číslo jednací: 12502/2020/321/TMi
spisová značka: R0043/2020/VZ

 

V řízení o rozkladu ze dne 3. 3. 2020 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne navrhovatelem –

• TRAM FOR ENVI s.r.o., IČO 04526287, se sídlem V Zátiší 810/1, 709 00 Ostrava,

podanému proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0004/2020/VZ č. j. ÚOHS-05496/2020/533/BŠp ze dne 18. 2. 2020, vydanému ve správním řízení zahájeném dne 30. 12. 2019 na návrh navrhovatele ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –

• Dopravní podnik Ostrava a.s., IČO 61974757, se sídlem Poděbradova 494/2, 702 00 Ostrava, ve správním řízení zastoupena společností Advokátní kancelář Brož, Sedlatý s.r.o., IČO 24827452, se sídlem Vinohradská 2828/151, 130 00 Praha,

učiněných při zadávání veřejné zakázky „Dodávka až 12 ks parciálních trolejbusů“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 28. 6. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 1. 7. 2019 pod ev. č. Z2019-021954, ve znění oprav uveřejněných dne 22. 7. 2019, 25. 7. 2019 a 26. 8. 2019, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 7. 2019 pod ev. č. 2019/S 126-309422, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 24. 7. 2019 pod ev. č. 2019/S 141-348446, dne 26. 7. 2019 pod ev. č. 2019/S 143-353429 a dne 27. 8. 2019 pod ev. č. 2019/S 164-403793,

 

jsem podle § 152 odst. 6 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 1 písm. a) téhož zákona na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0004/2020/VZ č. j. ÚOHS-05496/2020/533/BŠp ze dne 18. 2. 2020

 

ruším

a věc

vracím

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

 

Odůvodnění

I.               Správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jako „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jako „zákon“[1]), k dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, obdržel dne 30. 12. 2019 návrh (dále jako „návrh“) navrhovatele – TRAM FOR ENVI s.r.o., IČO 04526287, se sídlem V Zátiší 810/1, 709 00 Ostrava (dále jako „navrhovatel“) – z téhož dne na zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Dopravní podnik Ostrava a.s., IČO 61974757, se sídlem Poděbradova 494/2, 702 00 Ostrava, ve správním řízení zastoupena společností Advokátní kancelář Brož, Sedlatý s.r.o., IČO 24827452, se sídlem Vinohradská 2828/151, 130 00 Praha, zastoupení ověřeno na základě plné moci ze dne 8. 1. 2020 (dále jako „zadavatel“) – učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Dodávka až 12 ks parciálních trolejbusů“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 28. 6. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 1. 7. 2019 pod ev. č. Z2019-021954, ve znění oprav uveřejněných dne 22. 7. 2019, 25. 7. 2019 a 26. 8. 2019, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 7. 2019 pod ev. č. 2019/S 126-309422, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 24. 7. 2019 pod ev. č. 2019/S 141-348446, dne 26. 7. 2019 pod ev. č. 2019/S 143-353429 a dne 27. 8. 2019 pod ev. č. 2019/S 164-403793 (dále jako „veřejná zakázka“).

2.             Dle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jako „správní řád“), došlo dne 30. 12. 2019, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele, k zahájení správního řízení ve věci přezkumu úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky.

 

II.             Napadené rozhodnutí

3.             Dne 18. 2. 2020 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0004/2020/VZ č. j. ÚOHS-05496/2020/533/BŠp (dále jako „napadené rozhodnutí“).

4.             Úřad v napadeném rozhodnutí shledal, že navrhovatel dostatečně nezajistil oprávnění zadavatele na plnění z jistoty, když sice uzavřel s pojišťovnou pojistnou smlouvu, čímž měl naplnit požadavek zadavatele na složení jistoty, ale součástí jeho nabídky byla pouze kopie záruční listiny, na jejímž základě nemůže zadavatel ze složené jistoty u pojišťovny čerpat, neboť pro plnění ze strany pojišťovny je nutné doložit originál záruční listiny. Navrhovatel tak dle Úřadu nezajistil jistotu po celou dobu zadávací lhůty. Smyslem jistoty totiž podle Úřadu je, aby z ní mohl zadavatel kdykoli čerpat v případě, že účastník zadávacího řízení nesplní své povinnosti.

