číslo jednací: 10464/2022/162
spisová značka: R0034/2022/VZ

Spisová značka:  ÚOHS-R0034/2022/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-10464/2022/162

Brno 13. 4. 2022

 

V řízení o rozkladu ze dne 1. 3. 2022 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne navrhovatelem –

• Intesys s.r.o., IČO 29379091, se sídlem Hájecká 1303/6, Černovice, 618 00 Brno

proti usnesení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0018/2022/VZ, č. j. ÚOHS-05653/2022/500 ze dne 15. 2. 2022 vydanému ve správním řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –

• České dráhy a.s., IČO 70994226, se sídlem Nábřeží L. Svobody 1222, 110 15 Praha 1,

učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „SW propojení tabelárního jízdního řádu a tabulek traťových poměrů“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 13. 9. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 16. 9. 2021 pod ev. č. Z2021-033313 a do Úředního věstníku Evropské unie odesláno dne 13. 9. 2021 a uveřejněno dne 17. 9. 2021 pod ev. č. 2021/S 181-471841,

 

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

 

Usnesení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0018/2022/VZ, č. j. ÚOHS-05653/2022/500 ze dne 15. 2. 2022

 

p o t v r z u j i

 

a podaný rozklad

 

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jakožto orgán příslušný podle § 248 zákona k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem obdržel dne 17. 1. 2022 návrh navrhovatele – Intesys s.r.o., IČO 29379091, se sídlem Hájecká 1303/6, Černovice, 618 00 Brno (dále jen „navrhovatel“). Dnem obdržení předmětného návrhu bylo v souladu s § 249 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“[1]) ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – České dráhy a.s., IČO 70994226, se sídlem Nábřeží L. Svobody 1222, 110 15 Praha 1 (dále jen „zadavatel“) – učiněných při zadávání veřejné zakázky „SW propojení tabelárního jízdního řádu a tabulek traťových poměrů“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 13. 9. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 16. 9. 2021 pod ev. č. Z2021-033313 a do Úředního věstníku Evropské unie odesláno dne 13. 9. 2021 a uveřejněno dne 17. 9. 2021 pod ev. č. 2021/S 181-471841 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Navrhovatel návrh směřoval proti rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení veřejné zakázky. Navrhovatel spatřoval porušení zákona zejména ve způsobu a odůvodnění jeho vyloučení ze zadávacího řízení – navrhovatel např. namítá, že dle zadavatele nabídka navrhovatele obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, nicméně jako důvod vyloučení zadavatel uvedl nedostatečné objasnění nabídky podle § 46 odst. 2 písm. b) zákona. Podáním návrhu se navrhovatel domáhal zrušení rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení a všech navazujících úkonů zadavatele, jako rovněž zrušení úkonů zadavatele při posouzení a hodnocení nabídek spojených s posouzením výše nabídkové ceny navrhovatele ve vztahu k předmětu veřejné zakázky.

II.             Napadené usnesení

3.             Dne 15. 2. 2022 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0018/2022/VZ, č. j. ÚOHS-05653/2022/500 (dále jen „napadené usnesení“), kterým správní řízení dle § 257 písm. c) zákona zastavil, neboť navrhovatel nesložil kauci ve výši podle § 255 odst. 1 zákona.

4.             Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí předestřel způsob výpočtu kauce. Úřad uvedl, že celková nabídková cena, která byla v tomto případě předmětem hodnocení, je tvořená z dílčího hodnotícího kritéria A (dále jen „nabídková cena A“), v rámci něhož se hodnotí cena za dodávku softwarového propojení tabelárního jízdního řádu a tabulek traťových poměrů (v Kč bez DPH) za 35 ks multilicenčních balíků po 100 licencích pro 3500 uživatelů, a dílčího hodnotícího kritéria B, v rámci něhož se hodnotí softwarová podpora licencí za 1 rok (bez DPH) (dále jen „nabídková cena B“). Úřad z dokumentace o zadávacím řízení zjistil, že nabídka navrhovatele obsahovala nabídkovou cenu A vyjádřenou v nominální hodnotě 7 481 950 Kč a nabídkovou cenu B za poskytování softwarové podpory vyjádřenou v procentech z nabídkové ceny A v hodnotě 8 % za rok. Úřad pro účely výpočtu kauce určil celkovou nabídkovou cenu jako součet nabídkové ceny A a nabídkové ceny B za 4 roky plnění veřejné zakázky. Jde tedy o částku v celkové výši 9 876 174 Kč (7 481 950 + 7 481 950*0,08*4 = 9 876 174). Dle Úřadu právě z tohoto základu byl navrhovatel povinen v souladu s § 255 odst. 1 zákona složit kauci ve výši 1 %, tudíž ve výši 98 761,74 Kč. Navrhovatel však složil kauci ve výši 74 819,50 Kč. Úřad dospěl k závěru, že kauce byla složena v nesprávné výši. S ohledem na tuto skutečnost Úřad rozhodl dle § 257 písm. c) zákona o zastavení správního řízení.

III.           Rozklad navrhovatele

5.             Dne 1. 3. 2022 podal navrhovatel Úřadu rozklad z téhož dne proti napadenému rozhodnutí. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 15. 2. 2022. Rozklad byl podán v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

6.             Navrhovatel v rozkladu brojí proti Úřadem provedenému výpočtu kauce. Dle navrhovatele hodnota vyjádřená v procentech z nabídkové ceny A, kterou nabídl navrhovatel za rok softwarové podpory, nemohla být součástí nabídkové ceny dle § 255 odst. 1 zákona, z níž se počítá kauce. Zadavatel i navrhovatel totiž ani v současné době nevědí, jaký bude výsledek licenčního auditu. Navrhovatel uvádí, že dle smlouvy o dílo nepodléhala změna rozsahu plnění za část softwarové podpory (část dle čl. II. odst. 1 písm. b) smlouvy o dílo) schválení ze strany dodavatele. Změna rozsahu plnění je dle smlouvy o dílo účinná okamžikem oznámení kontaktní osobě dodavatele (čl. VII. odst. 2 smlouvy o dílo). Změna v rozsahu tak nastane automaticky bez dalšího. Dle navrhovatele se jedná o tzv. vyhrazenou změnu dle § 100 odst. 1 zákona. Navrhovatel je toho názoru, že část ceny, která je naceněním tzv. vyhrazené změny závazku, tedy změny, u níž s jistotou zadavatel nemůže vědět, zda ji uplatní a v jaké výši, nemůže být automaticky přičítána do ceny pro účely výpočtu kauce dle § 255 zákona.

7.             Navrhovatel má dále za to, že se Úřad vůbec nezabýval otázkou, že část zakázky je stanovena na dobu určitou a část zakázky na dobu neurčitou. Navrhovatel k tomu uvádí, že takovéto rozlišení je z pohledu zákona zásadní, jelikož u každého zmíněného typu zakázky se počítá kauce jiným způsobem. Dle navrhovatele Úřad tak bez odůvodnění zařadil veřejnou zakázku do typu plnění na dobu neurčitou a nevzal v potaz, že část zakázky byla plněna na dobu určitou. Dle navrhovatele Úřad tímto postupem porušuje podmínky pro výpočet kauce dané § 255 odst. 1 zákona.

Závěr rozkladu

8.             Navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu rozhodl, že navrhovatel složil kauci v souladu s § 255 odst. 1 zákona a zrušil napadené usnesení a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

IV.          Řízení o rozkladu

9.             Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87
a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

10.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení věci ve všech jejích vzájemných souvislostech byl podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumán soulad napadeného usnesení a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného usnesení, ta však toliko v rozsahu námitek uplatněných v rozkladu, přičemž byl přijat následující závěr.

11.         Úřad tím, že napadeným usnesením rozhodl tak, jak je v něm uvedeno, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč nebylo nepřistoupeno ke změně ani ke zrušení napadeného usnesení.

V.            K námitkám rozkladu

Ke složení kauce obecně

12.         Podle § 255 odst. 1 zákona je navrhovatel, ve lhůtě pro doručení návrhu, povinen složit na účet Úřadu kauci ve výši 1 % z nabídkové ceny navrhovatele za celou dobu plnění veřejné zakázky nebo za dobu prvních čtyř let plnění v případě smluv na dobu neurčitou, nejméně však ve výši 50 000 Kč, nejvýše ve výši 10 000 000 Kč. V případě, že navrhovatel nemůže stanovit celkovou nabídkovou cenu, je povinen složit kauci 100 000 Kč. V případě návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy je navrhovatel povinen složit kauci ve výši 200 000 Kč.

13.         Podle § 257 písm. c) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže nedošlo ke složení kauce v souladu s § 255 zákona.

14.         Pro účely výpočtu kauce podle § 255 zákona je třeba nabídkovou cenu vykládat tak, že jde o cenu, za kterou se dodavatel zavazuje realizovat předmět plnění veřejné zakázky, a to za podmínek a v rozsahu stanovených zadávací dokumentací.

15.         Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 30 Af 63/2018–93 ze dne 21. 10. 2020, ve kterém uvedl, že „[n]abídkovou cenou při výpočtu kauce podle § 255 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, je nutné rozumět takovou cenu, která odpovídá předpokládanému rozsahu veřejné zakázky. To platí i v případě, že předpokládaný rozsah nebyl zahrnut do nabídkové ceny pro účely hodnocení nabídek, avšak jasně vyplýval ze zadávací dokumentace.“ V nyní posuzovaném případě je předpokládaný rozsah plnění veřejné zakázky zohledněn. Pokud jde o plnění spočívající v dodávce licencí, pak je předpokládaný rozsah plnění vymezen předpokládaným počtem dodaných multilicenčních balíků (srov. bod 12 napadeného usnesení). Pokud jde o plnění spočívající v softwarové podpoře licencí, odvíjí se předpokládaný rozsah tohoto plnění od počtu dodávaných licencí. V nabídce navrhovatele je cena za tento druh plnění (nabídková cena B) určena procentní sazbou z nabídkové ceny za dodávané licence (nabídková cena A), tedy předpokládaný rozsah plnění. Předpokládaný rozsah plnění je tedy zohledněn i v nabídkové ceně B.

16.         Ze zákona jasně plyne, že kauce se vypočítá z nabídkové ceny, nikoli ze skutečné ceny plnění. Skutečná cena se nakonec může od nabídkové ceny za určitých okolností i lišit, neboť plnění v čase realizace probíhá již dle skutečných potřeb zadavatele, nikoliv již dle potřeb předpokládaných, které toliko jsou při zahájení zadávacího řízení zadavateli známy. Z toho důvodu případné změny rozsahu poskytovaného plnění během doby plnění veřejné zakázky nebo neodebrání určitých dílčích plnění ze strany zadavatele nejsou pro výpočet kauce § 255 zákona relevantní.

K vypořádání argumentace navrhovatele

17.         Zadavatel v zadávací dokumentaci (viz body 12. až 14. odůvodnění napadeného usnesení) stanovil kritéria pro hodnocení, ze kterých bylo jednoznačně a srozumitelně možné určit, jakou strukturu má mít celková nabídková cena, což navrhovatel v rozkladu ani nerozporoval. Taktéž o srozumitelnosti požadavku na zpracování nabídkové ceny svědčí i to, že navrhovatel nabídku podal, přičemž vyčíslil jak nabídkovou cenu A, tak nabídkovou cenu B. Navrhovatel však složil kauci pouze z hodnoty nabídkové ceny A.

18.         Navrhovatel v rozkladu tvrdí, že nabídková cena B nemohla být součástí celkové nabídkové ceny pro účely výpočtu kauce z důvodu nejistoty jejího rozsahu plnění. Navrhovatel v rozkladu uvedl, že tato část ceny je naceněním tzv. vyhrazené změny závazku, tedy změny, u níž s jistotou zadavatel nemůže vědět, zda ji uplatní a v jaké podobě či rozsahu. Tato tvrzení navrhovatele jsou pro posouzení výpočtu kauce irelevantní, neboť kauce se vypočítává z nabídkové ceny předpokládaného rozsahu plnění. Jinak řečeno, i v případě, že by nakonec zadavatel nepožadoval po navrhovateli provedení a poskytnutí částí díla dle čl. II. odst. 1 písm. b) smlouvy o dílo, resp. softwarové podpory, nemá to vliv na hodnotu již podané celkové nabídkové ceny, ze které se musí vypočítat kauce.

19.         Obecně lze říci, že způsob výpočtu kauce se odvíjí nejen od výše nabídkové ceny navrhovatele, ale i od časově ohraničeného rámce plnění veřejné zakázky (k tomu právě viz § 255 odst. 1 zákona). Z čl. III odst. 2 smlouvy o dílo vyplývá, že plnění dle čl. II., odst. 1 písm. b) se sjednává na dobu neurčitou. Navrhovatel v rozkladu tvrdí, že Úřad bez odůvodnění zařadil veřejnou zakázku do typu zakázky na plnění na dobu neurčitou. Ani tato námitka není důvodná. Úřad v bodě 21 odůvodnění napadeného usnesení uvedl, že nabídková cena se vztahuje k oběma částem předmětu plnění (dodávka software a poskytování podpory na dobu neurčitou). S přihlédnutím k obsahu bodu 20 odůvodnění napadeného usnesení, kde Úřad obecně rozebírá problematiku výpočtu kauce u plnění na dobu neurčitou, lze konstatovat, že  Úřad odůvodnil, proč při výpočtu kauce zohlednil i plnění, jež má být poskytováno na dobu neurčitou. Úřad neměl důvod rozdělovat nabídkovou cenu dle dílčí části nabídkové ceny, resp. posuzovat uhrazenou výši kauce toliko dle jedné z těchto částí, jelikož celková nabídková cena je za všechna poptávaná plnění. Z této celkové nabídkové ceny se pak vypočítává kauce.

Shrnutí

20.         Závěrem lze shrnout, že v případě, že nastane některý z důvodů uvedených v ustanovení § 257 zákona, Úřad nemá jinou možnost než správní řízení usnesením zastavit. Zákon rozlišuje náležitosti návrhu, jejichž absenci lze odstranit ve lhůtě stanovené Úřadem, a náležitosti, resp. podmínky vedení řízení, jejichž absence je bez dalšího důvodem pro zastavení řízení, kam patří mj. i situace uvedené v ustanoveních § 257 písm. c) zákona, tedy že nedojde ke složení kauce ve výši a ve lhůtě podle § 255 odst. 1 zákona na účet Úřadu. Pro ustanovení § 257 písm. c) zákona, kam spadá také šetřený případ, zákonodárce možnost zhojení absentující podmínky řízení (složení kauce v řádné výši na účet Úřadu) v dodatečné lhůtě stanovené Úřadem nezakotvil. Úřad proto nemůže navrhovatele k odstranění takové vady podání vyzvat či zkoumat důvody, pro které ke složení kauce v zákonem požadované výši nedošlo. Tedy s nesložením kauce v souladu s § 255 odst. 1 zákona je podle § 257 písm. c) zákona spojen jediný následek, kterým je zastavení řízení. Navrhovatel prokazatelně složil kauci ve výši 7 481 950 Kč, ačkoli měl na základě výše uvedeného složit kauci 1 % z nabídkové ceny veřejné zakázky ve výši 9 876 174 Kč. Navrhovatel nesložil kauci v souladu s § 255 zákona. Úřad tedy rozhodl správně a v souladu se zákonem, když předmětné správní řízení podle § 257 písm. c) zákona zastavil.

21.         Z výše uvedených důvodů napadené usnesení obstálo při přezkumu v mezích § 89 odst. 2 správního řádu a bylo shledáno zákonným a věcně správným.

VI.          Závěr

22.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v posuzovaném případě v souladu s relevantními právními předpisy, dospěl předseda Úřadu k závěru, že nastaly podmínky pro potvrzení napadeného usnesení, a to z důvodů výše uvedených.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona nelze dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

Obdrží

1. České dráhy a.s., Nábřeží L. Svobody 1222, 110 15 Praha 1

2. Intesys s.r.o., Hájecká 1303/6, 618 00 Brno

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy