky „Dopravní terminál – Město Břidličná SO 101 – rekonstrukce ul. Nábřežní“ a při realizaci zakázky „Výstavba chodníku na ulici Rýmařovská na parcele č. 270/1“. Další prohlášení vystavené městem Hlučín ze dne 18. 2. 2022 potvrzovalo, že Ing. Harašta byl součástí realizačního týmu na pozici stavbyvedoucí u zakázky „Parkoviště u sportovní haly“.

54.         O podaných námitkách zadavatel rozhodl dne 28. 2. 2022 tak, že je odmítl. Ohledně námitky týkající se referenční zakázky Ing. Barandovského s názvem „Dopravní terminál – Město Břidličná SO 101 – rekonstrukce ul. Nábřežní“ zadavatel sdělil, že trvá na výsledku posouzení kvalifikace provedené hodnotící komisí. U zakázky „Výstavba chodníku na ulici Rýmařovská na parcele č. 270/1“ zadavatel sdělil, že akceptuje nově dodaný stavební deník, ze kterého je patrná účast Ing. Barandovského na pozici stavbyvedoucího, čímž považuje tuto stavbu jako souladnou se zadávacími podmínkami. Ohledně nově přiložených referenčních zakázek se zadavatel vyjádřil tak, že k nim nebude přihlížet a nebude je posuzovat.

Právní posouzení

55.         Před vlastním posouzením věci se Úřad pro úplnost vyjádří k okruhu účastníků správního řízení. Navrhovatel v návrhu uvádí, že podává návrh podle § 250 odst. 1 písm. c) a d) zákona, jímž rozporuje postup zadavatele při svém vyloučení ze zadávacího řízení a při výběru nového dodavatele. Požaduje rovněž, aby Úřad zrušil mj. druhé rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele ze dne 14. 2. 2022.

56.         Podle § 250 odst. 1 písm. c) zákona lze návrh podat proti vyloučení účastníka zadávacího řízení a podle písm. d) proti rozhodnutí o výběru dodavatele. Podle § 256 je účastníkem řízení zadavatel a v řízení zahájeném na návrh též navrhovatel; je-li předmětem řízení přezkoumání výběru dodavatele nebo výběru návrhu v soutěži o návrh, je účastníkem řízení též vybraný dodavatel nebo vybraný účastník soutěže o návrh.

57.         Navrhovatel v návrhu nijak blíže rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele nenapadá, nepožaduje jeho přezkoumání, neodůvodňuje, že by rozhodnutí o výběru mělo být nezákonné či že by postup zadavatele spojený s výběrem dodavatele nebyl v souladu se zákonem. Navrhovatel brojí výlučně proti svému vyloučení ze zadávacího řízení (u něhož obsáhle odůvodňuje, proč bylo nezákonné), avšak nikoli proti výběru dodavatele. Předmětem řízení u Úřadu proto není přezkoumání výběru dodavatele a vybraný dodavatel není účastníkem správního řízení.

58.         Podstatou návrhu je tvrzení navrhovatele, že jeho vyloučení ze zadávacího řízení bylo nezákonné, neboť členové realizačního týmu (hlavní stavbyvedoucí a zástupce stavbyvedoucího) mají prokazatelné zkušenosti s realizací významných zakázek, jak je požadoval zadavatel v zadávací dokumentaci. Dále navrhovatel argumentuje, že byl ze zadávacího řízení vyloučen, aniž měl zadavatel spolehlivý podklad pro svůj závěr, že navrhovatel kvalifikaci nesplňuje.

59.         Zadavatel naopak trvá na tom, že navrhovatel nesplnil kritéria technické kvalifikace u obou osob realizačního týmu.

60.         Úřad nejprve shrne zákonná obecná východiska týkající se vztahu mezi § 48 odst. 2 zákona (možnosti vyloučení) a § 46 zákona (objasňování a doplňování údajů). Zadavatel je podle § 46 odst. 1 zákona oprávněn požadovat po účastnících zadávacího řízení objasnění předložených údajů a dokladů, které uvedli ve svých nabídkách. Je-li to třeba pro účely řádného průběhu zadávacího řízení, může zadavatel po účastnících zadávacího řízení také požadovat doplnění jejich nabídek o chybějící údaje a doklady. Možnost žádat o objasnění a doplnění nabídky je oprávněním zadavatele a je tedy na zadavateli, zda dané možnosti v situaci, kdy nabídka účastníka zcela neodpovídá zadávacím podmínkám, využije, nebo účastníka ze zadávacího řízení z důvodu nepředložení dostatečné a úplné nabídky vyloučí.

61.         Účelem postupu podle § 46 odst. 1 zákona je tedy zpravidla ověření, zda lze přesvědčivě učinit závěr, že účastník splňuje podmínky účasti v zadávacím řízení, pravidla stanovená zákonem a zadávací dokumentací. Jen takový dodavatel může být vybrán z účastníků zadávacího řízení a povolán k realizaci veřejné zakázky

62.         Využije-li zadavatel možnosti dané § 46 zákona a požádá o objasnění a doplnění nabídky, je povinen stanovit účastníkovi zadávacího řízení přiměřenou lhůtu k objasnění a doplnění požadovaných údajů a dokladů. Jak plyne z § 39 odst. 1 zákona, zadavatel postupuje v zadávacím řízení podle pravidel stanovených zákonem a je přitom povinen dodržet stanovené zadávací podmínky.

63.         Zadavatel by měl spíše preferovat takové postupy, které umožní, aby dodavatel dostal šanci své případné pochybení či nesrovnalost v nabídce napravit, tedy měl by využít možnosti dané § 46 zákona. Vyloučení ze zadávacího řízení je třeba vnímat jako nejpřísnější možné opatření vůči dodavateli za situace, kdy k objasnění nebo doplnění ze strany účastníka nedojde.

64.         Na druhé straně odpovědnost za správnost a úplnost nabídky bezesporu nese dodavatel (účastník zadávacího řízení), jenž se nemůže spoléhat na to, že zadavatel bude postupovat podle § 46 zákona. Není povinností zadavatele vyzvat dodavatele k objasnění či doplnění nabídky; dodavatelé mají zadavateli již v nabídce předkládat věrohodné a úplné doklady k prokázání kvalifikace stanovené v zadávací dokumentaci.

65.         Úřad v obecné rovině konstatuje, že pokud se zadavatel rozhodne účastníka zadávacího řízení podle § 48 odst. 2 zákona ze zadávacího řízení vyloučit, musí mít prokázané, že důvody pro vyloučení předvídané v citovaném ustanovení zákona jsou dány. Fakt, že zadavatel má tyto důvody prokázané, musí současně vyplývat z konkrétních dokumentů tvořících součást dokumentace o zadávacím řízení. Z dokumentace o zadávacím řízení musí být tedy zřejmé, že důvody vedoucí k vyloučení účastníka podle § 48 odst. 2 zákona skutečně existují. Zachycení těchto důvodů v dokumentaci o zadávacím řízení vede k naplnění zásady transparentnosti zadávacího řízení podle § 6 odst. 1 zákona.