5.             Úřad dále v napadeném rozhodnutí konstatoval, že pojištění záruky je zajišťovacím institutem, který je natolik klíčový pro zadavatele, že eventuální vady dokladů nelze přirovnávat k ryze formálním nedostatkům nabídek a nelze proto o dodání klíčových dokladů žádat dle § 46 odst. 1 zákona. Smyslem zákona je totiž dle Úřadu to, aby zadavatel při nesplnění povinností účastníka zadávacího řízení mohl okamžitě přistoupit k uspokojení z jistoty bez nutnosti žádat o součinnost tohoto účastníka. Zvolený postup zadavatele, když navrhovatele ze zadávacího řízení vyloučil, tak je dle Úřadu souladný se zákonem.

6.             Úřad také konstatoval, že nedošlo k podání návrhu neoprávněnou osobou, když v souladu s evropským právem a rozhodovací praxí Úřadu je možné podat návrh za společnost prostřednictvím jednoho ze společníků. Stejně tak složení kauce prostřednictvím jiné společnosti a v nepřesné výši (1 % z nabídkové ceny včetně DPH) není vadou řízení. Námitku rozporu mezi požadavkem zadavatele na elektronickou formu podání nabídek a požadavkem na předložení originálního dokumentu, který nemůže být převeden konverzí, shledal Úřad opožděnou a touto námitkou se tak věcně nezabýval.

7.             Z výše uvedených důvodů rozhodl Úřad napadeným rozhodnutím tak, že návrh navrhovatele podle § 265 písm. a) zákona zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

III.           Rozklad navrhovatele

8.             Dne 3. 3. 2020 podal navrhovatel proti napadenému rozhodnutí rozklad z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 18. 2. 2020. Rozklad tak byl podán v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

9.             Navrhovatel v rozkladu uvádí, že mezi ním a zadavatelem není sporu o tom, že uzavřel pojistnou smlouvu dle požadavku zákona a předložil k nabídce kopii prohlášení pojistitele, která uzavření smlouvy prokazuje. Tím podle něj prokázal existenci jistiny v souladu s požadavkem zákona. K tomu navrhovatel uvádí, že ustanovení § 48 odst. 3 zákona jasně stanovuje jako důvody pro vyloučení účastníka zadávacího řízení pouze neprokázání složení požadované jistoty a neexistenci jistoty. Rozšiřovat tyto důvody lze podle něj pouze na základě zákona, nikoliv rozhodnutím Úřadu.

10.         Dle navrhovatele Úřad v napadeném rozhodnutí zaměňuje institut prokázání poskytnutí (existence) jistoty a povinnost zajistit platnost jistoty po celou dobu trvání zadávací lhůty. Při prokázání poskytnutí jistoty doplnění dokladů dle § 46 odst. 1 zákona není možné, zatímco doklady nutné pro čerpání jistoty je možné vyžádat až následně právě postupem dle výše zmíněného ustanovení zákona. Zadavatel tak podle něj pochybil, když vyloučil navrhovatele dle § 48 odst. 3 zákona, přestože navrhovatel prokázal složení jistoty kopií záruční listiny a zajistil jistotu po celou dobu trvání samotnou pojistnou smlouvou, která zakládá smluvní závazek mezi zadavatelem, navrhovatelem a pojišťovnou a opravňuje zadavatele k čerpání jistoty dle podmínek v pojistné smlouvě uvedených.

11.         Navrhovatel dále v rozkladu uvádí, že pokud jde o nejistotu uspokojení zadavatele z jistoty, vždy bude záležet na více okolnostech, zda se bude zadavatel moci z jistoty uspokojit. Možnost uspokojení z jistoty tak z různých důvodů nikdy nemůže být stoprocentní a tuto nejistotu tak nelze dle navrhovatele přičítat k jeho tíži. Rozhodné je dle navrhovatele to, že vznikl smluvní vztah, na jehož základě vznikl závazek finanční instituce poskytnout jistotu ve prospěch zadavatele. Dle navrhovatele také není možné na otázku poskytnutí jistoty formou pojištění záruky aplikovat analogii s poskytnutím jistoty formou bankovní záruky z důvodu značné rozdílnosti těchto zajišťovacích institutů.

12.         Navrhovatel v rozkladu namítá, že zadavatel nepostupoval v souladu se zásadou přiměřenosti, když zcela vyloučil možnost vyžádání dokladů od navrhovatele a nevyužil tak situaci, kdy nabídku podaly dvě společnosti, což v rámci podobných řízení je spíše výjimkou. Možnost výběru z více nabídek mohl dle navrhovatele zadavatel využít ve prospěch svůj a daňových poplatníků. Svým přísně formalistickým přístupem jdoucím nad rámec zákona však zadavatel jednoho z účastníků opakovaně vylučuje. Tento postup je dle navrhovatele v rozporu se zásadou přiměřenosti.

13.         Navrhovatel také namítá, že pokud by v daném případě byla zadavateli dána neomezená volnost uvážení, zda uchazeče vyzvat k doplnění dle § 46 odst. 1 zákona, nebo ho rovnou vyloučit, jak vyplývá z napadeného rozhodnutí, pak by se tím vytvořil prostor k libovůli či svévoli zadavatele, což je dle navrhovatele nepřípustné. K možnosti využít výzvy k doplnění musí být zadavatelem přistupováno v rámci mantinelů vytyčených zásadami a účelem zákona a právního řádu jako celku, včetně zásady přiměřenosti a zajištění řádného průběhu zadávacího řízení. Kdyby tomu tak nebylo, byl by zadavatel oprávněn i k nerovnému zacházení s uchazeči, což by bylo v rozporu se zákazem diskriminace, na kterém stojí nejen zákon, ale celý právní řád České republiky.

14.         Navrhovatel v rozkladu závěrem uvádí, že objektivně vzato neměl možnost doložit originál listiny, když zadavatel přijímal nabídky výhradně v elektronické podobě a navrhovatel má k dispozici originál záruční listiny pouze v analogové podobě. Navrhovatel k tomu dodává, že zmíněný originál nelze konvertovat do elektronické podoby postupem dle zákona č. 300/2008 Sb., neboť dle § 24 odst. 4 se konverze neprovádí, jde-li o dokument v listinné podobě, jehož jedinečnost nelze konverzí nahradit.

Závěr rozkladu

15.         Navrhovatel z výše uvedených důvodů navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí změnil tak, že vyhoví návrhu a přijme opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele, tj. zruší rozhodnutí zadavatele ze dne 25. 11. 2019 o vyloučení účastníka „Sdružení firem autobusy Ostrava“ ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku a dále všechna navazující rozhodnutí zadavatele, pokud jsou rozhodnutím o vyloučení účastníka dotčena, a  dále uloží zadavateli uhradit náklady řízení a rozhodne o vrácení kauce navrhovateli, nebo napadené rozhodnutí zruší a věc vrátí Úřadu k dalšímu projednání.

Vyjádření zadavatele k rozkladu

16.         Zadavatel ve svém vyjádření k rozkladu navrhovatele předně odkazuje na své vyjádření ze dne 9. 1. 2020, které obsahuje komplexní vyjádření zadavatele k jeho postupu v předmětné veřejné zakázce, a ze kterého je zřejmé naplnění litery zákona. Zadavatel dále uvádí, že se plně ztotožňuje se závěry Úřadu co do oprávněnosti zadavatele k vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

17.         Z předložených dokladů dle zadavatele jednoznačně vyplynulo, že k uplatnění práv z jistoty je nutno disponovat originálem záruční listiny, který však nebyl navrhovatelem poskytnut. Je tedy nutno konstatovat, že navrhovatel v rámci své nabídky nedoložil veškeré doklady, ze kterých by vyplývalo, že má zadavatel zajištěnu jistotu po celou dobu trvání zadávací lhůty. Zadavatel se dále neztotožňuje s tvrzením navrhovatele, že jistota měla být zadavateli poskytnuta již samotným uzavřením pojistné smlouvy. Ze své povahy je jistota řádně poskytnuta až v okamžiku, kdy zadavatel disponuje všemi doklady, na základě kterých je možné uplatnit práva z jistoty bez ohledu na formu poskytnuté jistoty. V této souvislosti zadavatel uvádí, že zákon v ustanovení § 41 odst. 3 stanovuje tři formy poskytnutí jistoty, přičemž jejich totožným znakem je povinnost dodavatele zajistit, aby se mohl zadavatel v zákonem stanovených případech ihned hojit z poskytnuté jistoty bez ohledu na formu poskytnuté záruky. Výklad navrhovatele nelze v žádném případě akceptovat, neboť tímto by došlo k zásadnímu nepoměru mezi jednotlivými formami poskytnutí jistoty.

18.         Zadavatel odmítá také argumentaci navrhovatele, že se pojišťovna zavázala k tomu, že originál záruční listiny obdrží zadavatel. Jak bylo uvedeno výše, ve lhůtě pro podání nabídek zadavatel neobdržel originál záruční listiny, tedy nedošlo k naplnění prohlášení v záruční listině co do obdržení originálu záruční listiny. K tomu zadavatel zdůrazňuje, že veškeré doklady pro účely splnění podmínek účasti musí být dle zákona součástí nabídky. Nelze tak po zadavateli v žádném případě požadovat, aby si sám zajišťoval doklady, na základě kterých by mu bylo umožněno uplatnit práva z jistoty.

19.         Zadavatel se dále ve svém vyjádření k rozkladu pozastavuje nad argumentací navrhovatele, dle které jistota nezaručuje úspěšnost její realizace a její realizace je vždy nejistá. Zadavatel k tomuto uvádí, že institut jistoty dle ustanovení § 41 zákona je zajišťovací institut, který má ze své povahy zadavateli zajistit bez dalšího dobytnost garantované finanční částky při naplnění zákonných důvodů. Již ze samotného názvu tohoto právního institutu lze dovodit, že se jedná o institut, který oprávněnému dává „jistotu“ dobytnosti jeho pohledávky za povinným při naplnění zákonných podmínek.

20.         Dle zadavatele je z výše uvedeného zcela zřejmé, že v daném případě nemohl jednat jinak, než navrhovatele, resp. účastníka zadávacího řízení „Sdružení firem trolejbusy Ostrava“, ze zadávacího řízení vyloučit z důvodu naplnění podmínek pro vyloučení dle ustanovení § 48 odst. 3 zákona.

21.         Zadavatel proto navrhuje, aby předseda Úřadu rozklad navrhovatele v souladu s ustanovením § 152 odst. 6 písm. b) správního řádu zamítnul a potvrdil napadené rozhodnutí.

Replika navrhovatele k vyjádření zadavatele k rozkladu

22.         Dne 6. 4. 2020 obdržel Úřad repliku navrhovatele k vyjádření zadavatele k rozkladu podanou téhož dne. Navrhovatel v ní shrnul svou argumentaci, odkázal na podaný rozklad a oznámil, že setrvává na svém procesním stanovisku.

IV.          Řízení o rozkladu

23.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

24.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení věci ve všech jejích vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, tu však toliko v rozsahu námitek uplatněných v rozkladu přičemž jsem s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

25.         Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je v něm uvedeno, rozhodl v rozporu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k dalšímu projednání.

V.            K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu

26.         Dle § 48 odst. 3 zákona vyloučí zadavatel účastníka zadávacího řízení, který neprokázal složení požadované jistoty nebo nezajistil jistotu po celou dobu trvání zadávací lhůty.  Dle ustanovení § 48 odst. 1 zákona navíc může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení pouze z důvodů stanovených tímto zákonem, a to kdykoliv v průběhu zadávacího řízení.

27.         Požadovanou jistotu lze dle taxativního výčtu uvedeného v § 41 odst. 3 zákona složit ve třech různých formách – složením peněžní částky na účet zadavatele, bankovní zárukou ve prospěch zadavatele, nebo pojištěním záruky ve prospěch zadavatele. Jde-li o bankovní záruku, prokáže účastník zadávacího řízení poskytnutí jistoty dle § 41 odst. 4 písm. b) zákona předložením originálu záruční listiny v nabídce. V případě, kdy je jistota poskytnuta formou pojištění záruky, prokáže dle § 41 odst. 4 písm. c) zákona účastník zadávacího řízení její existenci předložením písemného prohlášení pojistitele obsahujícího závazek jistotu za stanovených podmínek zadavateli vyplatit.

28.         Z rozdílné formulace výše zmíněných ustanovení zákona je zřejmé, že zatímco u bankovní záruky zákon výslovně vyžaduje předložení originálu záruční listiny, u pojištění záruky postačí k prokázání její existence písemné prohlášení pojistitele, originál dokladu tak není zákonem výslovně vyžadován. Daná skutečnost je jednou z odlišností mezi jednotlivými formami poskytnutí jistoty, pro které nelze tyto jednotlivé způsoby poskytnutí jistoty srovnávat. Proto není možné na pojištění záruky analogicky aplikovat závěry, které se týkají poskytnutí jistoty formou bankovní záruky. V daném případě je tak nutné postupovat dle ustanovení § 45 odst. 1 zákona, podle nějž pokud zákon nebo zadavatel vyžaduje předložení dokladu, předkládá dodavatel kopii dokladu. Zadavatel v zadávací dokumentaci využil k formulaci požadavku na prokázání poskytnutí jistoty formou pojištění záruky textaci totožnou se zněním ustanovení § 41 odst. 4 písm. c) zákona (viz bod 10 zadávací dokumentace, kde je uvedeno: „Účastník zadávacího řízení prokáže v nabídce poskytnutí jistoty: (…) c) předložením písemného prohlášení pojistitele obsahující závazek vyplatit zadavateli za podmínek stanovených v ustanovení § 41 odst. 8 zákona jistotu, jde-li o pojištění záruky.“[2]). Z výše uvedeného je tak zřejmé, že pokud navrhovatel prokázal složení požadované jistoty předložením kopie písemného prohlášení pojistitele, naplnil požadavky jak zákona, tak i zadávací dokumentace, a není tak dán důvod pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení pro neprokázání složení požadované jistoty.

29.         Ustanovení § 48 odst. 3 zákona tedy u dodavatele identifikuje dvě povinnosti stran jistoty, a to prokázat složení požadované jistoty (tzn. její existenci na začátku účasti konkrétního dodavatele v zadávacím řízení) a zajistit jistotu (tzn., aby existovala) po celou dobu trvání zadávací lhůty. Následkem porušení těchto povinností – jak již bylo uvedeno – je obligatorní vyloučení dodavatele ze zadávacího řízení.

30.         K prokázání složení jistoty ve formě pojištění záruky dochází dle § 41 odst. 4 písm. c) zákona předložením písemného prohlášení pojistitele v nabídce, přičemž postačí poskytnutí kopie prohlášení, jak je rozebráno výše. Zatímco první povinnost dodavatele se tak týká existence jistoty na počátku zadávacího řízení, druhá povinnost uvedená v § 48 odst. 3 zákona chrání zadavatele před zánikem jistoty v průběhu zadávací lhůty. Důvodová zpráva ke zmíněnému ustanovení zákona uvádí: „Dále zadavatel vyloučí účastníka zadávacího řízení, pokud nesložil požadovanou jistotu nebo jistotu sice složil, ale následně skončila její platnost dříve, než uplynula zadávací lhůta.“ V případě pojištění záruky tak k vyloučení dodavatele dojde v případě, že zanikne závazek pojišťovny vyplatit jistotu zadavateli před uplynutím zadávací lhůty, resp. pokud dodavatel nepředloží doklady, dle kterých jistota po celou dobu zadávací lhůty existuje. Komentářová literatura k zajištění záruky po celou dobu trvání zadávací lhůty uvádí následující: „Nová právní úprava pamatuje na dříve často problémové interpretační nejasnosti dotýkající se prodlužování nepeněžité formy jistoty (bankovní záruka a pojištění záruky) během trvání zadávací lhůty. V důvodové zprávě k § 41 je nyní výslovně řečeno, že platnost nepeněžité záruky není ovlivněna případným prodloužením v průběhu zadávacího řízení. Nicméně i v případě, že účastník využije této možnosti (bude prodlužovat platnost záruky), musí být dodržena povinnost zajistit platnost po celou dobu zadávacího řízení. Účastník tedy zajistí bezprostřední návaznost (kontinuitu) jednotlivých, na sebe navazujících (prodlužovaných) záruk, tzn. původní a budoucí závazek musí pokrýt všechny dny běhu zadávací lhůty. V případech kdy účastník tuto povinnost nesplní a zůstane nepokryt byť i jen jeden den, musí zadavatel daného účastníka (povinně) ze zadávacího řízení vyloučit dle komentovaného odstavce 3.“ (viz David DVOŘÁK, Tomáš MACHUREK, Petr NOVOTNÝ, Milan ŠEBESTA a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017. Komentář k § 48, s. 299).

31.         Je zcela pochopitelné, že zadavatel má zájem na tom, aby v případě porušení zákonných povinností navrhovatele mohl bez dalšího přistoupit k čerpání poskytnuté jistoty, jelikož takový je i účel institutu jistoty. V daném případě je na základě uzavřené smlouvy s pojišťovnou k takovému čerpání nezbytný originál prohlášení pojistitele, kterým však zadavatel nedisponuje. Může však využít postup dle § 45 odst. 1 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 zákona a požadovat po navrhovateli předložení potřebného originálu dokladu. Rovněž lze chápat snahu Úřadu překlenout výše uvedený „nedostatek“ analogickou aplikací úpravy bankovní záruky. Nicméně jak již bylo uvedeno výše, na pojištění záruky a bankovní záruku zákon nazírá výrazně odlišně, pročež taková analogická aplikace není na místě.

32.         Je nutné přisvědčit navrhovateli, když říká, že vyloučení účastníka zadávacího řízení je možné toliko na základě zákonného důvodu. Tyto důvody (ve vztahu k povinnostem ve spojení s jistotou) jsou uvedeny v taxativním výčtu kogentního ustanovení § 48 odst. 3 zákona. Ke smyslu takového ustanovení (resp. k obdobnému ustanovení obsaženému v předchozí právní úpravě) se vyjadřuje také rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 53/2018-58 ze dne 30. 1. 2020:  „Kogentní pravidla obsažená v ZVZ, byť by se někdy mohla na první pohled jevit i jako „zbytečně formalizovaná“, mají zajistit, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených a zpětně kontrolovatelných podmínek, neboť jinak by v zadávacím řízení nemohlo být dosaženo „obecně objektivního postupu“ jako promítnutí zásady transparentnosti, která je vůdčí zásadou pro zadávací řízení. V konkrétních a individuálních souvislostech se sice rigidní aplikace pravidel plynoucích ze zadávacích podmínek může obecnou optikou jevit jako příliš přísná, odtržená od běžných obchodních kontraktačních postupů, jde však podle zdejšího soudu o přirozené specifikum kontraktace těch plnění, jež jsou veřejnými zakázkami, a jakékoli postupné ad hoc rozmělňování požadavků na dodržení těchto pravidel, nebyla-li tato pravidla v průběhu zadávacího řízení zpochybněna především námitkami uchazečů (dodavatelů), by jakoukoli jistotu osob účastnících se zadávacích procesů spíše oslabovalo než posilovalo, což by ani požadavku na dodržení zásady transparentnosti zadávacích řízení nemohlo vyhovět.“ Není tak možné zákonem stanovené důvody pro obligatorní vyloučení účastníka zadávacího řízení rozšiřovat výkladem Úřadu, byť by sledoval účel zákonného institutu jistoty. Teprve v případě nedoplnění originálu dokladu na základě žádosti dle § 46 odst. 1 zákona by mohl zadavatel v souladu s ustanovením § 48 odst. 2 písm. b) navrhovatele ze zadávacího řízení vyloučit.

33.         Smyslem zákona, který vychází ze směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES, je zajištění co možná nejširší soutěže za účelem maximalizace efektivity využívání veřejných prostředků. V souladu s tímto smyslem zákona je tak nutné zvolit spíše restriktivní přístup k vylučování účastníků zadávacího řízení než přístup, který tyto důvody rozšiřuje (na podobném principu – avšak opět ve skutkové odlišné situaci – stojí i rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 9. 6. 2014, č. j. 8 Afs 44/2013-29, kde je v bodě 41 odůvodnění uvedeno: „Nejvyšší správní soud považuje za vhodné poznamenat, že nejednoznačnost zadávací dokumentace v projednávaném případě měla sice za následek porušení zásady transparentnosti zadávacího řízení, nejednalo se však o tak intenzivní porušení, pro které by bylo nutné zadávací řízení zrušit. Zadavateli nic nebránilo, aby se při existenci dvou rozdílných výkladů přiklonil k tomu výkladu, který nevedl k vyloučení uchazeče. Takový výklad by zároveň odpovídal základnímu principu zadávání veřejných zakázek, kterým je maximální zachování soutěžního prostředí s cílem vybrat z co možná nejširšího okruhu nabídek tu nejvhodnější.“). Pokud tak nebyl naplněn žádný z důvodů pro obligatorní vyloučení účastníka zadávacího řízení formulovaných v § 48 odst. 3 zákona, není možné na základě tohoto ustanovení účastníka zadávacího řízení vyloučit.

34.         Pro řízení o rozkladu platí dle § 152 odst. 5 správního řádu právní úprava odvolání, pokud to nevylučuje povaha věci. Jestliže odvolací správní orgán dojde k závěru, že je napadené rozhodnutí v rozporu s právními předpisy nebo že je nesprávné, může napadené rozhodnutí dle § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu zrušit a věc vrátit k novému projednání orgánu prvního stupně společně se závazným právním názorem. V novém projednání věci bude Úřad vázán právním názorem, že vyloučit účastníka zadávacího řízení lze výhradně na základě zákona a důvody k vyloučení dodavatele formulované v ustanovení § 48 odst. 3 zákona je nutné vykládat tak, jak je předestřeno v tomto rozhodnutí o rozkladu. Úřad bude vycházet zejména z toho, že dodavatel má dle uvedeného ustanovení povinnost doložit existenci jistoty po celou dobu trvání zadávací lhůty.

35.         K námitce navrhovatele ohledně rozporu mezi požadavkem zadavatele na elektronickou formu podání nabídek a požadavkem na předložení originálního dokumentu, který nemůže být převeden konverzí je nutno uvést, že navrhovatel tuto námitku poprvé vznesl ve svém vyjádření ze dne 11. 2. 2020. Úřad se touto námitkou v napadeném rozhodnutí nezabýval, jelikož nebyla obsahem návrhu navrhovatele, a tedy byla s ohledem na § 251 odst. 1 a 4 zákona uplatněna opožděně, neboť ji navrhovatel formuloval až po lhůtě k podání návrhu a zároveň se nejedná o takovou skutečnost, kterou by navrhovatel nemohl tvrdit již vůči zadavateli, přičemž navrhovatel Úřadu nikterak neprokázal opak. Vzhledem k tomu, že navrhovatel v rozkladu opakuje tuto námitku, aniž by prokázal, že ji nemohl tvrdit již vůči zadavateli, nezabýval jsem se touto námitkou ani v řízení o tomto rozkladu.

36.         Předseda Úřadu při zrušení prvostupňového rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání z důvodu zachování účelu správního řízení obvykle nařizuje předběžné opatření, kterým zadavateli uloží zákaz uzavřít smlouvu na předmět plnění dané veřejné zakázky. V tomto případě by bylo uložení předběžného opatření v tomto rozhodnutí o rozkladu nadbytečné, neboť dne 14. 2. 2020 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0004/2020/VZ č. j. ÚOHS-05213/2020/533/BŠp, kterým takové předběžné opatření již uložil, a to doposud nepozbylo účinnosti.

VI.          Závěr

37.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad nepostupoval v případě napadeného rozhodnutí v souladu se zákonem a správním řádem, jsem z důvodů uvedených v tomto rozhodnutí dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí v plném rozsahu a k jeho vrácení Úřadu k novému projednání.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

 

 

 

Obdrží:

1.             Advokátní kancelář Brož, Sedlatý s.r.o., Vinohradská 2828/151, 130 00 Praha

2.             TRAM FOR ENVI s.r.o., V Zátiší 810/1, 709 00 Ostrava

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy