číslo jednací: 04134/2022/500
spisová značka: S0560/2021/VZ

Instance	I.
Věc	Revitalizace rybníka Svratka (II), registrační číslo projektu: CZ.05.4.27/0.0/0.0/20_138/0013439
Účastníci	město Svratka AQUASYS spol. s r. o. Amitera, s. r. o.
Typ správního řízení	Veřejná zakázka
Výrok	§ 263 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek
Rok	2021
Datum nabytí právní moci	19. 2. 2022
Dokumenty	2021_S0560.pdf 563 KB

Spisová značka: ÚOHS-S0560/2021/VZ

Číslo jednací: ÚOHS-04134/2022/500

Brno 2. 2. 2022

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 19. 11. 2021 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

zadavatel – město Svratka, IČO 00295531, se sídlem Palackého 30, 592 02 Svratka,
navrhovatel – AQUASYS spol. s r.o., IČO 25344447, se sídlem Jamská 2488/65, 591 01 Žďár nad Sázavou, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 21. 10. 2021 JUDr. Kateřinou Petrželkovou, advokátkou, ev. č. ČAK 12278, IČO 71472029, Petrželková, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 29146151, se sídlem Hořelické náměstí 1264/3, 252 19 Rudná,
vybraný dodavatel – Amitera s.r.o., IČO 24264687, se sídlem Hodkovská 493, 190 16 Praha 9,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Revitalizace rybníka Svratka (II), registrační číslo projektu: CZ.05.4.27/0.0/0.0/20_138/0013439“ v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 8. 7. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 9. 7. 2021 pod ev. č. zakázky Z2021-024354,

rozhodl takto:

Návrh navrhovatele – AQUASYS spol. s r.o., IČO 25344447, se sídlem Jamská 2488/65, 591 01 Žďár nad Sázavou– ze dne 19. 11. 2021 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – město Svratka, IČO 00295531, se sídlem Palackého 30, 592 02 Svratka– učiněných při zadávání veřejné zakázky „Revitalizace rybníka Svratka (II), registrační číslo projektu: CZ.05.4.27/0.0/0.0/20_138/0013439“ v užším řízení,jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 8. 7. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 9. 7. 2021 pod ev. č. zakázky Z2021-024354, se v části směřující proti údajně nezákonnému zrušení rozhodnutí o výběru navrhovatele a proti údajně nezákonnému vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení na uvedenou veřejnou zakázku podle ustanovení § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

II.

Zadavatel – město Svratka, IČO 00295531, se sídlem Palackého 30, 592 02 Svratka – postupoval při zadávání veřejné zakázky „Revitalizace rybníka Svratka (II), registrační číslo projektu: CZ.05.4.27/0.0/0.0/20_138/0013439“ v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 8. 7. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 9. 7. 2021 pod ev. č. zakázky Z2021-024354, v rozporu se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, když nedodržel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky v § 39 odst. 1 ve spojení s § 39 odst. 4 a s § 123 písm. b) bod 2. citovaného zákona, když odeslal oznámení o výběru dodavatele – Amitera s.r.o., IČO 24264687, se sídlem Hodkovská 493, 190 16 Praha 9 – aniž měl ke dni jeho odeslání, tj. ke dni 19. 10. 2021, postaveno na jisto, že jmenovaný vybraný dodavatel splňuje podmínky účasti spočívající v profesní způsobilosti podle § 77 odst. 1 a odst. 2 písm. a) a c) citovaného zákona a v kritériu technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a), c) a d) citovaného zákona, neboť dokumentace o zadávacím řízení v rozhodné době neobsahovala žádné konkrétní údaje o prokázání požadované profesní způsobilosti a technické kvalifikace jmenovaným vybraným dodavatelem, a současně v oznámení o výběru jmenovaného vybraného dodavatele bez dalšího uvedl, že jmenovaný vybraný dodavatel všechny podmínky účasti splňuje, aniž by uvedl údaje rozhodné pro prokázání splnění jednotlivých kritérií kvalifikace, čímž znemožnil účastníkům zadávacího řízení podat proti výběru jmenovaného vybraného dodavatele relevantní námitky, přičemž tímto postupem mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

III.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – město Svratka, IČO 00295531, se sídlem Palackého 30, 592 02 Svratka – uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší rozhodnutí ze dne 14. 10. 2021 o výběru dodavatele – Amitera s.r.o., IČO 24264687, se sídlem Hodkovská 493, 190 16 Praha 9 – a současně ruší i všechny navazující úkony citovaného zadavatele učiněné v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Revitalizace rybníka Svratka (II), registrační číslo projektu: CZ.05.4.27/0.0/0.0/20_138/0013439“ zadávanou v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 8. 7. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 9. 7. 2021 pod ev. č. zakázky Z2021-024354.

IV.

Zadavateli – město Svratka, IČO 00295531, se sídlem Palackého 30, 592 02 Svratka – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. ÚOHS-S0560/2021/VZ ve věci návrhu navrhovatele – AQUASYS spol. s r.o., IČO 25344447, se sídlem Jamská 2488/65, 591 01 Žďár nad Sázavou – ze dne 19. 11. 2021 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů citovaného zadavatele ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Revitalizace rybníka Svratka (II), registrační číslo projektu: CZ.05.4.27/0.0/0.0/20_138/0013439“ zadávanou v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 8. 7. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 9. 7. 2021 pod ev. č. zakázky Z2021-024354.

Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – město Svratka, IČO 00295531, se sídlem Palackého 30, 592 02 Svratka – ukládá povinnost

uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – město Svratka, IČO 00295531, se sídlem Palackého 30, 592 02 Svratka (dále jen „zadavatel“) – jako veřejný zadavatel dle § 4 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zahájil dne 8. 7. 2021 odesláním oznámení o zahájení podlimitního zadávacího řízení k uveřejnění užší řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Revitalizace rybníka Svratka (II), registrační číslo projektu: CZ.05.4.27/0.0/0.0/20_138/0013439“; oznámení o zahájení podlimitního zadávacího řízení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 9. 7. 2021 pod ev. č. zakázky Z2021-024354 (dále jen „zadávací řízení“ nebo „veřejná zakázka“).

2. V čl. 3 „PŘEDMĚT PLNĚNÍ VEŘEJNÉ ZAKÁZKY“, odst. 3.1 „Předmět veřejné zakázky“, zadávací dokumentace ze dne 9. 7. 2021 (dále jen „zadávací dokumentace“) je mj. uvedeno, že „[p]ředmětem veřejné zakázky je obnova malé vodní nádrže, vybudování tůní a revitalizace toku v k.ú. Svratka. Dojde k odbahnění rybníka Svratka, opravě vakového jezu a vybudování obtoku na pravém břehu rybníka, který bude sloužit k migračnímu zprostupnění toku Svratky.“.

3. V čl. 4 „PŘEDPOKLÁDANÁ HODNOTA VEŘEJNÉ ZAKÁZKY“ zadávací dokumentace zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 20 486 213,74 Kč bez DPH.

4. Dne 24. 8. 2021 zadavatel „USNESENÍM z veřejného zasedání ZASTUPITELSTVA MĚSTA SVRATKY, konaného dne 24.8.2021 od 17.00 v obřadní místnosti DPS Svratka“ (dále jen „rozhodnutí o výběru nejvýhodnější nabídky“) rozhodl o výběru dodavatele AQUASYS spol. s r.o., IČO 25344447, se sídlem Jamská 2488/65, 591 01 Žďár nad Sázavou, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 21. 10. 2021 JUDr. Kateřinou Petrželkovou, advokátkou, ev. č. ČAK 12278, IČO 71472029, Petrželková, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 29146151, se sídlem Hořelické náměstí 1264/3, 252 19 Rudná (dále jen „navrhovatel“) jakožto vybraného dodavatele.

5. Dne 19. 10. 2021 zadavatel „OZNÁMENÍM ROZHODNUTÍ ZADAVATELE O ZRUŠENÍ ROZHODNUTÍ O VÝBĚRU NEJVÝHODNĚJŠÍ NABÍDKY A ROZHODNUTÍ O VYLOUČENÍ VYBRANÉHO DODAVATELE“ z téhož dne (dále jen „oznámení o vyloučení“ či „rozhodnutí o zrušení rozhodnutí o výběru nejvýhodnější nabídky“) oznámil vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení a současně rozhodl o zrušení rozhodnutí o výběru nejvýhodnější nabídky s odůvodněním, že navrhovatel nesplnil podmínky účasti stanovené v zadávacích podmínkách, neboť neprokázal splnění technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona, když nedoložil seznam min. 4 realizovaných stavebních prací obdobného charakteru poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, jejichž předmětem plnění byla oprava, rekonstrukce, revitalizace nebo obnova rybníka s finančním objemem každé stavby min. 20 mil. Kč bez DPH, kdy celá tato částka připadá na předmět plnění, přičemž u min. 2 z těchto staveb probíhala realizace ve zvláště chráněném území podle zákona č. 114/1992 Sb., o ochraně přírody a krajiny, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o ochraně přírody a krajiny“). Oznámení o vyloučení a rozhodnutí o zrušení rozhodnutí o výběru nejvýhodnější nabídky bylo navrhovateli prostřednictvím elektronického nástroje doručeno dne 19. 10. 2021.

6. Dne 19. 10. 2021 zadavatel „NOVÝM OZNÁMENÍM O VÝBĚRU DODAVATELE“ oznámil výběr dodavatele – Amitera s.r.o., IČO 24264687, se sídlem Hodkovská 493, 190 16 Praha 9 (dále jen „vybraný dodavatel“) – jako nového vybraného dodavatele (dále jen „nové oznámení o výběru dodavatele“). Nové oznámení o výběru dodavatele bylo navrhovateli prostřednictvím elektronického nástroje doručeno téhož dne.

7. Dne 1. 11. 2021 navrhovatel podal prostřednictvím elektronického nástroje zadavateli námitky proti jeho vyloučení ze zadávacího řízení, dále proti rozhodnutí zadavatele o zrušení rozhodnutí o výběru nejvýhodnější nabídky a proti výběru vybraného dodavatele, včetně netransparentního zpracování nového oznámení o výběru dodavatele, z téhož dne (dále jen „námitky“), jejichž přílohou učinil mj. „Zápis o předání části stavby“ ze dne 15. 7. 2021 (dále jen „zápis o předání části stavby“).

8. Zadavatel námitky navrhovatele rozhodnutím ze dne 10. 11. 2021 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), které bylo navrhovateli doručeno prostřednictvím elektronického nástroje dne 11. 11. 2021, odmítl.

9. Jelikož se navrhovatel s rozhodnutím zadavatele o jeho námitkách neztotožnil, podal dne 19. 11. 2021 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh“). Zadavatel obdržel stejnopis návrhu téhož dne, tj. 19. 11. 2021.

II. OBSAH NÁVRHU

10. Navrhovatel v úvodu návrhu specifikuje důvody jeho podání, když uvádí, že zadavatel svým postupem porušil zásadu transparentnosti, zásadu zákazu diskriminace a ustanovení § 48 odst. 2 písm. a) a c) zákona, které chybně aplikoval, což mělo vliv výběr dodavatele.

11. V souvislosti s novým oznámením o výběru dodavatele navrhovatel předně namítá netransparentní způsob jeho zpracování, neboť z něj nevyplývá, jakým konkrétním způsobem vybraný dodavatel prokázal splnění zadavatelem požadované kvalifikace. Takový postup zadavatele podle navrhovatele ostatním účastníkům zadávacího řízení znemožňuje obranu proti výběru dodavatele v případě, že by jim o prokázání splnění jeho kvalifikace vznikly pochybnosti. Netransparentnost nového oznámení o výběru dodavatele navrhovatel spatřuje ve skutečnosti, že zadavatel v předmětném oznámení pouze uvedl, že vybraný dodavatel prokazoval základní a profesní způsobilost a technickou kvalifikaci prostřednictvím jednotného evropského osvědčení, avšak z obsahu předmětného oznámení nejsou seznatelné jakékoliv bližší údaje vztahující se k předmětným způsobilostem a technické kvalifikaci, tj. údaje o tom, jakým způsobem byly předmětné způsobilosti a technická kvalifikace prokázány a jakých konkrétních hodnot bylo zejména u technické kvalifikace dosaženo, tak, aby bylo možné ověřit jejich pravdivost a relevanci. Nové oznámení o výběru dodavatele je tak podle navrhovatele netransparentní, nepřezkoumatelné a rozporné s ustanovením § 123 písm. b) bodu 2. zákona. V této souvislosti navrhovatel uvádí, že totožným způsobem bylo zpracováno i „OZNÁMENÍ O VÝBĚRU DODAVATELE“ ze dne 25. 8. 2021, kterým zadavatel oznámil výběr navrhovatele jako vybraného dodavatele a které následně zrušil (dále jen „původní oznámení o výběru dodavatele“).

12. Co se týče možnosti prokázání kvalifikace prostřednictvím jednotného evropského osvědčení, tuto navrhovatel nezpochybňuje, avšak uvádí, že tato zadavatele nezbavuje povinnosti vyplývající mu z § 123 písm. b) bodu 2. zákona, tj. uvést v oznámení o výběru dodavatele údaje rozhodné pro prokázání splnění jednotlivých kritérií kvalifikace tak, aby se s nimi mohli účastníci zadávacího řízení transparentně seznámit. Tuto možnost zadavatel podle navrhovatele účastníkům zadávacího řízení odepřel, když součástí nového oznámení o výběru dodavatele neučinil informace týkající se hodnot dosažených v jednotlivých kritériích kvalifikace, čímž znemožnil brojit proti jejich případné neúplnosti či nesprávnosti. Pro úplnost navrhovatel dodává, že shora popsané pochybení zadavatele nelze zhojit poskytnutím dokumentu „POSOUZENÍ KVALIFIKACE VYBRANÉHO DODAVATELE Amitera s.r.o., IČ: 24264687“ ze dne 27. 10. 2021 (dále jen „posouzení kvalifikace vybraného dodavatele“), který zadavatel učinil přílohou rozhodnutí o námitkách.

13. Nad rámec výše uvedeného navrhovatel napadá samotný výběr dodavatele. Navrhovatel má za to, že jelikož byl ze zadávacího řízení vyloučen v rozporu se zákonem, došlo v rozporu se zákonem a zadávacími podmínkami i k výběru vybraného dodavatele, neboť sám podal nejvýhodnější nabídku.

14. Navrhovatel dále namítá procesní pochybení zadavatele, které spatřuje ve skutečnosti, že o jeho vyloučení ze zadávacího řízení rozhodl v rozporu s § 43 odst. 2 zákona smluvní zástupce zadavatele, a nikoliv sám zadavatel. Předmětné procesní pochybení navrhovatel dovozuje ze způsobu formulace nadpisu oznámení o vyloučení, z nějž je podle něj zřejmé, že pojem „oznámení“ se vztahuje pouze k rozhodnutí zadavatele o zrušení rozhodnutí o výběru nejvýhodnější nabídky, a nikoliv k rozhodnutí o vyloučení navrhovatele. V tomto směru navrhovatel trvá na tom, že předmětný dokument je zpracován nesrozumitelným způsobem. Dále navrhovatel dovozuje předmětné procesní pochybení z obsahu samotného oznámení o vyloučení, z nějž podle něj vyplývá, že se jedná o samotný právní akt, nikoliv pouze o oznámení jeho vyloučení ze zadávacího řízení. Totožné procesní pochybení navrhovatel namítá rovněž ve vztahu ke zrušení rozhodnutí o výběru nejvýhodnější nabídky.

15. K důvodu vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, tj. neprokázání splnění technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona podle požadavku zadavatele stanoveného v čl. 5 „KVALIFIKACE A ZPŮSOBILOST DODAVATELŮ“, odst. 5.3 „Kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a), c) a d) ZZVZ a jejich prokázání“, bodu 5.3.1, písm. c) „minimální úroveň pro splnění kritéria technické kvalifikace“, kvalifikační dokumentace ze dne 9. 7. 2021 (dále jen „kvalifikační dokumentace“), podle kterého dodavatelé měli k prokázání splnění kritérií technické kvalifikace doložit mj. seznam min. 4 realizovaných stavebních prací obdobného charakteru poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, jejichž předmětem plnění byla oprava, rekonstrukce, revitalizace nebo obnova rybníka s finančním objemem každé stavby min. 20 mil. Kč bez DPH, kdy celá tato částka připadá na předmět plnění (tj. na opravu, rekonstrukci, revitalizaci nebo obnovu rybníka), z nichž u min. 2 z těchto staveb probíhala realizace ve zvláště chráněném území podle zákona o ochraně přírody a krajiny, navrhovatel uvádí, že zadavatel nesprávně neuznal referenční zakázku „Hradčanský rybník – oprava rybníka“. Neuznání předmětné referenční zakázky zadavatel v oznámení o vyloučení zdůvodnil tím, že tato zakázka nesplňuje jeho požadavek stanovený v kvalifikační dokumentaci na doložení seznamu referencí, neboť se v případě předmětné referenční zakázky jedná o nedokončenou stavbu, u které nelze osvědčit řádné poskytnutí a dokončení prací, přičemž v zadávacích podmínkách neumožnil prokázání splnění technické kvalifikace nedokončenou stavbou. Neuznání referenční zakázky „Hradčanský rybník – oprava rybníka“ zadavatel v oznámení o vyloučení dále zdůvodnil tím, že navrhovatel v „Objasnění a doplnění technické kvalifikace na základě žádosti zadavatele dle § 46 odst. 1 a odst. 2 ZZVZ“ ze dne 22. 9. 2021 (dále jen „objasnění nabídky“), kterým reagoval na „ŽÁDOST O PÍSEMNÉ OBJASNĚNÍ NEBO DOPLNĚNÍ ÚDAJŮ A DOKLADŮ“ ze dne 20. 9. 2021 (dále jen „žádost o objasnění nabídky“), nedoručil žádný doklad, kterým by doložil skutečné provedení stavebních prací v požadovaném objemu a rozsahu, tj. dílčí předání díla, a pouze konstatoval, že částka uvedená v osvědčení objednatele, které předložil v rámci své nabídky, představuje prostavěnost k červnu 2021, kdy jím realizované práce měly dosáhnout rozsahu a parametrů definovaných zadavatelem pro prokázání splnění kritérií technické kvalifikace, a že v žádném dokumentu netvrdí, že se jedná o dokončené dílo, ale pouze o dokončené stavební práce k červnu 2021. Zadavatel tak dospěl k závěru, že navrhovatel zkreslil informace o referenční zakázce „Hradčanský rybník – oprava rybníka“ a probíhajících stavebních pracích tak, aby zadavatel nabyl dojmu, že tato referenční zakázka prokazuje splnění požadované technické kvalifikace dle 79 odst. 2 písm. a) zákona, a uvedl ho tím v omyl. V této souvislosti navrhovatel zdůrazňuje, že všechny informace a doklady, které poskytl v průběhu zadávacího řízení, jsou pravdivé a úplné, a současně odmítá údajné zkreslení informací o referenční zakázce „Hradčanský rybník – oprava rybníka“ za účelem uvedení zadavatele v omyl. Navrhovatel uvádí, že v osvědčení objednatele k referenční zakázce „Hradčanský rybník – oprava rybníka“, ani v seznamu realizovaných zakázek není uvedeno, že byla předmětná referenční zakázka dokončena a předána objednateli v červnu 2021, když je v obou dokumentech uveden pouze termín realizace prosinec 2019 – červen 2021, tedy termín realizace předmětné referenční zakázky z hlediska naplnění zadavatelem požadované technické kvalifikace, což navrhovatel považuje pro prokázání požadovaných zkušeností za relevantní, neboť poskytnuté plnění na této referenční zakázce dosáhlo k datu uvedenému v osvědčení objednatele zadavatelem požadovaného věcného i finančního objemu. Pro úplnost navrhovatel uvádí, že tato skutečnost byla potvrzena zápisem o předání části stavby. V dalším navrhovatel k tvrzení zadavatele, že se v případě předmětné referenční zakázky muselo jednat o dokončenou a předanou stavbu, uvádí, že tento výklad nemá v posuzovaném případě žádné opodstatnění, když jím realizované práce již dosáhly vlastností díla vymezeného smlouvou, jak potvrdil i objednatel, a současně se nejedná o takové dílo, u kterého by bylo možné jeho dosažené vlastnosti prověřit až po jeho úplném dokončení. Navrhovatel tak nesouhlasí s tvrzením zadavatele, že předmětná referenční zakázka nebyla v červnu 2021 způsobilá splnit zadavatelem stanovené parametry pro referenční zakázky. V této souvislosti navrhovatel označuje vyjádření objednatele referenční zakázky „Hradčanský rybník – oprava rybníka“ ze dne 17. 9. 2021 (dále jen „vyjádření objednatele“), kterým objednatel reagoval na přípis zadavatele ze dne 6. 9. 2021, kterým zadavatel objednatele žádal o potvrzení pravdivosti údajů uvedených v osvědčení objednatele (dále jen „žádost o potvrzení pravdivosti údajů“), za netransparentní a jako důkaz nepoužitelné, neboť mu jej zadavatel neposkytl a ani z něj v oznámení o vyloučení necitoval, což mu znemožňuje možnost obrany či vysvětlení. Navrhovatel shrnuje, že se u výkladu ustanovení § 79 odst. 2 písm. a) zákona a § 79 odst. 3 zákona nelze omezit pouze na jazykový výklad bez zohlednění výkladu materiálního. Navrhovatel má za to, že sám zadavatel, resp. jeho smluvní zástupce nemá postaveno najisto, zda lze jako referenční zakázku podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona použít výlučně zakázku dokončenou, což podle něj dokládá skutečnost, že v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Rekonstrukce a odbahnění rybníka Vitanovický v k.ú. Slapsko“, které rovněž administroval smluvní zástupce zadavatele, byl v zadávacích podmínkách výslovně uveden požadavek na doložení dokončených zakázek, přičemž výslovně nebylo umožněno použít k prokázání splnění technické kvalifikace stavbu probíhající, tedy řádně nedokončenou a nepředanou objednateli. Na základě odkazovaného zadávací řízení, resp. v něm stanovených podmínek navrhovatel prezentuje odlišné vymezení požadavků na referenční zakázky v odkazovaném a nyní posuzovaném zadávacím řízení, ve kterém zadavatel nepožaduje, aby se v případě referenčních zakázek jednalo výlučně o dokončené zakázky. S ohledem na odlišné vymezení požadavků na referenční zakázky navrhovatel očekává rovněž jejich odlišný výklad. V souvislosti s § 79 odst. 2 písm. a) zákona a § 79 odst. 3 zákona pak navrhovatel cituje z odborné literatury. S ohledem na shora uvedené navrhovatel shrnuje, že referenční zakázka „Hradčanský rybník – oprava rybníka“ splňuje požadavek zadavatele stanovený v čl. 5 „KVALIFIKACE A ZPŮSOBILOST DODAVATELŮ“, odst. 5.3 „Kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a), c) a d) ZZVZ a jejich prokázání“, bodu 5.3.1, kvalifikační dokumentace.

16. V dalším navrhovatel namítá porušení zásady hospodárnosti, v souvislosti s nímž a současně s odkazem na § 2 písm. l) zákona č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole, ve znění pozdějších předpisů, podle kterého se správností finanční a majetkové operace rozumí dosažení optimálního vztahu mezi její hospodárností, účelností a efektivností, uvádí, že onoho optimálního vztahu by bylo v posuzovaném případě dosaženo, pakliže by měl zadavatel zájem na udržení jeho nabídky v zadávacím řízení, jakožto nabídky výrazně nejvýhodnější, a vyzval by jej opakovaně k objasnění či doplnění technické kvalifikace ve smyslu § 46 zákona, zejména, když neuznal nově doloženou referenční zakázku „Rybník Kukle – obnova“, a současně mu sdělil svou argumentaci k referenční zakázce „Hradčanský rybník – oprava rybníka“, se kterou se navrhovatel seznámil až v oznámení o vyloučení. Navrhovatel má za to, že transparentně postupující zadavatel by mu dal možnost na nové skutečnosti reagovat prostřednictvím objasnění či doplnění kvalifikace na základě žádosti ve smyslu § 46 zákona, přičemž neposkytnutím této možnosti zadavatel porušil zásadu rovného zacházení a zásadu hospodárnosti.

17. Závěrem navrhovatel konstatuje, že mu v důsledku shora popsaného nezákonného postupu zadavatele vznikla újma spočívající v jeho vyloučení ze zadávacího řízení a nemožnosti stát se vybraným dodavatelem, přestože předložil nejvýhodnější nabídku. Současně navrhovatel uvádí, že mu hrozí újma spočívající v nemožnosti soutěžit o získání veřejné zakázky a vytvořit podnikatelský zisk a ve faktickém omezení hospodářské soutěže. Újmu hrozící všem daňovým poplatníkům pak navrhovatel spatřuje v prodražení veřejné zakázky. Nad rámec shora uvedeného navrhovatel uvádí, že v posouzení kvalifikace vybraného dodavatele, které získal od zadavatele, spatřuje konkrétní nesrovnalosti, které však nemůže napadnout námitkami, neboť lhůta pro jejich podání již uplynula. V této souvislosti navrhovatel poukazuje na skutečnost, že vybraný dodavatel prokazuje splnění technické kvalifikace dvěma poddodavateli, přičemž požadavek zadavatele stanovený v čl. 5 „KVALIFIKACE A ZPŮSOBILOST DODAVATELŮ“, odst. 5.3 „Kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a), c) a d) ZZVZ a jejich prokázání“, bodu 5.3.1, písm. c) „minimální úroveň pro splnění kritéria technické kvalifikace“, kvalifikační dokumentace prokazuje celý jedním poddodavatelem. Z uvedeného navrhovatel dovozuje, že vybraný dodavatel nemá potřebné zkušenosti s požadovaným plněním.

18. S ohledem na shora uvedené navrhovatel navrhuje, aby Úřad zrušil rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, a dále aby zrušil rozhodnutí zadavatele o výběru vybraného dodavatele nebo aby zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku.

III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

19. Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 19. 11. 2021 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele.

20. Účastníky řízení podle § 256 zákona jsou:

zadavatel,
navrhovatel,
vybraný dodavatel.

21. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS- 39428/2021/523/MKe ze dne 22. 11. 2021.

22. Dne 29. 11. 2021, dne 30. 11. 2021 a dne 1. 12. 2021 Úřad obdržel prostřednictvím datové schránky a na technickém nosiči dat dokumentaci o zadávacím řízení spolu s vyjádřením zadavatele k návrhu.

Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 25. 11. 2021

23. Zadavatel se k návrhu vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 25. 11. 2021, které Úřad obdržel dne 29. 11. 2021, přičemž v úvodu odkazuje na rozhodnutí o námitkách, v rámci kterého se vyjádřil ke všem námitkám navrhovatele. Zadavatel je nadále přesvědčen o souladnosti svého postupu se zákonem.

Obsah rozhodnutí o námitkách

24. K námitce navrhovatele týkající se procesního pochybení zadavatele spočívajícího v rozhodnutí o jeho vyloučení za zadávacího řízení smluvním zástupcem zadavatele, a nikoliv zadavatelem samotným zadavatel uvádí, že v nadpisu oznámení o vyloučení je použit pojem „oznámení“, přičemž v jeho textu je mj. uvedeno, že „[z]adavatel (…) rozhodl (…) o vyloučení účastníka zadávacího řízení (…)“. Současně zadavatel uvádí, že o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení bylo rozhodnuto „USNESENÍM z veřejného zasedání ZASTUPITELSTVA MĚSTA SVRATKY, konaného dne 14.10.2021 od 17.00 v zasedací místnosti MěÚ Svratka“ ze dne 14. 10. 2021 (dále jen „usnesení zastupitelstva ze dne 14. 10. 2021“), tedy zadavatelem, přičemž toto rozhodnutí bylo jeho smluvním zástupcem navrhovateli pouze oznámeno. Zadavatel konstatuje, že se porušení § 43 odst. 2 zákona nedopustil.

25. Ve vztahu k referenční zakázce „Hradčanský rybník – oprava rybníka“ zadavatel uvádí, že je nadále toho názoru, že navrhovatel záměrně zkreslil k ní se vztahující údaje a informace, neboť v osvědčení objednatele nejsou uvedeny údaje, ze kterých by vyplývalo, že se v případě předmětné referenční zakázky jedná o dílčí plnění. V této souvislosti zadavatel uvádí, že osvědčení objednatele je nadepsáno jako „Reference o stavbě“, a dále že je v něm uvedena celková cena díla, a nikoliv cena dokončené části díla či prostavěnost, přičemž ani z věty „[s]tavba byla provedena dle projektové dokumentace (…)“ není zřejmé, že se jedná o dílčí část předmětu plnění, což ostatně nevyplývá ani z uvedeného termínu plnění.

26. Zadavatel trvá na tom, že v zadávacích podmínkách nepřipustil prokázání splnění technické kvalifikace probíhajícími stavbami, a to ani v případě naplnění požadovaných parametrů. V této souvislosti zadavatel uvádí, že není pravdou, že navrhovatel nemohl v rámci objasnění nabídky předložit zápis o předání části stavby, přičemž s ohledem na skutečnost, že navrhovatel k objasnění nabídky žádný doklad nepřiložil, se lze domnívat, že navrhovatel potřebný dokument ani neměl k dispozici. Pro úplnost zadavatel dodává, že předání části stavby nepotvrdil ani její objednatel, když ve vyjádření objednatele pouze uvedl, že informace uvedené v osvědčení objednatele potvrzují prostavěnost k uvedenému datu, nikoliv předání příslušné části díla objednateli. Zadavatel doplňuje, že na základě fotodokumentace stavby pořízené ke dni 10. 9. 2021, kterou má k dispozici, považuje za nepravděpodobné převzetí stavby objednatelem v navrhovatelem uvedeném rozsahu dne 15. 7. 2021. S ohledem na výše uvedené zadavatel shrnuje, že navrhovatel ve vztahu k referenční zakázce „Hradčanský rybník – oprava rybníka“ neprokázal ani dokončení a předání části předmětu plnění.

27. K otázce výkladu § 79 odst. 2 písm. a) zákona a § 79 odst. 3 zákona, resp. k otázce, zda se v případě posuzované referenční zakázky muselo jednat o dokončenou a předanou stavbu, zadavatel uvádí, že si předmětnou skutečnost vykládá tak, jak je formulovaná zákonem a zadávacími podmínkami. Tvrzení navrhovatele, že si smluvní zástupce zadavatele není jistý výkladovým stanoviskem, když v jiném zadávacím řízení v souvislosti s požadavkem na prokázání splnění technické kvalifikace použil jinou formulaci, zadavatel nepovažuje za relevantní, neboť nikterak nesouvisí s posuzovaným zadávacím řízením, přičemž dodává, že i bez dovětku „co není zakázáno, je dovoleno“ je jeho požadavek na prokázání splnění technické kvalifikace dostatečně jasný a srozumitelný. Pro úplnost zadavatel uvádí, že přestože sám navrhovatel připouští, že se v ustanovení § 79 odst. 2 písm. a) zákona hovoří o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších prací, snaží se mu „vnutit“ svůj výklad, tj. že se v případě referenčních zakázek nemusí jednat o dokončené dílo, resp. stavební práce. V této souvislosti zadavatel opakuje, že mu navrhovatel v objasnění nabídky nepředložil relevantní doklad o tom, že jím provedené práce byly skutečně provedeny a zápisem o předání části stavby předány objednateli. K navrhovatelem odkazované odborné literatuře zadavatel uvádí, že tato potvrzuje jím zastávaný výklad, nikoliv výklad zastávaný navrhovatelem.

28. K namítanému porušení zásady hospodárnosti zadavatel uvádí, že ačkoliv si je vědom cenového rozdílu mezi nabídkovou cenou navrhovatele a nabídkovou cenou vybraného dodavatele, dopustil by se výběrem účastníka, který nesplnil podmínky účasti, porušení zákona. Z uvedeného důvodu považuje zadavatel porušení zásady hospodárnosti v posuzovaném případě za podružné. Zadavatel popírá tvrzení navrhovatele, že neměl zájem na udržení nejvýhodnější nabídky, tj. nabídky navrhovatele. S ohledem na skutečnost, že navrhovatel v objasnění nabídky nedoložil doklady, které by zadavateli umožnily nabídky navrhovatele využít a uzavřít s ním smlouvu na veřejnou zakázku, je podle zadavatele navrhovatel tím, kdo na udržení nabídky neměl zájem.

29. K tvrzení navrhovatele, že zadavatel v žádosti o objasnění nabídky neuvedl, že by referenční zakázku „Hradčanský rybník – oprava rybníka“ uznal, pokud by navrhovatel předložil zápis o předání části stavby, zadavatel uvádí, že toto považuje za účelové, neboť pokud by navrhovatel postupoval v souladu se smluvními podmínkami stanovenými ve smlouvě o dílo uzavřené s objednatelem předmětné referenční zakázky, skutečně disponoval zápisem o předání části stavby a tento předložil jako důkaz dokončení stavby, resp. požadovaného rozsahu díla, mohl uvažovat o tom, že se v tomto případě jedná o řádné dokončení stavebních prací, resp. dokončení ucelené části díla, která byla objednateli předána a naplňuje kritéria § 79 odst. 3 zákona.

30. K referenční zakázce „Gatčina – přírodní muzejní rezervace“, kterou navrhovatel předložil v rámci námitek, zadavatel uvádí, že tato nebyla realizována ve zvláště chráněném území podle zákona o ochraně přírody a krajiny, přičemž dodává, že prokazování splnění kvalifikace v námitkách není souladné se zákonem.

31. K vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení zadavatel uvádí, že toto bylo provedeno v souladu se zákonem, stejně jako výběr vybraného dodavatele, o němž bylo rozhodnuto usnesením zastupitelstva ze dne 14. 10. 2021.

32. K argumentaci navrhovatele týkající se netransparentního zpracování nového oznámení o výběru dodavatele zadavatel s odkazem na § 86 odst. 1 zákona a § 87 odst. 2 zákona uvádí, že vybraný dodavatel prokázal splnění požadované kvalifikace předložením jednotného evropského osvědčení, jehož součástí je prohlášení o splnění kvalifikačních kritérií, přičemž splnění základní a profesní způsobilosti a technické kvalifikace v plném rozsahu vybraný dodavatel prokázal v reakci na „VÝZVU ZADAVATELE K PŘEDLOŽENÍ DOKLADŮ“ ze dne 19. 10. 2021. Nad rámec shora uvedeného zadavatel uvádí, že navrhovatel prokazoval splnění požadované kvalifikace stejným způsobem jako vybraný dodavatel, tj. jednotným evropským osvědčením, přičemž původní oznámení o výběru dodavatele bylo zpracováno stejně netransparentním způsobem jako nové oznámení o výběru dodavatele.

Další průběh správního řízení

33. Usnesením č. j. ÚOHS-41891/2021/523/MKe ze dne 9. 12. 2021 určil Úřad zadavateli lhůtu k podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

34. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-43776/2021/500/AIv ze dne 21. 12. 2021 Úřad nařídil zadavateli předběžné opatření podle § 61 odst. 1 správního řádu spočívající v zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

35. Usnesením č. j. ÚOHS-44358/2021/523/MKe ze dne 28. 12. 2021 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Žádný z účastníků řízení se ve lhůtě stanovené citovaným usnesením k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

IV. ZÁVĚRY ÚŘADU

36. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadávacím řízení a vyjádření předložených účastníky řízení, konstatuje, že návrh navrhovatele v části směřující proti jeho vyloučení ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku a proti zrušení rozhodnutí o výběru navrhovatele jakožto vybraného dodavatele nezbylo než podle ustanovení § 265 písm. a) zákona zamítnout, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Úřad současně rozhodl tak, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky, konkrétně při (novém) výběru dodavatele postupoval v rozporu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

37. Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

38. Podle § 6 odst. 2 zákona ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

39. Podle § 39 odst. 1 zákona zadavatel postupuje v zadávacím řízení podle pravidel stanovených tímto zákonem a je přitom povinen dodržet stanovené zadávací podmínky. Pokud pravidla pro průběh zadávacího řízení tento zákon nestanoví, určí je zadavatel v souladu se zásadami podle § 6 zákona.

40. Podle § 39 odst. 4 zákona není-li v tomto zákoně stanoveno jinak, může zadavatel provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení před hodnocením nabídek nebo až po hodnocení nabídek. U vybraného dodavatele musí zadavatel provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení a hodnocení jeho nabídky vždy.

41. Podle § 39 odst. 5 zákona posouzení splnění podmínek účasti nebo hodnocení kritérií podle odstavce 3 zadavatel provede na základě údajů, dokladů, vzorků nebo modelů poskytnutých účastníkem zadávacího řízení. Zadavatel může ověřovat věrohodnost poskytnutých údajů, dokladů, vzorků nebo modelů a může si je opatřovat také sám. Vzorky může zadavatel podrobovat zkouškám a vycházet z výsledků těchto zkoušek.

42. Podle § 43 odst. 1 zákona se zadavatel může při provádění úkonů podle tohoto zákona souvisejících se zadávacím řízením nechat smluvně zastoupit jinou osobou. Tím není dotčena jeho odpovědnost za dodržení pravidel stanovených tímto zákonem.

43. Podle § 43 odst. 2 zákona zástupce nesmí provést výběr dodavatele, vyloučit účastníka zadávacího řízení, zrušit zadávací řízení, nebo rozhodnout o námitkách; to neplatí pro prokuristu nebo zřizovatele zastupujícího příspěvkovou organizaci, jejímž je zřizovatelem.

44. Podle § 46 odst. 1 zákona zadavatel může pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání.

45. Podle § 46 odst. 2 zákona po uplynutí lhůty pro podání nabídek nemůže být nabídka měněna, nestanoví-li tento zákon jinak; nabídka však může být doplněna na základě žádosti podle odstavce 1 o údaje, doklady, vzorky nebo modely, které nebudou hodnoceny podle kritérií hodnocení. V takovém případě se doplnění údajů týkajících se prokázání splnění podmínek účasti za změnu nabídky nepovažují, přičemž skutečnosti rozhodné pro posouzení splnění podmínek účasti mohou nastat i po uplynutí lhůty pro podání nabídek.

46. Podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil.

47. Podle § 48 odst. 2 písm. c) zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo na naplnění kritérií hodnocení.

48. Podle § 48 odst. 8 zákona vybraného dodavatele zadavatel vyloučí z účasti v zadávacím řízení, pokud zjistí, že jsou naplněny důvody vyloučení podle odstavce 2 nebo může prokázat naplnění důvodů podle odstavce 5 písm. a) až c).

49. Podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona k prokázání kritérií technické kvalifikace zadavatel může požadovat seznam stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení včetně osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších z těchto prací; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady i za dobu delší než posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže.

50. Podle § 123 písm. b) bodu 2. zákona zadavatel odešle bez zbytečného odkladu od rozhodnutí o výběru dodavatele oznámení o výběru dodavatele všem účastníkům zadávacího řízení. S výjimkou jednacího řízení bez uveřejnění a zadávacího řízení, v němž je jeden účastník zadávacího řízení, musí být součástí tohoto oznámení výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele, který bude obsahovat u požadované profesní způsobilosti podle § 77 odst. 2 zákona, ekonomické kvalifikace a technické kvalifikace údaje rozhodné pro prokázání splnění jednotlivých kritérií kvalifikace.

51. Podle § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

52. Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

53. V čl. 2 „ZASTOUPENÍ ZADAVATELE V ŘÍZENÍ“ zadávací dokumentace a v čl. 2 „ZASTOUPENÍ ZADAVATELE V ŘÍZENÍ“ kvalifikační dokumentace je shodně uvedeno následující:

„Název společnosti: Česká vodohospodářská s.r.o.

Sídlo: Hlinská 456/2, 370 01 České Budějovice

IČ: 26868393

(…)

Společnost je smluvním zástupcem zadavatele dle § 43 zák. č. 134/2016 Sb.“.

54. Z čl. 5 „KVALIFIKACE A ZPŮSOBILOST DODAVATELŮ“, odst. 5.2 „Profesní způsobilost podle § 77 odst. 1 a odst. 2 písm. a) a c) ZZVZ a její prokázání“, kvalifikační dokumentace vyplývá, že „[p]rofesní způsobilost splňuje dodavatel, který předloží:

a) k § 77 odst. 1 zákona výpis z obchodního rejstříku nebo jiné obdobné evidence, pokud je zápis do takovéto evidence vyžadován jiným právním předpisem.

b) k § 77 odst. 2 písm. a) zákona doklad o oprávnění k podnikání podle jiných právních předpisů v rozsahu odpovídajícímu předmětu veřejné zakázky, zejména doklad prokazující příslušné živnostenské oprávnění či licenci pro Provádění staveb, jejich změn a odstraňování.

c) § 77 odst. 2 písm. c) zákona doklad osvědčující odbornou způsobilost dodavatele nebo osoby, jejímž prostřednictvím odbornou způsobilost zabezpečuje.

Dodavatel jako doklad prokazující jeho odbornou způsobilost předloží: Osvědčení o autorizaci podle zákona č. 360/1992 Sb., o výkonu povolání autorizovaných architektů a o výkonu povolání autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě, ve znění pozdějších předpisů (příp. osvědčení o registraci v příslušném oboru v případě osob usazených nebo hostujících), pro obor Stavby vodního hospodářství a krajinného inženýrství (dříve Vodohospodářské stavby) pro osobu pověřenou řízením stavby nebo prostřednictvím které je odborná způsobilost zajišťována.“.

55. Z čl. 5 „KVALIFIKACE A ZPŮSOBILOST DODAVATELŮ“, odst. 5.3 „Kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a), c) a d) ZZVZ a jejich prokázání“, bodu 5.3.1, písm. b) „způsob prokázání splnění kritéria technické kvalifikace“, kvalifikační dokumentace mj. vyplývá, že „[s]eznam stavebních prací předloží dodavatel v rámci své žádosti o účast. Přílohou tohoto seznamu musí být osvědčení jednotlivých objednatelů, včetně kontaktů referenčních osob, u nichž lze uvedené informace ověřit. (…)“.

56. Z čl. 5 „KVALIFIKACE A ZPŮSOBILOST DODAVATELŮ“, odst. 5.3 „Kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a), c) a d) ZZVZ a jejich prokázání“, bodu 5.3.1, písm. c) „minimální úroveň pro splnění kritéria technické kvalifikace“, kvalifikační dokumentace mj. vyplývá, že „[d]odavatel k prokázání splnění kritérií technické kvalifikace předloží:

- seznam min. 4 realizovaných stavebních prací obdobného charakteru poskytnutých dodavatelem za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, jejichž předmětem plnění byla oprava, rekonstrukce, revitalizace nebo obnova rybníka s finančním objemem každé stavby min. 20 mil. Kč bez DPH, kdy celá tato částka připadá na předmět plnění (tj. na opravu, rekonstrukci, revitalizaci nebo obnovu rybníka), z toho u min. 2 z těchto staveb probíhala realizace ve zvláště chráněném území podle zákona č. 114/1992 Sb., o ochraně přírody, v platném znění

(…)“.

57. V „Seznamu staveb obdobného charakteru“ ze dne 30. 8. 2021 (dále jen „seznam staveb obdobného charakteru“), který navrhovatel předložil zadavateli, je mj. uvedeno následující:

„stavba č. 1
*Název stavby:*	Hradčanský rybník – oprava rybníka
*Objednatel:*	Město Ralsko, Kuřívody 71, Ralsko, 471 24 Mimoň
*Kontaktní osoba objednatele, tel.:*	(…)
*Termín realizace:*	Prosinec 2019 červen 2021
*Postavení dodavatele v dodavatelském systému* (…)	(…)
*Finanční objem stavby (bez DPH):*	20 354 400 Kč
*Podíl prací realizovaný dodavatelem (bez DPH):*	20 354 400 Kč
- z toho podíl na opravu, rekonstrukci, revitalizaci nebo obnovu rybníka (bez DPH):	20 354 400 Kč
*Realizace ve zvláštně chráněném území:*	ANO
*Stručný popis realizovaných prací:*	(…)

stavba č. 2
*Název stavby:*	Záchrana a podpora biodiverzity na rybnících v PR Bažantula
(…)	(…)
*Realizace ve zvláště chráněném území:*	ANO (CHKO Poodří)
(…)	(…)

stavba č. 3
*Název stavby:*	Rybník Kukle obnova
(…)	(…)
*Realizace ve zvláště chráněném území:*	NE
*Stručný popis realizovaných prací:*	(…) Stavba byla realizována v chráněném území NATURA 2000 (…)

stavba č. 4
*Název stavby:*	Obnova rybníka Nový u Jistebnice
(…)	(…)
*Realizace ve zvláště chráněném území:*	NE
(…)	(…)“.

58. V »Referenci o stavbě „Hradčanský rybník – oprava rybníka“« ze dne 15. 7. 2021 (dále jen „osvědčení objednatele“), kterou navrhovatel předložil zadavateli, je mj. uvedeno následující:

„[c]elková cena díla: 20 354 400,- Kč bez DPH

Termín realizace: prosinec 2019 – červen 2021

(…)

Stavba byla provedena dle projektové dokumentace a stavebního povolení, stavební práce byly provedeny řádně a odborně, ve stanoveném termínu, (…).“.

59. V žádosti o potvrzení pravdivosti údajů, kterou se zadavatel obrátil na objednatele referenční zakázky „Hradčanský rybník – oprava rybníka“, je mj. uvedeno »[z]adavatel požadoval v rámci tohoto zadávacího řízení prokázat splnění kritérií technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek předložením seznamu realizovaných stavebních prací poskytnutých dodavatelem za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení včetně osvědčení objednatelů o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších z těchto prací v rozsahu vymezeném v kvalifikační dokumentaci této veřejné zakázky.

Účastník AQUASYS spol. s r.o. (…) prokazuje mimo jiné splnění požadované technické kvalifikace stavbou „Hradčanský rybník – oprava rybníka“, kde uvádí termín plnění prosinec 2019 – červen 2021 a finanční objem stavby 20 354 400 Kč bez DPH. Realizaci tohoto díla dokládá Vámi potvrzeným osvědčením ze dne 15. 7. 2021 (…).

Z veřejně dostupných zdrojů (z profilu zadavatele https://nen.nipez.cz/profil/Ralsko) – smlouvy o dílo ze dne 13. 12. 2019 vyplývá, že dílo s celkovou smluvní cenou 27 654 400,00 Kč bez DPH má být dokončeno do 14 měsíců od nabytí účinnosti smlouvy (…). Termín dokončení díla byl dodatkem č. 1 ze dne 2. 9. 2020 prodloužen do 31. 12. 2021 (kolaudační řízení a zkušební provoz do 31. 1. 2022) a dodatkem č. 2 ze dne 6. 4. 2021 byla dále upravena cena díla na 28 026 919,77 Kč bez DPH.

Žádostí o potvrzení pravdivosti údajů zadavatel požádal objednatele předmětné referenční zakázky „(…) o potvrzení, zda uvedené dílo bylo skutečně v červnu 2021 řádně dokončeno a předáno objednateli a finanční náklady stavby byly oproti smlouvě o dílo, resp. dodatku č. 2 smlouvy, nižší o více než 7 mil. Kč.“.

60. Ve vyjádření objednatele je mj. uvedeno, že »[r]eferenční list o stavbě „Hradčanský rybník – oprava rybníka“, podepsaný 15.7.2021 popisuje dokončené části stavby ke dni podpisu referenčního listu, finanční plnění odpovídá vyfakturovaným a provedeným pracem. V referenčním listu není uvedeno, že by stavba jako celek byla dokončená, popisuje pouze dokončené části ke dni podpisu referenčního listu. Stavba bude ukončena v říjnu 2021, a celkové finanční plnění bude odpovídat uzavřené smlouvě o dílo včetně jejich dodatků.«.

61. V žádosti o objasnění nabídky zadavatel mj. uvedl, že »(…) požadoval k prokázání splnění kritérií technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) ZZVZ předložit mimo jiné seznam min. 4 realizovaných stavebních prací obdobného charakteru poskytnutých dodavatelem za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, jejichž předmětem plnění byla oprava, rekonstrukce, revitalizace nebo obnova rybníka s finančním objemem každé stavby min. 20 mil. Kč bez DPH, kdy celá tato částka připadá na předmět plnění (tj. na opravu, rekonstrukci, revitalizaci nebo obnovu rybníka), z toho u min. 2 z těchto staveb probíhala realizace ve zvláště chráněném území podle zákona č. 114/1992 Sb., o ochraně přírody, v platném znění, včetně osvědčení objednatelů o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších z těchto prací.

Účastník prokazuje splnění požadované technické kvalifikace realizovanou stavbou „Hradčanský rybník – oprava rybníka“, kde uvádí termín plnění prosinec 2019 – červen 2021 a finanční objem stavby 20 354 400 Kč bez DPH. Realizaci tohoto díla dokládá dokumentem „Reference o stavbě“, který je potvrzen starostou města panem (…) dne 15. 7. 2021.

Údaje uvedené ve smlouvě nekorespondují s údaji uvedenými v doloženém osvědčení objednatele ze dne 15. 7. 2021 (…), tj. zejména skutečnost, že stavba byla dokončena v červnu 2021 s realizačními náklady 20 354 400 Kč bez DPH. Pokud by uvedené dílo bylo skutečně v červnu 2021 řádně dokončeno a předáno objednateli, pak by finanční náklady stavby byly oproti smlouvě o dílo, resp. dodatku č. 2 smlouvy, nižší o více než 7 mil. Kč.«.

Žádostí o objasnění nabídky zadavatel požádal navrhovatele o „(…) doložení pravdivosti údajů uvedených v této referenci (v osvědčení objednatele) – zejména celkové ceny díla bez DPH a termínu realizace, resp. termínu dokončení celého díla, v souladu s § 79 odst. 2 písm. a), ve vazbě na § 79 odst. 3 zákona.“, a současně o „(…) písemné objasnění předložených informací nebo o doplnění dalších jiných údajů a dokladů prokazujících pravdivost uvedených informací a splnění zadavatelem požadované technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb. (např. protokol o předání a převzetí stavby včetně fakturace dokládající ukončení stavebních prací apod.).“.

62. V objasnění nabídky navrhovatel mj. uvedl, že »(…) veškeré jím poskytnuté informace a doklady jsou pravdivé a úplné. Dodavatel uvádí, že v osvědčení objednatele realizované zakázky „Hradčanský rybník – oprava rybníka“, ani v seznamu realizovaných zakázek, není uvedeno, že referenční zakázka byla dokončena a předána objednateli v červnu 2021, jak uvádí výše zadavatel. V osvědčení objednatele k zakázce „Hradčanský rybník – oprava rybníka“, jakož i v seznamu referenčních zakázek, je uveden termín realizace prosinec 2019 – červen 2021 jakožto termín realizace předmětné veřejné zakázky z hlediska naplnění minimální zadavatelem požadované úrovně prokazované technické kvalifikace, neboť plnění na této zakázce k uvedenému datu již dosáhlo zadavatelem požadovaného věcného i finančního objemu zakázky min. 20 mil. Kč. Dodavatel však nikdy netvrdil a netvrdí to ani nyní, že v tomto termínu byla dokončena celá referenční zakázka, což ovšem z hlediska naplnění požadavků stanovených v ZZVZ není ani nezbytné. V tomto termínu byla referenční zakázka provedena v rozsahu a s parametry definovanými zadavatelem pro toto kvalifikační kritérium technické kvalifikace, což je podle názoru dodavatele zcela v souladu se ZZVZ, neboť referenční zakázka plnohodnotně splňuje minimální úroveň tohoto kritéria technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) ZZVZ, a to jak věcně, tak finančně. Dále objednatel potvrdil, že práce na zakázce byly provedeny řádně a odborně.«.

63. V zápisu o předání části stavby je mj. uvedeno následující:

„Termín realizace – zahájení: prosinec 2019

Cena dosud provedených stavebních prací: 20 354 400,- Kč bez DPH

VÝSLEDEK JEDNÁNÍ: Objednatel prohlašuje, že dosud provedené stavební práce odpovídají platným technickým a právním předpisům, schválené dokumentaci a smluvním podmínkám, a že mají vlastnosti, které nebrání uvedení do provozu.“.

64. V rozhodnutí o zrušení rozhodnutí o výběru nejvýhodnější nabídky je mj. uvedeno, že „[z]adavatel tímto dále ruší rozhodnutí o výběru nejvýhodnější nabídky účastníka AQUASYS spol. s r.o. (…) ze dne 24. 8. 2021.“.

65. Z usnesení zastupitelstva ze dne 14. 10. 2021, konkrétně z bodu 85. „Zastupitelstvo města schvaluje:“, písm. a), vyplývá, že zastupitelstvo města Svratky, tj. zadavatel, schvaluje „[v]yloučení vybraného účastníka Aquasys spol. s r.o. (…) z důvodu neprokázání splnění technické kvalifikace dle § 79 odst. 2, písm. a) zákona (…) dle vyhlášených zadávacích podmínek“.

66. Z usnesení zastupitelstva ze dne 14. 10. 2021 (dále též jako „rozhodnutí o výběru vybraného dodavatele“), konkrétně z bodu 85. „Zastupitelstvo města schvaluje:“, písm. b), vyplývá, že zastupitelstvo města Svratky, tj. zadavatel, schvaluje »[f]irmu Amitera s.r.o. (…), která se umístila jako druhý v pořadí podle výše nabídkové ceny (…), jako zhotovitele akce „Revitalizace rybníka Svratka (II)“.«.

67. Z oznámení o vyloučení mj. vyplývá, že „[z]adavatel, na základě posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele v zadávacím řízení, rozhodl v souladu s ustanovením § 122 odst. 7 a § 48 odst. 8, resp. § 48 odst. 2 písm. a) a c) zákona (…) o vyloučení účastníka zadávacího řízení – vybraného dodavatele: AQUASYS spol. s r.o. (…) z důvodu NESPLNĚNÍ podmínek účasti stanovených zadavatelem v zadávacích podmínkách (…).“.

68. V oznámení o vyloučení zadavatel mj. uvedl, že »[v]ybraný dodavatel neprokázal splnění technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb. dle požadavku zadavatele uvedeného v Kvalifikační dokumentaci, čl. 5.3.1 (…).

Účastníkem doložená referenční stavba „Hradčanský rybník – oprava rybníka“ nesplňuje požadavek zadavatele na doložení seznamu realizovaných stavebních prací poskytnutých dodavatelem za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení včetně osvědčení objednatelů o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších z těchto prací – jedná se o nedokončenou stavbu, u které nelze osvědčit řádné poskytnutí a dokončení prací.

Dle ustanovení § 79 odst. 2 písm. a) zákona k prokázání kritérií technické kvalifikace zadavatel může požadovat seznam stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení včetně osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších z těchto prací; (…) dle § 79 odst. 3 zákona se, není-li v zadávacích podmínkách stanoveno jinak, považují doby podle odstavce 2 písm. a) a b) za splněné, pokud byla dodávka, služba nebo stavební práce uvedená v příslušném seznamu v průběhu této doby dokončena; (…).

Zadavatel v zadávacích podmínkách neumožnil k prokázání splnění technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona doložit nedokončenou stavbu. Z toho tak plyne, že aby referenční zakázka splnila požadavky vyplývající z § 79 odst. 2 písm. a) zákona a účastník jejím prostřednictvím mohl prokazovat svou kvalifikaci, musí být dokončena v období počínajícím datem, které se určí tak, že od data zahájení zadávacího řízení se odečte 5 let, a končícím okamžikem zahájení zadávacího řízení. (…).

Údaje uvedené ve smlouvě nekorespondují s údaji uvedenými v doloženém osvědčení objednatele ze dne 15. 7. 2021 (…).

(…)

Zadavatel, z důvodu objektivního posouzení uvedených údajů a informací, požádal o vyjádření objednatele uvedené stavby, a to Město Ralsko. Vyjádření objednatele, ve kterém je potvrzeno dokončení pouze části stavby, a to ke dni podpisu referenčního listu (nikoli celé stavby), je součástí dokumentace zadávacího řízení.

(…)

Na základě uvedených zjištění byl účastník v souladu s § 46 zákona vyzván k doložení pravdivosti údajů uvedených v této referenci, resp. v osvědčení objednatele – zejména celkové ceny díla bez DPH a termínu realizace, resp. termínu dokončení celého díla, v souladu s § 79 odst. 2 písm. a), ve vazbě na § 79 odst. 3 zákona (…).

Účastník ve stanovené lhůtě nedoručil žádný doklad, kterým by doložil skutečné provedení stavebních prací v požadovaném objemu a rozsahu (dílčí předání díla), pouze konstatoval, že částka uvedená v osvědčení objednatele představuje prostavěnost k červnu 2021, kdy realizované práce dosáhly rozsahu a parametrů definovaných zadavatelem pro prokázání splnění kritérií technické kvalifikace a sdělení, že v žádném dokumentu se netvrdí, že se jedná o dokončené dílo, ale pouze o dokončené stavební práce k červnu 2021, s čímž zadavatel nemůže souhlasit, protože doložený dokument je označen „Reference o stavbě“, částka 20 354 400,- Kč bez DPH je označena jako „Celková cena díla“ (nikoli celková cena prostavěné části díla) a současně je v referenci o stavbě mimo jiné uvedeno, že – cituji: „Stavba byla provedena [dle] projektové dokumentace a stavebního povolení, stavební práce byly provedeny řádně a odborně, ve stanoveném termínu…“.

(…)

Účastník zkreslil informace o stavbě a probíhajících stavebních pracích tak, aby zadavatel nabyl dojmu, že tato referenční stavba prokazuje splnění požadované technické kvalifikace dle 79 odst. 2 písm. a) zákona a uvedl ho tím v omyl. Na základě smluvních ustanovení (čl. XIII smlouvy – viz výše) mohl účastník doložit dílčí předání díla objednatelem ve smyslu čl. 13.4.1 smlouvy (v případě, že dílo bude předáváno postupně, dohodnou smluvní strany v pracovním pořádku harmonogram jeho přejímek) – účastník žádný doklad o částečném předání a převzetí díla nedoložil.

(…).

Účastník neprokázal, že se v případě referenční stavby „Hradčanský rybník – oprava rybníka“ jedná o dokončenou stavbu splňující požadavky stanovené zadavatelem a na základě žádosti zadavatele o objasnění předložených informací ze dne 20. 9. 2021 neprokázal ani skutečnost, že jím uvedený rozsah stavebních prací je skutečně řádně dokončen a vykazuje parametry pro prokázání splnění technické kvalifikace požadované v zadávacích podmínkách. (…).«.

69. V novém oznámení o výběru dodavatele je mj. uvedeno následující:

„[s]eznam dokladů, kterými vybraný dodavatel prokazoval kvalifikaci, údaje rozhodné pro prokázání splnění jednotlivých kritérií kvalifikace a seznam dokladů, jejichž předložení je podmínkou uzavření smlouvy:

1) Seznam dokladů s údaji rozhodnými pro prokázání splnění základní způsobilosti podle § 74 ZZVZ

§ elektronická konverze Jednotného evropského osvědčení pro veřejné zakázky, jehož součástí je prohlášení o splnění kvalifikačních kritérií (dle ustanovení § 86 odst. 1 zákona je dodavatel oprávněn vždy nahradit požadované doklady jednotným evropským osvědčením pro veřejné zakázky, dle § 87 odst. 2 jednotné evropské osvědčení pro veřejné zakázky potvrzuje splnění podmínek účasti zadávacího řízení)

(…)

2) Seznam dokladů s údaji rozhodnými pro prokázání splnění profesní způsobilosti podle § 77 ZZVZ

(…)

3) Seznam dokladů s údaji rozhodnými pro prokázání ekonomické kvalifikace podle § 78 ZZVZ

§ nebylo požadováno

4) Seznam dokladů s údaji rozhodnými pro prokázání splnění technické kvalifikace podle § 79 ZZVZ

(…).“.

70. Dne 19. 10. 2021 zadavatel vyzval přípisem „Výzva zadavatele k předložení dokladů“ vybraného dodavatele k předložení „elektronických originálů dokladů, kterými účastník Amitera s.r.o. (…) prokazoval kvalifikaci v užším řízení pro podlimitní veřejnou zakázku (…).“.

71. V posouzení kvalifikace vybraného dodavatele, které bylo provedeno dne 27. 10. 2021, zadavatel mj. uvádí v bodu 2) seznam dokladů, kterými vybraný dodavatel prokázal splnění profesní způsobilosti, v bodu 3) seznam dokladů s údaji rozhodnými pro prokázání splnění technické kvalifikace podle § 79 zákona, přičemž za citovanými body následuje závěr o splnění profesní způsobilosti a o splnění technické kvalifikace vybraným dodavatelem. Rovněž v závěru citovaného dokumentu se konstatuje, že „[v]ybraný účastník zadávacího řízení Amitera s.r.o. (…) prokázal splnění kvalifikace stanovené zadavatelem v zadávacích podmínkách a zákonem (…).“.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

K vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení

72. V souvislosti se svým vyloučením ze zadávacího řízení navrhovatel předně namítá, že se zadavatel dopustil procesního pochybení, když o jeho vyloučení rozhodl v rozporu s § 43 odst. 2 zákona smluvní zástupce zadavatele, a nikoliv sám zadavatel. Dále navrhovatel namítá, že byl ze zadávacího řízení vyloučen v rozporu se zákonem, neboť zadavatel nesprávně neuznal referenční zakázku „Hradčanský rybník – oprava rybníka“ s tím, že tato nesplňuje požadavek stanovený v čl. 5 „KVALIFIKACE A ZPŮSOBILOST DODAVATELŮ“, odst. 5.3 „Kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a), c) a d) ZZVZ a jejich prokázání“, bodu 5.3.1, kvalifikační dokumentace, neboť se jedná o nedokončenou stavbu, u které nelze osvědčit řádné poskytnutí a dokončení prací.

73. K namítanému procesnímu pochybení zadavatele Úřad uvádí, že podle § 43 odst. 1 zákona se zadavatel může při provádění úkonů podle zákona souvisejících se zadávacím řízením nechat smluvně zastoupit jinou osobou, čímž však není dotčena jeho odpovědnost za dodržení pravidel stanovených zákonem. Zástupce však nesmí provést výběr dodavatele, vyloučit účastníka zadávacího řízení, zrušit zadávací řízení nebo rozhodnout o námitkách, jak vyplývá z § 43 odst. 2 zákona. Z uvedeného výčtu úkonů je zřejmé, že zástupce není oprávněn vyloučit účastníka zadávacího řízení, tedy rozhodnout o jeho vyloučení, a proto se Úřad za účelem posouzení dodržení podmínek stanovených § 43 odst. 2 zákona zabýval tím, kterým subjektem bylo rozhodnuto o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení.

74. Z mnohých dokumentů, které Úřad obdržel jako dokumentaci o zadávacím řízení, resp. z jejich titulních stran vyplývá, že se zadavatel v zadávacím řízení nechal zastoupit ve smyslu § 43 odst. 1 zákona, když je na jejich titulních stranách výslovně uvedeno „[z]astoupení zadavatele v zadávacím řízení dle § 43 zák. č. 134/2016 Sb.: Název: Česká vodohospodářská s.r.o. Sídlo: Hlinská 456/2, 370 01 České Budějovice IČ: 26868393“. Jako příklad takového dokumentu lze uvést např. posouzení kvalifikace vybraného dodavatele, oznámení o vyloučení či nové oznámení o výběru dodavatele. Citovaného smluvního zástupce zadavatel označil jako kontaktní osobu i v oznámení o zahájení podlimitního zadávacího řízení, přičemž jej jako svého smluvního zástupce uvádí i v čl. 2 „ZASTOUPENÍ ZADAVATELE V ŘÍZENÍ“ zadávací dokumentace i kvalifikační dokumentace (viz bod 53. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z dokumentace o zadávacím řízení nicméně Úřad zjistil, že o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení bylo rozhodnuto usnesením zastupitelstva ze dne 14. 10. 2021 (viz bod 65. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Nelze mít tedy pochyb o tom, že o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení rozhodl sám zadavatel, nikoliv jeho smluvní zástupce.

75. V souvislosti s tvrzením navrhovatele, že z nadpisu oznámení o vyloučení i z jeho obsahu vyplývá, že se v případě tohoto dokumentu jedná o samotný právní akt, tedy o rozhodnutí o jeho vyloučení ze zadávacího řízení, a nikoliv pouze o oznámení takového rozhodnutí, Úřad uvádí, že ačkoliv může být grafická úprava nadpisu matoucí, nelze na jeho základě bez dalšího dospět k závěru, že se v případě oznámení o vyloučení jedná o rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, neboť předmětný nadpis lze číst také tak, že se jedná o oznámení dvou samostatných rozhodnutí, tedy oznámeni rozhodnutí o zrušení rozhodnutí o výběru nejvýhodnější nabídky (první oznamované rozhodnutí) a oznámení rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení (druhé oznamované rozhodnutí). Nadto Úřad uvádí, že více než grafická úprava nadpisu oznámení o vyloučení je rozhodné znění jeho obsahu, ze kterého jednoznačně vyplývá, že o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení rozhodl zadavatel (viz bod 67. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

76. S ohledem na skutečnost, že Úřad již výše dospěl k závěru, že o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení rozhodl zadavatel, a nikoliv jeho smluvní zástupce, nelze na oznámení o vyloučení nahlížet jinak než na oznámení již dříve učiněného rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. K odkazu navrhovatele na § 557 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, podle kterého připouští-li použitý výraz různý výklad, vyloží se v pochybnostech k tíži toho, kdo výrazu použil jako první, Úřad uvádí, že v posuzovaném případě není sporu o výklad použitého výrazu, nýbrž o grafickou úpravu nadpisu obsahujícího výrazy, jejichž výklad ostatně ani není namítán. S ohledem na shora uvedené Úřad konstatuje, že v posuzovaném případě nedošlo k porušení § 43 odst. 2 zákona, neboť o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení bylo rozhodnuto zadavatelem, jak vyplývá z usnesení zastupitelstva ze dne 14. 10. 2021, a nikoliv jeho smluvním zástupcem.

77. K námitce navrhovatele týkající se údajně nesprávného posouzení kvalifikace ze strany zadavatele, konkrétně referenční zakázky „Hradčanský rybník – oprava rybníka“, Úřad uvádí, že zadavatel za účelem prokázání splnění technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona stanovil v kvalifikační dokumentaci požadavek na předložení mj. seznamu min. 4 realizovaných stavebních prací obdobného charakteru poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, jejichž předmětem plnění byla oprava, rekonstrukce, revitalizace nebo obnova rybníka s finančním objemem každé stavby min. 20 mil. Kč bez DPH, kdy celá tato částka připadá na předmět plnění (tj. na opravu, rekonstrukci, revitalizaci nebo obnovu rybníka), z nichž u min. 2 z těchto staveb probíhala realizace ve zvláště chráněném území podle zákona o ochraně přírody a krajiny (viz bod 56. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

78. Z dokumentace o zadávacím řízení Úřad zjistil, že navrhovatel k prokázání splnění předmětného kritéria technické kvalifikace předložil seznam staveb obdobného charakteru, v rámci kterého mj. uvedl celkem 4 referenční zakázky, kdy jednou z nich je referenční zakázka „Hradčanský rybník – oprava rybníka“ (viz bod 57. odůvodnění tohoto rozhodnutí) vč. osvědčení objednatele, ze kterého vyplývá, že celková cena díla, realizovaného v období prosinec 2019 – červen 2021, činí 20 354 400 Kč bez DPH, s tím, že předmětná stavba byla provedena podle projektové dokumentace a stavebního povolení, přičemž stavební práce byly řádně a odborně provedeny (viz bod 58. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

79. Z rozhodnutí o námitkách vyplývá, že zadavatel získal pochybnost o správnosti a pravdivosti předmětné referenční zakázky, a to na základě fotodokumentace pořízené ke dni 10. 9. 2021. Na základě veřejně dostupných zdrojů zadavatel považoval za nepravděpodobné převzetí stavby, tj. předmětné referenční zakázky, objednatelem v rozsahu uváděném navrhovatelem v osvědčení objednatele ke dni 15. 7. 2021. Za účelem ověření této skutečnosti se zadavatel žádostí o potvrzení pravdivosti údajů obrátil na objednatele této referenční zakázky, kdy požádal o potvrzení údajů uvedených v osvědčení objednatele, zejména termínu realizace díla a jeho ceny (viz bod 59. odůvodnění tohoto rozhodnutí). V reakci na žádost o potvrzení pravdivosti údajů zadavatel obdržel vyjádření objednatele, v rámci kterého bylo zadavateli sděleno, že osvědčení objednatele potvrzuje dokončení části referenční zakázky „Hradčanský rybník – oprava rybníka“, přičemž uvedená cena díla odpovídá vyfakturovaným a provedeným pracem, a že stavba bude ukončena v říjnu 2021, přičemž celkové finanční plnění bude odpovídat uzavřené smlouvě o dílo vč. jejich dodatků (viz bod 60. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

80. Za účelem objasnění zjištěných skutečností zadavatel žádostí o objasnění nabídky požádal navrhovatele o doložení pravdivosti údajů uvedených v osvědčení objednatele, příp. o doplnění dalších údajů a dokladů, které by prokazovaly pravdivost těchto údajů a splnění požadované technické kvalifikace, tj. kupř. protokolu o předání stavby (viz bod 61. odůvodnění tohoto rozhodnutí). V objasnění nabídky pak navrhovatel zadavateli k jeho žádosti mj. sdělil, že údaje uvedené v osvědčení objednatele osvědčují prokázání splnění požadované technické kvalifikace z hlediska naplnění její minimální zadavatelem požadované úrovně (viz bod 62. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Navrhovatel zadavateli v rámci objasnění nedoručil žádný doklad, jímž by fakticky doložil stav plnění předmětné referenční zakázky, u níž připustil, že dosud nebyla kompletně dokončena.

81. Na základě shora uvedených skutečností zadavatel dospěl k závěru, že navrhovatelem předložená referenční zakázka „Hradčanský rybník – oprava rybníka“ nesplňuje jeho požadavek stanovený v čl. 5 „KVALIFIKACE A ZPŮSOBILOST DODAVATELŮ“, odst. 5.3 „Kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a), c) a d) ZZVZ a jejich prokázání“, bodu 5.3.1, písm. c) „minimální úroveň pro splnění kritéria technické kvalifikace“, kvalifikační dokumentace, a navrhovatel tedy neprokázal splnění požadované technické kvalifikace, neboť se v případě referenční zakázky „Hradčanský rybník – oprava rybníka“ jedná o nedokončenou stavbu, přičemž zadavatel v zadávacích podmínkách neumožnil k prokázání splnění požadované technické kvalifikace doložit nedokončenou stavbu, jak zdůvodnil v oznámení o vyloučení (blíže viz bod 68. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Současně zadavatel konstatoval, že jelikož navrhovatel nedoručil zadavateli žádný doklad, kterým by doložil skutečné provedení stavebních prací v požadovaném objemu a rozsahu (dílčí předání díla), nebylo postaveno na jisto, že navrhovatelem uvedený rozsah stavebních prací je skutečně řádně dokončen a vykazuje parametry pro prokázání splnění technické kvalifikace požadované v zadávacích podmínkách. Na základě shora uvedeného zadavatel rozhodl o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. S důvody, jimiž zadavatel zdůvodňuje vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, navrhovatel nesouhlasí, neboť podle něj zadavatel nesprávně vykládá, že se v případě předmětné referenční zakázky muselo jednat o dokončenou a předanou stavbu. Mezi navrhovatelem a zadavatelem je tedy sporu o tom, zda lze splnění požadované technické kvalifikace prokazovat nedokončenou referenční zakázkou, k čemuž Úřad uvádí následující.

82. Podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona k prokázání kritérií technické kvalifikace zadavatel může požadovat seznam stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení včetně osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších z těchto prací; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady i za dobu delší než posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže. Úřad má přitom za to, že principiálně není vyloučeno prokazovat splnění technické kvalifikace nedokončenou referenční zakázkou, tedy dílčím plněním, avšak toliko za splnění určitých podmínek. Pokud dodavatel hodlá prokazovat splnění technické kvalifikace prostřednictvím dílčího plnění, musí toto dílčí plnění představovat ucelené, relativně samostatné a samostatného užívání schopné plnění, které současně musí být dokončené a řádně předané, tedy musí být bez vad a nedodělků. Zároveň je nezbytné, aby takové dílčí plnění samo o sobě odpovídalo požadavkům na referenční zakázku stanoveným zadavatelem (zejména rozsahem, hodnotou). Toto pojetí dle názoru Úřadu nejlépe odpovídá materiálnímu přístupu k prokazování toho, zda je dodavatel kvalifikovaný či nikoliv. Nutno však dodat, že v praxi není prokazování splnění technické kvalifikace pomocí dílčího plnění jistě zcela běžné (rutinní), neboť ve většině případů dodavatelé prokazují splnění technické kvalifikace způsobem „co jedna dokončená stavba, to jedna reference“.

83. Z právě prezentovaného pohledu by byl zadavatel povinen se nedokončenou referenční zakázkou zabývat a tuto posoudit, zda splňuje požadavky stanovené v zadávacích podmínkách. Nicméně v šetřeném případě je na místě se v první řadě zaměřit na okolnosti ověřování sporné reference v zadávacím řízení. Úřad zjistil z dokumentace o zadávacím řízení následující skutkové okolnosti. V posuzovaném případě zadavatel zjistil, že se v případě referenční zakázky „Hradčanský rybník – oprava rybníka“ jedná o nedokončenou stavbu, přičemž prostřednictvím žádosti o objasnění nabídky (viz bod 61. odůvodnění tohoto rozhodnutí) poskytl navrhovateli prostor pro doplnění údajů a dokladů nezbytných k naplnění výše popsaných podmínek, při jejichž naplnění lze splnění technické kvalifikace prokazovat i dílčím plněním, tedy nedokončenou stavbou. Navrhovatel se však v objasnění nabídky omezil v podstatě na pouhé konstatování, že předložené osvědčení objednatele obsahuje údaje z hlediska naplnění minimální zadavatelem požadované úrovně prokazované technické kvalifikace (viz bod 62. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž toto nikterak nedoložil. Navrhovatel tedy nijak nedoložil, že dosud dokončená část díla by mohla splňovat všechny atributy referenční zakázky stanovené v zadávacích podmínkách. Navrhovatel zadavateli žádnými konkrétními doklady neosvědčil, že je rozhodná část reference dokončena a předána objednateli, ačkoliv takovým dokumentem disponoval (zápis o předání části stavby). V dané chvíli bylo na navrhovateli, aby unesl důkazní břemeno ve vztahu ke svému tvrzení o řádnosti referenční stavby, o němž měl zadavatel pochybnosti. Navrhovatel však pochybnosti zadavatele neodstranil, když svá tvrzení ničím nedoložil, ačkoliv z žádosti zadavatele jednoznačně vyplývalo, že osvědčení objednatele, které navrhovatel předložil, nepovažuje za dostatečné prokázání předmětné reference. V této souvislosti Úřad k tvrzení navrhovatele, že pokud by měl zadavatel zájem na udržení nejvýhodnější, tedy jeho, nabídky, vyzval by jej opakovaně k objasnění či doplnění technické kvalifikace ve smyslu § 46 zákona, uvádí, že podle § 46 odst. 1 zákona zadavatel může pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely, přičemž zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání. K postupu podle citovaného ustanovení zákona však zadavatel zásadně není povinen, a to ani jednou, natož opakovaně.

84. V návaznosti na shora uvedené Úřad uvádí, že odpovědnost za úplnost a správnost údajů a dokladů, které v rámci své nabídky nebo později v průběhu zadávacího řízení dodavatel poskytne zadavateli, leží především na dodavateli, tedy navrhovateli, který měl již při prokazování splnění technické kvalifikace předložit relevantní doklady, z nichž bude jasně vyplývat, že jím předložená referenční zakázka vyhovuje zadavatelem stanoveným požadavkům, resp. že tyto splňuje, a nikoliv vyčkávat až k tomu bude zadavatelem vyzván postupem dle § 46 zákona nebo dokonce vyzýván opakovaně (v posuzovaném případě zadavatel navrhovateli jednu výzvu dle § 46 zákona doručil), přičemž s ohledem na znění citovaného ustanovení zákona nelze na takový postup zadavatele spoléhat, případně takové doklady, v tomto případě zápis o předání části stavby (viz bod 63. odůvodnění tohoto rozhodnutí), předkládat až v námitkách. Jsou to totiž právě dodavatelé (zde navrhovatel), kteří nesou za správnost a úplnost svých nabídek plnou odpovědnost (srov. například rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 As 189/2016-32 ze dne 17. 8. 2017).

85. S ohledem na shora uvedené nezbývá než konstatovat, že zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když v souvislosti s navrhovatelem předloženou referenční zakázkou „Hradčanský rybník – oprava rybníka“, kterou navrhovatel předložil k prokázání splnění technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona podle požadavku zadavatele stanoveného v čl. 5 „KVALIFIKACE A ZPŮSOBILOST DODAVATELŮ“, odst. 5.3 „Kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a), c) a d) ZZVZ a jejich prokázání“, bodu 5.3.1, písm. c) „minimální úroveň pro splnění kritéria technické kvalifikace“, kvalifikační dokumentace, konstatoval, že tato jeho předmětný požadavek nesplňuje, neboť navrhovatel nedoložil dokumenty, z nichž by vyplývalo, že se jedná o dokončené a řádně předané dílčí plnění. Úřad již výše uvedl, že navrhovatel k prokázání splnění požadované technické kvalifikace v seznamu staveb obdobného charakteru předložil celkem 4 referenční zakázky, tedy minimální požadovaný počet. V důsledku neuznání referenční zakázky „Hradčanský rybník – oprava rybníka“ však navrhovatelem předložený počet referenčních zakázek klesl pod minimální požadovaný počet, tedy na 3 referenční zakázky, což je pro splnění požadavku zadavatele počet nedostatečný. Z toho důvodu není porušením zákona, že byl navrhovatel z účasti v zadávacím řízení vyloučen.

Ke zrušení rozhodnutí o výběru nejvýhodnější nabídky

86. Navrhovatel namítá procesní pochybení spočívající ve zrušení rozhodnutí o výběru nejvýhodnější nabídky smluvním zástupcem zadavatele, přičemž má za to, že tímto postupem došlo k porušení § 43 odst. 2 zákona, neboť o zrušení rozhodnutí o výběru nejvýhodnější nabídky měl rozhodnout zadavatel, a nikoliv jeho smluvní zástupce.

87. Z dokumentace o zadávacím řízení, konkrétně z rozhodnutí o výběru nejvýhodnější nabídky a z usnesení zastupitelstva ze dne 14. 10. 2021, Úřad zjistil, že zadavatel rozhodl jak o původním výběru dodavatele, tj. navrhovatele, tak o jeho vyloučení ze zadávacího řízení. Úřad obecně uvádí, že rozhodnutí o vyloučení vybraného dodavatele ze zadávacího řízení v sobě logicky implicitně zahrnuje rovněž rozhodnutí o tom, že (původně) vybraný dodavatel již (nadále) vybraným dodavatelem není, tedy rozhodnutí o zrušení původního výběru. Úřad má za to, že s ohledem na ustanovení § 125 zákona je rozhodnutí o zrušení výběru dodavatele zbytným úkonem, tedy jakýmsi úkonem nad rámec, neboť pro další postup v zadávacím řízení postačuje (původně) vybraného dodavatele ze zadávacího řízení vyloučit, aniž by bylo nutné výslovně rušit i rozhodnutí o jeho výběru. S ohledem na shora uvedené má Úřad za to, že o zrušení rozhodnutí o výběru nejvýhodnější nabídky materiálně rozhodl zadavatel, nikoliv jeho smluvní zástupce, tudíž ani nemohlo dojít k porušení § 43 odst. 2 zákona.

Shrnutí

88. Ve světle všech shora uvedených skutečností a v souvislosti se všemi zjištěnými poznatky tudíž Úřad uzavírá, že v šetřeném případě neshledal u postupů zadavatele souvisejících s vyloučením navrhovatele ze zadávacího řízení a se zrušením rozhodnutí o výběru nejvýhodnější nabídky důvody pro uložení nápravného opatření, a proto podle § 265 písm. a) zákona v předmětné části návrh zamítl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. tohoto rozhodnutí

89. Navrhovatel předně napadá samotný výběr dodavatele, neboť má za to, že jelikož byl ze zadávacího řízení vyloučen v rozporu se zákonem, došlo v rozporu se zákonem a zadávacími podmínkami i k výběru vybraného dodavatele, neboť sám podal nejvýhodnější nabídku. Současně navrhovatel namítá, že výběrem dodavatele mělo dojít ze strany zadavatele k porušení zásady hospodárnosti, které spatřuje v tom, že zadavatel upřednostnil nabídku vybraného dodavatele, ačkoliv navrhovatel předložil nabídku o cca 7 mil. Kč bez DPH levnější.

90. Navrhovatel svou námitku týkající se nezákonnosti výběru vybraného dodavatele staví na vlastním přesvědčení, že byl ze zadávacího řízení vyloučen v rozporu se zákonem. Úřad však již výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí dospěl k závěru, že navrhovatel nebyl ze zadávacího řízení vyloučen v rozporu se zákonem (viz bod 72. a následující odůvodnění tohoto rozhodnutí). S ohledem na uvedené se tak nelze ztotožnit s názorem navrhovatele, že by z důvodu jeho údajně nezákonného vyloučení ze zadávacího řízení byl nezákonný i výběr vybraného dodavatele.

91. V souvislosti s námitkou navrhovatele týkající se porušení zásady hospodárnosti Úřad odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0157/2017/VZ-35519/2017/323/KKř ze dne 5. 12. 2017, nějž mj. vyplývá, že zásada hospodárnosti obecně doplňuje zásady zadávání veřejných zakázek, avšak nestojí nad nimi, neboť její význam spočívá v tom, že tyto zásady rozvíjí, přičemž s nimi musí být v souladu. Předseda Úřadu v citovaném rozhodnutí uvádí, že „[j]e přitom třeba přisvědčit úvaze, že sama zásada hospodárnosti nemůže ustoupit povinnosti zadavatele postupovat podle zákona. Tento závěr je ostatně dlouhodobě judikován správními soudy a lze je seznat i z odborné literatury.“. Příkladmo předseda Úřadu uvádí rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 95/2013-74 ze dne 13. 1. 2015, z nějž podle něj vyplývá úvaha, že »(…) zásada hospodárnosti není jedinou zásadou, kterou je zákon ovládán, neboť mezi další zásady patří i zásady směřující k vytvoření hospodářské soutěže, která je nediskriminační a transparentní. Prostřednictvím naplnění zásad směřujících k vytvoření soutěžního prostředí je možné naplnit i samotnou zásadu hospodárnosti vynakládání veřejných prostředků, přičemž uplatňování samotného principu hospodárnosti bez toho, aby byla u veřejné zakázky zabezpečena účinná hospodářská soutěž, by šlo proti smyslu a účelu samotného zákona. K tomu se obdobně (…) vyjadřuje i odborná literatura – a to například Jurčík, R.: Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 4. vydání. Praha: C. H. Beck, 2015, 11 s., kde je uvedeno, že „[h]ospodárnost vynakládání prostředků zadavatelů je přitom hlavním důvodem existence tohoto zákona, který svou existencí, důrazem na vytvoření soutěžního prostředí nediskriminačního a transparentního charakteru (viz § 6), hospodárnost zabezpečuje a tím i úsporu finančních prostředků zadavatele.“«. S ohledem na shora uvedené předseda Úřadu v citovaném rozhodnutí uzavírá, že „(…) zásada hospodárnosti nemůže stát sama o sobě a nemůže se stát svým vlastním účelem, nýbrž je třeba při posouzení naplnění zásady hospodárnosti zohlednit i naplnění zásad směřujících k zajištění hospodářské soutěže.“.

92. V návaznosti na shora uvedené závěry vyplývající z citovaného rozhodnutí předsedy Úřadu Úřad uvádí, že již výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí (viz bod 72. a následující odůvodnění tohoto rozhodnutí) aproboval postup zadavatele, který z důvodu neprokázání splnění technické kvalifikace vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení. Pakliže by zadavatel z důvodu příznivější nabídkové ceny upřednostnil nabídku navrhovatele před nabídkou vybraného dodavatele přesto, že neprokázal splnění technické kvalifikace, dopustil by se porušení zákona, což ani s přihlédnutím k cenovému rozdílu mezi nabídkou navrhovatele a vybraného dodavatele a k zásadě hospodárnosti nelze v žádném případě považovat za žádoucí postup. V této souvislosti Úřad akcentuje závěr vyplývající ze shora citovaného rozhodnutí předsedy Úřadu, tedy že zásada hospodárnosti nemůže ustoupit povinnosti zadavatele postupovat podle zákona. V posuzovaném případě tak není rozhodné, zda nabídka navrhovatele byla levnější než nabídka vybraného dodavatele, neboť zadavatel byl povinen postupovat v souladu se zákonem, a tedy navrhovatele s ohledem na neprokázání splnění technické kvalifikace vyloučit ze zadávacího řízení, jak ostatně učinil.

93. Navrhovatel v dalším namítá netransparentní způsob zpracování nového oznámení o výběru dodavatele, neboť z něj nevyplývá, jakým konkrétním způsobem vybraný dodavatel prokázal splnění profesní způsobilosti požadované zadavatelem v čl. 5 „KVALIFIKACE A ZPŮSOBILOST DODAVATELŮ“, odst. 5.2 „Profesní způsobilost podle § 77 odst. 1 a odst. 2 písm. a) a c) ZZVZ a jejich prokázání“, kvalifikační dokumentace (viz bod 54. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a technické kvalifikace požadované zadavatelem v čl. 5 „KVALIFIKACE A ZPŮSOBILOST DODAVATELŮ“, odst. 5.3 „Kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a), c) a d) ZZVZ a jejich prokázání“, bodu 5.3.1, písm. c) „minimální úroveň pro splnění kritéria technické kvalifikace“, kvalifikační dokumentace (viz bod 56. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z uvedeného důvodu navrhovatel považuje nové oznámení o výběru dodavatele za rozporné s ustanovením § 123 písm. b) bodu 2. zákona.

94. Úřad na tomto místě uvádí, že z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že zadavatel o výběru vybraného dodavatele rozhodl ještě před tím, než měl postaveno na jisto, zda vybraný dodavatel skutečně splňuje podmínky účasti, zejména požadovanou profesní způsobilost a technickou kvalifikaci. K uvedenému závěru Úřad dospěl na základě skutečnosti, že o výběru vybraného dodavatele bylo rozhodnuto dne 14. 10. 2021, tedy ještě před tím, než zadavatel „VÝZVOU ZADAVATELE K PŘEDLOŽENÍ DOKLADŮ“ ze dne 19. 10. 2021 vyzval vybraného dodavatele k předložení dokladů, kterými prokazoval požadovanou kvalifikaci. Vzhledem k tomu, že rozhodnutí o výběru vybraného dodavatele bylo účastníkům zadávacího řízení téhož dne, tj. 19. 10. 2021, rovněž oznámeno, zabýval se Úřad tím, zda zadavatel při oznámení výběru dodavatele postupoval v souladu se zákonem, a současně tím, zda případný nezákonný postup zadavatele při oznámení výběru dodavatele nemohl ovlivnit rovněž zákonnost samotného rozhodnutí o výběru vybraného dodavatele.

95. Úřad předně uvádí, že smyslem oznámení o výběru dodavatele dle § 123 zákona je informovat účastníky zadávacího řízení o výběru dodavatele, u něhož již zadavatel má ověřeno splnění podmínek účasti. Oznámení o výběru má zcela zásadní postavení (na rozdíl od rozhodnutí o výběru, které zákon ani blíže nedefinuje a neklade na něj konkrétní nároky) v zadávacím řízení a jeho úkolem je zajistit vysokou míru transparentnosti postupu zadavatele při výběru dodavatele. Oznámení o výběru dodavatele musí přezkoumatelným způsobem zachytit, proč zadavatel vybral konkrétního účastníka jako vybraného dodavatele a současně musí ve vztahu k zákonem definovaným skutečnostem obsahovat i skutečnosti týkající se splnění podmínek účasti. Součástí oznámení o výběru tak musí být zpráva o hodnocení nabídek, tj. dokument zachycující způsob hodnocení a postup, kterým zadavatel dospěl k ekonomicky nejvýhodnější nabídce a rovněž výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele, který obsahuje taxativně vyjmenované náležitosti a ze kterého musí být patrné mj. jakými doklady a údaji vybraný dodavatel prokázal splnění kvalifikace.

96. Součástí oznámení o výběru dodavatele tedy musí na základě § 123 písm. b) zákona být výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele, který musí dle bodu 2. citovaného ustanovení zákona obsahovat u požadované profesní způsobilosti podle § 77 odst. 2 zákona, ekonomické kvalifikace a technické kvalifikace údaje rozhodné pro prokázání splnění jednotlivých kritérií kvalifikace.

97. Co se týče navrhovatelem rozporovaných povinných částí oznámení o výběru dodavatele dle § 123 písm. b) bodu 2. zákona, tj. údajů rozhodných pro prokázání splnění profesní způsobilosti a technické kvalifikace, zadavatel v novém oznámení o výběru dodavatele ve vztahu k těmto částem pouze uvedl, že seznamem dokladů s údaji rozhodnými pro prokázání splnění profesní způsobilosti a technické kvalifikace je „elektronická konverze Jednotného evropského osvědčení pro veřejné zakázky, jehož součástí je prohlášení o splnění kvalifikačních kritériích (…)“. Z obsahu nového oznámení o výběru dodavatele tak ve vztahu k zadavatelem požadované profesní způsobilosti a technické kvalifikaci nikterak nevyplývají údaje rozhodné pro jejich splnění. Zjednodušeně řečeno, z nového oznámení o výběru dodavatele není zřejmé, jakými konkrétními údaji/skutečnostmi vybraný dodavatel splnění požadované profesní způsobilosti a technické kvalifikace prokázal. Z dokumentace o zadávacím řízení pak je zcela zřejmé, že ani sám zadavatel rozhodnými údaji pro posouzení profesní způsobilosti a technické kvalifikace v daný okamžik nedisponoval a tyto nebyl schopen ověřit. Předmětné posouzení zadavatel učinil až dne 27. 10. 2021 (viz bod 71. odůvodnění tohoto rozhodnutí), a tedy o třináct dní později, než učinil rozhodnutí o výběru vybraného dodavatele a o osm dní později, než odeslal nové oznámení o výběru dodavatele.

98. Ve vztahu k požadované profesní způsobilosti a technické kvalifikaci vybraného dodavatele zadavatel v novém oznámení o výběru dodavatele uvedl pouze strohý a nepřezkoumatelný závěr o tom, že vybraný dodavatel prokázal splnění požadované profesní způsobilosti a technické kvalifikace předložením elektronické konverze jednotného evropského osvědčení, a to přesto, že podle § 123 písm. b) bodu 2. zákona je povinností zadavatele uvést v oznámení o výběru dodavatele údaje rozhodné pro prokázání mj. profesní způsobilosti a technické kvalifikace, tj. údaje vyplývající z dokladů, které je zadavatel podle § 122 odst. 3 zákona povinen si od vybraného dodavatele vyžádat. V této souvislosti Úřad uvádí, že nikterak neupírá dodavatelům možnost předkládat pro prokázání splnění podmínek účasti ve svých nabídkách jednotné evropské osvědčení, avšak nutno dodat, že ve spojitosti s oznámením o výběru dodavatele se v případě jednotného evropského osvědčení nejedná o relevantní doklad, jak vyplývá i z komentářové literatury (HERMAN, Pavel. Komentář k zákonu o zadávání veřejných zakázek. 2. aktualizované a doplněné vydání. Plzeň: Vydavatelství a nakladatelství Aleš Čeněk, 2017. ISBN 978-80-7380-660-6, s. 334), která k danému uvádí, že „[z]adavatel může při vypracování oznámení o výběru podle § 123 vycházet z kopií dokladů o kvalifikaci, nemůže však vycházet z čestných prohlášení (a to ani z jednotného evropského prohlášení), které tyto doklady nahrazují.“. Zadavatel tak měl v novém oznámení o výběru dodavatele např. uvést, jaké doklady vybraný dodavatel na základě výzvy k předložení dokladů předložil za účelem prokázání splnění požadované profesní způsobilosti a současně jaké referenční zakázky předložil za účelem prokázání splnění požadované technické kvalifikace tak, jak bylo stanoveno v zadávacích podmínkách, a jaké z těchto referenčních zakázek zadavatel pokládá za relevantní k prokázání splnění požadované technické kvalifikace.

99. Za situace, kdy zadavatel výše uvedené informace nesdělí, ocitají se účastníci zadávacího řízení v informačním deficitu, neboť jim není známo, jakými konkrétními údaji/skutečnostmi vybraný dodavatel kvalifikaci prokázal. Tento informační deficit pak ve svém důsledku odepírá možnost podat proti výběru dodavatele relevantní, resp. přesně cílené námitky. Úřad k tomu dále uvádí, že smyslem oznámení o výběru je totiž transparentně zachytit, jakým způsobem byly nabídky dodavatelů hodnoceny a jakým způsobem byla kvalifikace vybraným dodavatelem prokázána. Dle názoru Úřadu tak zadavatel v šetřeném zadávacím řízení své povinnosti vyplývající z § 123 písm. b) bodu 2. zákona nedostál, čímž účastníkům zadávacího řízení odepřel možnost podat v zákonné lhůtě námitky proti výběru vybraného dodavatele. Na tomto závěru ničeho nemění ani skutečnost, že zadavatel přílohou rozhodnutí o námitkách učinil posouzení kvalifikace vybraného dodavatele, v rámci kterého navrhovateli informace absentující v novém oznámení o výběru dodavatele dodatečně sdělil. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že zadavatel učinil nové oznámení o výběru dodavatele v rozporu s ustanovením § 123 písm. b) bodu 2. zákona, přičemž takový postup zadavatele je nutno považovat současně za rozporný se zásadou transparentnosti, což v důsledku činí netransparentním i samotné rozhodnutí o výběru vybraného dodavatele.

100. Úřad považuje za nutné rovněž zdůraznit, že zákon v ustanovení § 39 odst. 4 zákona zadavateli ukládá, aby u vybraného dodavatele provedl vždy posouzení jeho nabídky v tom smyslu, zda splňuje podmínky účasti v zadávacím řízení, či nikoliv. Ačkoliv zákon explicitně zadavateli neurčuje (kromě určitých výjimek), v jaký okamžik je nutné posouzení nabídky provést, lze ze souvisejících ustanovení zákona, zejména pak z § 123 písm. b) bodu 2. zákona bez jakýchkoliv pochyb dovodit, že posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele musí vždy předcházet odeslání oznámení o výběru dodavatele. V této souvislosti Úřad obecně uvádí, že rozhodnutí o výběru dodavatele lze považovat toliko za „prozatímní“ rozhodnutí, neboť zadavatel je následně, tj. ještě před oznámením tohoto rozhodnutí, povinen ověřit splnění podmínek účasti, a to na základě dokladů, které je podle § 122 odst. 3 zákona povinen si od vybraného dodavatele vyžádat. Teprve následně po ověření splnění podmínek účasti, pokud zadavatel shledá, že jsou tyto podmínky splněny, vlastně vzniká „finální“ rozhodnutí, a tak, že zadavatel přistoupí k oznámení svého „prozatímního“ rozhodnutí o výběru dodavatele, které se právě jeho oznámením stává rozhodnutím „definitivním“. V posuzovaném případě však zadavatel odeslal nové oznámení o výběru dodavatele, aniž by bylo dokončeno ověření splnění podmínek účasti vybraného dodavatele, jelikož zadavatel v okamžiku odeslání oznámení o výběru dodavatele nedisponoval rozhodnými údaji, ze kterých by mohl splnění podmínek účasti ověřit. Na uvedeném závěru ničeho nemění ani skutečnost, že zadavatel výzvu k předložení dokladů odeslal vybranému dodavateli v týž den, ve který odeslal i nové oznámení o výběru dodavatele, tj. 19. 10. 2021, neboť zadavatel byl povinen s odesláním nového oznámení o výběru posečkat do doby, než mu budou vybraným dodavatelem na základě výzvy k předložení dokladů předloženy doklady potřebné pro posouzení splnění podmínek účasti a než tyto doklady posoudí, a tedy než bude mít postaveno na jisto, zda vybraný dodavatel podmínky účasti splňuje.

101. S ohledem na shora uvedené tak nelze než konstatovat, že zadavatel přistoupil k odeslání nového oznámení o výběru dodavatele dříve, než mu byly vybraným dodavatelem předloženy doklady potřebné pro posouzení splnění podmínek účasti, tedy aniž měl postaveno na jisto, že vybraný dodavatel splňuje podmínky účasti, neboť v době, kdy odeslal nové oznámení o výběru dodavatele, měl od něj k dispozici pouze jednotné evropské osvědčení, z jehož obsahu ve vztahu k požadované profesní způsobilosti a technické kvalifikaci nikterak nevyplývají údaje rozhodné pro jejich splnění. S ohledem na výše uvedené nelze než konstatovat, že zadavatel při výběru vybraného dodavatele postupoval v rozporu se zákonem. Nad rámec shora uvedeného Úřad uvádí, že vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím coby nápravné opatření proti nezákonnému postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky ruší rozhodnutí o výběru vybraného dodavatele a všechny navazující úkony (k tomu v podrobnostech viz níže), zadavatel by měl při novém výběru dodavatele vzít v potaz rovněž námitky navrhovatele týkající se údajného nesplnění technické kvalifikace ze strany vybraného dodavatele, které byl navrhovatel z důvodu netransparentního zpracování nového oznámení o výběru dodavatele nucen uplatnit až v rámci podaného návrhu, a současně v rámci opravného oznámení o výběru dodavatele uvést nejen všechny údaje rozhodné pro prokázání splnění požadované profesní způsobilosti a technické kvalifikace, ale učinit relevantní kroky, které povedou k souladnosti opravného oznámení o výběru dodavatele se zákonem. Pouze pro úplnost Úřad doplňuje, že původní oznámení o výběru dodavatele bylo zpracováno stejně nezákonným způsobem jako nové oznámení o výběru dodavatele.

102. S ohledem na vše shora uvedené proto nelze konstatovat jinak, než že zadavatel postupoval při zadávání veřejné zakázky v rozporu v rozporu se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6odst. 1zákona, když nedodržel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky v § 39 odst. 1 ve spojení s § 39 odst. 4 a s § 123 písm. b) bod 2. zákona, když odeslal nové oznámení o výběru dodavatele, aniž měl ke dni jeho odeslání, tj. ke dni 19. 10. 2021, postaveno na jisto, že vybraný dodavatel splňuje podmínky účasti spočívající v profesní způsobilosti podle § 77 odst. 1 a odst. 2 písm. a) a c) zákona a v kritériu technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a), c) a d) zákona, neboť dokumentace o zadávacím řízení v rozhodné době neobsahovala žádné konkrétní údaje o prokázání požadované profesní způsobilosti a technické kvalifikace vybraným dodavatelem, a současně v novém oznámení o výběru dodavatele bez dalšího uvedl, že vybraný dodavatel všechny podmínky účasti splňuje, aniž by uvedl údaje rozhodné pro prokázání splnění jednotlivých kritérií kvalifikace, čímž znemožnil účastníkům zadávacího řízení podat proti výběru vybraného dodavatele relevantní námitky, přičemž tímto postupem mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy (k tomu v podrobnostech viz níže). Úřad proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

K výroku III. tohoto rozhodnutí – uložení nápravného opatření

103. Podle § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté zákona, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

104. Vycházeje z výše uvedených závěrů Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky, a to způsobem, který je popsán ve výroku II. tohoto rozhodnutí. Úřad má rovněž za to, že uvedený postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele, neboť v případě, že by zadavatel postupoval při výběru dodavatele v souladu se zákonem, bylo by účastníkům zadávacího řízení umožněno se ke splnění podmínek účasti vybraným dodavatelem vyjádřit a podat proti výběru dodavatele přesně cílené námitky, které mohly vést k vyloučení vybraného dodavatele ze zadávacího řízení v případě, že by se prokázalo např. nesplnění technické kvalifikace. Úřad shledává, že podmínka pro uložení nápravného opatření spočívající v existenci alespoň potenciálního vlivu na výběr dodavatele je v daném případě naplněna.

105. Pokud jde o třetí podmínku, Úřad uvádí, že zadavatel dosud neuzavřel smlouvu na veřejnou zakázku. Jsou tak naplněny všechny zákonné podmínky k tomu, aby Úřad mohl uložit nápravné opatření ve smyslu § 263 odst. 2 zákona.

106. Při rozhodování podle § 263 odst. 2 zákona je Úřad povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy protiprávního stavu, a to při dodržení základních zásad procesu zadávání. Úřad tedy musí vždy volit takové nápravné opatření, které zajistí nápravu nezákonného postupu zadavatele a které nesmí vést ke zmaření účelu správního řízení, jímž je ochrana dodavatele před nezákonným postupem zadavatele.

107. Vzhledem k tomu, že se zadavatel nezákonného postupu dopustil v souvislosti s výběrem dodavatele, tj. v průběhu zadávacího řízení, a tento postup mohl mít vliv na výběr dodavatele, přičemž nedošlo k uzavření smlouvy, zrušil Úřad úkon zadavatele spočívající v rozhodnutí o výběru dodavatele a všechny navazující úkony v předmětném zadávacím řízení. Pro úplnost Úřad uvádí, že je na zadavateli, aby zvážil další postup v zadávacím řízení v duchu zajištění zákonnosti jeho průběhu.

108. S ohledem na výše uvedené skutečnosti rozhodl Úřad o uložení nápravného opatření tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

K výroku IV. tohoto rozhodnutí – zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení

109. Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

110. Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok působí právní účinky již dnem vydání rozhodnutí, bez ohledu na jeho právní moc. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

111. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku III. uložil zadavateli nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o výběru dodavatele a všech navazujících úkonů, zakázal zároveň ve výroku IV. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.

K výroku V. tohoto rozhodnutí – povinnost uhradit náklady řízení

112. Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.

113. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku III. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o výběru dodavatele a všech navazujících úkonů, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku V. tohoto rozhodnutí.

114. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2021000560.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I., II., III. a V. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku IV. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

Obdrží

1. město Svratka, Palackého 30, 592 02 Svratka

2. JUDr. Kateřina Petrželková, advokátka, Petrželková, advokátní kancelář, s.r.o., Hořelické náměstí 1264/3, 252 19 Rudná

3. Amitera s.r.o., Hodkovská 493, 190 16 Praha 9

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

ČJ nebo SZ:
Věc:
Účastník:
Text rozhodnutí:
Rok zahájení:
Rok vydání:
Oblast:
Instance:
Typ řízení:
Výrok:
Leniency program:
Využito narovnání:
Compliance program:

číslo jednací: 04134/2022/500spisová značka: S0560/2021/VZ

I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

II. OBSAH NÁVRHU

III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

IV. ZÁVĚRY ÚŘADU

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

číslo jednací: 04134/2022/500
spisová značka: S0560/2021/VZ