66.         Úkolem Úřadu v projednávaném případě je posoudit, zda zadavatel na základě informací shromážděných v průběhu zadávacího řízení postupoval správně, pokud dospěl k závěru, že navrhovatel nesplnil zadávací podmínky ve vztahu k seznamu techniků, a na základě tohoto zjištění navrhovatele vyloučil ze zadávacího řízení. Konkrétně jde o zjištění, zda Ing. Barandovski a Ing. Harašta jako členové realizačního týmu navrhovatele působili při realizaci referenčních zakázek jako stavbyvedoucí, resp. ve vedení stanoveného počtu staveb, druhu a hodnoty.

67.         Zadavatel primárně provádí posouzení splnění podmínek účasti na základě údajů a dokladů obsažených v nabídce. Pokud zadavatel nemá žádné relevantní indicie zpochybňující správnost či věrohodnost dokladů, zadavatel může konstatovat prokázání kvalifikace, resp. splnění podmínek účasti. Jiná situace však nastane, pokud jsou informace předložené účastníkem relevantním způsobem zpochybněny, zejména vyvstanou-li takové pochybnosti na základě podaných námitek. V takovém případě je povinností zadavatele tyto pochybnosti prověřit. Zákonem předvídaným způsobem je zejména institut objasnění účastníkem zadávacího řízení ve smyslu § 46 zákona či vlastního ověření zadavatelem dle § 39 odst. 5 zákona.

68.         V šetřeném zadávacím řízení zadavatel původně neměl pochyby, že by shora uvedené osoby nepůsobily jako stavbyvedoucí (ve vedení staveb) u referenčních zakázek. Proto zadavatel rozhodl dne 9. 12. 2021 o výběru navrhovatele jako vybraného dodavatele. Teprve na základě námitek ze dne 23. 1. 2022 podaných jiným účastníkem zadávacího řízení, jež zpochybňovaly, že Ing. Barandovski a Ing. Harašta působili na referenčních stavbách jako stavbyvedoucí (ve vedení staveb), zadavatel přistoupil k ověření technické kvalifikace těchto osob.

69.         Zadavatel jednak dopisem ze dne 28. 1. 2022 požádal navrhovatele o objasnění nabídky a jednak se sám dotázal na jednu z referenčních zakázek objednatele této zakázky. Tento postup zadavatele lze označit jako správný, neboť jeho cílem bylo ověřit námitkami č. 3 zpochybněné údaje.

70.         Podle zadávací dokumentace v šetřené věci je jediným kritériem hodnocení ekonomická výhodnost nabídky, která bude hodnocena podle nejnižší nabídkové ceny bez DPH. Je tedy zřejmé, že kvalifikace nebyla v tomto případě stanovena jako kritérium hodnocení, a proto lze konstatovat, že doklady předkládané v souvislosti s objasněním nabídky navrhovatele nemají dopad do hodnocení nabídek.

71.         Ohledně ověření, zda se Ing. Barandovski podílel jako stavbyvedoucí na akci „Dopravní terminál – Město Břidličná SO 101 – rekonstrukce ul. Nábřežní“, obdržel zadavatel na svůj e-mailový dotaz ze dne 1. 2. 2022 od objednatele prací (město Břidličná) rovněž e-mailem ze dne 2. 2. 2022 sdělení, že se na zakázce tato osoba nepodílela a že stavbyvedoucím ze strany navrhovatele byl pan Vl. Vodička (viz bod 42. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

72.         Podle znění žádosti zadavatele o objasnění z 28. 1. 2022 měl navrhovatel objasnit, resp. doplnit informace, které jednoznačně potvrdí, že Ing. Barandovski vykonával funkci hlavního stavbyvedoucího na třech zakázkách. Zadavatel požadoval doložit „kopii pracovní smlouvy, DPP nebo DPČ a dále dokumenty, které jednoznačně prokážou výkon požadované funkce na referenčních zakázkách“. Totéž požadoval zadavatel doložit i pro II. hlavního stavbyvedoucího Ing. Haraštu. V žádosti byla stanovena lhůta k objasnění do 2. 2. 2022. Ačkoli zadavatel v žádosti o objasnění neodkázal na žádné ustanovení zákona (zadavatel žádost zdůvodnil vypořádáváním námitek č. 3), podle kterého o objasnění žádá, z textu žádosti lze usuzovat, že se jednalo o objasnění podle § 46 zákona.

73.         Zadavatel od navrhovatele ve stanovené lhůtě (dne 2. 2. 2022) obdržel vysvětlení a doplnění nabídky včetně příloh (dokumentů). V průvodním dopise navrhovatel vysvětlil, že obě jmenované osoby pro něj vykonávají funkci stavbyvedoucího, zajišťují vedení stavby v podobě odborné a technické pomoci při výstavbě a konzultacích a jsou v kontaktu se stavbyvedoucími, kteří jsou trvale na stavbách. Navrhovatel svoji odpověď doložil dokumenty uvedenými v bodě 43. odůvodnění tohoto rozhodnutí. Z jednotlivých dokumentů vyplynuly následující informace ohledně pracovních pozic Ing. Barandovského a Ing. Harašty.

74.         Ing. Barandovski v čestném prohlášení ze dne 31. 1. 2022 prohlásil, že vykonával činnost odborného vedení na pozici hlavní stavbyvedoucí, stavbyvedoucí těchto staveb: „Výstavba chodníku na ulici Rýmařovská na parcele č. 270/1“, „Oprava místní komunikace Chářovská a přilehlých chodníků“, „Dopravní terminál – Město Břidličná – SO 101 – rekonstrukce ul. Nábřežní“. Podle přiložené Dohody o provedení práce uzavřené dne 1. 1. 2016 mezi navrhovatelem jako zaměstnavatelem a Ing. Barandovským jako zaměstnancem se tento zaměstnanec zavazuje provést práci spočívající v technické a odborné pomoci a konzultaci ve vedení staveb na pozici hlavního stavbyvedoucího a stavbyvedoucího při plnění veřejných zakázek v období od 1. 1. 2016 do 31. 12. 2022 v rozsahu 300 hodin za kalendářní rok. K referenčním stavbám uvedeným v čestném prohlášení Ing. Barandovského předložil navrhovatel Smlouvu o dílo na akci „Oprava místní komunikace Chářovská a přilehlých chodníků“ uzavřenou dne 22. 6. 2020 mezi městem Krnov jako objednatelem a navrhovatelem jako zhotovitelem, kde je v čl. VII., bodu 25. této smlouvy uvedeno, že zástupcem zhotovitele a kontaktní osobou ve věcech stavby je stavbyvedoucí Ing. Petr Barandovski. Rovněž ve stavebním deníku pro stejnou akci je jako stavbyvedoucí ustanoven Ing. Petr Barandovski. Referenční zakázka uváděná Ing. Barandovským v čestném prohlášení „Výstavba chodníku na ulici Rýmařovská na parcele č. 270/1“ byla navrhovatelem doložena Smlouvou o dílo mezi městem Břidličná a navrhovatelem ze dne 4. 3. 2019; v této smlouvě však Ing. Barandovski vůbec nefiguruje (přílohou bylo pouze osvědčení o jeho autorizaci). K další referenční zakázce Ing. Barandovského „Dopravní terminál – Město Břidličná – SO 101 – rekonstrukce ul. Nábřežní“ navrhovatel doložil čestné prohlášení o zaměstnaneckém poměru Ing. Barandovského k navrhovateli a část smlouvy o dílo (první a poslední strana) na tuto stavbu uzavřenou mezi městem Břidličná a navrhovatelem dne 4. 3. 2019. V těchto dokumentech není osoba stavbyvedoucího či toho, kdo ji vykonával, zmíněna.

75.         Pro Ing. Haraštu navrhovatel předložil zadavateli čestné prohlášení ze dne 2. 2. 2022, v němž Ing. Harašta prohlásil, že vykonával činnost odborného vedení na pozici hlavní stavbyvedoucí, stavbyvedoucí těchto staveb: „Obnova místní komunikace ul. Žižkova, Krnov“; „Oprava místní komunikace Chářovská a přilehlých chodníků“; „Revitalizace území po důlní činnosti pro volnočasové aktivity a turistiku v katastru Malá Štáhle“. K referenčním stavbám uvedeným v čestném prohlášení Ing. Harašty předložil navrhovatel zadavateli dále stavební deník pro akci „Oprava místní komunikace Chářovská a přilehlých chodníků“, kde jako stavbyvedoucí je uveden Ing. Michal Harašta (spolu s Ing. Barandovskim). K zakázce „Obnova místní komunikace ul. Žižkova, Krnov“ doložil navrhovatel Smlouvu o dílo uzavřenou dne 19. 12. 2019 mezi městem Krnov jako objednatelem a navrhovatelem jako zhotovitelem, avšak Ing. Harašta v ní uveden není. K téže zakázce se vztahuje ještě stavební deník, kde jako hlavní stavbyvedoucí je označen Patrik Berka, jako stavbyvedoucí Ing. Borsutzký a jako zhotovitel technologické části Ing. Harašta. Ke třetí referenční zakázce Ing. Harašty s názvem „Revitalizace území po důlní činnosti pro volnočasové aktivity a turistiku v katastru Malá Štáhle“ navrhovatel zaslal zadavateli realizační smlouvu ze dne 19. 7. 2019, v níž však Ing. Harašta rovněž nefiguruje.

76.         Dále navrhovatel zaslal zadavateli jako přílohu objasnění ze dne 2. 2. 2022 Smlouvu o dílo (první a poslední strana) na akci „Regenerace sídliště Břidličná, ul. Jesenická (lll. etapa)", kde je uveden Ing. Barandovski jako zástupce navrhovatele ve věcech technických, stejně tak je tomu ve Smlouvě o dílo (doložena první a poslední strana) na akci „Stavební úpravy ulice Komenského – Město Břidličná“, na stavbu v obci Neplachovice a na akci „Propojení a rozšíření cyklostezek, Rýmařov, dílčí část 4: cyklostezka, Janovice“. Podobně Ing. Harašta byl uveden jako osoba oprávněná jednat ve věcech technických a realizace stavby ve smlouvě na akci „Oprava místních komunikací v Rýmařově, ulice Julia Fučíka“ (doložena první strana smlouvy o dílo). Ve stavebním deníku stavby „Oprava místní komunikace Chářovská, parkovací záliv“ byl Ing. Harašta označen jako zhotovitel stavební části (jako stavbyvedoucí uvedeni P. a D. Berka). Ve smlouvě o dílo na akci „Oprava místních komunikací v obci Milotice nad Opavou“ není osoba stavbyvedoucího uvedena.

77.         Zadavatel poté, co od navrhovatele obdržel objasnění ze dne 2. 2. 2022 včetně rozsáhlých příloh, přistoupil dne 7. 2. 2022 ke třetímu jednání komise, kde bylo posuzováno splnění podmínek účasti navrhovatele. V protokolu o posouzení splnění podmínek účasti ze dne 7. 2. 2022 zadavatel ohledně prokázání požadavků vyplývajících ze zadávací dokumentace u hlavního stavbyvedoucího a zástupce stavbyvedoucího u Ing. Barandovského jako hlavního stavbyvedoucího konstatoval, že ze tří jím v čestném prohlášení uváděných zakázek splňuje požadavky zadávací dokumentace pouze zakázka „Oprava místní komunikace Chářovská a přilehlých chodníků“ (viz body 44. a 45. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel dle protokolu ze dne 7. 2. 2022 posuzoval tyto požadavky vyplývající ze zadávací dokumentace pro osobu Ing. Barandovského: hlavní stavbyvedoucí akce, splňující minimální pětiletou praxi, autorizace v oboru dopravní stavby, vysokoškolské vzdělání v oboru stavebním. U Ing. Harašty jako zástupce stavbyvedoucího zadavatel vyhodnotil, že ze tří jím uváděných referenčních zakázek splňuje požadavky zadávací dokumentace pouze jedna zakázka, a to „Oprava místní komunikace Chářovská a přilehlých chodníků“ (viz bod 47. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel dle protokolu ze dne 7. 2. 2022 posuzoval tyto požadavky vyplývající ze zadávací dokumentace pro osobu Ing. Harašty: zástupce stavbyvedoucího akce, splňující minimální tříletou praxi, autorizace v oboru dopravní stavby, vysokoškolské vzdělání v oboru stavebním. Zadavatel v protokolu velmi podrobně vyhodnotil u každého z dokladů k dané referenční zakázce, zda z něj vyplývá účast Ing. Barandovského nebo Ing. Harašty v roli stavbyvedoucího. Zadavatel rovněž posoudil navrhovatelem zaslané smlouvy o dílo k jiným (nově doloženým) zakázkám s tím, že Ing. Barandovski ve smlouvách figuruje jako zástupce ve věcech technických a z těchto smluv rovněž nevyplývá splnění minimálního finančního limitu zakázky. Zadavatel v komentáři v protokolu konstatoval, že za neprůkazný dokument považuje čestná prohlášení a že pro zakázku „Dopravní terminál – Město Břidličná – SO 101 – rekonstrukce ul. Nábřežní“ navíc disponuje písemným potvrzením objednatele prací, že se Ing. Barandovski na akci na pozici stavbyvedoucího nepodílel. V závěru protokolu komise shrnula, že navrhovatel nesplňuje podmínky stanovené v zadávací dokumentaci ve vztahu k seznamu techniků, tj. Ing. Petr Barandovski a Ing. Michal Harašta nesplňují podmínky zadávací dokumentace.

78.         Úřad podotýká, že žádost zadavatele ze dne 28. 1. 2022 byla formulována jednoznačně (viz bod 41. odůvodnění tohoto rozhodnutí), když zadavatel požadoval objasnit či doplnit informace, které jednoznačně potvrdí, že Ing. Barandovski/Ing. Harašta vykonával funkci hlavního stavbyvedoucího na vyjmenovaných zakázkách.

79.         Úřad přezkoumal závěry zadavatele na základě navrhovatelem doložených dokladů ke kvalifikaci obou stavbyvedoucích (předložených již v nabídce a poté na základě žádosti zadavatele o objasnění) a na základě potvrzení, které si od objednatele referenční zakázky vyžádal zadavatel sám. Účelem bylo posoudit, zda tyto doklady zadavatel vzhledem ke kvalifikaci osob realizačního týmu vyhodnotil správně.

80.         Úřad se při posouzení zaměřil v dokumentech předložených navrhovatelem na zjištění, zda je zde obsažena informace, že osoba hlavního stavbyvedoucího má prokazatelnou zkušenost na pozici stavbyvedoucího s realizací alespoň 3 referenčních zakázek s hodnotou nejméně 7 mil. Kč bez DPH/stavba a osoba zástupce stavbyvedoucího má prokazatelnou zkušenost ve vedení staveb s realizací alespoň 2 referenčních zakázek s hodnotou provedených prací nejméně 5 mil. Kč/stavba, jak vyplývá z čl. 5, písm. C., bodu 2. zadávací dokumentace.

81.         Jako hlavní stavbyvedoucí byl již v nabídce navrhovatele označen Ing. Petr Barandovski. Podle svého čestného prohlášení ze dne 31. 1. 2022 vykonával činnost odborného vedení na pozici hlavní stavbyvedoucí, stavbyvedoucí na 3 referenčních zakázkách. Dokumenty zaslané navrhovatelem zadavateli dne 2. 2. 2022 k těmto referenčním zakázkám jsou podrobně popsány v bodu 74. odůvodnění tohoto rozhodnutí. Jako stavbyvedoucího, resp. zástupce stavbyvedoucího navrhovatel označil Ing. Haraštu. Podle svého čestného prohlášení vykonával činnost odborného vedení na pozici hlavní stavbyvedoucí, stavbyvedoucí na 3 referenčních zakázkách. Dokumenty zaslané navrhovatelem zadavateli dne 2. 2. 2022 k těmto referenčním zakázkám jsou podrobně popsány v bodě 75. odůvodnění tohoto rozhodnutí. Úřad na základě obsahu všech dokladů dodaných navrhovatelem zadavateli dne 2. 2. 2022 může učinit závěr, že jedinou referenční zakázkou, ze které vyplývá splnění kvalifikačních požadavků na hlavního stavbyvedoucího v osobě Ing. Barandovského je zakázka „Oprava místní komunikace Chářovská a přilehlých chodníků“. Vyplývá to jednak ze smlouvy o dílo na tuto stavbu uzavřenou mezi městem Krnov jako objednatelem a navrhovatelem jako zhotovitelem dne 22. 6. 2020, kde v čl. VII. bodě 25. je Ing. Barandovski uveden výslovně jako stavbyvedoucí, a rovněž ze stavebního deníku této stavby, kde je Ing. Barandovski označen jako stavbyvedoucí. Jedinou referenční zakázkou, ze které vyplývá splnění kvalifikačních požadavků zástupce stavbyvedoucího v osobě Ing. Harašty je taktéž zakázka „Oprava místní komunikace Chářovská a přilehlých chodníků“, kde ve stavebním deníku této stavby je Ing. Harašta uváděn jako stavbyvedoucí.

82.         Ve smlouvách o dílo zaslaných navrhovatelem dne 2. 2. 2022 zadavateli k referenčním zakázkám Ing. Barandovského, a to „Výstavba chodníku na ulici Rýmařovská na parcele č. 270/1“ a „Dopravní terminál – Město Břidličná – SO 101 – rekonstrukce ul. Nábřežní“ není Ing. Barandovski jako stavbyvedoucí zmiňován, tedy jeho účast na uvedených stavbách z daných dokumentů není zřejmá. U druhé jmenované stavby navíc zadavatel disponoval vyjádřením objednatele (město Břidličná), že na dané stavbě se Ing. Barandovski nepodílel a že stavbyvedoucím této stavby byl Vl. Vodička.

83.         Ve smlouvách zaslaných navrhovatelem dne 2. 2. 2022 zadavateli k referenčním zakázkám Ing. Harašty, a to „Obnova místní komunikace ul. Žižkova, Krnov“ a „Revitalizace území po důlní činnosti pro volnočasové aktivity a turistiku v katastru Malá Štáhle“ není Ing. Harašta jako stavbyvedoucí zmiňován, tedy jeho účast na uvedených stavbách z daných dokumentů není zřejmá.

84.         Ani z dalších navrhovatelem dne 2. 2. 2022 doložených smluv o dílo k nově dokládaným referenčním zakázkám nevyplývá dle Úřadu nijak skutečnost, že by se těchto referenčních zakázek účastnil Ing. Barandovski a Ing. Harašta na pozici stavbyvedoucího (viz bod 76. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

85.         Úřad se proto ztotožňuje s posouzením splnění technické kvalifikace provedené zadavatelem v protokolu ze dne 7. 2. 2022 s tím závěrem, že navrhovatel neprokázal splnění podmínek technické kvalifikace stanovených v zadávací dokumentaci u dvou členů realizačního týmu, jak je uvedeno výše. Navrhovatel tedy prokázal kvalifikaci u Ing. Barandovského pouze u jedné stavby, a to „Oprava místní komunikace Chářovská a přilehlých chodníků“ (namísto požadovaných tří) a u Ing. Harašty taktéž jen u jedné stavby, a to „Oprava místní komunikace Chářovská a přilehlých chodníků“ (namísto požadovaných dvou).

86.         Zadavatel téhož dne rozhodl o vyloučení navrhovatele podle § 48 odst. 2 zákona z důvodu nesplnění podmínek stanovených v zadávací dokumentaci ve vztahu k seznamu techniků, kdy hlavní stavbyvedoucí a zástupce stavbyvedoucího nesplňují podmínky zadávací dokumentace.

87.         Úřad se dále bude zabývat tím, zda měl zadavatel posuzovat další doklady ke kvalifikaci osob realizačního týmu, které mu navrhovatel zaslal dne 9. 2. 2022 (v 6.56 hod.). Úřad předesílá, že navrhovatel se sice ve vysvětlení a doplnění nabídky ze dne 2. 2. 2022 stručně ohradil proti zadavatelem stanovené lhůtě v délce 3 pracovních dnů, když podotkl, že zadavatel má naproti tomu na vyřízení námitek 15 dnů. Navrhovatel však o prodloužení lhůty zadavatele nepožádal a nežádal ani o prominutí lhůty (vzhledem k dokumentům zasílaným po lhůtě). Stížnost na délku lhůty pro objasnění obsaženou v dopise navrhovatele ze dne 2. 2. 2022 tak zadavatel nebyl povinen vnímat jako námitku proti svému úkonu ve smyslu § 241 odst. 2 písm. a) zákona, tj. námitku proti stanovení délky lhůty, neboť tak nebyla formulována ani označena a zejména nesplňovala náležitosti dle § 244 zákona, když navrhovatel neuvedl, v čem je spatřováno porušení zákona a čeho se domáhá. Proto ani Úřad nevyhodnotil tuto připomínku navrhovatele k délce lhůty jako námitku ve smyslu § 241 zákona, protože neobsahovala zákonem požadované náležitosti námitek. Úřad tudíž konstatuje, že navrhovatel proti tomuto úkonu zadavatele (stanovení lhůty) nepodal řádně námitky. Navrhovatel zároveň v dopise ze dne 2. 2. 2022 ani neavizoval, že hodlá zaslat ještě nějaké doplnění a v jaké lhůtě. Zadavatel tedy nemohl očekávat, že navrhovatel mu bude po uplynutí stanovené lhůty předkládat další dokumenty k prokázání kvalifikace. Ještě před doručením druhé sady doplňujících dokumentů dne 9. 2. 2022 zadavatel posoudil splnění podmínek účasti navrhovatele (viz protokol ze dne 7. 2. 2022) a rozhodl o vyloučení navrhovatele (viz rozhodnutí o vyloučení ze dne 7. 2. 2022). Zadavatel odeslal dne 9. 2. 2022 navrhovateli rozhodnutí o vyloučení (v 16.40 hod.) a oznámení o vyloučení (v 16.46 hod.) a přes elektronický nástroj mu téhož dne sdělil, že podklady zaslané dne 9. 2. 2022 nebudou akceptovány.

88.         Z časového průběhu jednotlivých úkonů je zřejmé, že ještě před obdržením nových dokumentů od navrhovatele měl zadavatel provedeno posouzení splnění podmínek účasti a měl připraveno a podepsáno rozhodnutí o vyloučení navrhovatele (oba úkony ze dne 7. 2. 2022). Pak teprve obdržel od navrhovatele (neočekávanou) zásilku nových dokumentů k prokázání kvalifikace, které již neposuzoval, a rovnou odeslal rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. Tento postup zadavatele považuje Úřad za souladný se zákonem, neboť doplnění a vysvětlení nabídky doručené zadavateli dne 9. 2. 2022 bylo podáno až po lhůtě, která skončila již 2. 2. 2022 a v níž navrhovatel doplnění a vysvětlení nabídky řádně zaslal. Nelze po zadavateli požadovat, aby opakovaně posuzoval dokumenty k prokázání kvalifikace, které mu účastník zasílá po stanovené lhůtě, aniž by tento účastník o prodloužení lhůty žádal či proti ní brojil námitkami. Ad absurdum, účastník by tak mohl zadavateli opakovaně zasílat nevyžádané dokumenty k prokázání kvalifikace a zadavatel by byl tak nucen neustále rušit již přijatá rozhodnutí o výběru dodavatele, popř. o vyloučení účastníka, čímž by tak dostal průběh zadávacího řízení „do slepé uličky“.

89.         Vysvětlením navrhovatele v dopise datovaném dne 8. 2. 2022, proč posílá další vysvětlení a doplnění nabídky, však pouze bylo, že původní lhůta ke kompletaci dokumentů byla mimořádně krátká, a proto posílá v obvyklé lhůtě 7 pracovních dnů další dokumenty. Úřad uvádí, že pokud navrhovatel chtěl ještě nějaké doplnění nabídky zaslat, např. proto, že ve stanovené lhůtě nemohl dokumenty připravit, neměl je k dispozici či musel žádat o jejich vystavení třetí osoby, mohl písemně požádat zadavatele o prodloužení lhůty k zaslání objasnění či podat námitky, pokud podle jeho názoru byla lhůta příliš krátká, resp. nedostačující. Nic z toho navrhovatel neučinil a zaslal zadavateli další dokumenty podle svého vyjádření „v obvyklé lhůtě 7 pracovních dnů“, avšak aniž mu dal vědět, že ke kompletaci dokumentů bude tuto lhůtu 7 pracovních dnů potřebovat. Zadavatel nemohl předpokládat, že obdrží od navrhovatele další doplnění, navíc ve lhůtě, kterou si navrhovatel určil sám, aniž by ji zadavatel akceptoval. Úřad považuje tento postup navrhovatele za formálně nesprávný, neboť prvotně měl brojit proti stanovené lhůtě do 2. 2. 2022 a teprve poté, kdy by případně dosáhl prodloužení lhůty (na podle něj obvyklých 7 pracovních dnů), mohl v zadavatelem akceptované nové lhůtě podávat další objasnění či doplnění, ke kterým by byl zadavatel povinen přihlédnout. Z takto popsané skutkové situace Úřad vyvozuje závěr, že nelze spravedlivě požadovat po jakémkoliv zadavateli, aby k dodatečně (po uplynutí lhůty) zaslaným dokumentům přihlížel a posuzoval je.

90.         Úřad odkazuje na bod 50. odůvodnění tohoto rozhodnutí, kde je popsáno, jaké dokumenty navrhovatel dne 9. 2. 2022 zadavateli zaslal. Šlo o smlouvy o dílo k několika stavbám, z nichž však nevyplývá účast Ing. Barandovského či Ing. Harašty při vedení stavby jako stavbyvedoucího (Ing. Barandovski uváděn jako osoba oprávněná jednat ve věcech technických a realizace stavby), a dále o stavební deník stavby „Dopravní terminál – Město Břidličná SO 101 – rekonstrukce ul. Nábřežní“, kde je Ing. Barandovski uveden jako zhotovitel stavební části (v rubrice stavbyvedoucí jsou označeny jiné osoby), stavební deník staveb „Výstavba chodníku Rýmařovská“ a „Cyklostezka Janovice“, kde je Ing. Barandovski uveden jako stavbyvedoucí, a stavební deníky staveb „Parkoviště u sportovní haly“ a „Úprava plochy – hala 5, Bosch“, kde je jako stavbyvedoucí uveden Ing. Harašta.

91.         Ač to Úřadu nepřísluší, neboť nemůže nahrazovat roli zadavatele při výběru dodavatele, Úřad nad rámec uvedeného přidává své postřehy k následně doloženým podkladům ze strany navrhovatele. U referenční zakázky „Výstavba chodníku Rýmařovská“ je sice Ing. Barandovski uveden jako stavbyvedoucí ve stavebním deníku, avšak podle smlouvy o dílo na tuto zakázku je její cena ve výši 5,977 mil. Kč bez DPH a nedosahuje tak zadavatelem požadované hodnoty 7 mil. Kč bez DPH/stavba. Další nově doložená zakázka „Cyklostezka Janovice“ pro Ing. Barandovského požadavky na hodnotu zakázky splňuje a rovněž tak dvě nově doložené zakázky Ing. Harašty jako zástupce stavbyvedoucího („Parkoviště u sportovní haly“ a „Úprava plochy – hala 5, Bosch“) splňují požadovanou hodnotu provedených prací nad 5 mil. Kč bez DPH/stavba. S ohledem na výše uvedené a v kontextu výše uvedených závěrů ve vztahu k původně dokládaným referencím pak lze mít i nadále pochybnosti, zda by byly i při zohlednění nově doložených dokladů splněny zadavatelem stanovené požadavky, zejména pak vztahu k členu realizačního týmu Ing. Barandovskému.

92.         Po svém vyloučení ze zadávacího řízení zaslal navrhovatel zadavateli další sadu dokumentů ke kvalifikaci osob realizačního týmu v rámci svých námitek ze dne 24. 2. 2022. Jednalo se o více než 50 příloh, jejichž obsahem opět byly smlouvy o dílo, příslušné strany ze stavebních deníků, potvrzení objednatelů zakázek. V rozhodnutí o námitkách zadavatel sdělil, že akceptoval nově dodaný stavební deník u zakázky „Výstavba chodníku na ul. Rýmařovská na parcele č. 270/1“, ze kterého je patrná účast Ing. Barandovského na pozici stavbyvedoucího, tj. tato stavba splňuje požadavky zadavatele. Ohledně nově přiložených referenčních zakázek zadavatel uvedl, že k nim nebude přihlížet a nebude je posuzovat. Zadavatel námitky jako celek odmítnul, neboť osoby v realizačním týmu nesplnily technické kvalifikační požadavky zadavatele.

93.         Úřad k zadavatelem nově uznané zakázce Ing. Barandovského „Výstavba chodníku na ul. Rýmařovská na parcele č. 270/1“ pouze doplňuje, že tato stavba podle smlouvy o dílo doručené navrhovatelem zadavateli dne 9. 2. 2022 nesplňovala požadavek na hodnotu provedených prací nejméně 7 mil. Kč bez DPH (viz bod 91. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Navrhovatel teprve v rámci námitek zaslal zadavateli i dodatek č. 2 k této smlouvě, podle něhož se cena zakázky zvýšila na celkem 7 039 320,73 Kč bez DPH. Teprve nyní by tedy navrhovatel prokázal, že tato referenční zakázka splňuje všechny požadavky stanovené zadavatelem.

94.         Ve vztahu k osobě stavbyvedoucího Úřad doplňuje, že stavbyvedoucího definuje stavební zákon jako osobu, která zabezpečuje odborné vedení provádění stavby a má pro tuto činnost oprávnění podle zvláštního právního předpisu[1] (viz § 134 odst. 2 stavebního zákona). Mezi povinnosti stavbyvedoucího mj. patří řídit provádění stavby, zajistit dodržování povinností k ochraně života, zdraví, životního prostředí a bezpečnosti práce, zajistit řádné uspořádání staveniště a provoz na něm, dodržovat požadavky na výstavbu, působit k odstranění závad a neprodleně oznámit stavebnímu úřadu závady, které se nepodařilo odstranit, vytvářet podmínky pro kontrolní prohlídku stavby a spolupracovat s osobou vykonávající technický dozor stavebníka nebo autorský dozor, pokud jsou zřízeny, a s koordinátorem bezpečnosti a ochrany zdraví při práci, působí-li na staveništi (k tomu podrobněji § 153 odst. 1 a 2 stavebního zákona). Stavbyvedoucím je tedy osoba, která má pro výkon této činnosti oprávnění a vykonává činnosti definované stavebním zákonem.

95.         Za výkon činnosti stavbyvedoucího na stavbě odpovídá dle § 160 odst. 1 stavebního zákona stavební podnikatel. Tento subjekt nese soukromoprávní i veřejnoprávní odpovědnost za plnění povinností stavbyvedoucího. Je-li však předmětem díla stavba, pak § 2630 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, upravuje společnou a nerozdílnou odpovědnost více osob, kam patří spolu se zhotovitelem i ten, kdo prováděl dozor nad stavbou. Stavbyvedoucí je tedy spoluodpovědný za plnění veřejnoprávních i smluvně sjednaných povinností. Ze zákonného vymezení rámce působení stavbyvedoucího je tak patrno, že tato osoba má při provádění stavby specifické postavení.

96.         Je tudíž rozdíl mezi pozicí stavbyvedoucího (zkušenosti právě na této pozici požadoval zadavatel) a mezi pozicí člena realizačního týmu.

97.         V řízení nebylo prokázáno, že by Ing. Barandovski byl stavbyvedoucím pro referenční zakázku „Dopravní terminál – Město Břidličná SO 101 – rekonstrukce ul. Nábřežní“, a že by tedy nesl odpovědnost způsobem a v rozsahu, jak byla výše specifikována, což je podstatou pozice stavbyvedoucího. Úřad při tomto konstatování vycházel ze smlouvy o dílo pro tuto stavbu, kde Ing. Barandovski není uveden, ze stavebního deníku, kde jako stavbyvedoucí byly označeny jiné osoby, a z informace od objednatele referenční zakázky (město Břidličná), podle níž Ing. Barandovski na referenční zakázce na pozici stavbyvedoucího nepůsobil.

98.         K e-mailové komunikaci mezi zadavatelem a objednatelem shora uvedené referenční zakázky (město Břidličná) se vyslovil navrhovatel ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 27. 4. 2022, v němž vysvětloval, že Ing. Barandovski na této stavbě zajišťoval vedení stavby v podobě odborné a technické pomoci při výstavbě a konzultacích především s pracovníky navrhovatele, z toho důvodu si údajně objednatel stavby nebyl vědom, že Ing. Barandovski byl členem realizačního týmu.

99.         Úřad shora uvedl, jaké postavení, povinnosti a odpovědnost na stavbě má podle stavebního zákona stavbyvedoucí. Zadavatel u hlavního stavbyvedoucího požadoval prokazatelnou zkušenost na pozici stavbyvedoucího, tudíž nedostačovalo, aby se pracovník navrhovatele na realizaci referenční zakázky „pouze“ podílel jako člen realizačního týmu (např. jako zástupce ve věcech technických, poradce, konzultant). Referenční zakázky musely dokládat, že daný pracovník byl za stavbyvedoucího formálně označen, a tedy vykonával činnosti, které náležejí podle shora uvedených předpisů stavbyvedoucímu, jež nese i odpovědnost z takové funkce plynoucí. Ing. Barandovski se jako člen realizačního týmu mohl na vedení stavby a odborných konzultacích podílet, avšak ani zástupci objednatele zakázky nebylo známo, že by na straně zhotovitele vystupoval jako stavbyvedoucí (jako stavbyvedoucího objednatel označil Vl. Vodičku).

100.     Navrhovatel až v rámci námitek doložil prohlášení objednatele (město Břidličná), že Ing. Barandovski byl součástí realizačního týmu na pozici stavbyvedoucího, a to v souladu se zápisem ve stavebním deníku. Jak však zjistil Úřad přímo ze stavebního deníku referenční zakázky „Dopravní terminál – Město Břidličná SO 101 – rekonstrukce ul. Nábřežní“, který navrhovatel zaslal zadavateli v rámci doplnění objasnění dne 9. 2. 2022, jako stavbyvedoucí jsou označeni p. Berka a Vodička. Ing. Barandovski je jmenován v rubrice „zhotovitel stavební části“, a to bez jakéhokoli odkazu či vysvětlení, že by se mělo jednat o stavbyvedoucího. Přitom přímo ve stavebním deníku v základním listu na str. 1 je prázdná rubrika „změny a doplňky“, kde by příslušný zápis mohl být proveden, avšak nebyl. Za tohoto zjištěného stavu není možné potvrdit, že by Ing. Barandovski měl prokazatelnou zkušenost na pozici stavbyvedoucího u dané referenční zakázky. Navrhovatel tedy na základě dokladů, které zadavateli poskytl, kvalifikaci této osoby neprokázal.

101.     Na tomto místě Úřad opakuje, že je to především navrhovatel, kdo je povinen svou kvalifikaci nejen tvrdit, ale i řádně prokázat. Navrhovatel měl příležitost kvalifikaci členů realizačního týmu objasnit a doplnit. Pokud toto sám řádně neučinil, nemůže po zadavateli požadovat a ani od něj očekávat, že proces objasňování kvalifikace poběží do té doby, než navrhovatel předloží takové doklady, jimiž kvalifikaci prokáže. Taková povinnost zadavateli ze zákona neplyne. Zadavatel může posuzovat jen ty doklady, které mu poskytl účastník zadávacího řízení (viz § 39 odst. 5 zákona), jejichž věrohodnost může případně ověřovat. Není jeho povinností o objasnění či doplnění žádat opakovaně. Je odpovědností dodavatele, aby jím předkládané doklady byly správné a úplné již v nabídce.

102.     V daném případě zadavatel posouzení kvalifikace navrhovatele založil na podkladech, které měl aktuálně od navrhovatele k dispozici. V té době (k 7. 2. 2022) neměl prokázáno, že navrhovatel technickou kvalifikaci členů realizačního týmu splňuje, naopak z dokumentů obdržených od navrhovatele, resp. objednatele jedné referenční zakázky, jasně vyplývalo, že navrhovatel technickou kvalifikaci členů předmětných členů realizačního týmu nesplňuje. Postup zadavatele tak lze označit za podložený, a tedy v tomto aspektu správný. Úřad znovu připomíná, že zadavatel nemá povinnost opakovaně žádat účastníka zadávacího řízení o prokazování kvalifikace; je to naopak účastník, který musí v zadavatelem určené lhůtě požadované údaje objasnit.

103.     Navrhovatel v návrhu rovněž namítal mj. to, že zadavatel postupoval v rozporu se zásadou přiměřenosti a transparentnosti dle § 6 odst. 1 zákona, neboť neměl spolehlivý podklad pro vyloučení navrhovatele.

104.     Zásada transparentnosti znamená, že úkony zadavatele mají být průhledné, tj. doložitelné, přezkoumatelné a odůvodněné. Účelem zásady transparentnosti je zajištění, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo čitelným a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně vymezených podmínek. K porušení zásady transparentnosti dojde tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele. Podmínkou dodržení zásady transparentnosti je tedy vedení zadávacího řízení takovým způsobem, který se navenek jeví jako férový a řádný (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 21. 3. 2018, č. j. 1 As 403/2017-50 a v něm odkazovaná judikatura Nejvyššího správního soudu). K navrhovatelem obecně formulované námitce porušení zásady transparentnosti může Úřad rovněž obecně uvést, že neshledal, že by zadavatel při postupu v zadávacím řízení zásadu transparentnosti porušil (jak konkrétně měl zadavatel zásadu transparentnosti porušit, navrhovatel nijak nespecifikoval). Úřad podotýká, že z oznámení o vyloučení navrhovatele a jeho přílohy (protokolu o posouzení splnění podmínek účasti) je seznatelné, jaké důvody vedly zadavatele k vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. Zadavatel zaslal navrhovateli rozhodnutí a oznámení o vyloučení a protokol o posouzení, kde byly důvody pro vyloučení jasně uvedeny.

105.     Porušení zásady přiměřenosti spatřuje navrhovatel ve svém vyloučení ze zadávacího řízení (ačkoli splňuje kvalifikaci v plném rozsahu), čímž zadavatel nepřípustně zasáhl do jeho práv a znemožnil mu realizovat veřejnou zakázku. Úřad nejprve vysvětlí, co zásada přiměřenosti (proporcionality) znamená. Zakotvení této zásady vychází ze skutečnosti, že zákon ponechává zadavatelům značnou míru volnosti stran volby konkrétního postupu v zadávacím řízení. Postup v souladu se zásadou přiměřenosti primárně spočívá v tom, že na jedné straně zadavateli poskytuje dostatečné záruky výběru dodavatele, který skutečně bude schopen veřejnou zakázku v požadované kvalitě a v požadovaných termínech realizovat, na druhou stranu se bude jednat o postup, který nad rámec garance výše uvedeného cíle nebude dále nedůvodně omezovat hospodářskou soutěž. Touto zásadou by se zadavatel měl řídit ve všech fázích zadávacího řízení. Uplatní se především při nastavení zadávacích podmínek, aby byly přiměřené charakteru a předmětu veřejné zakázkya hodnotě plnění; v případě stanovení technických požadavků, při prokazování kvalifikace, v nastavení počtu a hodnoty referenčních zakázek, při stanovení lhůt v zadávacím řízení apod.

106.     V projednávaném případě však Úřad neshledal, že by zadavatel při vyloučení navrhovatele, resp. při posuzování dokladů o kvalifikaci porušil zásadu přiměřenosti, jak tvrdil navrhovatel.

107.     Navrhovatel dále v návrhu namítá, že jeho vyloučením ztratil zadavatel možnost získat nejvhodnější nabídku, což je v rozporu s tzv. zásadami 3E (hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti vynakládání veřejných prostředků). Úřad konstatuje, že cílem zákona spolu s jinými zákony je sice zajištění zásad hospodárnosti, účelnosti a efektivnosti při nakládání s veřejnými prostředky, nicméně zákon tohoto cíle dosahuje skrze vytváření podmínek pro to, aby byly zakázky zadávány při zajištění spravedlivé hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli, a k tomu má vlastní zásady zakotvené v § 6 zákona. Úřad tak nemá posuzovat, zda zadavatel měl při výběru dodavatele postupovat jako řádný hospodář (podle slov navrhovatele), ale má v prvé řadě přezkoumávat způsob provedení zadávacího řízení (viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 20/2008–152 ze dne 5. 6. 2008 a rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R218/2015/VZ14888/2016/321/OHo ze dne 11. 4. 2016). Nabídku nelze vybrat jen proto, že je ekonomicky výhodnější, pokud nesplňuje požadavky zadávací dokumentace.

108.     Navrhovatel zaslal v průběhu správního řízení Úřadu dopis ze dne 8. 4. 2022 nadepsaný jako „Doplnění argumentace návrhu s ohledem na recentní rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže“, v němž poukázal na dvě téměř totožná rozhodnutí předsedy Úřadu vydaná v mezidobí po podání návrhu č.j. ÚOHS-03704/2022/163 a ÚOHS-03703/2022/163 ze dne 22. 3. 2022 a na rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. R0029/2020 ze dne 27. 4. 2020. Úřad konstatuje, že mu jsou tato rozhodnutí známa a že se v projednávaném případě neodchýlil od své předchozí rozhodovací praxe. Odkazovaná rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 22. 3. 2022 zdůrazňují mj. to, že nebylo úkolem Úřadu ozřejmit celý dodavatelský řetězec, ale především zda tuto skutečnost měl najisto postavenu zadavatel při rozhodování o vyloučení navrhovatele, neboť právě rozhodnutí o vyloučení je předmětem přezkumu. Navrhovatel poukazuje na situaci řešenou předsedou Úřadu, kdy zadavatel neměl v době vydání rozhodnutí o vyloučení postaveno najisto, zda je vyloučení dodavatele oprávněné, když důvody pro vyloučení byly relevantně zpochybněny doklady předloženými navrhovatelem. Zadavatel tak dle názoru předsedy Úřadu neměl dostatek podkladů k tomu, aby mohl navrhovatele vyloučit. Předseda Úřadu shledal, že zadavatel byl povinen vzniklou situaci vyjasnit, neboť na základě důkazů, které měl k dispozici, si nemohl učinit jasnou představu o tom, zda navrhovatel splňuje nebo nesplňuje předmětnou kvalifikaci. Proto měl zadavatel přistoupit k dalšímu ověřování a měl v tomto směru vyvinout aktivitu. V aktuálně projednávaném případě je však skutková situace jiná; zadavateli na základě námitek od jiného účastníka vznikly pochybnosti o splnění kvalifikace navrhovatele, a proto požádal navrhovatele o objasnění (v případech projednávaných předsedou Úřadu tamější zadavatel o objasnění nežádal, přičemž podle předsedy Úřadu byl zadavatel povinen využít výzvy podle § 46 zákona, případně stav ověřit jinak). Navrhovatel v nyní projednávané věci však dostal příležitost technickou kvalifikaci členů realizačního týmu objasnit. Po provedeném objasnění ze strany navrhovatele a vlastním ověření ze strany zadavatele disponoval zadavatel při rozhodování o vyloučení dostatečnými podklady (od navrhovatele a dále od objednatele referenční zakázky „Dopravní terminál – město Břidličná – ul. Nábřežní“, o nichž mu žádná pochybnost nevznikla, a proto neměl důvod je dále ověřovat. V době vydání rozhodnutí o vyloučení tedy dokumentace o zadávacím řízení obsahovala doklady a údaje, z nichž bylo zřejmé, že navrhovatel požadovanou technickou kvalifikaci nesplňuje

109.     Pokud jde o rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. R0029/2020 ze dne 27. 4. 2020 a navrhovatelem citovanou pasáž z tohoto rozhodnutí („Je obvyklé, že dodavatelé často disponují řadou referencí, a obecně lze konstatovat, že posouzení, zda určitá reference odpovídá konkrétním specifickým požadavkům zadavatele, je pro dodavatele s ohledem na značnou rozmanitost zadavateli požadovaných plnění značně složité. Jestliže tedy dodavatel, resp. účastník zadávacího řízení předloží v zadávacím řízení jednu ze svých referencí, o které má za to, že nejlépe odpovídá požadavkům zadavatele, a zadavatel se však s ‚výběrem‘ reference účastníka zadávacího řízení neztotožní, bez dalšího to neznamená, že není kvalifikován veřejnou zakázku plnit. Pokud je fakticky možné jednu referenci účastníka zadávacího řízení nahradit jinou, pak je v zájmu zadavatele, takovou ‚změnu‘ připustit. Zabrání se totiž tomu, aby došlo k vyloučení kvalifikovaného účastníka zadávacího řízení jen proto, že právě předloženou referenci zadavatel považuje za nedostatečně průkaznou či neodpovídající jeho požadavkům. Je třeba si uvědomit, že dodavatel, resp. účastník zadávacího řízení ve své podstatě kvalifikovaný buď je, nebo není.“), Úřad uvádí, že tento přístup plně respektoval i při posouzení šetřené věci. Na druhou stranu Úřad doplňuje, že účastník zadávacího řízení nemůže kvalifikaci prokazovat (tj. předkládat zadavateli doklady ke kvalifikaci) „do nekonečna“, neboť připuštění takového přístupu by mohlo vést k neopodstatněnému a nežádoucímu prodloužení doby trvání zadávacího řízení. Účastník zadávacího řízení by měl ideálně předložit veškeré doklady k prokázání kvalifikace již v nabídce, případně ve lhůtě stanovené v žádosti o objasnění.

110.     Na závěr Úřad shrnuje, že shledal postup zadavatele při vyloučení navrhovatele jako zákonný, neboť navrhovatel neprokázal splnění podmínek technické kvalifikace u osob zařazených do realizačního týmu. Zadavatel měl k 7. 2. 2022, kdy posuzoval splnění kvalifikace navrhovatele, dostatečné podklady pro svůj závěr o nesplnění kvalifikace navrhovatelem, tj. nebyl povinen žádat opětovně o objasnění či doplnění údajů a ani nebyl povinen posuzovat doklady zaslané navrhovatelem po stanovené lhůtě. Zadavatel nedisponoval dokumenty prokazujícími technickou kvalifikaci navrhovatele, neboť mu je navrhovatel ve stanovené lhůtě nedoložil, což bylo dostatečným důvodem pro jeho vyloučení podle § 48 odst. 2 zákona.   Úřad přitom provedl dokazování jdoucí nad rámec posouzení zadavatele, když vyhodnotil i doklady zaslané navrhovatelem dodatečně, po lhůtě pro objasnění. Ani ty však podle zjištění Úřadu věrohodně nedokládají splnění technické kvalifikace u osoby hlavního stavbyvedoucího, a to ani na základě dokladů doložených v rámci námitek (viz bod 100. odůvodnění tohoto rozhodnutí). 

111.     Na základě všech výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že neshledal ze strany zadavatele nedodržení pravidel stanovených zákonem namítaných navrhovatelem, tudíž není dán důvod pro uložení nápravného opatření dle § 263 zákona. Úřad proto rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele podle § 265 písm. a) zákona, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

 Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti tomuto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

otisk úředního razítka

 

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

 

 

Obdrží:

1.      Mikroregion Slezská Harta, 793 68 Leskovec nad Moravicí 204

2.      HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1 – Nové Město

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy