číslo jednací: 31331/2021/535/AJo
spisová značka: S0394/2021/VZ

 

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve věci spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) citovaného zákona obviněným

• Město Cheb, IČO 00253979, se sídlem náměstí Krále Jiřího z Poděbrad 1/14, 350 02 Cheb,

v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky „Cyklostezka Cheb – Dřenice – I. etapa“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo odesláno k uveřejnění dne 16. 1. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 17. 1. 2020 pod ev. č. Z2020-002014, ve znění oprav uveřejněných dne 27. 1. 2020, dne 19. 2. 2020, dne 21. 2. 2020 a dne 17. 3. 2020,

vydává podle ustanovení § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů, tento

příkaz:

I.

Obviněný – Město Cheb, IČO 00253979, se sídlem náměstí Krále Jiřího z Poděbrad 1/14, 350 02 Cheb – se dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že stanovil zadávací podmínky zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Cyklostezka Cheb – Dřenice – I. etapa“, zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo odesláno k uveřejnění dne 16. 1. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 17. 1. 2020 pod ev. č. Z2020-002014, ve znění oprav uveřejněných dne 27. 1. 2020, dne 19. 2. 2020, dne 21. 2. 2020 a dne 17. 3. 2020, v rozporu se zásadou přiměřenosti zakotvenou v § 6 odst. 1 citovaného zákona ve spojení s ustanovením § 83 odst. 3 citovaného zákona, když v čl. 10 zadávací dokumentace dotčené veřejné zakázky stanovil, že prokazuje-li dodavatel určitou část profesní způsobilosti nebo technické kvalifikace prostřednictvím jiných osob, je v takovém případě mimo jiné povinen předložit písemný závazek této jiné osoby, jehož obsahem musí být společná a nerozdílná odpovědnost této osoby za plnění veřejné zakázky společně s dodavatelem, ačkoliv dle § 83 odst. 3 citovaného zákona zadavatel může v zadávací dokumentaci požadovat, aby dodavatel a osoba, jejímž prostřednictvím dodavatel prokazuje kvalifikaci, nesli společnou a nerozdílnou odpovědnost za plnění veřejné zakázky pouze v případě, že dodavatel prostřednictvím této osoby prokazuje kvalifikaci ekonomickou, přičemž jmenovaný obviněný dne 24. 6. 2020 uzavřel s vybraným dodavatelem –ALGON, a.s., IČO 28420403, se sídlem Ringhofferova 1/115, 155 21 Praha 5  – Smlouvu o dílo.

II.

Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu se obviněnému – Město Cheb, IČO 00253979, se sídlem náměstí Krále Jiřího z Poděbrad 1/14, 350 02 Cheb – podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá

pokuta ve výši 40 000 Kč (čtyřicet tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu.

 

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Obviněný – Město Cheb, IČO 00253979, se sídlem náměstí Krále Jiřího z Poděbrad 1/14, 350 02 Cheb (dále jen „obviněný“ nebo „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel dle § 4 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zahájil dne 16. 1. 2020 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Cyklostezka Cheb – Dřenice – I. etapa“, přičemž citované oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 17. 1. 2020 pod ev. č. Z2020-002014, ve znění oprav uveřejněných dne 27. 1. 2020, dne 19. 2. 2020, dne 21. 2. 2020 a dne 17. 3. 2020 (dále jen „zadávací řízení“ a „veřejná zakázka“).

2.             Dle zadávací dokumentace veřejné zakázky byla předmětná veřejná zakázka veřejnou zakázkou na stavební práce, kterou obviněný zadával v podlimitním režimu v otevřeném řízení.

3.             Dle čl. 1. zadávací dokumentace veřejné zakázky bylo předmětem věřené zakázky vybudování společné stezky pro pěší a cyklisty v trase centrum města – Švédský vrch a Dřenice.

4.             Dle čl. 4. zadávací dokumentace veřejné zakázky stanovil obviněný předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 22 500 000 Kč bez DPH.

5.             Z dokumentace o zadávacím řízení dále vyplývá, že obviněný obdržel ve lhůtě pro podání nabídek celkem sedm nabídek.

6.             Z dokumentu s názvem Oznámení o výběru dodavatele ze dne 5. 6. 2020 je patrné, že obviněný rozhodl o výběru dodavatele k uzavření smlouvy na realizaci předmětu plnění veřejné zakázky, a to společnosti ALGON, a.s., IČO 28420403, se sídlem Ringhofferova 1/115, 155 21 Praha 5 (dále jen „vybraný dodavatel”).

7.             Dne 24. 6. 2020 uzavřel obviněný s vybraným dodavatelem Smlouvu o dílo na plnění veřejné zakázky (dále jen „smlouva“). Oznámení o zadání veřejné zakázky bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 26. 6. 2020.

II.             POSTUP ÚŘADU PŘED VYDÁNÍM PŘÍKAZU

8.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, obdržel dne 25. 6. 2021 podnět z téhož dne s žádostí o prošetření postupu zadavatele ve věci výše uvedené veřejné zakázky.

9.             V rámci šetření dotčeného podnětu si Úřad přípisem č. j. ÚOHS-21819/2021/542/AJo ze dne 8. 7. 2021 vyžádal od obviněného jeho písemné vyjádření k obsahu podnětu a zároveň jej vyzval k zaslání dokumentace pořízené v souvislosti s veřejnou zakázkou. Vyjádření obviněného k podnětu ze dne 19. 7. 2021 (dále jen „vyjádření k podnětu“) obdržel Úřad téhož dne. Dne 27. 7. 2021 a dne 28. 7. 2021 obdržel Úřad od obviněného dokumentaci o zadávacím řízení. Relevantní dokumenty tvořící součást dokumentace o zadávacím řízení jsou obsahem správního spisu vedeného pod sp. zn. S0394/2021/VZ.

10.         Ve vyjádření k podnětu obviněný mimo jiné uvádí, že v textu uvedeném v čl. 10 zadávací dokumentace není explicitně uvedeno, že by vyžadoval společnou a nerozdílnou odpovědnost v rámci prokazování profesní způsobilosti nebo technické kvalifikace. Obviněný uznává, že text ve znění: „obsahem písemného závazku jiné osoby musí být společná a nerozdílná odpovědnost této osoby za plnění veřejné zakázky společně s dodavatelem“, by mohl být vykládán tak, že byl obviněným požadován pro případ nesplňování kvalifikace ve stanoveném rozsahu vlastními silami dodavatele, avšak tato část textu byla uváděna pro případ, že by zadávací dokumentace obsahovala požadavek na prokázání ekonomické kvalifikace. V předmětném ustanovení není uvedena zmínka, že se má jednat o případy dle § 83 odst. 2 zákona, jelikož v takovém případě by se jednalo skutečně o požadavek, který by byl v rozporu se zákonem. Celou část „Prokázání kvalifikace prostřednictvím jiné osoby“ měl obviněný připravenou ve vzorové podobě a pro každé zadávací řízení upravoval podmínky dle požadavků pro konkrétní zadávací řízení. V tomto případě zůstal obsahem příslušného článku zadávací dokumentace i požadavek na společnou a nerozdílnou odpovědnost, která může být zadavatelem požadována pouze v případě uvedeném v § 83 odst. 3 zákona. Obviněný uznává, že předmětné ustanovení uvedené v zadávací dokumentaci lze považovat za nejasné nebo umožňující více výkladů, avšak toto by nemohlo být a ani nebylo kladeno k tíži dodavatelům. Obviněný dále uvádí, že v případě, že by dodavatelé považovali toto ustanovení za nejasné nebo rozporné se zákonem, mohli v rámci zadávacího řízení podat žádost o vysvětlení zadávací dokumentace nebo podat námitky proti zadávací dokumentaci, nikdo tak však neučinil. Současně obviněný v rámci ani jedné z výzev k předložení originálů nebo úředně ověřených kopií dokumentů prokazujících splnění kvalifikace nepožadoval prokázání společné a nerozdílné odpovědnosti po ani jednom z vyzývaných účastníků zadávacího řízení. Dle obviněného měli dodavatelé možnost seznámit se s ustanovením § 83 odst. 2 zákona a v případě potřeby příslušné ustanovení pro zpracování své nabídky (prokazovaní kvalifikace) využít. Obviněný tak konstatuje, že z celého ustanovení „Prokázání kvalifikace prostřednictvím jiné osoby“ uvedeného v zadávací dokumentaci nevyplývá, že by stanovil povinnost doložit společnou a nerozdílnou odpovědnost pro prokazování profesní způsobilosti nebo technické kvalifikace, to nebyl ani jeho záměr.

III.           ZÁVĚRY ÚŘADU

11.         Podle § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), lze povinnost v řízení z moci úřední a ve sporném řízení uložit formou písemného příkazu. Příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení. Není-li vydání příkazu prvním úkonem v řízení, nemusí příkaz obsahovat odůvodnění.

12.         Podle § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „přestupkový zákon“), správní orgán může o přestupku rozhodnout příkazem. Příkazem lze uložit správní trest napomenutí, pokuty, zákazu činnosti, nebo propadnutí věci nebo náhradní hodnoty.

13.         Úřad konstatuje, že je k vydání tohoto příkazu příslušný podle § 248 zákona, podle kterého Úřad vykonává dozor nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona.

14.         Úřad dále konstatuje, že byly dostatečně zjištěny skutkové okolnosti pro vydání tohoto příkazu, přičemž vydání příkazu je prvním úkonem v řízení o přestupku.

15.         Úřad přezkoumal na základě ustanovení § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dostupné dokumentace o zadávacím řízení veřejné zakázky, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona, k čemuž uvádí následující skutečnosti.

K výroku I. příkazu

Relevantní ustanovení právních předpisů

16.         Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

17.         Podle § 83 odst. 1 zákona může dodavatel prokázat určitou část ekonomické kvalifikace, technické kvalifikace nebo profesní způsobilosti s výjimkou kritéria podle § 77 odst. 1 zákona požadované zadavatelem prostřednictvím jiných osob. Dodavatel je v takovém případě povinen zadavateli předložit

a)      doklady prokazující splnění profesní způsobilosti podle § 77 odst. 1 zákona jinou osobou,

b)      doklady prokazující splnění chybějící části kvalifikace prostřednictvím jiné osoby,

c)      doklady o splnění základní způsobilosti podle § 74 zákona jinou osobou a

d)      písemný závazek jiné osoby k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky nebo k poskytnutí věcí nebo práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém jiná osoba prokázala kvalifikaci za dodavatele.

18.         Podle § 83 odst. 2 zákona se má za to, že požadavek podle odstavce 1 písm. d) citovaného ustanovení zákona je splněn, pokud obsahem písemného závazku jiné osoby je společná a nerozdílná odpovědnost této osoby za plnění veřejné zakázky společně s dodavatelem. Prokazuje-li však dodavatel prostřednictvím jiné osoby kvalifikaci a předkládá doklady podle § 79 odst. 2 písm. a), b) nebo d) zákona vztahující se k takové osobě, musí dokument podle odstavce 1 písm. d) citovaného ustanovení zákona obsahovat závazek, že jiná osoba bude vykonávat stavební práce či služby, ke kterým se prokazované kritérium kvalifikace vztahuje.

19.         Podle § 83 odst. 3 zákona může zadavatel v zadávací dokumentaci požadovat, aby dodavatel a jiná osoba, jejímž prostřednictvím dodavatel prokazuje ekonomickou kvalifikaci podle § 78 zákona, nesli společnou a nerozdílnou odpovědnost za plnění veřejné zakázky

20.         Podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že stanoví zadávací podmínky v rozporu se zákonem a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení veřejné zakázky

21.         Obviněný v čl. 10. zadávací dokumentace veřejné zakázky v části označené jako „Prokázání kvalifikace prostřednictvím jiné osoby“ uvedl následující: „Dodavatel může prokázat splnění určité části profesní způsobilosti a technické kvalifikace požadované veřejným zadavatelem prostřednictvím jiných osob. Dodavatel je v takovém případě povinen předložit…

-          písemný závazek jiné osoby k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky nebo k poskytnutí věcí nebo práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém jiná osoba prokázala kvalifikaci za dodavatele:

·         obsahem písemného závazku jiné osoby musí být společná a nerozdílná odpovědnost této osoby za plnění veřejné zakázky společně s dodavatelem; …“

Právní posouzení

22.         Úřad nejprve uvádí, že co se týče zásady přiměřenosti zakotvené v § 6 odst. 1 zákona, ta vychází ze skutečnosti, že zákon ponechává zadavatelům značnou míru diskrece ohledně volby konkrétního postupu v zadávacím řízení. V zadávacím řízení se přitom z povahy věci střetávají dva protichůdné principy, totiž omezení dodavatelů (způsobené především nastavením zadávacích podmínek zadavatelem, zejména ve vztahu k podmínkám účasti) mezi nimiž může proběhnout soutěž o nejvhodnější nabídku pouze na ty, kteří splňují podmínky zadavatele a u nichž je tak dán předpoklad kvalitního plnění v budoucnu, a na druhé straně obecný zájem na co nejširším zachování hospodářské soutěže. Postup v souladu se zásadou přiměřenosti tedy primárně (nikoli však výlučně) spočívá v tom, že na jedné straně zadavateli poskytuje dostatečné záruky výběru dodavatele, který skutečně bude schopen veřejnou zakázku kvalitně a v požadovaných termínech realizovat, na druhou stranu se bude jednat o postup, který nad rámec garance uvedeného cíle nebude dále nedůvodně omezovat hospodářskou soutěž. Jedná se tak o zásadu, kterou by se měl zadavatel řídit ve všech fázích zadávacího řízení.

23.         Dle § 83 odst. 1 zákona může dodavatel prokázat určitou část ekonomické kvalifikace, technické kvalifikace nebo profesní způsobilosti s výjimkou kritéria podle § 77 odst. 1 zákona požadované zadavatelem prostřednictvím jiných osob. V takovém případě je dodavatel povinen podle § 83 odst. 1 písm. d) zákona předložit písemný závazek jiné osoby k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky nebo k poskytnutí věcí nebo práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém jiná osoba prokázala kvalifikaci za dodavatele.

24.         Dle § 83 odst. 2 zákona se má za to, že požadavek podle § 83 odst. 1 písm. d) zákona je splněn, pokud obsahem písemného závazku jiné osoby je společná a nerozdílná odpovědnost této osoby za plnění veřejné zakázky společně s dodavatelem.

25.         Dle § 83 odst. 3 zákona může zadavatel v zadávací dokumentaci požadovat, aby dodavatel a jiná osoba, jejímž prostřednictvím dodavatel prokazuje ekonomickou kvalifikaci podle § 78 zákona, nesli společnou a nerozdílnou odpovědnost za plnění veřejné zakázky.

26.         Úřad uvádí, že z formulace ustanovení § 83 odst. 2 zákona (konkrétně z formulace „Má se za to…“) je zřejmé, že se jedná o vyvratitelnou právní domněnku, která stanoví, za jakých okolností je požadavek podle § 83 odstavce 1 písm. d) zákona splněn. Oproti tomu z formulace ustanovení § 83 odst. 3 zákona (konkrétně z formulace „Zadavatel může…“) vyplývá, že zákonodárce dal tímto ustanovením zadavateli možnost v zadávací dokumentaci požadovat, aby dodavatel a jiná osoba, jejímž prostřednictvím dodavatel prokazuje ekonomickou kvalifikaci podle § 78 zákona, nesli společnou a nerozdílnou odpovědnost za plnění veřejné zakázky. Jinými slovy, ustanovení § 83 odst. 2 zákona pouze stanovuje právní domněnku, že požadavek podle § 83 odstavce 1 písm. d) zákona je splněn, pokud obsahem písemného závazku jiné osoby je společná a nerozdílná odpovědnost této osoby za plnění veřejné zakázky společně s dodavatelem. Volba, zda takový závazek předloží, či nikoli, je přitom na dodavateli, přičemž z ustanovení § 83 odst. 2 zákona nelze nijak dovodit, že zadavatel je oprávněn předložení takového závazku vyžadovat. Naopak zákonodárce v ustanovení § 83 odst. 3 zákona vymezil jediný případ, kdy zadavatel může požadovat, aby dodavatel a osoba, jejímž prostřednictvím dodavatel prokazuje kvalifikaci, nesli společnou a nerozdílnou odpovědnost za plnění veřejné zakázky – tuto možnost má zadavatel pouze v případě, pokud dodavatel touto osobou prokazuje kvalifikaci ekonomickou. A contrario tedy zadavatel nemůže požadovat, aby dodavatel a jiná osoba nesli společnou a nerozdílnou odpovědnost za plnění veřejné zakázky, pokud prostřednictvím této osoby dodavatel prokazuje jinou než ekonomickou kvalifikaci podle § 78 zákona.

27.         Obviněný v čl. 10 zadávací dokumentace veřejné zakázky v části označené jako „Prokázání kvalifikace prostřednictvím jiné osoby“ uvedl, že dodavatelmůže prokázat splnění určité části profesní způsobilosti a technické kvalifikace požadované obviněným prostřednictvím jiných osob, přičemž v takovém případě je dodavatel povinen předložit mimo jiné i písemný závazek jiné osoby k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky nebo k poskytnutí věcí nebo práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém jiná osoba prokázala kvalifikaci za dodavatele, jehož obsahem musí být společná a nerozdílná odpovědnost této osoby za plnění veřejné zakázky společně s dodavatelem.

28.         Úřad pro úplnost doplňuje, že nemůže souhlasit s argumentací obviněného uvedenou ve vyjádření k podnětu, že v textu čl. 10 zadávací dokumentace veřejné zakázky není výslovně uvedeno, že by obviněný vyžadoval společnou a nerozdílnou odpovědnost pro případ prokazování profesní způsobilosti nebo technické kvalifikace. Z textu uvedeného v příslušném článku zadávací dokumentace, konkrétně: „Dodavatel může prokázat splnění určité části profesní způsobilosti a technické kvalifikace požadované veřejným zadavatelem prostřednictvím jiných osob. Dodavatel je v takovém případě povinen předložit…“, nelze dle Úřadu podat jiný výklad, než že následné požadavky zadavatele uvedené v odrážkách pod tímto návětím v rámci příslušného článku zadávací dokumentace veřejné zakázky jsou stanoveny právě pro případ prokazování části profesní způsobilosti a technické kvalifikace prostřednictvím jiné osoby. Tento výklad je pak logický i s ohledem na skutečnost, že dle § 83 zákona je možné prokazovat část kvalifikace prostřednictvím jiných osob u ekonomické kvalifikace, technické kvalifikace a profesní způsobilosti, přičemž obviněný v daném zadávacím řízení stanovil pouze požadavky na profesní způsobilost a technickou kvalifikaci, nikoliv požadavky na ekonomickou kvalifikaci. Nemohlo se tak jednat o požadavek určený pro případ ekonomické kvalifikace ve smyslu § 83 odst. 3 zákona, jak uvedl obviněný ve svém vyjádření k podnětu, neboť tato vůbec nebyla v zadávacím řízení stanovena. Úřad k uvedenému upozorňuje, že je to právě zadavatel, kdo odpovídá za správnost zadávacích podmínek veřejné zakázky (viz § 36 odst. 3 zákona), tudíž, ať už obviněný měl či neměl v úmyslu stanovit předmětný požadavek pro případ prokazování části profesní způsobilosti a technické kvalifikace prostřednictvím jiné osoby (neboť, jak tvrdí, předmětný požadavek ponechal v zadávací dokumentaci veřejné zakázky nedopatřením při úpravě „vzorové“ zadávací dokumentace), nic to nemění na skutečnosti, že předmětný požadavek obviněný fakticky v zadávací dokumentaci veřejné zakázky stanovil.

29.         Úřad tedy konstatuje, že obviněný v zadávací dokumentaci veřejné zakázky pro případ prokazování technické kvalifikace nebo profesní způsobilosti prostřednictvím jiné osoby stanovil povinnost, aby dodavatelé doložili písemný závazek této jiné osoby, jehož obsahem bude mimo jiné společná a nerozdílná odpovědnost této osoby za plnění veřejné zakázky společně s dodavatelem.

30.         Tím, že obviněný požadoval společnou a nerozdílnou odpovědnost dodavatele a osoby, prostřednictvím které dodavatel prokazuje určitou část technické kvalifikace nebo profesní způsobilosti, ačkoliv podle § 83 odst. 3 zákona zadavatel může v zadávací dokumentaci požadovat, aby dodavatel a osoba, jejímž prostřednictvím dodavatel prokazuje kvalifikaci, nesli společnou a nerozdílnou odpovědnost za plnění veřejné zakázky pouze v případě, že dodavatel prostřednictvím této osoby prokazuje kvalifikaci ekonomickou, obviněný fakticky překročil zákonem stanovený limit. Takový postup nelze považovat za souladný se zásadou přiměřenosti podle § 6 odst. 1 zákona, neboť na dodavatele klade vyšší nároky, než připouští zákon. Takovéto nastavení zadávacích podmínek veřejné zakázky pak může vést například k situaci, že pokud by měl některý z potenciálních dodavatelů v úmyslu prokázat část kvalifikace jinou osobou, požadavek zadavatele na společnou a nerozdílnou odpovědnost dodavatele a poddodavatele by mohl vést k tomu, že dodavatel takovou jinou osobu nenalezne, neboť žádný z potenciálních poddodavatelů nebude ochoten na takovou podmínku přistoupit. Pokud by tedy takovýto dodavatel sám nebyl schopen prokázat celou kvalifikaci, mohl by vést tento požadavek zadavatele k tomu, že nepodá nabídku, nebo ji sice podá, ale pro nesplnění kvalifikace bude vyloučen.

31.         K tvrzení obviněného, že daný požadavek nemohl a nebyl kladen k tíži dodavatelů a fakticky jej neuplatňoval, Úřad uvádí, že tato skutečnost nic nemění na tom, že obviněný předmětnou zadávací podmínku stanovil, a to v rozporu se zákonem. Stejně tak nelze uznat argument obviněného, že dodavatelé měli možnost se seznámit s ustanovením § 83 odst. 2 zákona a v případě potřeby příslušné ustanovení pro zpracování své nabídky (prokazovaní kvalifikace) využít. Dodavatelé při tvorbě své nabídky musí vycházet ze zadávacích podmínek, které zadavatel stanovil v zadávací dokumentaci, přičemž Úřad opětovně zdůrazňuje, že je to právě zadavatel, kdo odpovídá za správnost a zákonnost zadávacích podmínek. Ze stejného důvodu je pak irelevantní i tvrzení obviněného, že pokud by dodavatelé považovali příslušné ustanovení za nejasné nebo rozporné se zákonem, mohli požádat o vysvětlení zadávací dokumentace nebo podat námitky proti zadávací dokumentaci, nikdo tak však neučinil, neboť ani tímto způsobem se obviněný nemůže zprostit odpovědnosti za správné a zákonné nastavení zadávacích podmínek. Jak Úřad výše objasnil, obviněný překročil zákonný limit, když prostřednictvím předmětného požadavku kladl na dodavatele vyšší nároky, než připouští zákon, tudíž stanovil daný požadavek v rozporu se zákonem.

32.         Úřad shrnuje, že požadavek obviněného na společnou a nerozdílnou odpovědnost dodavatele a jiné osoby by s ohledem na ustanovení § 83 odst. 3 zákona bylo možno považovat za přiměřený, a tudíž oprávněný pouze tehdy, pokud by byl tento požadavek vztažen jen na případy, kdy je jinou osobou prokazována ekonomická kvalifikace. Protože však zadavatel požadoval společnou a nerozdílnou odpovědnost dodavatele a osoby, prostřednictvím které dodavatel prokazuje určitou část technické kvalifikace nebo profesní způsobilosti, byla zásada přiměřenosti v návaznosti na § 83 odst. 3 zákona postupem obviněného porušena.

33.         Úřad tedy uzavírá, že obviněný se dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona tím, že stanovil zadávací podmínky zadávacího řízení v rozporu se zásadou přiměřenosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona ve spojení s ustanovením § 83 odst. 3 zákona, když v čl. 10. zadávací dokumentace veřejné zakázky stanovil, že prokazuje-li dodavatel určitou část profesní způsobilosti nebo technické kvalifikace prostřednictvím jiných osob, je v takovém případě mimo jiné povinen předložit písemný závazek této jiné osoby, jehož obsahem musí být společná a nerozdílná odpovědnost této osoby za plnění veřejné zakázky společně s dodavatelem, ačkoliv dle § 83 odst. 3 zákona zadavatel může v zadávací dokumentaci požadovat, aby dodavatel a osoba, jejímž prostřednictvím dodavatel prokazuje kvalifikaci, nesli společnou a nerozdílnou odpovědnost za plnění veřejné zakázky pouze v případě, že dodavatel prostřednictvím této osoby prokazuje kvalifikaci ekonomickou, přičemž s vybraným dodavatelem uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky.

34.         Úřad s ohledem na výše uvedené rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto příkazu.

K výroku II. příkazu – uložení pokuty

35.         Úřad považuje ve smyslu ustanovení § 150 odst. 1 správního řádu v návaznosti na § 90 přestupkového zákona skutková zjištění za dostatečná a s ohledem na výše uvedené považuje za prokázané, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto příkazu.

36.         Úřad se předně zabýval posouzením, zda v šetřeném případě nedošlo k zániku odpovědnosti za přestupek, jehož důvody jsou blíže upraveny v § 29 zákona o přestupcích, především pak posouzením promlčecí doby, neboť odpovědnost za přestupek zaniká jejím uplynutím.

37.         Podle § 270 odst. 5 zákona činí promlčecí doba 5 let.

38.         Podle § 31 odst. 1 přestupkového zákona počíná promlčecí doba běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.

39.         V návaznosti na výše uvedené Úřad před uložením pokuty ověřil, zda již neuplynula lhůta dle § 270 odst. 5 zákona. Ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. došlo dne 24. 6. 2020, tj. dnem uzavření smlouvy na veřejnou zakázku. Řízení o přestupku je zahájeno dnem doručení tohoto příkazu. Z uvedeného vyplývá, že promlčecí doba ve vztahu k projednávanému přestupku neuplynula a odpovědnost obviněného za projednávaný přestupek uplynutím promlčecí doby nezanikla.

40.         V daném případě se obviněný dopustil přestupku dle § 268 odst. 1 písm. b) zákona. Podle ustanovení § 268 odst. 2 písm. a) zákona se za přestupek uloží pokuta do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle odstavce 1 písm. a) až c) citovaného ustanovení zákona.

41.         Cena, která byla ve smlouvě na plnění předmětné veřejné zakázky sjednána, činí 25 042 925,43 Kč vč. DPH. Horní hranice pokuty tedy činí 250 429,25 Kč.

42.         Úřad v návaznosti na výše uvedené dále akcentuje, že ustanovení § 37 a § 38 přestupkového zákona upravují demonstrativní výčet okolností, k nimž se při určení výměry a druhu správního trestu, v daném případě pokuty, a povahy a závažnosti přestupku přihlédne. Podle § 37 písm. a) a c) přestupkového zákona se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem. Podle § 38 písm. a), b) a d) přestupkového zákona je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, významem a rozsahem následku přestupku a okolnostmi jeho spáchání. Úřad podotýká, že zde uvádí pouze ty skutečnosti citovaného ustanovení přestupkového zákona, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu.

43.         Pokud jde o význam neurčitého právního pojmu „závažnost přestupku“, Úřad uvádí, že stupeň společenské škodlivosti přestupku (tedy závažnosti) je dán také konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku není hlavním kritériem jeho skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen jaké následky byly přestupkem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).

44.         Hlavním kritériem, které je v šetřeném případě rozhodné pro určení výměry pokuty, je tedy závažnost přestupku, kdy jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního protiprávního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu (posouzení závažnosti přestupku je spojeno se způsobem jeho spáchání, jeho následkem a okolnostmi, za nichž byl spáchán).

45.         Úřad akcentuje, že základní povinností zadavatele je postupovat při zadávání veřejných zakázek dle zákona, pročež obecně je jako nejzávažnější posuzována skutečnost, kdy se zadavatel za účelem získání poptávaného předmětu plnění pohybuje zcela mimo režim zákona, čímž dochází k zásadnímu narušení řádného soutěžního prostředí. Uvedená situace v nyní šetřeném případě nenastala, avšak stanovením předmětné zadávací podmínky v rozporu se zákonem došlo k porušení zákona již v samém počátku zadávacího řízení, kdy v této souvislosti není vyloučeno, že nezákonné stanovení zadávacích podmínek mohlo některého z dodavatelů odradit od účasti v zadávacím řízení a od podání vlastní nabídky (viz bod 29. odůvodnění tohoto příkazu). Nedošlo tak k zákonem předvídanému zajištění náležité hospodářské soutěže pro potenciální dodavatele poptávaného plnění, resp. pro účastníky zadávacího řízení v intencích základních principů vyplývajících z § 6 zákona, čímž mohla být narušena i možnost řádného výběru ekonomicky nejvýhodnější nabídky dle zákona. Úřad proto uzavírá, že pochybením obviněného došlo k minimálně potenciálnímu omezení okruhu uchazečů o veřejnou zakázku, tudíž se jedná o přestupek, jenž by bylo možné řadit z hlediska rozhodovací praxe mezi přestupky závažnější, přičemž tento závěr se jako jeden z faktorů dále promítne do výše vyměřené pokuty.

46.         Postupem obviněného tak došlo k porušení právem chráněného zájmu spočívajícího v řádné a nerušené hospodářské soutěži a v transparentním nakládání s veřejnými prostředky v rámci zadávání a realizace veřejných zakázek (ať už putativně, či reálně). Úřad podotýká, a v šetřeném případě zohledňuje, že zájem veřejnosti na nerušené hospodářské soutěži a na transparentním vynakládání veřejných prostředků, a úměrně s ním i závažnost porušování takového zájmu, stoupá zejména ve vztahu k hodnotě dané veřejné zakázky.

47.         Posouzení závažnosti přestupku je též spojeno s následkem přestupku a okolnostmi, za nichž byl spáchán, k čemuž Úřad uvádí následující. Následkem pochybení obviněného bylo minimálně potenciální vyloučení řádné hospodářské soutěže mezi možnými zájemci o veřejnou zakázku, kteří by byli schopni předmět plnění realizovat. V šetřeném případě tak nebyl naplněn základní cíl zákona, jímž je zajištění transparentního a rovného prostředí pro soutěž za účelem následného výběru dodavatele z co nejširšího okruhu potenciálních dodavatelů. Nelze vyloučit, že postupem obviněného jednak mohlo dojít k omezení okruhu potenciálních dodavatelů veřejné zakázky a současně že případné plnění na základě nabídky jiného dodavatele mohlo být pro obviněného z pohledu množství vynaložených finančních prostředků výhodnější.

48.         V rámci posouzení závažnosti přestupku Úřad ve prospěch obviněného zohlednil, že se v případě stanovení předmětného požadavku v zadávací dokumentaci veřejné zakázky jednalo z jeho strany spíše o nedopatření při tvorbě zadávací dokumentace, přičemž obviněný nezamýšlel daný požadavek stanovit a ani jej neuplatňoval. Úřad zohlednil jako polehčující okolnost také skutečnost, že výše popsané pochybení obviněného nevedlo zcela k vyloučení hospodářské soutěže. Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že obviněný obdržel na plnění předmětu veřejné zakázky celkem sedm nabídek, tudíž byla i přes pochybení obviněného soutěž mezi dodavateli v relevantní míře zachována.

49.         Úřad neshledal v šetřeném případě další polehčující okolnosti ani žádné přitěžující okolnosti.

50.         Kromě výše uvedeného má Úřad při stanovení konkrétní výše sankce povinnost zohlednit i dobu, která uplynula mezi spácháním přestupku specifikovaného ve výroku I. tohoto příkazu a samotným potrestáním obviněného za spáchání daného přestupku. V této souvislosti Úřad poukazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 123/2013-85 ze dne 9. 4. 2015, ve kterém Krajský soud uvedl, že „hledisko doby, jež uplynula mezi spácháním správního deliktu a jeho potrestáním, je možným (a někdy nutným) korektivem při úvahách ohledně výše pokuty, k němuž má být přihlédnuto na závěr těchto úvah; aplikace tohoto korektivu má zamezit, aby výše pokuty, jinak řádně stanovena podle zákonem předepsaných kritérií a kritérií nutně aplikovatelných i bez jejich výslovného vyjádření v zákoně (kritérium přiměřenosti s ohledem na míru, ve které výše pokuty může působit pro delikventa likvidačně), celkově nejevila znaky nepřiměřenosti s ohledem na prodlevu, která nastala mezi porušením právní povinnosti a trestem, který za to byl uložen. V rámci správního trestání je totiž třeba dostatečně silně vnímat, že časový horizont toho, kdy se účastníkovi řízení (delikventovi) dostává konečného rozhodnutí ve věci, je neoddělitelnou součástí měřítek celkové spravedlnosti řízení, a že čím je tento časový horizont delší, tím více se rozostřují kontury spravedlnosti jak v očích účastníka řízení, tak i v obecném vnímání veřejností a veřejného mínění, což celkově oslabuje důvěryhodnost státní moci. Je nepochybné, že s prodlužujícím se okamžikem potrestání se relativizuje základní vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí a že doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci má i bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétní sankce dosaženo.“

51.         Jak již bylo uvedeno výše, v šetřeném případě došlo ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu dne 24. 6. 2020 (tj. uzavřením smlouvy na realizaci veřejné zakázky s vybraným dodavatelem). V souvislosti s výše uvedeným Úřad v daném případě nezohlednil jako okolnost svědčící ve prospěch snížení ukládané pokuty časový rozestup mezi spácháním přestupku a okamžikem jeho potrestání, tj. přibližně časové rozmezí jednoho roku, a to vzhledem ke stále relativně krátkému časovému rozestupu.

52.         Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci obviněného. Ze schváleného rozpočtu obviněného na rok 2021 Úřad zjistil, že obviněný v roce 2021 hospodaří s plánovanými rozpočtovými příjmy ve výši 865 926 000 Kč. Při ukládání sankce obviněnému Úřad zohlednil také výpadek mj. daňových příjmů obviněného, jakožto územního samosprávného celku v souvislosti s opatřeními vlády ve věci zmírnění či zastavení šíření koronaviru SARS-CoV-2. Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k finančním prostředkům, kterými obviněný disponuje, považovat za likvidační či nepřiměřeně zasahující ekonomickou situaci obviněného (a v tomto smyslu nespravedlivou).

53.         V této souvislosti Úřad poznamenává, že pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má mj. splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu.
Má-li pokuta tyto funkce splnit, je zřejmé, že musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Výše sankčního postihu proto byla Úřadem stanovena i tak, aby nedošlo k bagatelizaci následků přestupku. Po zvážení všech okolností případu Úřad při určení výměry uložené pokuty přesto preferoval právě preventivní charakter uložení sankce.

54.         Na základě výše uvedených skutečností a po zhodnocení všech okolností a důkazů, a to jak jednotlivě, tak v jejich vzájemné souvislosti, Úřad obviněnému uložil za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu pokutu ve výši 40 000 Kč, která odpovídá závažnosti spáchaného přestupku a všem dále zohledněným skutečnostem, a která naplňuje dostatečně vzhledem k okolnostem případu obě funkce právní odpovědnosti, tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto příkazu.

55.         Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo
3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.

 

Poučení

Proti tomuto příkazu lze podle § 150 odst. 3 správního řádu podat odpor ve lhůtě 8 dnů ode dne jeho oznámení, a to u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, 604 55 Brno. Lhůta pro podání odporu běží ode dne následujícího po dni doručení tohoto příkazu. Podáním odporu se příkaz ruší a řízení pokračuje; to neplatí, byl-li podán nepřípustný nebo opožděný odpor. Správní orgán vyrozumí podatele o podání nepřípustného nebo opožděného odporu. Lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. Zpětvzetí odporu není přípustné. Příkaz, proti němuž nebyl podán odpor, se stává pravomocným a vykonatelným rozhodnutím.

 

otisk úředního razítka

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

 

 

 

 

 

 

 

Obdrží

Město Cheb, náměstí Krále Jiřího z Poděbrad 1/14, 350 02 Cheb

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy