číslo jednací: 25989/2020/542/VHu
spisová značka: S0265/2020/VZ

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v řízení o přestupku zahájeném dne 7. 7. 2020 z moci úřední, jehož účastníkem je

• obviněný – Správa železnic, státní organizace, IČO 70994234, se sídlem Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha 1,

ve věcimožnéhospáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a)  zákona č. 134/2016 Sb.,

o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, obviněným v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky „Zvýšení traťové rychlosti v úseku Říkonín – Vlkov u Tišnova“ v otevřeném řízení, jehož  oznámení  o   zahájení   zadávacího   řízení   bylo   odesláno   k uveřejnění   dne   10. 3. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 3. 2017 pod ev. č. Z2017-006477, ve znění oprav  uveřejněných  dne  24. 3. 2017,  dne  3. 4. 2017,  dne  6. 4. 2017,   dne  10. 4. 2017,  dne   13. 4. 2017, dne 18. 4. 2017, dne 21. 4. 2017, dne 26. 4. 2017, dne 28. 4. 2017, dne 2. 5. 2017,  dne

9. 5. 2017 a dne 12. 5. 2017, a v Úředním věstníku Evropské  unie  uveřejněno  dne  15. 3. 2017 pod ev. č. 2017/S 052-096605, ve znění oprav uveřejněných dne 24. 3. 2017, dne 4. 4. 2017,  dne 6. 4. 2017, dne 8. 4. 2017, dne 13. 4. 2017, dne 14. 4. 2017, dne 21. 4. 2017, dne 26. 4. 2017, dne 28. 4. 2017, dne 3. 5. 2017, dne 6. 5. 2017 a dne 12. 5. 2017,

rozhodl takto:

I.

Obviněný – Správa železnic, státní organizace, IČO 70994234, se sídlem Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha 1 – se dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při zadávání veřejné zakázky „Zvýšení traťové rychlosti v úseku Říkonín – Vlkov u Tišnova“ v otevřeném řízení, jehož oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo odesláno k uveřejnění dne 10. 3. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 3. 2017 pod ev. č. Z2017-006477, ve znění oprav uveřejněných dne 24. 3. 2017, dne 3. 4. 2017, dne 6. 4. 2017, dne 10. 4. 2017, dne 13. 4. 2017, dne 18. 4. 2017, dne 21. 4. 2017, dne 26. 4. 2017, dne 28. 4. 2017, dne 2. 5. 2017, dne 9. 5. 2017 a dne 12. 5. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 15. 3. 2017 pod ev. č. 2017/S 052-096605, ve znění oprav uveřejněných dne 24. 3. 2017, dne 4. 4. 2017, dne 6. 4. 2017, dne 8. 4. 2017, dne 13. 4. 2017, dne 14. 4. 2017, dne 21. 4. 2017, dne 26. 4. 2017, dne 28. 4. 2017, dne 3. 5. 2017, dne 6. 5.  2017 a dne 12. 5. 2017, nedodržel pravidlo stanovené v ustanovení § 99 odst. 2 citovaného zákona, když prostřednictvím vysvětlení/změny/doplnění zadávací dokumentace č. 2 ze dne 30. 3. 2017 provedl změnu zadávací dokumentace, aniž by současně prodloužil lhůtu pro podání nabídek tak, aby  od odeslání změny zadávací dokumentace činila nejméně celou svou původní délku, ačkoli se jednalo o změnu zadávací dokumentace, která mohla rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení, přičemž uvedený postup jmenovaného obviněného mohl ovlivnit výběr dodavatele, a obviněný zadal veřejnou zakázku, když na předmětjejího plnění uzavřel dne 3. 7. 2017 s vybraným dodavatelem smlouvu.

II.

Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se obviněnému – Správa železnic, státní organizace, IČO 70994234, se sídlem Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha 1 – podle ustanovení § 268 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá

pokuta ve výši 100 000 Kč (sto tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

III.

Podle § 95 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, v návaznosti na § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, a § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, se obviněnému – Správa železnic, státní organizace, IČO 70994234, se sídlem Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha 1 – ukládá

uhradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč (jeden tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.                            Zadavatel – Správa železnic, státní organizace, IČO 70994234, se sídlem Dlážděná1003/7, 110 00 Praha 1 (dále jen „obviněný“ či „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 134/2016 Sb.,o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), dne 10. 3. 2017 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení  k uveřejnění otevřené  řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Zvýšení traťové rychlosti v úseku  Říkonín – Vlkov u Tišnova“, přičemž oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 3. 2017 pod ev. č. Z2017-006477, ve  znění  oprav  uveřejněných  dne  24. 3. 2017,  dne  3. 4. 2017, dne 6. 4. 2017, dne 10. 4. 2017, dne 13. 4. 2017, dne 18. 4. 2017, dne 21. 4. 2017, dne  26. 4. 2017, dne 28. 4. 2017, dne 2. 5. 2017, dne 9. 5. 2017 a dne 12. 5. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 15. 3. 2017 pod ev. č. 2017/S 052- 096605, ve znění oprav uveřejněných dne 24. 3. 2017, dne 4. 4. 2017, dne 6. 4. 2017, dne 8. 4. 2017, dne 13. 4. 2017, dne 14. 4. 2017, dne 21. 4. 2017, dne 26. 4. 2017, dne 28. 4. 2017, dne 3. 5. 2017, dne 6. 5. 2017 a dne 12. 5. 2017 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.                            Dle čl. 1.2 dílu 1 – požadavky  a  podmínky  pro  zpracování  nabídky  –  části  2  –  pokyny  pro dodavatele ze dne 10. 3. 2017 (dále jen „pokyny pro dodavatele“) je zadavatel veřejným zadavatelem, který zadává tuto veřejnou zakázku při výkonu relevantní činnosti ve smyslu ustanovení § 153 odst. 1 písm. f) zákona. V souladu s § 151 odst. 1 zákona se tato zakázka považuje za sektorovou veřejnou zakázku.

3.                            Dle čl. 4.2 pokynů pro dodavatele je předmětem veřejné zakázky mj. „realizace stavebních úprav pro zvýšení traťové rychlosti a tím i kapacity (propustnosti) dvoukolejné železniční trati Brno – Havlíčkův Brod v mezistaničním úseku Říkonín – Vlkov u Tišnova v délce 10,7 km, žst. Říkonín a zastávky Níhov“.

4.                            Dle čl. 1.3 a 5.3 pokynů pro dodavatele se jedná o veřejnou zakázku na stavební práce, jejíž předpokládaná hodnota činí 1 415 344 000 Kč bez DPH. Jedná se tak o veřejnou zakázku zadávanou v nadlimitním režimu.

5.                            Zadavatel  v čl. 12.1  pokynů  pro  dodavatele  mj.  uvedl,  že  nabídky  se  podávají  písemně  v listinné podobě a v tištěné formě. Z dokumentace o zadávacím řízení dále nevyplývá, že by zadavatel umožnil podávat nabídky prostřednictvím elektronického nástroje.

6.                            V čl. 6.2 pokynů pro dodavatele  bylo  stanoveno,  že  zadávací  dokumentace  je  přístupná na profilu zadavatele, s výjimkou oznámení o zahájení zadávacího řízení – veřejné služby, které je dostupné na stránkách Věstníku veřejných zakázek.

7.                            Ve formuláři Oznámení o zahájení zadávacího řízení – veřejné služby odeslaném dne 10. 3. 2017 do Věstníku veřejných zakázek a shodně též do Úředního věstníku Evropské unie byla určena lhůta pro doručení nabídek do dne 19. 4. 2017 do 10:00 hodin.

8.                            Dle dokumentace o zadávacím řízení zadavatel v průběhu zadávacího řízení na veřejnou zakázku vyhotovil celkem 18 přípisů týkajících se vysvětlení/změn/doplnění zadávací dokumentace.

9.                            Na základě vysvětlení/změny/doplnění zadávací dokumentace č. 1 ze dne 21. 3. 2017 přistoupil zadavatel k prodloužení lhůty pro podání nabídek o 1 pracovní den, a to do dne  20. 4. 2017 do 10:00 hodin.

10.                     Na základě vysvětlení/změny/doplnění zadávací dokumentace č. 2 ze dne 30. 3. 2017, které bylo uveřejněno na profilu zadavatele téhož dne, zadavatel rovněž přistoupil k prodloužení lhůty pro podání nabídek, a to do dne 5. 5. 2017 do 10:00 hodin. Zadavatel přitom v rámci vysvětlení/změny/doplnění zadávací dokumentace č. 2 uvedl, že „[v]zhledem ke skutečnosti, že byly zadavatelem provedeny změny a doplnění zadávací dokumentace, postupuje zadavatel v souladu s ust. § 99 odst. 2 ZZVZ a prodlužuje lhůtu pro podání nabídek tak, aby od okamžiku změny činila celou původní délku“.

11.                     Z vysvětlení/změny/doplnění zadávací dokumentace č. 2 vyplývá, že zadavatel mj. přistoupil v reakci na dotaz č. 46 ke snížení jedné ze smluvních pokut uvedených v příloze k nabídce, kdy ustanovení vztahující se ke smluvní pokutě v rámci pod-článku 4.27 (k) smluvních podmínek pro výstavbu – zvláštních podmínek pro stavby Správy železniční dopravní cesty, státní organizace, týkající se povinnosti řádným způsobem vést stavební deník nebo jednoduchý záznam o stavbě, bylo změněno z textu „[z]hotovitel je povinen uhradit smluvní pokutu za každý případ porušení povinnosti ve výši 3 % z nabídkové ceny uvedené v Dopisu nabídky“ na znění „[z]hotovitel je povinen uhradit smluvní pokutu ve výši 1 % z nabídkové ceny uvedené v Dopisu nabídky, maximálně však 20 000 Kč za každý zjištěný případ. Pokud Zhotovitel nezjedná nápravu do 14 dnů ode dne zápisu Objednatele do Stavebního deníku o zjištění nedostatku, je povinen uhradit další smluvní pokutu ve výši 10 000 Kč za každý další den, až do dne, kdy odstraní veškeré nedostatky ve vedení Stavebního deníku nebo jednoduchého záznamu o stavbě“.

12.                     Dle rozhodnutí a oznámení zadavatele o výběru dodavatele ze dne 14. 6. 2017 obviněný v rámci zadávacího řízení na veřejnou zakázku vybral vybraného dodavatele – společnost „Chládek Tintěra LTM + HB Říkonín“, jejíž společníci jsou správce společnosti Chládek & Tintěra, a.s., IČO 62743881, se sídlem Nerudova 1022/16, 412 01 Litoměřice, a společník Chládek a Tintěra Havlíčkův Brod, a.s., IČO 60932171, se sídlem Průmyslová 941, 580 01 Havlíčkův Brod (dále jen „vybraný dodavatel“), – s nímž dne 3. 7. 2017 uzavřel smlouvu o dílo na zhotovení stavby č. E617-S-3785/2017.

II.             POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

13.                     Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, obdržel dne 9. 6. 2020 podnět s žádostí o prošetření postupu zadavatele ve věci veřejné zakázky.

14.                     V rámci šetření dotčeného podnětu si Úřad přípisem č. j. ÚOHS-17374/2020/542/VHu zedne

10. 6. 2020 vyžádal od obviněného  jeho  vyjádření k obsahu podnětu a zároveň  jej  vyzval k zaslání dokumentace o zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku. Relevantní dokumenty tvořící součást dokumentace o zadávacím řízení jsou obsahem správního spisu vedeného pod sp. zn. S0265/2020/VZ. Vyjádření zadavatele k podnětu Úřad  obdržel  dne 19. 6.2020.

15.                     Po přezkoumání dostupných podkladů získal Úřad  pochybnost,  zda  obviněný  postupoval při zadávání veřejné zakázky v souladu s 99 odst. 2 věty druhé zákona, když po provedené změně zadávací dokumentace  v rámci  vysvětlení/změny/doplnění  zadávací  dokumentace č. 2 ze dne 30. 3. 2017 neprodloužil lhůtu pro podání nabídek tak, aby od odeslání změny zadávací dokumentace činila nejméně celou svou původní délku, ač jeho součástí byla změna zadávací dokumentace, která mohla rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení, a zda se tedy obviněný nedopustil podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona přestupku tím, že nedodržel pravidlo stanovené zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele, a zadal veřejnou zakázku, když na předmět jejího plnění uzavřel dne 3. 7. 2017  s vybraným  dodavatelem  smlouvu.  Úřad  proto  zahájil  řízení  o  přestupku z moci úřední vedené pod sp. zn. S0265/2020/VZ.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

16.                     Účastníkem řízení o přestupku je podle § 256 zákona obviněný.

17.                     Zahájení řízení o přestupku Úřad oznámil obviněnému přípisem č. j. ÚOHS- 20502/2020/542/VHu ze dne 3. 7. 2020. Úřad citovaným přípisem seznámil zadavatele se zjištěnými skutečnostmi, jež vymezují předmět správního řízení ve věci možného spáchání přestupku ve smyslu § 268 odst. 1 písm. a) zákona v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky, a které budou podkladem prorozhodnutí.

18.                     Dnem 7. 7. 2020, kdy bylo oznámení o zahájení řízení o přestupku doručeno obviněnému, bylo podle § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 78 odst. 2 zákona č.250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o přestupcích“), zahájeno správní řízení z moci úřední ve věci podezření ze spáchání přestupku obviněným.

19.                     Usnesením č. j. ÚOHS-20527/2020/542/VHu ze dne 3. 7. 2020 Úřad obviněnému stanovil lhůtu, v níž byl oprávněn navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.

Vyjádření zadavatele ze dne 13. 7. 2020

20.                     Dne 16. 7. 2020 obdržel Úřad vyjádření obviněného ze dne 13. 7. 2020, ve kterém zadavatel vyjádřil v reakci na usnesení č. j. ÚOHS-20527/2020/542/VHu ze dne 3. 7. 2020 v rámci správního řízení své stanovisko.

21.                     Obviněný sdělil, že s ohledem na dotazy uvedené ve vysvětlení/změně/doplnění zadávací dokumentace č. 2 prodloužil lhůtu pro podání nabídek o celou její minimální zákonnou délku. Obviněný  zastává  názor,  že  nově  stanovenou  délkou  lhůty  splnil  zákonný  požadavek na minimální lhůtu pro podání nabídek o délce 35 dní dle ustanovení § 57 odst. 1 písm. a) zákona.

22.                     Dle obviněného tak nedošlo  k porušení základních  zásad zákona, když postupoval zejména v souladu se zásadou přiměřenosti a rovného zacházení. Jelikož zákonstanovujelhůtu pro podání nabídek v délce 35 dní, je  zadavatel  přesvědčen,  že  pokud  prodloužil  lhůtu  pro podání nabídek o stejnou délku, nemohl způsobit nerovný přístup dodavatelů, kteří do té doby nepodali své nabídky.

23.                     Obviněný  uvedl,  že  již  při  zadávání  předmětné  veřejné  zakázky  mohl   stanovit  lhůtu  pro podání nabídek v délce 35 dní, avšak rozhodl se poskytnout danou lhůtu delší a umožnit tak dodavatelům komfortnější dobu pro přípravu svých nabídek. Dle obviněného nelze poukazovat na situaci, kdy by někteří dodavatelé byli znevýhodněni délkou lhůty pro podání nabídek, jelikož již v době zadávání veřejné zakázky byla všem dodavatelům poskytnuta lhůta delší, než kterou požaduje zákon. Obviněný je tak přesvědčen, že nemohla nastat situace, kdy by některý z dodavatelů nepodal do zadávacího řízení na veřejnou zakázku nabídku z důvodu, že doba pro přípravu jeho nabídky byla příliš krátká, neboť tato doba byla stanovena nad rámec kritérií požadovaných zákonem.

24.                     Obviněný též upozornil, že se jednalo o druhé vysvětlení/změnu/doplnění zadávací dokumentace z celkového počtu 18, kdy jednotlivými vysvětleními byla lhůta pro podání nabídek prodloužena celkem o 48 dní, což dle zadavatele značně převyšuje původní lhůtu pro podání nabídek stanovenou v délce 39 dní. Obviněný je tak přesvědčen, že nemohlo dojít k omezení okruhu dodavatelů.

25.                     O účinné hospodářské soutěži dle obviněného vypovídá i skutečnost, že do zadávacího řízení bylo doručeno celkem 9 nabídek. Žádný z účastníků zadávacího řízení, ani jiný dodavatel, přitom nepodal námitky, kterými by napadal nedostatečnou délku nové lhůty pro podání nabídek stanovenou v důsledku vysvětlení/změny/doplnění zadávací dokumentace č. 2.

26.                     Délka prodloužení lhůty pro podání nabídek poskytnutá dodavatelům v rámci vysvětlení/změny/doplnění zadávací dokumentace č. 2 dle obviněného žádným způsobem neohrozila řádný průběh  zadávacího  řízení  a  nedošlo  ani  k porušení  základních  zásad  pro zadávání veřejných zakázek. Dle obviněného to vyplývá i ze skutečnosti, že v rámci vysvětlení/změny/doplnění zadávací dokumentace č. 2 mj. přistoupil v reakci na dotaz č. 46 ke snížení jedné ze smluvních pokut uvedených v příloze k nabídce. Změna týkající se pod- článku 4.27 (k) smluvních podmínek pro výstavbu – zvláštních podmínek pro stavby Správy železniční dopravní cesty, státní organizace, ohledně povinnosti vést řádným způsobem stavební deník nebo jednoduchý záznam o stavbě, kdy zadavatel z opatrnosti prodloužil lhůtu pro podání nabídek o 35 dní, nemohla mít vliv na rozšíření okruhu možných účastníků zadávacího řízení.

27.                     Obviněný předpokládá,  že  každý  z potenciálních  účastníků  se  do  zadávacího  řízení  hlásí s cílem řádně vykonat a provést dílo dle veškerých podmínek stanovených zadavatelem. Ustanovení týkající se smluvní pokuty má dle obviněného především preventivní a motivační charakter provést dílo řádně a  včas.  Jedná  se  tak  o  zajišťující  institut,  který  nemá  vliv  na rozšíření okruhu možných účastníků zadávacího řízení.

Další průběh správního řízení

28.                     Usnesením č. j. ÚOHS-21967/2020/542/VHu ze dne 20. 7. 2020 stanovil Úřad obviněnému lhůtu k vyjádření se k podkladům rozhodnutí. Obviněný se ve stanovené  lhůtě  a ani později v rámci správního řízení již nevyjádřil.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

29.                     Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o zadávacím řízení, a na základě vlastního zjištění rozhodl o tom, že obviněný nepostupoval v zadávacím řízení na veřejnou zakázku v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

K právnímu postavení zadavatele

30.                     V čl. 1.2 pokynů pro dodavatele obviněný uvedl, že „[z]adavatel je veřejným zadavatelem, který zadává tuto veřejnou zakázku při výkonu relevantní činnosti ve smyslu ustanovení § 153 odst. 1 písm. f) ZZVZ. V souladu s § 151 odst. 1 ZZVZ se tato zakázka považuje za sektorovou veřejnou zakázku“.

31.                     Úřad v šetřeném případě s ohledem na výše uvedené nejprve ověřil právní postavení obviněného podle zákona.

32.                     Dle § 4 odst. 1 písm. e) zákona je veřejným zadavatelem jiná právnická osoba, pokud

1.                                     byla založena nebo zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2.                                     jiný veřejný zadavatel ji převážně financuje, může v ní uplatňovat rozhodující vliv nebo jmenuje nebo volí více než polovinu členů v jejím statutárním nebo kontrolním orgánu.

33.                     Dle § 151 odst. 1 zákona je sektorovou veřejnou zakázkou veřejná zakázka, kterou zadává veřejný zadavatel při výkonu relevantní činnosti.

34.                     Dle § 153 odst. 1 písm. f) zákona se relevantní činností pro účely zákona rozumí činnost související s poskytováním  či  provozováním  sítí  určených  k poskytování  služeb  veřejnosti v oblasti železniční, tramvajové, trolejbusové, veřejné autobusové nebo lanové  dopravy (dále jen „dopravní síť“); dopravní síť se považuje za existující, pokud je činnost podle tohoto písmene poskytována za podmínek stanovených příslušnými správními orgány.

35.                     Činnost obviněného upravuje zákon č. 77/2002 Sb., o akciové společnosti České dráhy, státní organizaci Správa železnic a o změně zákona č. 266/1994 Sb., o dráhách, ve znění pozdějších předpisů, a zákona č. 77/1997 Sb., o státním podniku, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon č. 77/2002 Sb.“).

36.                     Úřad pro úplnost uvádí, že ke dni zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku obviněný vystupoval pod názvem Správa  železniční dopravní cesty, státní organizace ¹, což  reflektoval i zákon č. 77/2002 Sb. v rozhodném znění. Dle § 21 odst. 1 zákona č. 77/2002 Sb. státní organizace Správa železniční dopravní cesty provozuje železniční dopravní cestu ve veřejném zájmu (zajišťuje její provozuschopnost, modernizaci a rozvoj), přičemž z výroční zprávy obviněného za rok 2017 vyplývá, že potřeby veřejného zájmu, k jejichž uspokojování byl obviněný zřízen, nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, jelikož zadavatel neprovozuje svoji činnost za jinak běžných tržních podmínek, neboť stát (prostřednictvím jeho organizačních složek) či Státní fond dopravní infrastruktury finančně přispívají na výkon této činnosti.

37.                     Podle § 27 a násl. zákona č. 77/2002 Sb., v rozhodném znění, tvoří orgány obviněného správní  rada  a  generální  ředitel  (jehož   jakožto  statutární  orgán  správní  rada  jmenuje   a odvolává), kde správní radu tvoří 7 členů jmenovaných a odvolávaných vládou na návrh ministra dopravy a spojů.  

38.                     S ohledem na výše uvedené má Úřad za prokázané, že obviněný v době zadávání veřejné zakázky naplňoval definici veřejného zadavatele coby jiné právnické osoby dle § 4 odst. 1 písm. e) zákona.

39.                     Úřad se dále pro úplnost zabýval tím, zda byla v šetřeném případě naplněna podmínka zadávání sektorové veřejné zakázky dle § 151 odst. 1 zákona.

40.                     Dle čl. 4 pokynů pro dodavatele je důvodem pro realizovanou rekonstrukci „zlepšení stavebně technického stavu řešeného úseku železniční trati a tím zvýšení traťové rychlosti, vytvoření podmínek pro rozvoj železniční dopravy, zlepšení kultury cestování, zvýšení atraktivity železniční dopravy v daném regionu a bezpečnosti železničního provozu“. Předmětem veřejné zakázky je  mj. realizace stavebních úprav  pro zvýšení traťové rychlosti a tím i kapacity   (propustnosti)   dvoukolejné   železniční   trati   Brno – Havlíčkův Brod v mezistaničním úseku Řikonín – Vlkov u Tišnova (viz bod 3. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

41.                     Předmět  plnění  veřejné  zakázky  lze  dle  výše  uvedeného   řadit  mezi  činnost   související s poskytováním či provozováním sítí určených k poskytování služeb veřejnosti v oblasti železniční dopravy, přičemž dle výroční zprávy obviněného za rok 2017 je obviněný v souladu se zákonem o dráhách povinen zajistit provozování dráhy ve veřejném zájmu, kdy provozováním  železniční  dopravní cesty se rozumí   činnosti, kterými se zabezpečuje a obsluhuje dráha a organizuje drážní doprava.

42.                     Dle výše uvedených skutečností tak lze konstatovat, že v případě šetřené veřejné zakázky byl naplněn postup dle § 151 odst. 1 zákona, kdy se jednalo o sektorovou veřejnou zakázku, kterou zadával veřejný zadavatel při výkonu relevantní činnosti.

Relevantní ustanovení zákona

43.                     Dle § 57 odst. 1 písm. a) zákona stanoví zadavatel lhůtu pro podání nabídek v otevřeném řízení na nejméně 30 dnů od zahájení zadávacího řízení. Lhůta pro podání nabídek musí být prodloužena o 5 dnů, jestliže zadavatel neumožní podávat nabídky prostřednictvím elektronického nástroje.

44.                     Dle § 98 odst. 5 zákona pokud by spolu s vysvětlením zadávací dokumentace zadavatel provedl i změnu zadávacích podmínek, postupuje podle § 99 zákona.

45.                     Dle § 99 odst. 1 zákona zadávací podmínky obsažené v zadávací dokumentaci může zadavatel změnit nebo doplnit před uplynutím lhůty pro podání žádosti o účast, předběžných nabídek nebo nabídek. Změna nebo doplnění zadávací dokumentace podmínek musí být uveřejněna nebo oznámena dodavatelům stejným způsobem jako zadávací podmínka, která byla změněna nebod oplněna.

46.                     Dle § 99 odst. 2 zákona pokud to povaha doplnění nebo změny zadávací dokumentace vyžaduje, zadavatel současně přiměřeně prodlouží lhůtu pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek. V případě takové změny nebo doplnění zadávací dokumentace, která může rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení, prodlouží zadavatel lhůtu tak, aby od odeslání změny nebo doplnění zadávací dokumentace činila nejméně celou svou původní délku.

48.                     Dle § 268 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží pravidla stanovená zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté zákona,  přičemž  tím  ovlivní  nebo  může  ovlivnit  výběr  dodavatele  nebo  výběr  návrhu    v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu zaukončenou.

49.                     Dle § 268 odst. 2 písm. a) zákona lze za přestupek podle § 268 odst. 1 zákona, nepoužije-li se postup podle § 268 odst. 3  zákona,  uložit  pokutu  do  10 %  ceny  veřejné  zakázky,  nebo  do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle § 268 odst. 1 písm. a) až c) zákona.

K výroku I. rozhodnutí – právní posouzení

50.                     Úřad předně v obecné rovině uvádí,  že  řádné stanovení  zadávacích  podmínek  je  jednou ze základních povinností zadavatele v zadávacím řízení. Dle § 99 odst. 1 zákona je zadavatel oprávněn změnit nebo doplnit zadávací podmínky obsažené  v zadávací  dokumentaci, a  to za předpokladu, že již nedošlo k uplynutí lhůty pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek, přičemž za zadávací podmínky se dle § 28 odst. 1 písm. a) zákona považují veškeré zadavatelem stanovené podmínky týkající se průběhu zadávacího řízení, účasti v zadávacím řízení, zadavatelem stanovená pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího  řízení  nebo  snížení  počtu  předběžných   nabídek   nebo   řešení   a   pravidla pro hodnocení nabídek, stejně jako další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku. Danou změnu zadávacích podmínek (popř. doplnění zadávací dokumentace) je přitom zadavatel povinen uveřejnit či oznámit dodavatelům stejným způsobem jako zadávací podmínku původní, jež byla postupem zadavatele změněna (doplněna).

51.                     Z dikce  ustanovení  § 99  odst. 2  věty  první  zákona  vyplývá,  že  povinností  zadavatele při změně či doplnění zadávací dokumentace, pokud to povaha změny či doplnění vyžaduje, je přistoupit rovněž k přiměřenému prodloužení lhůty pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek či nabídek. Zákon tak obecně ponechává na posouzení zadavatele, zda povaha provedené změny či doplnění zadávací dokumentace vyžaduje prodloužení  lhůty  pro podání nabídek (předběžných nabídek či žádostí o účast), což znamená, že ne každá změna či doplnění zadávacích podmínek vyžaduje prodloužení dotčených lhůt stanovených zadavatelem. Lze však připomenout, že zadavatel je vždy povinen k takovému posouzení přistupovat  (i s ohledem na   dodržení   základních zásad zadávání veřejných zakázek) s náležitou péčí a je tak povinen objektivně a komplexně povahu provedené změny posoudit. V případě, že daná změna (doplnění) zadávací dokumentace přiměřené prodloužení lhůty pro podání nabídek (předběžných nabídek, žádostí o účast) vyžaduje, je nezbytné, aby tak zadavatel učinil a dotčenou lhůtu přiměřeně prodloužil.

52.                     Ustanovení § 99 odst. 2 věta druhá zákona pak explicitně ukládá zadavateli v případě změny či doplnění zadávací dokumentace, která je schopna rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení, povinnost prodloužit danou lhůtu tak, aby od odeslání změny (doplnění) zadávací dokumentace činila nejméně celou svou původní délku.

54.                     Stanoví-li zadavatel lhůtu delší, než mu předepisuje zákon (kupř. 50 dní), je v případě změny (doplnění) zadávací dokumentace způsobilé rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení povinen prodloužit dotčenou lhůtu opět tak, aby činila alespoň celou svou původní délku (v tomto případě tedy 50 dní).

55.                     Úřad závěrem s ohledem na výše uvedené akcentuje, že pro posouzení povahy provedené úpravy (změny, doplnění) zadávací dokumentace je tedy nezbytné vždy zohlednit zejména její  možný dopad  na zpracování  a podání nabídek  (žádostí o účast, předběžných  nabídek)  z pohledu možných účastníků zadávacího řízení, a to za účelem aplikace správného postupu předvídaného § 99 odst. 2 zákona ve vztahu k prodloužení dotčené lhůty (pro podání nabídek, žádostí o účast či předběžných nabídek) z důvodu změny (doplnění) zadávací dokumentace.

56.                     V šetřeném případě zadavatel učinil součástí zadávacích podmínek mj. smluvní podmínky  pro výstavbu – zvláštní podmínky pro stavby Správy železniční dopravní cesty, státní organizace (dále jen „zvláštní smluvní podmínky“), jejichž součástí bylo též ustanovení upravující povinnost zhotovitele zaplatit objednateli smluvní pokutu. Pod-článkem 4.27 (k) zvláštních smluvních podmínek zadavatel stanovil, že objednatel má vůči zhotoviteli právo  na zaplacení smluvní pokuty ve výši stanovené v příloze k nabídce, jestliže zhotovitel poruší svou povinnost vést řádným způsobem stavební deník či jednoduchý záznam o stavbě, kdy zhotovitel byl povinen dodržet i požadavky týkající se obsahových náležitostí daných dokumentů.

57.                     V příloze k nabídce (ve znění uveřejněném po zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku) byla výše smluvní pokuty ve vztahu k pod-článku 4.27 (k) zvláštních smluvních podmínek stanovena tak, že „[z]hotovitel je povinen uhradit smluvní pokutu za každý případ porušení povinnosti ve výši 3 % z nabídkové ceny uvedené v Dopisu nabídky“ ². Předmětná podmínka účasti v zadávacím řízení tak upravovala výši jedné ze stanovených smluvních pokut.

58.                     V průběhu zadávacího řízení na veřejnou zakázku zadavatel obdržel dotaz, v rámci vysvětlení/změny/doplnění zadávací dokumentace č. 2 vedený jako dotaz č. 46, v němž byl vznesen následující požadavek: „[v] dokumentu ,Příloha k nabídce‘ je v článku ,Smluvní pokuta‘ stanovena výše smluvní pokuty vztahující se k Pod-článku 4.27 (k) Smluvních podmínek - Zvláštní podmínky pro stavby SŽDC. Tato pokuta se týká porušení povinností zhotovitele vést řádným způsobem stavební deník. Její výše je stanovena na 3 % z nabídkové ceny za každý případ porušení povinnosti, jde tedy o několik desítek milionů korun za každý případ. Žádáme zadavatele o úpravu řádu číslovky procentní sazby nebo o stanovení rozumné horní hranice této smluvní pokuty“.

59.                     Zadavatel v rámci vysvětlení/změny/doplnění zadávací dokumentace č. 2 v odpovědi na výše citovaný dotaz sdělil, že „[v] ,Příloze k nabídce‘ opravdu došlo k písařské chybě v textu týkající se smluvních pokut. Z tohoto důvodu zadavatel mění ,Přílohu k nabídce‘ a opravené znění přikládá v příloze“. Součástí vysvětlení/změny/doplnění zadávací dokumentace č. 2 zadavatel mj. skutečně učinil nové znění přílohy k nabídce, v němž byla zadávací podmínka, stanovení výše smluvní pokuty ve vztahu k pod-článku 4.27 (k) zvláštních smluvních podmínek, zmírněna tak, že „[z]hotovitel je povinen uhradit smluvní pokutu ve výši 1 % z nabídkové ceny uvedené v Dopisu nabídky, maximálně však 20 000 Kč za každý zjištěný případ. Pokud Zhotovitel nezjedná nápravu do 14 dnů ode dne zápisu Objednatele do Stavebního deníku      o zjištění nedostatku, je povinen uhradit další smluvní pokutu ve výši 10 000 Kč za každý další den, až do dne, kdy odstraní veškeré nedostatky ve vedení Stavebního deníku nebo jednoduchého záznamu o stavbě“.

60.                     Zadavatel tak na základě obdrženého dotazu přistoupil ke změně zadávací dokumentace tím, že zmírnil znění zadávací podmínky upravující stanovení jedné ze smluvních pokut, kdy realizované změny vedly  zjevně  ke snížení výše sankce případně ukládané zhotoviteli díla   za situace, poruší-li uložené povinnosti (ve vztahu ke stavebnímu deníku či jednoduchému záznamu o stavbě).

61.                     Jak již bylo uvedeno výše (viz bod 55. odůvodnění tohoto rozhodnutí), je při aplikaci postupu dle § 99 odst. 2 zákona nezbytné se ve vztahu k realizované změně zadávací dokumentace zabývat  jejím  možným  dopadem  na  okruh  potenciálních  účastníků  zadávacího  řízení. V případě, že daná změna zadávací dokumentace je schopna rozšířit okruh možných účastníků zadávacího  řízení,  je  zadavateli  dána  povinnost  prodloužit  stanovenou  lhůtu  (v předmětném případě lhůtu pro podání nabídek) tak, aby od odeslání změny zadávací dokumentace opět činila nejméně celou svou původ nídélku.

62.                     V šetřeném případě zadavatel přistoupil k úpravě zadávací podmínky tak, že v důsledku došlo ke snížení výše uplatnitelné sankce ve vztahu k nedodržení povinností týkajících se vedení stavebního deníku či jednoduchého záznamu  o  stavbě,  když  namísto  povinnosti  zaplatit za každý zjištěný případ pochybení smluvní pokutu ve výši 3 % z nabídkové ceny, byla tato hranice snížena na maximálně 20 000 Kč (v případě nezjednání nápravy stavu do 14 dní ode dne zápisu o zjištění nedostatku by byla stanovena další smluvní pokuta  ve  výši 10 000 Kč  za každý další den do doby odstranění nedostatků, přičemž obecně zaštiťující podmínku zadavatel nově stanovil jako povinnost uhradit smluvní pokutu ve výši 1 % z nabídkové ceny). Pro účely  výpočtu  výše  dané  smluvní  pokuty  nelze  přitom  opomenout  skutečnost,  že  za uvedené pochybení zhotovitele byla dle zadávacích podmínek původně předvídána výše pokuty až v řádech desítek milionů korun (kdy předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla stanovena ve výši 1 415 344 000 Kč bez DPH).

63.                     S ohledem na posouzení podmínky, zda dotčená změna zadávací dokumentace může rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení, Úřad konstatuje, že k této problematice se lze odkázat   na   soudní   rozhodovací   praxi,   kupř.   na   rozsudek   Krajského   soudu   v Brně  č. j. 31 Af 97/2018-65 ze dne 16. 6. 2020, v němž bylo mj. konstatováno, že „potenciál rozšíření okruhu dodavatelů je dán tehdy, pokud dojde ke zmírnění požadavků zadavatele“, což bezpochyby výše popsaná změna zadávací dokumentace učiněná zadavatelem splňuje, když došlo ke zmírnění výše stanovené smluvní pokuty.

64.                     Úřad pro úplnost dodává, že si je vědom skutečnosti, že závěry výše citovaného rozsudku byly  učiněny  převážně   ve   vztahu   k předchozí   právní   úpravě   (zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů), avšak výše  uvedené  je  s ohledem na zákonnou úpravu realizace změn zadávací dokumentace dle § 99 zákona aplikovatelné i na postup dle zákona.

65.                     S ohledem na skutečnost, že změnou  zadávací dokumentace  z hlediska  snížení  výše  jedné z možných smluvních pokut, kdy tuto změnu nelze s ohledem na její původně předvídanou výši dodavateli  považovat  za  marginální,  byl  zadavatelem  zmírněn  požadavek  kladený  na možné účastníky zadávacího řízení, lze konstatovat, že předmětná změna měla potenciál rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení. Z hlediska dané změny zadávací dokumentace tak nelze vyloučit, že zmírnění výše dotčené smluvní pokuty  mohlo mít  vliv  na samotné rozhodování dodavatelů, zda do zadávacího řízení na veřejnou zakázku podají svoji  nabídku,  a  to  právě   kupř.   z důvodu   zmírnění   původní   hrozby   vysoké   sankce (za nedodržení předepsaných povinností ve vztahu k vedení stavebního deníku či jednoduchého záznamu o stavbě), jíž by nemuseli být schopni vypořádat, či by mohla výrazně zasáhnout ekonomické zdraví zhotovitele.

66.                     Na základě výše uvedeného má Úřad za prokázané, že zadavatel prostřednictvím vysvětlení/změny/doplnění zadávací dokumentace č. 2 učinil takovou změnu zadávací dokumentace, jež mohla rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení, pročež zadavatel byl minimálně v důsledku této změny povinen prodloužit lhůtu pro podání nabídek tak, aby od odeslání dotčené změny zadávací dokumentace činila nejméně celou svou původní délku.

67.                     Zadavatel stanovil při zahájení zadávacího řízení lhůtu pro podání nabídek do  19. 4. 2017   do 10:00 hodin. Zadávací řízení na veřejnou zakázku bylo zahájeno dne 10. 3. 2017 (viz bod 1. odůvodnění tohoto rozhodnutí). S ohledem na skutečnost, že ze zadávací dokumentace vyplývá, že zadavatel neumožnil podávat nabídky prostřednictvím elektronického nástroje (viz bod 5. odůvodnění tohoto rozhodnutí), byl dle § 57 odst. 1 písm. a) zákona povinen stanovit lhůtu pro podání nabídek nejméně v délce 35 dnů od zahájení zadávacího řízení. Zadavatel tuto povinnost splnil, když lhůtu pro podání nabídek stanovil v délce 39 dní a 10 hodin.

68.                     Zadavatel byl tak povinen předmětnou  lhůtu zachovat též ve  vztahu k prodloužení lhůty  pro podání nabídek, jež bylo nutné učinit v reakci na výše popsanou změnu zadávací dokumentace učiněnou prostřednictvím vysvětlení/změny/doplnění zadávací dokumentace č. 2, kdy přímo ustanovení § 99 odst. 2 věty druhé zákona dává zadavateli povinnost prodloužit dotčenou lhůtu (lhůtu pro podání nabídek) tak, aby od odeslání změny zadávací dokumentace činila nejméně celou svou původní délku, nikoli délku minimální stanovenou zákonem. Ačkoli zadavatel realizoval prostřednictvím vysvětlení/změny/doplnění zadávací dokumentace č. 2 i jiné úpravy zadávací dokumentace, již změna týkající se snížení výše smluvní pokuty měla, jak bylo dovozeno výše (viz body 63. a 65. odůvodnění tohoto rozhodnutí), schopnost naplnit charakter změny způsobilé rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení.

70.                     S ohledem na obsah vysvětlení/změny/doplnění zadávací dokumentace č. 2 lze přitom konstatovat, že zadavatel  byl  zjevně  s povinností  v šetřeném  případě  prodloužit  lhůtu  pro podání nabídek na minimálně celou její původní délku srozuměn, když sám v textu vysvětlení/změny/doplnění zadávací dokumentace č. 2 uvedl, že „[v]zhledem ke skutečnosti, že byly zadavatelem provedeny změny a doplnění zadávací dokumentace, postupuje zadavatel v souladu s ust. § 99 odst. 2 ZZVZ a prodlužuje lhůtu pro podání nabídek tak, aby  od okamžiku změny činila celou původní délku“.

71.                     K argumentaci obviněného, že splnil požadavek zákona na poskytnutí lhůty pro podání nabídek v délce 35 dní, tedy lhůty minimální, Úřad uvádí, že dané pravidlo zákon ukládá již  ve vztahu  k počátečnímu  stanovení  lhůty  pro  podání  nabídek  zadavatelem.   V případě, že zadavatel nazná potřebu určení (při zahájení zadávacího řízení) lhůty pro podání nabídek delší než  minimální  stanovenou  zákonem  (kdy  zadavatel  volí  reálnou  délku  dané  lhůty  s ohledem na předmět veřejné zakázky), je nutné tuto volbu následně reflektovat i ve vztahu k prodloužení dotčené lhůty dle § 99 odst. 2 věty druhé zákona, kdy zákon výslovně uvádí povinnost  prodloužení  na   nejméně  „celou  svou  původní  délku“.  Nelze  tak  považovat   za dostatečné a za splnění zákonem předepsané povinnosti, pokud zadavatel novou lhůtu určí již pouze v rozsahu  zákonem  stanoveného  minima,  když  předmětné  minimum  sám na počátku řízení shledal za nedostatečné.

72.                     Úřad pro úplnost v reakci na argumentaci zadavatele ohledně výsledného prodloužení lhůty pro podání nabídek dodává, že při posouzení zde šetřeného případu neopomněl skutečnost, že zadavatel učinil v průběhu zadávacího řízení součástí dokumentace celkem 18 přípisů týkajících se vysvětlení/změn/doplnění  zadávací  dokumentace,  kdy  na  základě  některých z nich byla i po vysvětlení/změně/doplnění zadávací dokumentace č. 2 lhůta pro podání nabídek dále prodlužována (tak, že v součtu všech prodloužení byla lhůta delší, než původně stanovená).

73.                     Ani tento úkon zadavatele však není schopen zhojit porušení zákonem stanovené povinnosti, neboť ve vztahu k prodloužení lhůty dle § 99 odst. 2 zákona je vždy rozhodný moment, kdy měla  být dotčená  lhůta prodloužena tak, aby činila minimálně celou  svou  původní délku.   V předmětném případě je tímto momentem uskutečněná úprava zadávacích podmínek prostřednictvím vysvětlení/změny/doplnění zadávací dokumentace č. 2, k níž zadavatel přistoupil dne 30. 3. 2017. Tento okamžik je zároveň rozhodný pro to, aby potenciální dodavatelé na základě takto upravené zadávací dokumentace posoudili, zda za nových podmínek podají svou nabídku. I za situace, kdy by postupným (na základě jiných změn zadávací dokumentace učiněným) prodlužováním bylo zadavatelem v součtu opět docíleno původně stanovené délky lhůty pro podání nabídek, nelze konstatovat, že by tento postup napravil výše uvedené pochybení zadavatele, neboť dodavatelé ve chvíli učiněné změny realizované prostřednictvím vysvětlení/změny/doplnění zadávací dokumentace č. 2 nemohli

předpokládat, zda a v jaké míře zadavatel dále lhůtu pro podání nabídek prodlouží.

74.                     S ohledem na výše uvedené zadavatel nedodržel pravidlo stanovené ustanovením  § 99  odst. 2 věty druhé zákona, když prostřednictvím vysvětlení/změny/doplnění zadávací dokumentace č. 2 ze dne 30. 3. 2017 provedl změnu zadávací dokumentace týkající se stanovené výše smluvní pokuty, aniž by současně prodloužil lhůtu pro podání nabídek tak, aby od odeslání změny zadávací dokumentace činila nejméně celou svou původní délku, ačkoli se jednalo o změnu zadávací dokumentace, která mohla rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení.

75.                     Z ustálené rozhodovací praxe vyplývá, že k naplnění skutkové podstaty přestupku podle ustanovení § 268 odst. 1 písm. a) zákona postačí, pokud jednání zadavatele, jímž porušil pravidla stanovená zákonem pro zadání veřejné zakázky, bylo alespoň potenciálně schopné ovlivnit výběr dodavatele. Není tedy rozhodující, zda k ovlivnění výběru dodavatele skutečně došlo, nýbrž postačí i eventuální možnost ovlivnění.

76.                     Úřad uvádí, že v šetřeném případě nelze vyloučit, že postupem zadavatele (porušením zákonné povinnosti dle § 99  odst. 2  zákona)  mohlo  dojít  alespoň  k potenciálnímu  vlivu  na výběr dodavatele, kdy, jak vyplývá i z výše uvedeného (viz bod 73. odůvodnění tohoto rozhodnutí), pro učinění rozhodnutí účastnit se zadávacího řízení na veřejnou zakázku může být rozhodný právě souhrn relevantních informací zpřístupněný dodavatelům v rozhodný okamžik.

77.                     Nelze tak vyloučit, že pokud by měli potenciální dodavatelé již v době odeslání vysvětlení/změny/doplnění zadávací dokumentace č. 2 opět stanovenu lhůtu pro podání nabídek  v délce původně  vymezených 39 dní a 10 hodin (tedy  v délce,  kterou zadavatel   na základě jím kvalifikovaného posouzení určil jako potřebnou s ohledem na poptávaný předmět plnění), tzn. přiměřenou lhůtu s ohledem na zadavatelem učiněné úpravy zadávací dokumentace, byli by případně učinili (na základě takto nově definovaných zadávacích podmínek) rozhodnutí účastnit se předmětného zadávacího řízení na veřejnou zakázku. Daná skutečnost  tak  mohla  mít   v konečném   důsledku   potenciál   ovlivnit  výběr   dodavatele. V souvislosti s výše uvedeným nelze vyloučit, že by (kdekoli) na trhu mohl existovat další potenciální dodavatel, jenž mohl podat nabídku do zadávacího řízení výhodnější, než tomu bylo v případě vybraného dodavatele, a to v případě, kdy by obviněný v důsledku realizované změny zadávací dokumentace (jejíž součástí bylo i zmírnění výše smluvní pokuty) v souladu se zákonem prodloužil ke dni odeslání změny zadávací dokumentace lhůtu pro podání nabídek tak, aby činila nejméně celou svou původní délku.

78.                     Závěrem této části rozhodnutí lze konstatovat, že obviněný naplnil skutkovou podstatu přestupku  podle  § 268  odst. 1  písm. a)  zákona  tím,  že  zadal  veřejnou  zakázku,   když   na předmět   jejího   plnění   uzavřel   dne   3. 7. 2017    s vybraným   dodavatelem   smlouvu. S ohledem na výše uvedené proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. tohoto rozhodnutí – uložení pokuty

79.                     Úřad posoudil postup obviněného a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty, neboť obviněný svým postupem naplnil skutkovou podstatu přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, kdy nápravy ve věci již nelze dosáhnout, neboť v předmětném zadávacím řízení došlo k uzavření smlouvy.

80.                     Úřad se předně zabýval posouzením, zda v šetřeném případě nedošlo k zániku odpovědnosti za přestupek, jehož důvody jsou blíže upraveny v § 29 zákona o přestupcích, především pak posouzením promlčecí doby, neboť odpovědnost za přestupek zaniká jejím uplynutím.

81.                     Podle § 270 odst. 5 zákona činí promlčecí doba 5 let, přičemž promlčecí doba se podle § 270 odst. 6 zákona přerušuje

a)                      oznámením o zahájení řízení o přestupku,

b)                      vydáním rozhodnutí, jímž je obviněný uznán vinným.

82.                     Podle § 270 odst. 7 zákona přerušením promlčecí doby počíná běžet promlčecí doba nová. Dle § 270 odst. 8 zákona byla-li promlčecí doba přerušena, odpovědnost za přestupek zanikne nejpozději uplynutím 10 let od jeho spáchání.

83.                     Podle § 31 odst. 1 zákona o přestupcích  počíná promlčecí  doba běžet dnem následujícím  po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.

84.                     Ke spáchání přestupku obviněným došlo v šetřeném případě dne 3. 7. 2017, když obviněný při zadávání veřejné zakázky nedodržel pravidlo stanovené v ustanovení § 99 odst. 2 zákona a prostřednictvím vysvětlení/změny/doplnění zadávací dokumentace č. 2 ze dne 30. 3. 2017 provedl změnu zadávací dokumentace, aniž by současně prodloužil lhůtu pro podání nabídek tak, aby od odeslání změny zadávací dokumentace činila nejméně celou svou původní délku, ačkoli se jednalo o změnu zadávací dokumentace, která mohla rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení, přičemž uvedený postup obviněného mohl ovlivnit výběr dodavatele, a zadal veřejnou zakázku, když na předmět  jejího plnění uzavřel dne 3. 7. 2017   s vybraným dodavatelem smlouvu. Řízení o přestupku bylo zahájeno dne 7. 7. 2020 doručením oznámení o zahájení řízení o přestupku z moci úřední č. j. ÚOHS- 20502/2020/542/VHu ze dne 3. 7. 2020. Z uvedených skutečností tak vyplývá, že promlčecí doba ve vztahu k projednávanému přestupku neuplynula, a proto ani odpovědnost obviněného za přestupek z důvodu uplynutí promlčecí doby nezanikla.

85.                     Podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona lze za přestupek podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, nepoužije-li se postup podle § 268 odst. 3 zákona, uložit pokutu do výše 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit.

86.                     V šetřeném případě výše ceny veřejné zakázky, ve vztahu k níž se obviněný dopustil přestupku, činí 1 242 684 668,34 Kč (vč. DPH), pročež lze za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí uložit pokutu, jejíž horní hranice činí 124 268 466,83 Kč.

87.                     Úřad dále uvádí, že ustanovení § 37 a § 38 zákona o přestupcích upravují demonstrativní výčet okolností, k nimž se při určení výměry a druhu správního trestu, v daném případě pokuty, a povahy a závažnosti přestupku, přihlédne.

88.                     Podle § 37 písm. a) a c) zákona o přestupcích se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem. Podle § 38 písm. a), b) a d) zákona o přestupcích je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, významem a rozsahem následku přestupku a okolnostmi jeho spáchání. Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti citovaného ustanovení zákona o přestupcích, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu.

89.                     Pokud  jde  o  význam  neurčitého  právního  pojmu  „závažnost  přestupku“,  Úřad   uvádí,  že stupeň společenské škodlivosti přestupku (tedy závažnosti) je dán také konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku není hlavním kritériem jeho skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen jaké následky  byly přestupkem způsobeny,  ale také jakou měly intenzitu(srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).

90.                     V šetřeném případě jednáním obviněného nedošlo k zákonem předvídanému postupu podle

§ 99 odst. 2 věta druhá zákona, když s realizovanou změnou zadávací dokumentace, která mohla rozšířit okruh možných účastníků zadávacího  řízení,  současně  neprodloužil  lhůtu  pro podání nabídek tak, aby od odeslání předmětné změny činila nejméně celou svou původní délku. Zde uvedeným, kdy  byla obviněnému  dána ze zákona povinnost prodloužit   s ohledem na nastalou situaci lhůtu pro podání nabídek opět alespoň na její původní délku, kterou však nesplnil, když danou lhůtu stanovil kratší, obviněný obešel zákonem předvídaný postup a v důsledku tak  i  zákonem  předvídané  zajištění  náležité  hospodářské  soutěže  pro potenciální dodavatele poptávaného plnění v intencích základních principů vyplývajících z § 6 zákona, čímž mohl narušit i možnost řádného výběru ekonomicky nejvýhodnější nabídky dle zákona.

91.                     Postupem obviněného tak došlo k porušení právem chráněného zájmu spočívajícího v řádné a  nerušené  hospodářské  soutěži  a  v transparentním  nakládání  s veřejnými  prostředky    v rámci zadávání a realizace veřejných zakázek (ať už putativně,  či reálně). Úřad  podotýká,  a v šetřeném případě  zohledňuje,  že zájem  veřejnosti  na  nerušené  hospodářské  soutěži  a na transparentním vynakládání veřejných prostředků, a úměrně s ním i závažnost porušování takového zájmu, stoupá zejména ve vztahu k hodnotě dané veřejné zakázky.

92.                     Posouzení závažnosti přestupku je též spojeno s následkem přestupku a okolnostmi, za nichž byl spáchán, k čemuž Úřad uvádí následující.

93.                     Následkem postupu obviněného bylo minimálně potenciální vyloučení řádné hospodářské soutěže mezi možnými zájemci o veřejnou zakázku, kteří by byli schopni předmět plnění realizovat. V šetřeném případě tak nebyl naplněn základní cíl zákona, jímž je zajištění transparentního a rovného  prostředí pro  soutěž za účelem následného výběru  dodavatele  z co nejširšího okruhu potenciálních dodavatelů. Nelze vyloučit, že postupem obviněného mohlo dojít k omezení okruhu potenciálních dodavatelů veřejné zakázky a že případné plnění na základě nabídky jiného dodavatele mohlo být pro obviněného z pohledu množství vynaložených finančních prostředků výhodnější.

94.                     Jako polehčující okolnost Úřad v šetřeném případě zohlednil skutečnost, že ačkoli zadavatel bezesporu pochybil, když na základě vysvětlení/změny/doplnění zadávací dokumentace č. 2 neprodloužil lhůtu pro podání nabídek tak, aby opět činila minimálně celou svou původní délku, jednalo se o nezákonné zkrácení předmětné lhůty o 4 dny, což nelze s ohledem na délku původně stanovenou (39 dní a 10 hodin) vnímat jako zcela excesivní (hrubé) porušení zákonem předepsané povinnosti. Jako  polehčující  okolnost  Úřad  dále zohlednil, že zadavatel v průběhu zadávacího řízení následně přistoupil k dalšímu prodlužování lhůty pro podání nabídek (na základě dalších realizovaných změn a doplnění zadávací dokumentace), a to v součtu o více než ony „chybějící“ 4 dny, což sice nebylo schopné zhojit již učiněné porušení zákona, avšak v souhrnu mohlo přispět k výslednému rozhodování některých dodavatelů o podání nabídky do zadávacího řízení. V neposlední řadě Úřad mezi polehčující okolnosti zohlednil skutečnost, že výše popsané pochybení zadavatele nevedlo zcela k vyloučení hospodářské soutěže, o čemž vypovídá i to, že v rámci veřejné zakázky obviněný obdržel celkem 9 nabídek.

95.                     Úřad dále ověřil, zda vprávě projednávaném případě není přestupek obviněného v souběhu

s dalšími přestupky zadavatele.

96.                     Úřad se tedy dále zabýval skutečností, zda přestupek, za který je obviněnému nyní ukládán trest, není v souběhu s dalším přestupkem (správním deliktem) obviněného. Tento postup Úřadu vychází z konstantní rozhodovací praxe správních soudů, kdy je možné uvést rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As  28/2009  - 62 ze dne 18. 6.  2009, popřípadě rozsudek č. j. 6 As 245/2015 - 33 ze dne 16. 8. 2016. V prvně uvedeném rozhodnutí Nejvyšší správní soud konstatoval, že soud „dovodil, že při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat tento trestněprávní  institut  vyplývá  z  obecné  potřeby  použít  ve  prospěch  obviněného  analogii z trestního práva ve správním trestání všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu“. K této zásadě se již Nejvyšší správní soud vyslovil např. ve svém rozsudku ze dne 16. 4. 2008, č. j. 1 As 27/2008 – 67, dle  něhož  ‚použití  analogie  ve správním  trestání je přípustné,  a to  v omezeném rozsahu, pouze tam, kdy to, co má být aplikováno, určitou otázku vůbec neřeší, nevede-li takový výklad k újmě účastníka řízení a ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem.‘“. Soud dále pokračuje tak, že „[t]restněprávní doktrína uvádí, že souběh ‚je dán tehdy, jestliže se pachatel dopustil dvou nebo více trestných činů dříve, než  byl  pro  některý  z  nich  vyhlášen  soudem  prvního  stupně  odsuzující  rozsudek  za podmínky, že tento rozsudek později nabyl právní moci a že o něm neplatí fikce neodsouzení‘ (viz Šámal, P., Púry, F., Rizman, S.: Trestní zákon. Komentář. I. díl. 6., doplněné  a přepracované vydání. C. H. Beck, Praha, 2004, str. 26).“. Současně je v citovaném rozsudku uvedeno, že pro potrestání souběhu není bezpodmínečně nutné vedení společného řízení, ale je nezbytné použití absorpční zásady, pakliže zde existují sbíhající se správní delikty (nyní přestupky).

97.                     S ohledem na výše uvedené provedl Úřad šetření, zda je v daném případě namístě zohlednit  i jiné sbíhající přestupky (správní delikty), za které již obviněnému byla uložena pokuta podle zákona. Jak již bylo uvedeno výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, ke spáchání právě projednávaného přestupku došlo dne 3. 7. 2017. Úřad konstatuje, že právě projednávaný přestupek obviněného uvedený ve  výroku I. tohoto rozhodnutí je v souběhu s přestupkem,  o kterém bylo rozhodnuto ve výroku I. rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0407/2017/VZ- 35635/2017/533/PŠo ze dne 5. 12. 2017, jenž byl spáchán dne 8. 8. 2017, a za který byla Úřadem uložena pokuta ve výši 30 000 Kč, a dále s přestupkem, o kterémbylo rozhodnuto ve výroku I. rozhodnutí č. j. ÚOHS-17269/2020/523/JMa ze dne 9. 6. 2020 vydaného v rámci sp. zn. S0163/2020/VZ, jenž byl spáchán dne 28. 7. 2017, a za který byla Úřadem uložena pokuta ve výši 500 000 Kč.

98.                     S ohledem na výše uvedené Úřad přikročil k uplatnění institutu souhrnného trestu způsobem, který se Úřadu jeví v oblasti správního práva jako jediný možný, kdy nevzniká riziko, že  by  se  Úřad  jako  správní  orgán  dopustil  nedodržení  zásady  legality  zakotvené  v článku 2 odst. 2 Listiny základních práv a svobod.

99.                     Pokud by  měl  Úřad  uložit  obviněnému  pokutu za  uvedený  přestupek  a  nemá-li zároveň v tomto správním řízení zákonné zmocnění zrušit předcházející „výroky o trestu“ (tj. výroky ukládající konkrétní pokuty za spáchání přestupků uvedených v bodě 97. odůvodnění tohoto rozhodnutí), lze absorpční zásadu ve formě uplatnění pravidel pro ukládání souhrnného trestu aplikovat pouze tím způsobem, že v rámci uložení sankce za projednávaný přestupek zohlední předchozí  uložené  pokuty  za  přestupky,  jež  jsou  s projednávaným  přestupkem v souběhu, tj. pokuty uložené rozhodnutími uvedenými v bodě 97. odůvodnění tohoto rozhodnutí (za spáchání tam uvedených přestupků).

100.              Úřad dále při určení výše pokuty přistoupil k posouzení ekonomické situace obviněného, neboť v určitém případě se uložená pokuta může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Nepřípustné jsou pak takové pokuty, jež mají likvidační charakter.

101.              Úřad uvádí, že z výroční zprávy obviněného za rok 2019 vyplývá, že dosahoval v daném období záporného výsledku hospodaření, ze stejného dokumentu také vyplývá, že čistý obrat obviněného v dotčeném období činil 34,207 mld. Kč. Vyměřenou výši pokuty v tomto  případě tak nelze považovat za likvidační ani za nepřiměřeně zasahující do ekonomické podstaty obviněného (a v tomto smyslu za nespravedlivou).

102.              Kromě  výše uvedeného má  Úřad  při  stanovení konkrétní výše  sankce  povinnost zohlednit i dobu, která uplynula mezi spácháním přestupku specifikovaného ve výroku I. tohoto rozhodnutí a samotným potrestáním obviněného za spáchání daného přestupku. V této souvislosti Úřad poukazuje  na  rozsudek  Krajského  soudu  v Brně  č. j. 62 Af 123/2013-85  ze dne 9. 4. 2015, ve kterém Krajský soud uvedl, že „hledisko doby, jež uplynula mezi spácháním správního deliktu a jeho potrestáním, je možným (a někdy nutným) korektivem  při úvahách ohledně výše pokuty, k němuž má být přihlédnuto na závěr těchto úvah; aplikace tohoto korektivu má zamezit, aby výše pokuty, jinak řádně stanovena podle zákonem předepsaných  kritérií   a  kritérií  nutně   aplikovatelných  i   bez  jejich  výslovného  vyjádření v zákoně (kritérium přiměřenosti s ohledem na míru, ve  které  výše  pokuty  může  působit pro delikventa likvidačně), celkově nejevila znaky nepřiměřenosti s ohledem na prodlevu, která nastala mezi porušením právní povinnosti a trestem, který za to byl uložen. V rámci správního trestání je  totiž  třeba  dostatečně  silně  vnímat,  že  časový  horizont  toho,  kdy  se účastníkovi řízení (delikventovi) dostává konečného rozhodnutí ve věci, je neoddělitelnou součástí měřítek celkové spravedlnosti řízení, a že čím je tento časový horizont delší, tím více se rozostřují kontury spravedlnosti jak v očích účastníka řízení, tak i v obecném vnímání veřejností a veřejného mínění, což celkově oslabuje důvěryhodnost státní moci. Je nepochybné, že s prodlužujícím se okamžikem potrestání se relativizuje základní vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí a že doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci má i bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétní sankce dosaženo“.

103.              Jak již bylo uvedeno  výše,  v šetřeném  případě  došlo  ke  spáchání  přestupku  uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí dne 3. 7. 2017, pročež Úřad zohlednil při stanovení výše pokuty (ve smyslu jejího snížení) i to, že od spáchání předmětného přestupku uplynuly více než 3 roky.

104.              Závěrem Úřad uvádí, že pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit mimo jiné dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní

– postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Má-li pokuta tyto funkce splnit, je zřejmé, že musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem  pociťována   jako  újma,  neboť  uložením   velmi  nízké  pokuty  by   nedošlo     k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Výše sankčního postihu proto byla Úřadem stanovena i tak, aby nedošlo k bagatelizaci následků přestupku.

105.              S ohledem na vše shora uvedené Úřad konstatuje, že obviněnému uložil za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí pokutu ve výši 100 000 Kč, která odpovídá závažnosti spáchaného přestupku a všem dále zohledněným skutečnostem, a která naplňuje dostatečně vzhledem k okolnostem případu obě funkce právní odpovědnosti, a to při respektování absorpční zásady ve formě analogického použití institutu souhrnného trestu.

106.              Na základě výše uvedených skutečností a po zhodnocení všech okolností a důkazů, a to jak jednotlivě, tak v jejich vzájemné souvislosti, Úřad rozhodl o sankci za porušení právní povinnosti tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

107.              Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.

K výroku III. tohoto rozhodnutí – uložení úhrady nákladů řízení

108.              Podle ustanovení § 93 odst. 1 písm. i) zákona o přestupcích se ve výrokové částirozhodnutí

o přestupku, kterým je obviněný uznán vinným, kromě náležitostí podle správního řádu uvede výrok o náhradě nákladů řízení.

109.              Správní orgán podle ustanovení § 95 odst. 1 zákona o přestupcích uloží obviněnému, který byl uznán vinným, povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou. Pokud bylo rozhodnutí o přestupku zrušeno jiným orgánem veřejné moci a tato skutečnost má za následek nesplnění podmínek pro uložení náhrady nákladů řízení, správní orgán nahrazené náklady vrátí.

110.              Vzhledem k tomu, že zákon o přestupcích v současné době náklady řízení blíže neupravuje, musel   správní   orgán    vycházet    z obecného    právního    předpisu,    kterým    je    zákon č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“).

111.              Podle § 79 odst. 5 správního řádu uloží správní orgán povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou účastníkovi, který řízení vyvolal porušením své právní povinnosti. Podle citovaného ustanovení správního řádu výši paušální částky nákladů řízení stanoví prováděcí právní předpis. Tímto předpisem  je  vyhláška  č. 520/2005 Sb.,  o  rozsahu  hotových  výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení (dále jen „vyhláška“), která v ustanovení § 6 odst. 1 stanoví, že paušální částka nákladů správního řízení, které účastník vyvolal porušením své právní povinnosti, činí 1 000,- Kč.