číslo jednací: 22226/2022/524
spisová značka: S0282/2022/VZ

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve věci spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) cit. zákona obviněným

• Vojenský technický ústav, s.p., IČO 24272523, se sídlem Mladoboleslavská 944, 197 00 Praha 9,

v souvislosti s uzavřením smlouvy č. 2017/2/0031 dne 13. 8. 2020 se společností TTC TELEKOMUNIKACE, s.r.o., IČO 41194403, se sídlem Třebohostická 987/5, 100 00 Praha 10, na realizaci veřejné zakázky na dodávky označené jako „Nákup komponent CISCO IV“ zadávané na základě výjimky pro podlimitní veřejné zakázky podle ustanovení § 30 písm. j) cit. zákona,

vydává podle ustanovení § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů, tento

 

příkaz:

 

I.

Obviněný – Vojenský technický ústav, s.p., IČO 24272523, se sídlem Mladoboleslavská 944, 197 00 Praha 9 – se dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel pravidlo stanové v § 2 odst. 3 cit. zákona, když veřejnou zakázku, jejímž předmětem je plnění vyplývající ze smlouvy č. 2017/2/0031 uzavřené dne 13. 8. 2020 se společností TTC TELEKOMUNIKACE, s.r.o., IČO 41194403, se sídlem Třebohostická 987/5, 100 00 Praha 10, spočívající v poskytnutí dodávek označených jako „Nákup komponent CISCO IV“, nezadal v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacího řízení, ale zadal ji bez provedení zadávacího řízení s odkazem na výjimku podle ustanovení § 30 písm. j) cit. zákona, aniž by pro aplikaci uvedené výjimky byly splněny zákonem stanovené podmínky, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele a na předmět plnění veřejné zakázky uzavřel shora uvedenou smlouvu.

II.

Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu se obviněnému – Vojenský technický ústav, s.p., IČO 24272523, se sídlem Mladoboleslavská 944, 197 00 Praha 9 – podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá

pokuta ve výši 70 000,- Kč (sedmdesát tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu.

 

Odůvodnění

 

I.               POSTUP OBVINĚNÉHO

1.             Vojenský technický ústav, s.p., IČO 24272523, se sídlem Mladoboleslavská 944, 197 00 Praha 9 (dále jen „obviněný“ nebo „zadavatel“) – datovými zprávami ze dne 31. 7. 2020 vyzval celkem tři dodavatele k zaslání cenové nabídky k poskytnutí dodávek označených jako „Nákup komponent CISCO IV“ dle specifikací (konkrétně se jedná o závazný návrh Kupní smlouvy č. 2017/2/0031 a Přílohu č. 1 ke Kupní smlouvě č. 2017/2/0031), které byly vyzvaným dodavatelům předloženy. Z předložených podkladů vyplývá, že se v šetřeném případě jedná o veřejnou zakázku na dodávky, u které obviněný aplikoval výjimku z postupu v zadávacím řízení pro podlimitní veřejné zakázky stanovenou v ustanovení § 30 písm. j) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“).

2.             Součástí předložené dokumentace o postupu zadavatele při zadávání šetřené veřejné zakázky je i písemné odůvodnění aplikace výjimky z postupu v zadávacím řízení pro podlimitní veřejné zakázky stanovené v ustanovení § 30 písm. j) zákona obviněným. Obviněný ve svém odůvodnění k aplikaci uvedené výjimky z postupu v zadávacím řízení výslovně uvádí: „V daném případě jde o podlimitní zakázku, neboť dle nařízení vlády č. 172/2016 Sb., ve znění pozdějších předpisů, je limit pro zakázky na dodávky v oblasti obrany a bezpečnosti 10 989 000 Kč. O zakázku v oblasti obrany a bezpečnosti se dle § 187 zákona jedná, neboť jde o dodávky vojenského materiálu. O vojenský materiál se jedná, neboť jde o materiál dle bodu 17 v návaznosti na body 6 a 12 přílohy č. 1 zákona, tedy o specifické díly materiálu (v tomto případě specifické díly systému velení a řízení dle bodu 6 přílohy č. 1, resp. specifické díly sítí elektronických komunikací dle bodu 12). O vojenský materiál se dále jedná z toho důvodu, že jde o materiál určen pro vojenské účely (vizte § 28 zákona) a zároveň materiál, který je hromadně používán v ozbrojených silách k zabezpečení úkolů obrany a bezpečnosti státu (vizte § 5 zákona č. 38/1994 Sb.). Předmětem zakázky jsou dodávky, tedy koupě vojenského materiálu, konečným uživatelem je Armáda ČR, tedy ozbrojená složka ČR. Vzhledem k výše uvedenému tak lze mít za to, že podmínky pro využití ustanovení § 30 písm. j) zákona č. 134/2016 Sb. jsou naplněné“.

3.             Z předložených podkladů vyplývá, že obviněný obdržel celkem tři cenové nabídky na plnění předmětu veřejné zakázky, přičemž obviněný dne 13. 8. 2020 uzavřel na plnění předmětu veřejné zakázky smlouvu s dodavatelem TTC TELEKOMUNIKACE, s.r.o., IČO 41194403, se sídlem Třebohostická 987/5, 100 00 Praha 10 (dále jen „vybraný dodavatel“), jehož nabídka obsahovala nejnižší nabídkovou cenu, konkrétně 9 638 518,- Kč bez DPH, tj. 11 662 606,78 Kč včetně DPH.

II.             POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

4.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 248 zákona k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem
a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle  části šesté,  jakož i k projednání přestupků podle zákona, včetně ukládání pokut za jejich spáchání, obdržel dne 5. 10. 2021 podnět týkající se postupu obviněného při zadávání šetřené veřejné zakázky. Obsahem podnětu je námitka stěžovatele, že obviněný na plnění předmětu veřejné zakázky „Nákup komponent CISCO IV“ aplikoval výjimku z postupu v zadávacím řízení stanovenou v ustanovení § 30 písm. j) zákona, aniž by v šetřeném případě byly splněny zákonné podmínky pro použití této výjimky. Stěžovatel považuje postup obviněného za účelové obcházení zákona, což dokládá i tím, že poptávané plnění bylo původně zadáváno formou otevřeného zadávacího řízení podle zákona.

5.             Na základě obdrženého podnětu si Úřad od obviněného vyžádal příslušnou dokumentaci související s jeho postupem při zadávání veřejné zakázky a vyjádření ke skutečnostem uvedeným v podnětu.

6.             Za účelem posouzení správnosti postupu obviněného při zadávání šetřené veřejné zakázky Úřad dne 6. 1. 2022 obviněného požádal o vyjádření, zda vedle postupu podle § 30 písm. j) zákona existoval ještě nějaký jiný důvod, respektive důvody, které jej vedly k tomu, že plnění poskytované na základě smlouvy nebylo nebo nemohlo být poptáváno v zadávacím řízení podle zákona.

7.             Obviněný se k žádosti Úřadu vyjádřil přípisem č. j. VTÚ-3360-4/2022 ze dne 12. 1. 2022, ve kterém mj. uvedl, že ačkoliv plnění veřejné zakázky započal zadávat v zadávacím řízení, a to s dostatečným časovým předstihem, dostal se vzhledem k selhání dodavatele vybraného v předchozím zadávacím řízení do časové tísně, neboť plnění bylo určeno pro Armádu České republiky, a to na základě dílčích smluv na technické zhodnocení brigádních provozoven, kdy tento projekt mj. stanovil, že plnění bude realizováno dle schváleného časového harmonogramu, což v dané situaci neumožňovalo realizaci nového zadávacího řízení podle zákona.

8.             Z důvodu, že obviněný ve svém přípisu č. j. VTÚ-3360-4/2022 ze dne 12. 1. 2022 mj. výslovně uvedl, že se nikoliv vlastní vinou dostal při zadávání poptávaného plnění do časové tísně, Úřad jej přípisem ze dne 16. 2. 2022 vyzval ke sdělení, jakou konkrétní zákonnou výjimku v souvislosti s deklarovaným vznikem časové tísně aplikoval, pokud tak učinil.

9.             Obviněný ve svém přípisu č. j. VTÚ-3360-11/2022 ze dne 23. 2. 2022 mj. konstatoval: „Zadavatel dále uvádí, že existence časové tísně nebyla právním, nýbrž faktickým důvodem k hledání způsobu, jak v co nejkratším čase uzavřít smlouvu a zároveň dostát dikci zákona č. 134/2016 Sb.“.

10.         Za účelem posouzení správnosti postupu obviněného při zadávání šetřené veřejné zakázky Úřad rovněž vznesl dotaz na zástupce výrobce zadavatelem požadovaného vybavení – společnost CISCO SYSTEMS (Czech Republic) s.r.o., IČO 63979462, se sídlem Pujmanové 1753/10a, 140 00 Praha 4 (dále jen „CISCO“) – a to přípisem ze dne 6. 1. 2022, ve kterém uvedeného dodavatele požádal o zaslání vyjádření, zda lze vybavení, které zadavatel v rámci šetřené veřejné zakázky poptává, označit za běžné (tedy přístupné neomezenému okruhu zájemců), nebo se jedná materiál, který je speciálně určen, zkonstruován nebo přizpůsoben pro vojenské účely.

11.         Dodavatel CISCO se k žádosti Úřadu vyjádřil přípisem ze dne 24. 3. 2022, ve kterém výslovně uvedl: „K uvedenému dotazu uvádíme, že produkty a služby společnosti mohou být typicky použity za různými účely a v různých průmyslových odvětvích a nemusí být tedy nutně určeny pro vojenské účely. Společnost CISCO však poskytuje služby podpory mimo jiné za účelem konfigurace produktů a služeb CISCO způsobem specifickým pro zamýšlený účel použití. Například pro případy užití pro vojenské účely společnost CISCO často poskytuje zákazníkům poradenství ohledně toho, jakým způsobem zvýšit fyzickou odolnost (např. odstraněním a vhodným nahrazením vnějšího šasí), nebo jakým způsobem zkombinovat produkty a služby CISCO tak, aby optimálně vyhovovaly zamýšlenému využití k vojenským účelům.“.

III.           ZÁVĚRY ÚŘADU

12.         Podle § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „přestupkový zákon“), správní orgán může o přestupku rozhodnout příkazem. Podle § 150 odst. 1 věty druhé zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), příkaz může správní orgán vydat, považuje‑li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení. Úřad konstatuje, že byly dostatečně zjištěny skutkové okolnosti pro vydání tohoto příkazu, přičemž vydání příkazu je prvním úkonem v řízení o přestupku.

K výroku I. příkazu

Relevantní ustanovení zákona

13.         Podle § 2 odst. 1 zákona se zadáním veřejné zakázky pro účely zákona rozumí uzavření úplatné smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem, z níž vyplývá povinnost dodavatele poskytnout dodávky, služby nebo stavební práce. Za zadání veřejné zakázky se nepovažuje uzavření smlouvy, kterou se zakládá pracovněprávní nebo jiný obdobný vztah, nebo smlouvy upravující spolupráci zadavatele při zadávání veřejné zakázky podle ustanovení § 7 až 12, § 155, § 156, § 189 a § 190 zákona.

14.         Podle § 2 odst. 2 zákona je veřejnou zakázkou veřejná zakázka na dodávky podle § 14 odst. 1 zákona, veřejná zakázka na služby podle § 14 odst. 2 zákona, veřejná zakázka na stavební práce podle § 14 odst. 3 zákona, koncese na služby podle § 174 odst. 3 zákona nebo koncese na stavební práce podle § 174 odst. 2 zákona.

15.         Podle § 2 odst. 3 zákona je zadavatel povinen zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, není‑li dále stanoveno jinak. Tato povinnost se považuje za splněnou, pokud je veřejná zakázka zadána na základě rámcové dohody postupem podle části šesté hlavy II, v dynamickém nákupním systému podle části šesté hlavy III nebo pořizována od centrálního zadavatele nebo jeho prostřednictvím podle § 9 zákona.

16.         Podle § 3 zákona upravuje tento zákon tyto druhy zadávacích řízení:

a) zjednodušené podlimitní řízení,

b) otevřené řízení,

c) užší řízení,

d) jednací řízení s uveřejněním,

e) jednací řízení bez uveřejnění,

f) řízení se soutěžním dialogem,

g) řízení o inovačním partnerství,

h) koncesní řízení, nebo

i) řízení pro zadání veřejné zakázky ve zjednodušeném režimu.

17.         Podle § 14 odst. 1 zákona je veřejnou zakázkou na dodávky veřejná zakázka, jejímž předmětem je pořízení věcí, zvířat nebo ovladatelných přírodních sil, pokud nejsou součástí veřejné zakázky na stavební práce podle § 14 odst. 3 zákona. Pořízením se rozumí zejména koupě, nájem nebo pacht.

18.         Podle § 16 odst. 1 zákona stanoví zadavatel před zahájením zadávacího řízení nebo před zadáním veřejné zakázky na základě výjimky podle § 30 zákona předpokládanou hodnotu veřejné zakázky. Předpokládanou hodnotou veřejné zakázky je zadavatelem předpokládaná výše úplaty za plnění veřejné zakázky vyjádřená v penězích. Do předpokládané hodnoty veřejné zakázky se nezahrnuje daň z přidané hodnoty.

19.         Podle § 16 odst. 5 zákona se předpokládaná hodnota veřejné zakázky stanoví k okamžiku zahájení zadávacího řízení, nebo k okamžiku zadání veřejné zakázky, pokud nebyla zadána v zadávacím řízení.

20.         Podle ust. § 26 odst. 1 zákona se podlimitní veřejnou zakázkou rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosahuje limitu podle § 25 zákona a přesahuje hodnoty stanovené v § 27 zákona.

21.         Podle § 28 písm. n) zákona se pro účely zákona vojenským materiálem rozumí zbraně, střelivo a další materiál, který je speciálně určen, zkonstruován nebo přizpůsoben pro vojenské účely; seznam vojenského materiálu je uveden v příloze č. 1 k zákonu.

22.         Podle § 30 písm. j) zákona zadavatel není povinen zadat v zadávacím řízení podlimitní veřejnou zakázku jejímž předmětem je výroba, koupě nebo oprava vojenského materiálu pro ozbrojené složky České republiky,

23.         Podle ust. § 268 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

Právní posouzení

24.         Úřad zprvu v obecné rovině uvádí, že při výběru dodavatele na poskytnutí služeb, dodávek nebo stavebních prací je veřejný zadavatel vázán pravidly a předepsanými postupy zákona, zejména pak v prvé řadě povinností dle § 2 odst. 3 zákona zadat veřejnou zakázku v některém z taxativně stanovených druhů zadávacích řízení, nejedná-li se o některou ze zákonných výjimek, kdy je zadavatel této povinnosti zproštěn. K tomu je třeba předeslat, že jakákoliv výjimka z povinnosti zadávat veřejné zakázky v hospodářské soutěži musí být vykládána vždy restriktivně, což potvrzují například i závěry Soudního dvůr evropské unie (dále jen „SDEU“), kdy například v rozsudku ze dne 2. 10. 2008 ve věci C 157/06, Komise proti Italské republice, tento soud konstatoval, že „podle ustálené judikatury Soudního dvora musí být každá výjimka z pravidel, jimiž má být zajištěna efektivita práv uznaných Smlouvou o ES v oblasti zadávání veřejných zakázek, vykládána restriktivně […], a důkazní břemeno ohledně toho, že výjimečné okolnosti odůvodňující výjimku skutečně existují, nese ten, kdo ji zamýšlí uplatňovat.“

25.         V ustanovení § 30 zákona je zakotven výčet řady výjimek pro podlimitní veřejné zakázky, při jejichž splnění zadavatel není povinen zadávat veřejnou zakázku v zadávacím řízení. Jedna z takových výjimek, a zákonné předpoklady pro její naplnění, je stanovena v ustanovení § 30 písm. j) zákona, z něhož vyplývá, že zadavatel je oprávněn zadat veřejnou zakázku mimo zadávací řízení, pokud by jejím předmětem byla výroba, koupě nebo oprava vojenského materiálu pro ozbrojené složky České republiky.

26.         Obviněný uzavření smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky mimo zadávací řízení odůvodňuje odkazem právě na výjimku dle § 30 písm. j) zákona. Dále tedy Úřad přistoupil k posouzení, zda obviněný splnil veškeré podmínky postupu mimo zadávací řízení vyplývající z ustanovení § 30 písm. j) zákona. Úřad současně musel rovněž posoudit, zda se obviněný svým jednáním dopustil některého z přestupků dle zákona, v tomto případě konkrétně přestupku dle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, za jehož spáchání by bylo možné uložit obviněnému pokutu dle zákona.

27.         Úřad uvádí, že podmínky, které odůvodňují postup zadavatele mimo zadávací řízení podle výjimky dle § 30 písm. j) zákona, jsou v tomto ustanovení stanoveny následovně:

• předmětem plnění je výroba, koupě nebo oprava vojenského materiálu, který je určen
• pro ozbrojené složky České republiky.

28.         Definici pojmu vojenský materiál stanoví § 28 písm. n) zákona jako

• zbraně nebo
• střelivo nebo
• další materiál, který je speciálně určen, zkonstruován nebo přizpůsoben pro vojenské účely;

dále uvedené ustanovení stanoví, že seznam vojenského materiálu je uveden v příloze č. 1 k zákonu.

29.         K tomu, jaké plnění lze pokládat za vojenský materiál, se vyjadřoval předseda Úřadu např. v rozhodnutí ze dne 13. 8 2019 č.j. ÚOHS-R0099/2019/VZ-22356/2019/323/JKt, ve kterém dospěl k následujícím závěrům shrnutým v bodech 30. až 32. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

30.         Vojenským materiálem jsou obecně dle přílohy č. 1 zákona především výrobky, jejich součásti nebo náhradní díly, zkonstruované nebo přizpůsobené pro použití v ozbrojených silách a užívané k zabezpečení úkolů obrany a bezpečnosti státu. Může jít také o zbraně, stroje, zařízení, technologie, programové vybavení, technickou dokumentaci nebo návody pro vojenské použití, zejména pro vývoj, výrobu, kontrolu a zkoušení dalších výrobků, jejich součástí a náhradních dílů. Vojenský materiál může tedy rovněž zahrnovat výrobky, které přestože byly původně navrženy pro civilní použití, jsou posléze uzpůsobeny pro vojenské účely tak, aby mohly být využívány jako zbraně, střelivo či válečná výstroj.

31.         Od vojenského materiálu je však nutno odlišit tzv. materiál dvojího užití, tj. zboží a technologie, které jsou vyráběny primárně pro civilní použití, ale jsou vzhledem ke svému charakteru a vlastnostem vhodné pro užití ozbrojenými silami nebo bezpečnostními sbory k zabezpečení úkolů obrany a bezpečnosti státu.

32.         Zákon tedy pro využití výjimky dle § 28 odst. 1 písm. n) vyžaduje, aby poptávaným plněním byly zbraně, střelivo a další materiál, který je speciálně určen, zkonstruován nebo přizpůsoben pro vojenské účely. Je tak bezpodmínečně nutné, aby vojenský materiál měl takové vlastnosti, jež jej předurčují k vojenskému účelu. Zároveň je nutné, aby se jednalo o materiál, který není určen, zkonstruován nebo přizpůsoben pro jiné než vojenské účely. Pokud se bude jednat o materiál, jenž je určen, zkonstruován nebo přizpůsoben jak pro vojenské účely, tak pro jiné, např. civilní, účely zároveň, nejedná se o vojenský materiál ve smyslu zákona. Příkladem může být pořízení běžných osobních vozidel Ministerstvem obrany. Ačkoliv tato vozidla mohou sloužit pro přepravu vojáků a být využívána vojenskými osobami při plnění jejich úkolů, nelze je považovat za vojenský materiál, pokud se identická vozidla běžně užívají pro civilní účely a nevykazují žádné zvláštní vlastnosti, konstrukční odlišnosti či jiné úpravy speciálně pro vojenské účely. Je tedy vždy třeba zkoumat charakter samotného plnění.

33.         K oprávněnosti postupu zadavatele zadat veřejnou zakázku mimo zadávací řízení podle této výjimky je nutné, aby došlo ke splnění obou podmínek stanovených v § 30 písm. j) zákona současně. Musí tedy být naplněna podmínka, že plnění je určeno pro ozbrojené složky České republiky a předmětem plnění je vojenský materiál ve smyslu § 28 písm. n) zákona, a to buď výroba, koupě nebo jeho oprava. Zároveň Úřad konstatuje, že zadavatel musí také využití výjimky ze zákona řádně odůvodnit. Odpovědnost za volbu způsobu zadání veřejné zakázky leží vždy na zadavateli a jak bylo potvrzeno i v citované rozhodovací praxi SDEU, zadavatele tak v těchto případech tíží důkazní břemeno k prokázání oprávněnosti jeho postupu mimo zadávací řízení dle výjimky. Pokud by zadavatel nebyl schopen v řízení před Úřadem svůj postup obhájit, své povinnosti by obviněný v tomto ohledu nedostál a zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení by bylo nutné považovat za postup rozporný se zákonem.

34.         Vzhledem ke srovnatelným dopadům na možnost existence hospodářské soutěže lze v této souvislosti podpůrně odkázat i na ustálenou judikaturu správních soudů ohledně zákonnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění, neboť stejně jako v případě postupu v jednacím řízení bez uveřejnění s jediným účastníkem, v němž je možnost hospodářské soutěže za předpokladu splnění určitých zákonných podmínek v podstatě vyloučena, tak rovněž pro postup zcela mimo zadávací řízení na základě výjimky pro podlimitní řízení dle § 30 písm. j) zákona je nutno prokázat splnění výjimečných podmínek opravňujících zadavatele nezahajovat zadávací řízení, které by jinak možnost existence hospodářské soutěže zaručovalo.

35.         Co se týče konkrétního posouzení podmínek pro aplikaci výjimky dle § 30 písm. j) zákona, lze konstatovat, že splnění podmínky, že plnění veřejné zakázky je určeno pro ozbrojenou složku České republiky, není nikterak sporné, neboť již ze samotných zadávacích podmínek vyplývá, že plnění je určeno výhradně pro potřeby Armády České republiky. Pro posouzení případu tedy bude klíčové, zda je naplněna i druhá podmínka, tj. zda předmětem dodávky v šetřeném případě je dodávka vojenského materiálu ve smyslu ustanovení § 28 písm. n) zákona. Poněvadž předmětem dodávky je hardwarové vybavení (nejedná se tedy o dodávku zbraní nebo střeliva), v úvahu tak přichází jen možnost, že by předmětem dodávky mohl být další materiál, který je speciálně určen, zkonstruován nebo přizpůsoben pro vojenské účely.      

36.         Pro naplnění výjimky dle § 30 písm. j) zákona tak nepostačuje, že předmět plnění je určen pro ozbrojenou služku České republiky nebo skutečnost, že plnění používá ozbrojená složka České republiky, nýbrž je zásadní to, aby tento materiál byl speciálně určen pro vojenské účely. Z obsahu ustanovení § 28 písm. n) zákona vyplývá, že za vojenský materiál je možné považovat i materiál, který není specificky určen jen pro ozbrojené složky České republiky, ale musí být alespoň pro vojenské účely uzpůsoben.

37.         Předložená dokumentace nedává jednoznačnou odpověď, zda v případě šetřené veřejné zakázky je předmětem plnění dodávka vojenského materiálu ve smyslu § 28 písm. n) zákona a ani obviněný Úřadu v rámci svých přípisů, ve kterých obhajuje svůj postup dle výjimky uvedené v § 30 písm. j) zákona, nepředložil žádný relevantní doklad, který by prokazoval, že předmětem plnění veřejné zakázky je dodávka vojenského materiálu. Z uvedeného důvodu Úřad požádal zástupce výrobce zadavatelem požadovaného vybavení – společnost CISCO – (viz bod 10. odůvodnění tohoto rozhodnutí), zda konkrétní vybavení, které bylo předmětem plnění šetřené veřejné zakázky (jehož seznam s přesným označením byl zástupci výrobce Úřadem předložen) je materiálem, který jel speciálně určen, zkonstruován nebo přizpůsoben pro vojenské účely.

38.         Z písemného vyjádření společnosti CISCO vyplývá, že vybavení, které bylo předmětem plnění šetřené veřejné zakázky, není materiálem, který by byl speciálně určen pro vojenské účely, nýbrž je určen k širšímu použití (viz bod 11. odůvodnění tohoto rozhodnutí). V této souvislosti Úřad uvádí, že ve vyjádření společnosti CISCO nepřehlédl argumentaci, že společnost CISCO zákazníkům, kteří její výrobky používají pro vojenské účely, často poskytuje specifickou podporu a poradenství. Úřad v uvedeném ohledu posoudil předloženou dokumentaci (smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky nevyjímaje), přičemž nezjistil, že by obviněnému měla být v souvislosti s plněním předmětu veřejné zakázky poskytována případná specifická podpora, která by nebyla poskytována zákazníkům mimo ozbrojené složky České republiky, a tuto skutečnost ostatně netvrdí ani obviněný.

39.         S ohledem na výše uvedené má tedy Úřad za prokázané, že předmětem dodávky šetřené veřejné zakázky není dodávka materiálu, který je speciálně určen, zkonstruován nebo přizpůsoben pro vojenské účely. Předmětem plnění tak není výroba, koupě nebo oprava vojenského materiálu, a tudíž obviněný nebyl oprávněn pro pořízení předmětného plnění využít výjimku dle § 30 písm. j) zákona, která by jej v daném případě při zadávaní veřejné zakázky opravňovala k postupu mimo zadávací řízení.

40.         S ohledem na výše uvedené Úřad dále konstatuje, že postup obviněného mohl ovlivnit výběr dodavatele, neboť nelze vyloučit možnost, že pokud by obviněný předmětnou veřejnou zakázku zadával v zadávacím řízení, jak mu stanoví zákon, mohl obdržet další (výhodnější) nabídky od jiných dodavatelů, než tomu bylo v šetřeném případě. Při využití postupu dle zákona by obviněný měl pro zadání veřejné zakázky na výběr z použití některého z v úvahu připadajících druhů zadávacího řízení definovaných zákonem. Se zahájením těchto řízení je pak spojená mj. i uveřejňovací povinnost, která má typicky v případě otevřeného řízení podobu oznámení o zahájení zadávacího řízení ve Věstníku veřejných zakázek, v případě užšího řízení pak podobu oznámení o zahájení zadávacího řízení nebo předběžného oznámení ve Věstníku veřejných zakázek. Uveřejňovací povinnosti pak umožňují širokému okruhu dodavatelů na trhu zúčastnit se soutěže o veřejnou zakázku, což má za následek vyšší míru konkurence než obviněným zvolené zadávání mimo režim zákona.

41.         Úřad rovněž ověřoval, zda v šetřeném případě neexistuje jiný oprávněný důvod, který by validoval postup zadavatele mimo zadávací řízení. Z uvedeného důvodu Úřad obviněného vyzval k vyjádření, zda vedle výjimky dle § 30 písm. j) zákona v šetřeném případě neexistuje nějaký další důvod, který by obviněného při zadávání veřejné zakázky opravňoval postupovat mimo zadávací řízení (viz bod 6. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z vyjádření obviněného vyplynulo, že původně plnění veřejné zakázky započal zadávat v zadávacím řízení, avšak se z důvodu selhání původního dodavatele ocitl v časové tísni (viz bod 7. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z uvedeného důvodu Úřad zjišťoval, zda se obviněný v souvislosti se vznikem časové tísně dovolává aplikace některého postupu podle zákona, který by jej opravňoval postupovat mimo zadávací řízení (viz bod 8. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Obviněný však výslovně potvrdil, že při zadávání předmětné zakázky uplatnil toliko výjimku z postupu v zadávacím řízení stanovenou v § 30 písm. j) zákona; v souvislosti se vznikem časové tísně se zadavatel žádného specifického postupu podle zákona nedovolává (viz bod 9. odůvodnění tohoto rozhodnutí). 

42.         Tím, že obviněný s odkazem na ustanovení § 30 písm. j) zákona pořídil předmět plnění veřejné zakázky mimo režim zákona, aniž byl oprávněn k aplikaci uvedené výjimky z postupu v zadávacím řízení, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele, a na předmět plnění veřejné zakázky uzavřel shora uvedenou smlouvu, nedodržel pravidlo stanové v § 2 odst. 3 zákona a dopustil se přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, a proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. tohoto příkazu – uložení pokuty

43.         Úřad posoudil postup obviněného a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty, neboť obviněný svým postupem naplnil skutkovou podstatu přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona.

44.         Podle § 270 odst. 5 zákona promlčecí doba činí 5 let.

45.         Podle § 31 odst. 1 zákona o přestupcích počíná promlčecí doba běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.

46.         V návaznosti na výše uvedené Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 270 odst. 5 zákona. Ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu došlo dne 13. 8. 2020, kdy obviněný uzavřel smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky.

47.         Z výše uvedených údajů tak vyplývá, že promlčecí doba dle § 270 odst. 5 zákona ve vztahu k projednávanému přestupku neuplynula a odpovědnost obviněného za přestupek nezanikla.

48.         Podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona za přestupek podle § 268 odst. 1 zákona, nepoužije-li se postup podle § 268 odst. 3 zákona, se uloží pokuta do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle § 268 odst. 1 písm. a) až c) zákona.

49.         V daném případě se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, přičemž celková cena veřejné zakázky je 11 662 606,78 Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty tak v šetřeném případě po zaokrouhlení činí 1 162 607,- Kč.

50.         Podle § 37 písm. a) a c) zákona o přestupcích se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem.

51.         Podle § 38 zákona o přestupcích je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku a okolnostmi jeho spáchání (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti citovaného ustanovení zákona o přestupcích, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu).

52.         Pokud jde o význam pojmu „závažnost přestupku“, Úřad uvádí, že stupeň společenské škodlivosti přestupku (tedy závažnosti) je dán také konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku tedy není hlavním kritériem jeho skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen jaké následky byly přestupkem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).

53.         V rámci posouzení povahy a závažnosti přestupku Úřad konstatuje, že v šetřeném případě nedošlo k zákonem předvídanému postupu spočívajícímu v zadání veřejné zakázky v zadávacím řízení dle zákona, čímž došlo k porušení právem chráněného zájmu spočívajícího v zachování efektivní hospodářské soutěže při zadávání veřejných zakázek. Právě tento právem chráněný zájem lze považovat za esenciální předpoklad hospodárného vynakládání veřejných prostředků, jelikož, jak vyplývá z konstantní judikatury správních soudů či rozhodovací praxe Úřadu, prostřednictvím férové hospodářské soutěže je dosahováno cíle a smyslu úpravy práva veřejných zakázek, tedy efektivního vynakládání veřejných prostředků. Jinými slovy, jestliže je cílem zákona zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky, dosahuje zákon tohoto cíle především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli (k tomu blíže srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 5. 6. 2008 sp. zn. 1 Afs 20/2008).

54.         Úřad dále při zvažování výše pokuty přihlédl k následkům spáchání přestupku. Obviněný v daném případě nezákonným postupem omezil okruh potenciálních dodavatelů veřejné zakázky, resp. negativně zasáhl do konkurenčního prostředí v daném tržním odvětví, když neoprávněně aplikoval výjimku z postupu v zadávacím řízení pro podlimitní veřejné zakázky. Přitom nelze vyloučit, že nabídka jiného dodavatele mohla být pro obviněného z pohledu množství vynaložených finančních prostředků výhodnější než nabídka vybraného dodavatele, a tudíž postupem obviněného mohlo dojít k ovlivnění výběru dodavatele či k nehospodárnému výdeji veřejných prostředků. Nicméně, co se týče okolností, za nichž byl přestupek spáchán, Úřad po posouzení šetřeného případu ve všech vzájemných souvislostech shledal při stanovení výše pokuty jako významnou polehčující okolnost tu skutečnost, že obviněný měl snahu předmět plnění původně zadávat v otevřeném zadávacím řízení a k nezákonnému postupu přistoupil až ve chvíli, kdy byla tato jeho snaha neúspěšná. Jako další výraznou polehčující okolnost svědčící ve prospěch obviněného Úřad považuje tu skutečnost, že z veřejně přístupných zdrojů vyplývá, že ačkoliv předmětná veřejné zakázka byla zadávána na základě výjimky dle § 30 písm. j) zákona, obviněný k podání cenové nabídky vyzval  všechny dodavatele(od kterých následně cenové nabídky obdržel), kteří se účastnili původního otevřeného zadávacího řízení (vyjma původně vybraného dodavatele, který dle zadavatele na základě uzavřené smlouvy obviněnému nedodal poptávané zboží v požadovaném stavu a kvalitě) a navíc obdržel i cenovou nabídku od dalšího vyzvaného dodavatele, který se původního otevřeného řízení neúčastnil. Byť tedy obviněný nepostupoval dle zákona, negativní dopady jeho jednání byly do určité míry jeho postupem eliminovány a hospodářská soutěž mezi dodavateli byla do jisté míry zachována, neboť obviněný vybíral z celkem tří cenových nabídek, tedy ze stejného počtu nabídek, které obdržel v předchozím otevřeném zadávacím řízení. Na základě výše uvedeného Úřad posoudil společenskou nebezpečnost jednání obviněného jako spíše nižší, a tudíž obviněnému uložil pokutu při dolní hranici její možné výše.

55.         Úřad v postupu obviněného neshledal žádné přitěžující okolnosti.

56.         Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci obviněného, neboť vychází z maximy, že není přípustné uložit takovou pokutu, která má likvidační charakter v tom smyslu, že by „zmařila“ samu ekonomickou podstatu obviněného. Z výroční zprávy obviněného za rok 2020[1] vyplývá, že obviněný v roce 2020 hospodařil s celkovým obratem 908 343 000,- Kč a se ziskem před zdaněním ve výši 21 491 000,- Kč. Byť se jedná o rok 2020, nelze odhlédnout, že obviněný hospodaří s finančními prostředky v řádu stovek milionů. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že vyměřenou výši pokuty nelze v tomto případě považovat za likvidační ani za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu obviněného (a v tomto smyslu nespravedlivou).

57.         V souvislosti s právě uvedeným je třeba mít dále na paměti, že pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do majetkové sféry pachatele přestupku, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Korektivem tu tedy nemůže být tento nepříznivý zásah samotný, ale až situace, kdy by tento zásah nabyl likvidačního charakteru. Závěrem tedy Úřad k výši pokuty konstatuje, že uložená pokuta naplňuje dostatečně obě shora zmíněné funkce, aniž by se zároveň jednalo o pokutu likvidační.

58.         S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

59.         Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.

 

Poučení

 

Proti tomuto příkazu lze podle § 150 odst. 3 správního řádu podat odpor ve lhůtě 8 dnů ode dne jeho oznámení, a to u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Lhůta pro podání odporu běží ode dne následujícího po dni doručení tohoto příkazu. Zpětvzetí odporu není přípustné. Podáním odporu se příkaz ruší a řízení ve věci tím pokračuje. Lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. Příkaz, proti němuž nebyl podán odpor, se stává pravomocným a vykonatelným rozhodnutím.

 

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

v z. Mgr. Mojmír Florian

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

 

 

 

  

Obdrží

Vojenský technický ústav, s.p., Mladoboleslavská 944, 197 00 Praha 9

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy