číslo jednací: 09324/2021/163/PBl
spisová značka: R0024/2021/VZ

Spisová značka:  ÚOHS-R0024/2021/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-09324/2021/163/PBl

Brno 24.03.2021

 

V řízení o rozkladu ze dne 27. 1. 2021 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne navrhovatelem –

• DXC Technology Czech Republic s.r.o., IČO 05211131, se sídlem Pikrtova 1737/1a, 140 00 Praha 4,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0166/2020/VZ, č. j. ÚOHS-01637/2021/500/AIv ze dne 15. 1. 2021, vydanému ve správním řízení zahájeném dne 17. 4. 2020 na návrh navrhovatele z téhož dne, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –

• Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, IČO 00551023, se sídlem Na Poříčním právu 376/1, 128 00 Praha,

učiněných při zadávání veřejné zakázky „Jednotný informační systém práce a sociálních věcí – IS SOCIÁLNÍ DÁVKY II.“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 12. 12. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 15. 12. 2017 pod ev. č. Z2017-032460, ve znění oprav uveřejněných dne 11. 1. 2018, 12. 2. 2018, 29. 3. 2018, 3. 4. 2018 a 9. 4. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 15. 12. 2017 pod ev. č. 2017/S 241-500657, ve znění oprav uveřejněných dne 11. 1. 2018, 14. 2. 2018, 29. 3. 2018, 31. 3. 2018 a 10. 4. 2018,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 5 téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0166/2020/VZ, č. j. ÚOHS-01637/2021/500/AIv ze dne 15. 1. 2021

 

p o t v r z u j i

 

a podaný rozklad

 

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení realizované zadavatelem

1.             Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, IČO 00551023, se sídlem Na Poříčním právu 376/1, 128 00 Praha, (dále jen „zadavatel“), jakožto veřejný zadavatel podle § 4 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“)[1] zahájil dne 12. 12. 2017 podle ZZVZ odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Jednotný informační systém práce a sociálních věcí – IS SOCIÁLNÍ DÁVKY II.“ (dále jen „veřejná zakázka“), přičemž předmětné oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 15. 12. 2017 pod ev. č. Z2017-032460, ve znění oprav uveřejněných dne 11. 1. 2018, 12. 2. 2018, 29. 3. 2018, 3. 4. 2018 a 9. 4. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 15. 12. 2017 pod ev. č. 2017/S 241-500657, ve znění oprav uveřejněných dne 11. 1. 2018, 14. 2. 2018, 29. 3. 2018, 31. 3. 2018 a 10. 4. 2018, (dále jen „zadávací řízení“).

2.             Předmětem plnění veřejné zakázky je vytvoření jednotného informačního systému práce a sociálních věcí a zajištění jeho následné podpory provozu a rozvoje, včetně ověření jeho vlastností formou dodání prototypu, jeho nasazení do ověřovacího a produktivního provozu, zajištění provozu systému a zajištění jeho souladu s platnou legislativou formou rozvoje.

3.             Předpokládaná hodnota veřejné zakázky činí 270 000 000 Kč bez DPH.

4.             Zadavatel obdržel ve lhůtě pro podání nabídek dvě nabídky. Nabídku společnosti OKsystem a.s., IČO 27373665, se sídlem Na Pankráci 1690/125, 140 21 Praha 4, (dále jen „společnost OKsystem“) a nabídku společnosti DXC Technology Czech Republic s.r.o., IČO 05211131, se sídlem Pikrtova 1737/1a, 140 00 Praha 4, (dále jen „navrhovatel“).

5.             Rozhodnutím ze dne 11. 3. 2020 rozhodl zadavatel podle § 48 odst. 4 ZZVZ o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení z důvodu, že jeho nabídka obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu (dále jen „MNNC“), která nebyla zdůvodněna, (dále jen „rozhodnutí o vyloučení ze dne 11. 3. 2020“ nebo jen „rozhodnutí o vyloučení“).

II.             Správní řízení vedené Úřadem

6.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný k výkonu dozoru nad zadáváním veřejných zakázek a zvláštními postupy podle § 248 ZZVZ, obdržel dne 17. 4. 2020 návrh navrhovatele z téhož dne podle § 250 odst. 1 písm. c) ZZVZ proti jeho vyloučení ze zadávacího řízení (dále jen „návrh“).

7.             Dnem, kdy Úřad obdržel návrh, bylo podle § 249 ZZVZ ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0166/2020/VZ, jehož účastníky jsou podle § 256 ZZVZ zadavatel a navrhovatel (dále jen „správní řízení“).

Rozhodnutí Úřadu ze dne 19. 8. 2020

8.             Dne 19. 8. 2020 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0166/2020/VZ, č. j. ÚOHS-25762/2020/541/AHr (dále jen „předchozí prvostupňové rozhodnutí“).

9.             Výrokem I předchozího prvostupňového rozhodnutí Úřad rozhodl, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v § 113 odst. 6 ZZVZ v návaznosti na nedodržení zásady transparentnosti stanovené v § 6 odst. 1 ZZVZ tím, že transparentně neposoudil objasnění navrhovatele ohledně MNNC ze dne 13. 2. 2020 a na základě rozhodnutí ze dne 11. 3. 2020 vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku z důvodu, že jeho nabídka obsahuje MNNC, která nebyla zdůvodněna, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

10.         Výrokem II předchozího prvostupňového rozhodnutí Úřad jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele shledaného ve výroku I téhož rozhodnutí zrušil podle § 263 odst. 2 ZZVZ rozhodnutí o vyloučení ze dne 11. 3. 2020 a všechny následné úkony zadavatele učiněné v zadávacím řízení.

11.         Výrokem III předchozího prvostupňového rozhodnutí Úřad zadavateli uložil podle § 263 odst. 8 ZZVZ zákaz uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku, a to až do pravomocného skončení správního řízení.

12.         Výrokem IV předchozího prvostupňového rozhodnutí Úřad zadavateli uložil podle § 266 odst. 1 ZZVZ, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.

Rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 23. 11. 2020

13.         Dne 3. 9. 2020 podal zadavatel rozklad ze dne 2. 9. 2020 proti všem výrokům předchozího prvostupňového rozhodnutí. Předseda Úřadu o tomto rozkladu rozhodl rozhodnutím sp. zn. ÚOHS-R0176/2020/VZ, č. j. ÚOHS-37332/2020/323/RBu ze dne 23. 11. 2020 (dále jen „předchozí rozhodnutí o rozkladu“) tak, že předchozí prvostupňové rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

14.         K výroku I předchozího prvostupňového rozhodnutí předseda Úřadu uvedl, že je nezákonný z důvodu nesprávného právního posouzení věci. Dle předsedy Úřadu zadavatel v rozhodnutí o vyloučení dostatečně odůvodnil, proč musí být služby rozvoje plněny pracovníky s vyšší kvalifikací ve větší míře, než s jakou počítal navrhovatel ve své nabídce, a zadavatel rovněž vysvětlil, z jakých důvodů nevyvrátil navrhovatel jeho pochybnosti o realizovatelnosti služeb rozvoje za nabídnutou MNNC. Závěr zadavatele v rozhodnutí o vyloučení, že použití inovativního řešení v podobě platformy SoftShell neodůvodňuje provádění služeb rozvoje méně kvalifikovanými pracovníky, a tedy neodůvodňuje MNNC navrhovatele za služby rozvoje, byl dle názoru předsedy Úřadu dostatečně čitelný a byl učiněn v souladu se zásadou transparentnosti. Vzhledem k tomu, že Úřad ve výroku I předchozího prvostupňového rozhodnutí dospěl k opačnému závěru, předseda Úřadu tento výrok předchozím rozhodnutím o rozkladu zrušil, a to včetně navazujících výroků II-IV předchozího prvostupňového rozhodnutí.

III.           Napadené rozhodnutí Úřadu ze dne 15. 1. 2021

15.         Dne 15. 1. 2021 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0166/2020/VZ, č. j. ÚOHS-01637/2021/500/AIv (dále jen „napadené rozhodnutí“), jímž podle § 265 písm. a) ZZVZ zamítl návrh navrhovatele, protože nezjistil důvody pro uložení nápravného opatření.

16.         V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad mimo jiné konstatoval, že zadavatel v rozhodnutí o vyloučení podrobně a srozumitelně popsal zjištění svá, resp. přizvaných odborníků ohledně platformy SoftShell a závěry z nich vyplývající, a tyto konfrontoval s tvrzením navrhovatele, že platforma SoftShell umožňuje poskytování služeb rozvoje méně kvalifikovanými pracovníky, přičemž odůvodnil, proč musí být služby rozvoje poskytovány osobami s vyšší kvalifikací, než předpokládal navrhovatel ve své nabídce. Závěr zadavatele, že použití platformy SoftShell neodůvodňuje MNNC služeb rozvoje, působí dle Úřadu srozumitelně a logicky, nevyvolává pochybnosti o pravých záměrech zadavatele, nevykazuje znaky libovůle a nepůsobí účelově. Úřad shrnul, že zadavatel způsobem posouzení MNNC v nabídce navrhovatele, jakož i samotným rozhodnutím o vyloučení, neporušil ZZVZ ani zásadu transparentnosti.

IV.          Rozklad navrhovatele ze dne 27. 1. 2021

17.         Dne 27. 1. 2021 Úřad obdržel rozklad navrhovatele z téhož dne proti napadenému rozhodnutí (dále jen „rozklad“). Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 17. 1. 2021. Konec 15denní odvolací lhůty dle § 83 správního řádu připadl na pondělí 1. 2. 2021. Navrhovatel tedy podal rozklad v zákonné lhůtě.

18.         Navrhovatel v rozkladu předně uvádí, že nepožadoval a nepožaduje, aby Úřad vstupoval do myšlenkových úvah zadavatele (hodnotící komise) a přehodnocoval jím přijaté závěry z materiálního hlediska. Předmětem jeho návrhu však byl požadavek na přezkoumání dodržení postupu zadavatele (hodnotící komise) při posuzování MNNC v jeho nabídce. Dle navrhovatele je úkolem Úřadem přezkoumat dodržení právního rámce stanoveného v § 113 ZZVZ, a to včetně základních zásad zadávacího řízení stanovených v § 6 ZZVZ. Navrhovatel trvá na tom, že postup zadavatele při vydání rozhodnutí o vyloučení těmto požadavkům nevyhověl.

19.         Navrhovatel v rozkladu zejména namítá, že mu zadavatel před tím, než ho vyloučil ze zadávacího řízení, neumožnil poskytnout informace a podklady, které by se týkaly konkrétních aspektů platformy SoftShell, které byly pro zadavatele podstatné. Dle navrhovatele zadavatel založil rozhodnutí o vyloučení pro neobjasnění MNNC na důvodech, které nijak nesouvisely s položenými dotazy a s vyžadovaným způsobem objasnění MNNC a ani s obsahem objasnění MNNC a prezentace práce v SoftShell. Navrhovatel je přesvědčen, že ho byl zadavatel povinen seznámit s informacemi a závěry z dokazování a umožnit mu se k nim vyjádřit a poskytnout relevantní informace a podklady ještě před přijetím konečného rozhodnutí o vyloučení. Dle navrhovatele nebyl postup zadavatele férový a transparentní.

20.         Navrhovatel rovněž namítá, že postup zadavatele byl v rozporu s pravidly 3E, tj. zásadou hospodárnosti, účelnosti a efektivnosti při vynakládání veřejných prostředků. Dle navrhovatele zadavatel z obavy o schopnost navrhovatele dodržet nabízenou cenu za rozvoj posoudil tuto část nabídky jako MNNC, čímž směřuje k přijetí méně výhodnější nabídky druhého uchazeče v pořadí, jehož celková nabídková cena je oproti nabídce navrhovatele více než trojnásobná.

21.         Navrhovatel v rozkladu dále namítá, že se tvrzení zadavatele v rozhodnutí o námitkách liší od jeho tvrzení v předchozím řízení vedeném Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0106/2019/VZ, v němž zadavatel aktivně obhajoval cenovou nabídku navrhovatele. Dle navrhovatele z vyjádření zadavatele učiněného v uvedeném správním řízení vyplývá, že závěrem předchozí hodnotící komise bylo, že cenu služeb rozvoje nebylo třeba odůvodnit, a že nabídková cena navrhovatele odpovídala řádně stanovené předpokládané hodnotě a k posuzování MNNC byl zadavatel prakticky „přinucen“ nepřiměřeně vysokou cenou společnosti OKsystem.

Závěr rozkladu

22.         Navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadané rozhodnutí změnil tak, že Úřad uloží zadavateli opatření k nápravě spočívající ve zrušení rozhodnutí o vyloučení ze dne 11. 3. 2020 a všech následných úkonů zadavatele učiněných v zadávacím řízení a současně zadavateli uloží zákaz uzavřít smlouvu až do skončení správního řízení.

Vyjádření zadavatele ze dne 1. 2. 2021 k rozkladu

23.         Zadavatel ve vyjádření ze dne 1. 2. 2021 k rozkladu mimo jiné uvádí, že úkolem Úřadu není rozhodovat za zadavatele, ale přezkoumávat jeho postupy a ochránit účastníky, kteří by mohli být poškozeni jeho nesprávným postupem. Úřad dle přesvědčení zadavatele zcela podrobně přezkoumal, zda zadavatel dodržel postup při posuzování MNNC, a vyvrátil všechny námitky a argumenty navrhovatele v návrhu a zcela jasně vyložil veškeré názory a důvody, pro které považuje postup zadavatele za zákonný. Zadavatel je přesvědčen, že jeho postup byl zcela v souladu se ZZVZ, jelikož podmínky pro vyloučení navrhovatele byly dle § 48 odst. 4 ZZVZ naplněny a dostatečně odůvodněny. Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí potvrdil a rozklad zamítl.

V.            Řízení o rozkladu

24.         Úřad po doručení rozkladu neshledal důvody pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí podle § 87 správního řádu, a proto podle § 88 odst. 1 téhož zákona předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

25.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadaného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

26.         Úřad napadeným rozhodnutím rozhodl správně a v souladu se ZZVZ a správním řádem.

27.         V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k potvrzení napadeného rozhodnutí a zamítnutí rozkladu.

VI.          K důvodům potvrzení napadeného rozhodnutí a zamítnutí rozkladu

K obecné námitce, že zadavatel při posouzení MNNC v nabídce navrhovatele postupoval v rozporu se ZZVZ

28.         Navrhovatel v rozkladu předně uvádí, že nepožadoval a nepožaduje, aby Úřad vstupoval do myšlenkových úvah zadavatele (hodnotící komise) a přehodnocoval jím přijaté závěry z materiálního hlediska (obdobně viz vyjádření navrhovatele ze dne 14. 12. 2020 Úřadem shrnuté v bodě 119 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Předmětem jeho návrhu však byl požadavek na přezkoumání dodržení postupu zadavatele (hodnotící komise) při posuzování MNNC v jeho nabídce. Dle navrhovatele je úkolem Úřadu přezkoumat dodržení právního rámce stanoveného v § 113 ZZVZ, a to včetně základních zásad zadávacího řízení stanovených v § 6 ZZVZ. Navrhovatel trvá na tom, že postup zadavatele při vydání rozhodnutí o vyloučení těmto požadavkům nevyhověl.

29.         K námitce navrhovatele nejprve uvádím, že tato otázka již byla závazně posouzena předsedou Úřadu v rámci předchozího rozhodnutí o rozkladu. Předseda Úřadu v řízení o rozkladu podaném zadavatelem proti předchozímu prvostupňovému rozhodnutí přezkoumal postup zadavatele v souvislosti s vyloučením navrhovatele ze zadávacího řízení a dospěl k závěru, že zadavatel při posouzení MNNC v nabídce navrhovatele dodržel postup stanovený v § 113 ZZVZ včetně zásad zadávání veřejných zakázek vymezených v § 6 odst. 1 a 2 ZZVZ.

30.         Vzhledem k tomu, že v mezidobí nedošlo ke změně právního ani skutkového stavu (k tomu přiměřeně srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 80/2008-67 ze dne 9. 10. 2008), Úřad byl v rámci nového projednání věci povinen závěry předsedy Úřadu převzít a neměl možnost se od nich odchýlit. Úřad této povinnosti v rámci napadeného rozhodnutí dostál, když posoudil postup zadavatele v intencích předchozího rozhodnutí o rozkladu.

31.         Zejména z bodů 132-171 odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že Úřad opětovně přezkoumal, zda zadavatel v souvislosti s MNNC v nabídce navrhovatele postupoval ve všech ohledech v souladu s § 113 ZZVZ a § 48 odst. 4 ZZVZ a zda při tom dodržel zásadu transparentnosti vymezenou v § 6 odst. 1 ZZVZ. Úřad se v těchto bodech odůvodnění napadeného rozhodnutí zejména zabýval tím, zda a jakým způsobem zadavatel provedl podle § 113 odst. 1 ZZVZ posouzení MNNC v nabídce navrhovatele (viz body 132, 140-141 a 153-154 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Úřad dále přezkoumal výzvu ke zdůvodnění MNNC ze dne 23. 1. 2020 (dále je „výzva ke zdůvodnění MNNC ze dne 23. 1. 2020“ nebo jen „výzva ke zdůvodnění MNNC“) učiněnou zadavatelem podle § 113 odst. 4 ZZVZ (viz body 133 a 152-156 odůvodnění napadeného rozhodnutí) a zejména podrobil přezkumu rozhodnutí o vyloučení (viz body 140-147 a 163-170 odůvodnění napadeného rozhodnutí), ve kterém zadavatel podle § 113 odst. 6 ZZVZ zhodnotil navrhovatelem zpracované objasnění MNNC ze dne 13. 2. 2020 (dále jen „objasnění MNNC ze dne 13. 2. 2020“ nebo jen „objasnění MNNC“).

32.         Navrhovatel v této souvislosti v rozkladu odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 28/2011-334 ze dne 22. 3. 2012, podle něhož je Úřad mimo jiné povinen objektivně posoudit, zda bylo důvodu, aby byla nabídková cena posouzena jako MNNC, a tedy zda bylo důvodu vyžádat si od uchazeče písemné zdůvodnění těch částí nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné, a pokud ano, jak této své povinnosti zadavatel dostál. K tomu uvádím, že Úřad těmto požadavkům v právě šetřeném případě vyhověl.

33.         Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí mimo jiné správně uvedl, že zadavatel skutečnost, že nabídkovou cenu položky „Cena za poskytování 1 člověkodne Rozvoje“ (dále jen „služby rozvoje“) ve výši 4 300 Kč bez DPH posoudil v souladu s bodem 6 zadávací dokumentace jako MNNC, uvedl nejen ve výzvě ke zdůvodnění MNNC ze dne 23. 1. 2020, ale již i ve výzvě ke zdůvodnění MNNC ze dne 7. 7. 2019. Tato věc byla rovněž předmětem správních řízení vedených Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0106/2019/VZ a sp. zn. ÚOHS-S0365/2019/VZ.

34.         Zadavatel dále informoval navrhovatele o dalších důvodech, pro které považoval jím nabídnutou cenu služeb rozvoje za MNNC, a to prostřednictvím předchozího rozhodnutí o vyloučení ze dne 27. 8. 2019. Zadavatel v něm provedl porovnání s cenami za 1 člověkoden (dále jen „MD“) rozvoje v rámci tří zakázek obdobného charakteru, s analytickým materiálem „Přehled obvyklých cen ICT prací“ z roku 2018, se znaleckým posudkem vypracovaným v roce 2019 pro Ministerstvo životního prostředí, s výsledky průzkumu společnosti Inside – KPC Group z roku 2018 a s výsledky statistického zjišťování o průměrném výdělku zaměstnanců ČR z roku 2018, přičemž dospěl k závěru, že ceny navrhovatele u rolí analytik, vývojář a tester jsou podstatně nižší než ceny běžné na trhu, stejně jako cena za 1 MD služeb rozvoje. Zadavatel rovněž porovnal nabídkovou cenu navrhovatele za 1 MD služeb rozvoje s cenami nabízenými v rámci předchozí veřejné zakázky z přelomu let 2014 a 2015, kde průměrná nabídková cena za 1 MD rozvoje činila 7 800,46 Kč bez DPH.

35.         Navrhovatelem nabídnutá cena za poskytování služeb rozvoje v předpokládaném rozsahu 15 000 MD činila 64 500 000 Kč bez DPH (tj. 4 300 Kč bez DPH x 15 000 MD), což představovalo 24 % nabídkové ceny navrhovatele ve výši 268 793 400 Kč bez DPH za realizaci celého předmětu plnění veřejné zakázky. Služby rozvoje tedy představují významnou část veřejné zakázky. Požadavek zadavatele, aby navrhovatel doložil způsob stanovení ceny těchto služeb, lze i proto považovat za důvodný. Zadavatel měl právo vědět, zda služby rozvoje bylo možné realizovat za nabídnutou cenu v odpovídající kvalitě, a zda pro něj tato cena nepředstavovala riziko, že veřejná zakázka nebude navrhovatelem řádně plněna.

36.         Úřad dle mého názoru dospěl ke správnému závěru, že lze výzvu ke zdůvodnění MNNC ze dne 23. 1. 2020 považovat za dostatečně určitou, neboť navrhovateli muselo být z této výzvy, jakož i z kontextu předchozích úkonů učiněných v souvislosti se zdůvodňováním MNNC za služby rozvoje a předchozích souvisejících správních řízení vedených Úřadem, zřejmé, které konkrétní položky nabídkové ceny měl objasnit (cenu za služby rozvoje), z jakého důvodu považoval zadavatel tuto cenu za MNNC (s ohledem na bod 6 zadávací dokumentace a provedené porovnání s obvyklými cenami) a jakým způsobem tuto cenu požadoval po navrhovateli objasnit (zejména popisem technických aspektů platformy SoftShell). Sám navrhovatel v rozkladu uvádí, že mu bylo z výzvy ke zdůvodnění MNNC zřejmé, že zadavatel požadoval objasnit MNNC služeb rozvoje zejména popisem technických aspektů platformy SoftShell.

37.         Zadavatel posuzoval MNNC služeb rozvoje správně ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, jak ukládá § 28 odst. 1 písm. o) ZZVZ, když vyšel ze skutečnosti, že předmětem veřejné zakázky je vytvoření sofistikovaného informačního systému, u kterého musí být zajištěna dostatečná odbornost a kvalita služeb takovým způsobem, aby nebyl ohrožen provoz tohoto systému. V případě jeho nefunkčnosti by nebylo možné vyplácet dávky resortu zadavatele v celkové částce přesahující 80 miliard Kč ročně. Zadavatel tak nemohl připustit nekvalitní nebo neodborné služby, jimiž by byla funkčnost systému ohrožena.

38.         Ve vztahu k rozhodnutí o vyloučení Úřad mimo jiné správně uvedl, že zadavatel v něm jasně a srozumitelně identifikoval a analyzoval technické aspekty platformy SoftShell, jakož i související rizika, přičemž dovodil, že platforma SoftShell nesnižuje nároky na odbornost osob poskytujících služby rozvoje a neodůvodňuje užití juniorních osob či osob s nižší odborností, které navrhovatel nacenil ve své nabídce. I v případě, že dodaný systém bude obsahovat platformu SoftShell, v rámci jeho rozvoje bude nutné využívat osoby s dostatečnou zkušeností na seniorních pozicích. Dle zadavatele nelze služby rozvoje za navrhovatelem nabídnutou cenu řádně plnit, a protože se rozhodl na riziko nekvalitního plnění nepřistoupit, vyloučil navrhovatele podle § 48 odst. 4 ZZVZ ze zadávacího řízení. Úřad dle mého názoru dospěl ke správnému závěru, že závěr zadavatele o tom, že použití platformy SoftShell neodůvodňuje MNNC služeb rozvoje, působí srozumitelně a logicky, nevyvolává pochybnosti o pravých záměrech zadavatele, nevykazuje znaky libovůle a ani nepůsobí účelově.

39.         Po posouzení odůvodnění napadeného rozhodnutí jsem toho názoru, že Úřad dostatečně přezkoumal, zda zadavatel v souvislosti s MNNC služeb rozvoje v nabídce navrhovatele dodržel právní rámec stanovený v § 113 ZZVZ, a to včetně zásady transparentnosti vymezené v § 6 odst. 1 ZZVZ, a dospěl ke správnému závěru, že zadavatel rozhodl o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení v souladu s § 48 odst. 4 ZZVZ. Obecnou námitku navrhovatele shrnutou v bodě 28 odůvodnění tohoto rozhodnutí proto shledávám nedůvodnou.

K námitce, že zadavatel vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení z důvodů, ke kterým nepožadoval objasnění MNNC

40.         Navrhovatel v rozkladu zejména namítá, že mu zadavatel před tím, než ho vyloučil ze zadávacího řízení, neumožnil poskytnout informace a podklady, které by se týkaly konkrétních aspektů platformy SoftShell, které byly pro zadavatele podstatné. Dle navrhovatele zadavatel založil rozhodnutí o vyloučení pro neobjasnění MNNC na důvodech, které nijak nesouvisely s položenými dotazy a s vyžadovaným způsobem objasnění MNNC a ani s obsahem objasnění MNNC a prezentace práce v SoftShell. Navrhovatel je přesvědčen, že zadavatel ho byl povinen seznámit s informacemi a závěry z dokazování a umožnit mu se k nim vyjádřit a poskytnout relevantní informace a podklady ještě před přijetím konečného rozhodnutí o vyloučení.

41.         K tomu uvádím, že z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že zadavatel informoval navrhovatele o tom, že považuje cenu služeb rozvoje za MNNC, již v předchozí výzvě ke zdůvodnění MNNC ze dne 7. 7. 2019, kde ho rovněž vyzval k jejímu zdůvodnění. Navrhovatel MNNC služeb rozvoje odůvodnil v podání ze dne 18. 7. 2019 zejména použitou platformou SoftShell, když např. uvedl, že tato platforma „obsahuje základní bloky pro stavbu navrhovaného systému, jak je popisováno v nabídce. Tyto základní bloky jsou již odladěny pro běžné požadavky a potřeby nejen v realizační fázi zakázky, ale také pro účely případného rozvoje řešení a souvisejících úprav. Není tak nutné pro rozvoj řešení konzumovat drahé kapacity expertních vývojářů a specificky vymýšlet a testovat každou úpravu, jako v běžných aplikacích bez takovéto nadstavby. Jak již bylo v předchozím textu tohoto objasnění popisováno, v použití tohoto technického řešení účastník spatřuje své konkurenční výhody a má tak k dispozici jako účastník zadávacího řízení výjimečně příznivé podmínky pro plnění veřejné zakázky (viz § 113 odst. 5 písm. b) ZZVZ)“.

42.         Poté, co zadavatel dne 27. 8. 2019 rozhodl podle § 48 odst. 4 ZZVZ o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení z důvodu, že jeho nabídka obsahuje MNNC služeb rozvoje, kterou nezdůvodnil, a po zrušení tohoto úkonu zadavatele rozhodnutím Úřadu č. j. ÚOHS-S0365/2019/VZ-34475/2019/541/JCh ze dne 12. 12. 2019, které nabylo právní moci dne 28. 12. 2019, (dále jen „rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0365/2019/VZ“), zadavatel opětovně vyzval navrhovatele ke zdůvodnění MNNC služeb rozvoje prostřednictvím výzvy ze dne 23. 1. 2020. Zadavatel své dotazy zaměřil na platformu SoftShell, jejímž prostřednictvím navrhovatel odůvodňoval MNNC služeb rozvoje v objasnění MNNC ze dne 18. 7. 2019. Zadavatel položil navrhovateli celkem 14 otázek a zároveň ho požádal o doložení informací či dokumentů, dostupné vývojářské, procesní, administrátorské a jiné dokumentace k platformě SoftShell, popř. dalších vhodných podkladů, a o alespoň patnáctiminutovou prezentaci této platformy. Zadavatel se navrhovatele mimo jiné dotazoval, z jakých částí, modulů, komponent, softwarových akcelerátorů a vývojářských nástrojů se platforma SoftShell skládá, jaké role z týmu plánovaného na realizaci veřejné zakázky by pracovaly s nástroji platformy SoftShell a jaké aplikace by v ní vytvářely, jaké znalosti procesní, technické a jiné musí mít jednotlivé role vytvářející aplikace na platformě SoftShell, jaké programovací jazyky a technologie a v jaké úrovni musí znát, jaké jsou kalkulované náklady na 1 MD jednotlivých rolí používajících platformu SoftShell a jaký je odhad navrhovatele na snížení či navýšení MD na realizaci veřejné zakázky, pokud by se nepoužila platforma SoftShell (rovněž viz body 133 a 155 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

43.         Navrhovatel měl rovněž možnost předvést platformu SoftShell v rámci její prezentace, která se uskutečnila v sídle zadavatele dne 13. 2. 2020 (dále jen „prezentace SoftShell“). Na straně zadavatele se této prezentace zúčastnili přizvaní odborníci, kteří zástupcům navrhovatele kladli dotazy týkající se zejména otázky testování v rámci rozvoje, přístupu ke zdrojovému kódu, referencí, vazby platformy SoftShell na zbytek dodávaného informačního systému, rozpadu jednotlivých rolí v rámci služeb rozvoje, programovacího jazyka spjatého s nabízeným systémem či workflow výsledné aplikace. Zprávy těchto odborníků jsou přílohami č. 5 a 6 rozhodnutí o vyloučení (rovněž viz body 139 a 160 odůvodnění napadeného rozhodnutí; podotýkám, že v bodě 139 odůvodnění napadeného rozhodnutí je uvedeno nesprávné datum uskutečnění prezentace SoftShell).

44.         Z objasnění MNNC ze dne 13. 2. 2020 vyplývá, že se v něm navrhovatel zaměřil zejména na popis platformy SoftShell, když poskytl zadavateli informace ohledně této platformy v aspektech, které vyplynuly z dotazů zadavatele položených ve výzvě ke zdůvodnění MNNC ze dne 23. 1. 2020, ale i v dalších ohledech, které sám považoval pro posouzení objasnění MNNC služeb rozvoje za důležité; na některé dotazy navrhovatel odmítl odpovědět (rovněž viz body 134-138 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

45.         V rámci rozhodnutí o vyloučení ze dne 11. 3. 2020 se zadavatel zaměřil na posouzení technických aspektů platformy SoftShell (procesní oddělení návrhu datových entit a vizuálních formulářů od návrhu business logiky a workflow aplikace, nutnost detailní konfigurace každé části nabízeného systému s automatickým přesahem do celého systému, absence automatického testování či generování automatických testovacích skriptů, obecnost vnitřní architektury a implementace SoftShell a související vnitřní neefektivita uložených dat, využití netypového jazyka JavaScript na straně serveru a databáze PostgreSQL bez relačních vazeb), jakož i možná rizika, která hrozila v důsledku shledaných technických limitů (nutnost silně optimalizovat, opakovaně ladit a testovat, vysoké nároky na projektové řízení, riziková obecná datová bezpečnost apod.); rovněž viz body 140-147 a 163-170 odůvodnění napadeného rozhodnutí.

46.         Z právě provedeného shrnutí vyplývá, že navrhovatel odůvodňoval MNNC služeb rozvoje prostřednictvím platformy SoftShell již v objasnění ze dne 18. 7. 2019. Zadavatel na tuto skutečnost navázal ve výzvě ke zdůvodnění MNNC ze dne 23. 1. 2020, v níž své dotazy zaměřil právě na platformu SoftShell. Navrhovatel měl příležitost předvést tuto platformu v rámci její prezentace, která se uskutečnila dne 13. 2. 2020, a poskytnout zadavateli informace a podklady v rámci objasnění MNNC ze dne 13. 2. 2020. Jak jsem již uvedl v bodě 36 odůvodnění tohoto rozhodnutí, sám navrhovatel v rozkladu uvádí, že mu bylo z výzvy ke zdůvodnění MNNC zřejmé, že zadavatel požadoval objasnit MNNC služeb rozvoje zejména popisem technických aspektů platformy SoftShell. Zadavatel se následně v rámci rozhodnutí o vyloučení ze dne 11. 3. 2020 zaměřil na posouzení této platformy a toho, zda její použití odůvodňuje MNNC služeb rozvoje. Ve vztahu k této věci se navíc uskutečnilo správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0365/2019/VZ.

47.         Vzhledem k uvedenému jsem přesvědčen, že navrhovatel věděl s dostatečným předstihem, jaké měl zadavatel pochybnosti ohledně jeho nabídkové ceny, a že měl dostatek příležitostí a prostoru předložit zadavateli všechny relevantní informace a poklady týkající se všech aspektů platformy SoftShell, kterou zdůvodňoval MNNC služeb rozvoje, a přesvědčit tak zadavatele o tom, že pro něj MNNC služeb rozvoje nepředstavuje žádné riziko. Rovněž důvody vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení jednoznačně souvisejí s vyžadovaným způsobem objasnění MNNC, obsahem objasnění MNNC i prezentací SoftShell, neboť vycházejí z posouzení platformy SoftShell a jejího tvrzeného vlivu na cenu služeb rozvoje.

48.         K argumentaci navrhovatele rozhodnutími Úřadu č. j. ÚOHS-S324/2011/VZ-17754/2011/530/JNe ze dne 23. 12. 2011 a č. j. ÚOHS-S104/2011/VZ-6553/2011/540/VKu ze dne 25. 5. 2011 uvádím, že napadené rozhodnutí s nimi není v rozporu. Jak jsem již výše odůvodnil, v právě šetřeném případě navrhovatel z výzvy ke zdůvodnění MNNC (a nejen z ní) musel vědět, jaké informace a podklady měl za účelem posouzení nabídkové ceny zadavateli předložit.

49.         K požadavku navrhovatele, že ho měl zadavatel seznámit s poklady rozhodnutí o vyloučení a závěry dokazování a umožnit mu se k nim vyjádřit před přijetím konečného rozhodnutí o vyloučení, uvádím, že zadavatelé v zadávacím řízení nevystupují jako správní orgán a nevedou správní řízení, a proto nemají obdobnou povinnost jako Úřad, který je povinen podle § 261 odst. 3 ZZVZ stanovit účastníkům správního řízení před vydáním rozhodnutí ve věci lhůtu k vyjádření se k podkladům rozhodnutí. K tomu obdobně viz rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 A 9/2002-62 ze dne 16. 3. 2004, podle něhož „[č]lenové komise nehodnotí shromážděné informace a poznatky podle obecných zásad práva procesního jako důkazy a nejednají a nerozhodují ve správním řízení“.

50.         Navrhovatel v této souvislosti v rozkladu odkazuje na rozhodnutí Evropského soudního dvora (dále jen „ESD“) ze dne 27. 11. 2001 sp. zn. C-285/99, spojeno s věcí sp. zn. C-286/99, podle něhož má být předpokladem řádného posouzení MNNC a jejího objasnění to, aby dodavatel znal konkrétní skutečnosti, které vedly k pochybnostem na straně zadavatele a aby byla dodavateli poskytnuta efektivní možnost poskytnout své stanovisko v době, kdy jsou konkrétní skutečnosti, které k pochybnostem zadavatele vedou, dodavateli známy, přičemž dodavateli musí být poskytnuta možnost předložit relevantní argumenty předtím, než je přijato finální rozhodnutí.

51.         K tomu uvádím, že ZZVZ upravuje v § 113 závazný postup posouzení nabídkové ceny z pohledu MNNC. Tento postup není dle mého názoru v rozporu s odkazovaným rozsudkem ESD a jak již bylo odůvodněno v napadeném rozhodnutí a rovněž výše v tomto rozhodnutí, zadavatel ho v přezkoumávaném zadávacím řízení dodržel – mimo jiné navrhovatele opakovaně požádal o zdůvodnění MNNC služeb rozvoje a rovněž mu umožnil předvést platformu SoftShell v rámci její prezentace, a to před tím, než rozhodl o jeho vyloučení ze zadávacího řízení.

52.         Co se týká odborných posudků, z kterých vychází rozhodnutí o vyloučení a které jsou jeho přílohami č. 5 a 6, tyto posudky vznikly až dne 7. a 10. 3. 2020 v reakci na objasnění MNNC a prezentaci SoftShell ze dne 13. 2. 2020. Z toho důvodu nemohly být přílohami výzvy ke zdůvodnění MNNC ze dne 23. 1. 2020. K námitce navrhovatele, že v těchto posudcích nejsou uvedeny žádné zdroje, z kterých tito odborníci čerpali, ani způsob, jakým tito odborníci ke svým závěrům dospěli, uvádím, že je zřejmé, že čerpali z informací a podkladů od navrhovatele a vlastních znalostí a poznatků. V této souvislosti podotýkám, že se na rozdíl od navrhovatele domnívám, že zadavatel tím, že přizval k posouzení objasnění MNNC nezávislé odborníky a jejich posudky učinil součástí rozhodnutí o vyloučení, zvýšil objektivitu a transparentnost svého postupu. Jak již bylo uvedeno v předchozím rozhodnutí o rozkladu, fakt, že navrhovatel v odůvodnění MNNC neuvedl žádné nevýhody platformy SoftShell, neznamená, že tato platforma žádné nemá, a už vůbec ne, že zadavatel je nesměl zohlednit při posouzení objasnění MNNC. K tomu dále uvádím, že navrhovatel sice zpochybňoval závěry těchto odborníků, v návrhu však na podporu svých tvrzení nepředložil žádné relevantní důkazy (zejména oponentní posudek).

53.         V návaznosti na uvedené shledávám námitku navrhovatele, že ho zadavatel vyloučil ze zadávacího řízení z důvodů, ke kterým nepožadoval objasnění MNNC, a ostatní námitky shrnuté v bodě 40 odůvodnění tohoto rozhodnutí, nedůvodnými.

K námitce, že postup zadavatele byl v rozporu se zásadami 3E

54.         Navrhovatel rovněž namítá, že postup zadavatele byl v rozporu s pravidly 3E, tj. zásadou hospodárnosti, účelnosti a efektivnosti při vynakládání veřejných prostředků. Dle názoru navrhovatele zadavatel z obavy o schopnost navrhovatele dodržet nabízenou cenu za rozvoj posoudil tuto část nabídky jako MNNC, čímž směřuje k přijetí méně výhodnější nabídky druhého uchazeče v pořadí, jehož celková nabídková cena je oproti nabídce navrhovatele více než trojnásobná.

55.         K této námitce se již Úřad správně vyjádřil v bodě 172 odůvodnění napadeného rozhodnutí. K tomu doplňuji, že je pravdou, že jedním z cílů právní úpravy zadávání veřejných zakázek je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky (dále jen „zásady 3E“). Úřad má podle § 248 ZZVZ pravomoc vykonávat dozor nad dodržováním pravidel stanovených ZZVZ a přispět tak k dosažení tohoto cíle. Úřad však není oprávněn posuzovat, zda postup, který je v souladu se ZZVZ, je současně i v souladu se zásadami 3E, neboť tyto zásady jsou upraveny v zákoně č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve veřejné správě a o změně některých zákonů (zákon o finanční kontrole), ve znění pozdějších předpisů, nad jehož dodržováním Úřad kontrolu nevykonává.

56.         V šetřeném případě to znamená, že Úřad přezkoumal postup zadavatele v souvislosti s posouzením MNNC v nabídce navrhovatele a dospěl k závěru, že zadavatel byl oprávněn vyloučit navrhovatele ze zadávacího řízení podle § 48 odst. 4 ZZVZ z důvodu, že jeho nabídka obsahuje MNNC, kterou nezdůvodnil. Úřadu však již nepříslušelo posoudit, zda zadavatel tím, že oprávněně využil možnosti postupovat podle § 48 odst. 4 ZZVZ, neporušil zásady 3E, tedy zda např. neměl přistoupit na riziko spojené s nezdůvodněnou MNNC služeb rozvoje a upustit od vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení podle § 48 odst. 4 ZZVZ, namísto případného uzavření smlouvy na veřejnou zakázku se společností OKsystem, jejíž celková nabídková cena je mnohem vyšší než nabídková cena navrhovatele.

57.         Vzhledem k uvedenému shledávám námitku navrhovatele, že postup zadavatele byl v rozporu se zásadami 3E, nedůvodnou.

K námitce, že zadavatel ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0106/2019/VZ zastával odlišný postoj k ceně služeb rozvoje nabídnuté navrhovatelem

58.         Navrhovatel v rozkladu taktéž namítá, že tvrzení zadavatele v rozhodnutí o námitkách se liší od jeho tvrzení v řízení vedeném Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0106/2019/VZ, v němž aktivně obhajoval cenovou nabídku navrhovatele. Navrhovatel uvádí, že z vyjádření zadavatele učiněného v uvedeném správním řízení vyplývá, že závěrem předchozí hodnotící komise bylo, že cenu rozvoje nebylo třeba odůvodnit, a že nabídková cena navrhovatele odpovídala řádně stanovené předpokládané hodnotě a k posouzení MNNC byl zadavatel prakticky „přinucen“ nepřiměřeně vysokou cenou společnosti OKsystem.

59.         Rovněž k této námitce se již správně vyjádřil Úřad v bodě 173 odůvodnění napadeného rozhodnutí, kde mimo jiné uvedl, že zadavatel v tomto případě postupoval v souladu se závěry rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0106/2019/VZ-13295/2019/541/JCh ze dne 13. 5. 2019 (dále jen „rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0106/2019/VZ“), podle něhož zadavatel v rozporu s § 113 odst. 4 ZZVZ nepožádal navrhovatele o písemné zdůvodnění některých položek nabídkové ceny.

60.         Zadavatel původně nevyzval navrhovatele ke zdůvodnění MNNC služeb rozvoje a tuto cenu v uvedeném správním řízení obhajoval. V návaznosti na rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0106/2019/VZ však byl nucen změnit svůj přístup, a proto navrhovatele požádal o zdůvodnění MNNC i ohledně položky služby rozvoje, a to nejdříve výzvou ze dne 7. 7. 2019 a později i výzvou ze dne 23. 1. 2020, na které navrhovatel reagoval objasněními ze dne 18. 7. 2019 a ze dne 13. 2. 2020 a rovněž prezentací platformy SoftShell, která se uskutečnila dne 13. 2. 2020. Zadavatel tak od navrhovatele získal informace, které v průběhu řízení sp. zn. ÚOHS-S0106/2019/VZ neměl k dispozici. Tyto nové poznatky vyústily ve vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení rozhodnutím ze dne 11. 3. 2020.

61.         Z právě uvedených skutečností je zřejmé, co zadavatele vedlo ke změně postoje vůči ceně služeb rozvoje nabídnuté navrhovatelem, a proto není dle mého názoru důvod považovat odlišná tvrzení zadavatele za jednání, které by bylo v rozporu se zásadou transparentnosti. Námitku navrhovatele shrnutou v bodě 58 odůvodnění tohoto rozhodnutí tudíž shledávám nedůvodnou.

62.         Lze tedy uzavřít, že se ztotožňuji s Úřadem v tom, že zadavatel při vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení rozhodnutím ze dne 11. 3. 2020 dodržel postup stanovený v § 113 ZZVZ ve spojení s § 48 odst. 4 ZZVZ, včetně zásad zadávání veřejných zakázek vymezených v § 6 odst. 1 a 2 ZZVZ.

VII.        Závěr

63.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se ZZVZ a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí. Vzhledem k tomu jsem napadené rozhodnutí potvrdil a rozklad zamítl.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

 

JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

Obdrží:

1.             Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, Na Poříčním právu 376/1, 128 00 Praha

2.             DXC Technology Czech Republic s.r.o., Pikrtova 1737/1a, 140 00 Praha 4

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy