číslo jednací: S0255/2019/VZ-22652/2019/533/AMe

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle ustanovení § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 28. 6. 2019 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Česká republika – Ministerstvo kultury, IČO 00023671, se sídlem Maltézské náměstí 471/1, 118 11 Praha 1,
• navrhovatel – TESCO SW a.s., IČO 25892533, se sídlem tř. Kosmonautů 1288/1, 779 00 Olomouc,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Jednotný evidenční grantový a dotační informační systém MK (IS JEGIS)“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 7. 5. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 10. 5. 2019 pod ev. č. Z2019-015466 ve znění oprav uveřejněných dne 27. 5. 2019 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 10. 5. 2019 pod ev. č. 2019/S 090-215205, ve znění oprav uveřejněných dne 27. 5. 2019 pod ev. č. 2019/S 101-244520,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo kultury, IČO 00023671, se sídlem Maltézské náměstí 471/1, 118 11 Praha 1 – nedodržel při zadávání veřejné zakázky „Jednotný evidenční grantový a dotační informační systém MK (IS JEGIS)“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 7. 5. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 10. 5. 2019 pod ev. č. Z2019-015466 ve znění oprav uveřejněných dne 27. 5. 2019 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 10. 5. 2019 pod ev. č. 2019/S 090-215205, ve znění oprav uveřejněných dne 27. 5. 2019 pod ev. č. 2019/S 101-244520, postup stanovený v ustanovení § 245 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že se v odůvodnění rozhodnutí o námitkách ze dne 20. 6. 2019 stěžovatele – TESCO SW a.s., IČO 25892533, se sídlem tř. Kosmonautů 1288/1, 779 00 Olomouc – jež byly zadavateli doručeny dne 5. 6. 2019, podrobně a srozumitelně nevyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách jmenovaného stěžovatele, když se

• nevyjádřil k námitce podle níž je bod 22.3.4 přílohy č. 2 zadávací dokumentace »Závazný vzor smlouvy – Smlouva o vytvoření informačního systému „JEGIS“, dodávce souvisejícího SW a poskytování služeb podpory a rozvoje«, v němž je uvedeno, že „Objednatel je dále oprávněn bez jakýchkoli sankcí odstoupit od této Smlouvy, pokud (…) proti Poskytovateli je zahájeno trestní stíhání pro trestný čin podle zákona č. 418/2011 Sb., o trestní odpovědnosti právnických osob a řízení proti nim“, zadavatelem stanoven v rozporu se zásadou rovného zacházení a zákazu diskriminace, jelikož směřuje toliko jen vůči právnickým osobám, nikoli vůči osobám fyzickým, čímž jsou v zadávacím řízení fyzické osoby bezdůvodně zvýhodněny,
• ani se nevyjádřil k námitce podle níž je bod 22.3.4 přílohy č. 2 zadávací dokumentace »Závazný vzor smlouvy – Smlouva o vytvoření informačního systému „JEGIS“, dodávce souvisejícího SW a poskytování služeb podpory a rozvoje«, v němž je uvedeno, že „Objednatel je dále oprávněn bez jakýchkoli sankcí odstoupit od této Smlouvy, pokud (…) proti Poskytovateli je zahájeno trestní stíhání pro trestný čin podle zákona č. 418/2011 Sb., o trestní odpovědnosti právnických osob a řízení proti nim“, zadavatelem stanoven v rozporu se zásadou přiměřenosti, neboť zakládá právo zadavatele odstoupit od smlouvy již na základě zahájení trestního stíhání, a to pro jakýkoliv trestný čin, který může spáchat právnická osoba,

v důsledku čehož se shora uvedené rozhodnutí o námitkách stalo nepřezkoumatelným pro nedostatek důvodů.

II.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Česká republika – Ministerstvo kultury, IČO 00023671, se sídlem Maltézské náměstí 471/1, 118 11 Praha 1 – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí, Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle ustanovení § 263 odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 20. 6. 2019 stěžovatele – TESCO SW a.s., IČO 25892533, se sídlem tř. Kosmonautů 1288/1, 779 00 Olomouc – učiněné při zadávání veřejné zakázky „Jednotný evidenční grantový a dotační informační systém MK (IS JEGIS)“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 7. 5. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 10. 5. 2019 pod ev. č. Z2019-015466 ve znění oprav uveřejněných dne 27. 5. 2019 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 10. 5. 2019 pod ev. č. 2019/S 090-215205, ve znění oprav uveřejněných dne 27. 5. 2019 pod ev. č. 2019/S 101-244520.

III.

Zadavateli – Česká republika – Ministerstvo kultury, IČO 00023671, se sídlem Maltézské náměstí 471/1, 118 11 Praha 1 – se podle ustanovení § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. S0255/2019/VZ zahájeného dne 28. 6. 2019 ve věci návrhu navrhovatele – TESCO SW a.s., IČO 25892533, se sídlem tř. Kosmonautů 1288/1, 779 00 – ze dne 28. 6. 2019 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů jmenovaného zadavatele, ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Jednotný evidenční grantový a dotační informační systém MK (IS JEGIS)“, zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 7. 5. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 10. 5. 2019 pod ev. č. Z2019-015466 ve znění oprav uveřejněných dne 27. 5. 2019 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 10. 5. 2019 pod ev. č. 2019/S 090-215205, ve znění oprav uveřejněných dne 27. 5. 2019 pod ev. č. 2019/S 101-244520.

IV.

Podle ustanovení § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na ustanovení § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – Česká republika – Ministerstvo kultury, IČO 00023671, se sídlem Maltézské náměstí 471/1, 118 11 Praha 1 – ukládá

 

uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo kultury, IČO 00023671, se sídlem Maltézské náměstí 471/1, 118 11 Praha 1 (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Jednotný evidenční grantový a dotační informační systém MK (IS JEGIS)“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 7. 5. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 10. 5. 2019 pod ev. č. Z2019-015466 ve znění oprav uveřejněných dne 27. 5. 2019 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 10. 5. 2019 pod ev. č. 2019/S 090-215205, ve znění oprav uveřejněných dne 27. 5. 2019 pod ev. č. 2019/S 101-244520 (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „zadávací řízení“).

2.             V bodu II.1.4) „Stručný popis“ oznámení o zahájení zadávacího řízení zadavatel vymezil předmět veřejné zakázky následovně: „Cílem této veřejné zakázky je vytvoření, implementace a integrace Jednotného evidenčního grantového a dotačního informačního systému MK (JEGIS).“. V bodu II.2.4) „Popis zakázky“ oznámení o zahájení zadávacího řízení je dále uvedeno: „Předmětem této veřejné zakázky je realizace záměru zadavatele spočívajícího ve vybudování nového systému IS JEGIS s novou architekturou odpovídající vzorům NA ICT VS ČR a garantující snadnou rozšiřitelnost. Podrobná specifikace předmětu plnění je uvedena v Zadávací dokumentaci a v příloze č. 2 - Závazném návrhu smlouvy a v Příloze č. 3 – Požadavky Objednatele na Systém, Služby podpory provozu a Rozvoj, jenž je i přílohou č. 1 Smlouvy. Specifikace uvedená v těchto přílohách je pro realizaci této veřejné zakázky v uvedeném rozsahu závazná.“.

3.             Zadavatel stanovil v bodu II.1.5) „Předpokládaná celková hodnota“ oznámení o zahájení zadávacího řízení předpokládanou hodnotu veřejné zakázky na 59 512 500,- Kč bez daně z přidané hodnoty.

4.             Zadavatel dne 5. 6. 2019 obdržel od dodavatele – TESCO SW a.s., IČO 25892533, se sídlem tř. Kosmonautů 1288/1, 779 00 (dále jen „navrhovatel“) – „Námitky proti zadávací dokumentaci a zadávacím podmínkám“ ze dne 5. 6. 2019 (dále jen „námitky“). Rozhodnutím o námitkách ze dne 20. 6. 2019 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“) zadavatel námitky navrhovatele odmítl.

5.             Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 28. 6. 2019 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

II.             PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

6.             Podle ustanovení § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 zákona č. 500/2006 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dnem 28. 6. 2019, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu navrhovatele téhož dne.

7.             Účastníky správního řízení jsou dle ustanovení § 256 zákona:

• zadavatel,
• navrhovatel.

8.             Zahájení správního řízení oznámil Úřad dopisem č. j. ÚOHS-S0255/2019/VZ-18320/2019/533/AMe ze dne 1. 7. 2019.

9.             Usnesením č. j. ÚOHS-S0255/2019/VZ-19829/2019/533/AMe ze dne 22. 7. 2019 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Účastníci řízení se ve stanovené lhůtě ani později k podkladům rozhodnutí nevyjádřili.

10.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0255/2019/VZ-21182/2019/533/AMe ze dne 2. 8. 2019 určil Úřad zadavateli lhůtu ke sdělení a prokázání skutečnosti příslušnými dokumenty, kolik bylo podáno nabídek na veřejnou zakázku.

11.         Dne 5. 8. 2019 Úřad od zadavatele obdržel dokument nazvaný „Sdělení a prokázání skutečnosti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže“ z téhož dne, ve kterém zadavatel uvedl, že v rámci zadávacího řízení obdržel celkem tři nabídky, což zadavatel uvedl již ve vyjádření k podanému návrhu, a tuto skutečnost dokládá seznamem podaných nabídek, který byl vygenerován v systému Národního elektronického nástroje. Dále zadavatel uvedl, že všechny tři kompletní nabídky (i výpis elektronických úkonů z Národního elektronického nástroje) byly Úřadu zaslány již v rámci poskytnutí dokumentace o zadávacím řízení (dne 8. 7. 2019; pozn. Úřadu).

12.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0255/2019/VZ-21474/2019/533/AMe ze dne 6. 8. 2019 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Účastníci řízení se ve stanovené lhůtě ani později k podkladům rozhodnutí nevyjádřili.

Obsah návrhu

13.         Navrhovatel považuje za nezákonný bod 22.3.4. přílohy č. 2 zadávací dokumentace »Závazný vzor smlouvy – Smlouva o vytvoření informačního systému „JEGIS“, dodávce souvisejícího SW a poskytování služeb podpory a rozvoje« (dále jen „závazný vzor smlouvy“), na základě kterého je zadavatel oprávněn odstoupit od smlouvy, a to mj. v případě, že je proti vybranému dodavateli zahájeno trestní stíhání[1] pro trestný čin dle zákona č. 418/2011 Sb., o trestní odpovědnosti právnických osob a řízení proti nim, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o trestní odpovědnosti právnických osob“). V důsledku předmětného ustanovení závazného vzoru smlouvy navrhovatel nepodal do zadávacího řízení nabídku, a z tohoto důvodu tak navrhovateli vznikla újma.

14.         Navrhovatel uvádí, že předmětné ustanovení závazného vzoru smlouvy není v souladu se zákonem, neboť je v rozporu se zásadou přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, obchází ustanovení o přípustných požadavcích zadavatele na základní způsobilost dodavatele a bezdůvodně zaručuje hospodářskou výhodu některým dodavatelům a vytváří tak bezdůvodné překážky hospodářské soutěži. Navrhovatel dále zmiňuje, že předmětné ustanovení porušuje ústavně garantovaný princip presumpce neviny.

15.         Dle navrhovatele zákon v souvislosti s trestním stíháním stanovuje ve smyslu požadavku na základní způsobilost, že „způsobilým není dodavatel, který byl v zemi svého sídla v posledních 5 letech před zahájením zadávacího řízení pravomocně odsouzen pro trestný čin uvedený v příloze č. 3 k tomuto zákonu nebo obdobný trestný čin podle právního řádu země sídla dodavatele; k zahlazeným odsouzením se nepřihlíží.“. K tomu navrhovatel dále uvádí, že při nesplnění tohoto požadavku zákon za určitých okolností umožňuje tzv. obnovení způsobilosti. Dle navrhovatele zadavatel není oprávněn do požadavků základní způsobilosti jakkoliv zasahovat.

16.         Navrhovatel má za to, že pokud předmětné ustanovení závazného vzoru smlouvy umožňuje v souvislosti s významně extenzivněji pojatým trestním stíháním od smlouvy odstoupit, má to stejné důsledky, jako by zadavatel takto extenzivně vymezil i požadavky na základní způsobilost, neboť faktickým důsledkem odstoupení zadavatele od smlouvy je dle názoru navrhovatele nemožnost vybraného dodavatele poskytnout zadavateli požadované plnění, stejně jako by tomu bylo v případě, že by byl ze zadávacího řízení pro nesplnění požadavků na kvalifikaci vyloučen, což navrhovatele odrazuje od podání nabídky do zadávacího řízení.

17.         Dále navrhovatel konstatuje, že je předmětné ustanovení závazného vzoru smlouvy nepřiměřené, a to zejména z toho důvodu, že se váže již na samotné zahájení trestního stíhání, což je nejranější etapa trestního řízení předcházející podání obžaloby a řízení před soudem. Od zahájení trestního stíhání do pravomocného odsouzení však mohou dle názoru navrhovatele uplynout roky, nicméně dodavatel může být tímto stavem (a v určitých případech zcela bezdůvodně) po celé toto období fakticky zbaven možnosti plnit veřejnou zakázku, a to právě z důvodu, že samotné zahájení trestního stíhání dává zadavateli možnost od smlouvy odstoupit.

18.         Nepřiměřenost předmětného ustanovení závazného vzoru smlouvy navrhovatel dále shledává v tom, že zadavatel může od smlouvy odstoupit na základě zahájení trestního stíhání pro jakýkoli trestný čin, tedy nejen pro trestný čin, který by mohl být nějakým způsobem spojen s účastí v zadávacím řízení, resp. který by mohl ovlivnit schopnost dodavatele veřejnou zakázku plnit. Zadavatel tak může od smlouvy odstoupit v souvislosti se zahájením trestního stíhání pro podezření ze spáchání trestného činu, který s plněním veřejných zakázek vůbec nemusí souviset. Navrhovatel k tomuto uvádí, že zadavatel tuto úvahu o přiměřenosti korektně promítl do pravidel o odstoupení od smlouvy v souvislosti s insolvencí dodavatele, dle kterých je možnost odstoupení vázána na zjištění úpadku, nikoliv již na zahájení insolvenčního řízení.

19.         Ustanovení závazného vzoru smlouvy dle navrhovatele žádným způsobem nezohledňuje druh trestu či ochranné opatření, které dodavateli hrozí za ten který trestný čin. Navrhovatel uvádí, že některé tresty skutečně mají způsobilost ovlivnit plnění veřejné zakázky, nicméně některé zjevně nikoli.

20.         Navrhovatel dále v návrhu cituje znění čl. 40 odst. 2 Listiny základních práv a svobod, ve kterém je zakotven princip presumpce neviny, na základě kterého navrhovatel dospěl k závěru, že ze samotného zahájení trestního stíhání není možné vyvozovat žádné negativní důsledky. Pokud tak zadavatel prostřednictvím předmětného ustanovení závazného vzoru smlouvy činí, je toto ustanovení dle navrhovatele v rozporu s ústavním pořádkem.

21.         Co se týče rozporu předmětného ustanovení závazného vzoru smlouvy se zásadou rovného zacházení a zákazu diskriminace, k tomu navrhovatel uvádí, že dodavatelem předmětu veřejné zakázky může být v souladu s dokumentací o zadávacím řízení fyzická i právnická osoba, nicméně ustanovení závazného vzoru smlouvy se týká toliko jen osob právnických, čímž jsou dle názoru navrhovatele zvýhodněny osoby fyzické. Navrhovatel k tomuto dále uvádí, že na fyzickou osobu může mít případné pravomocné odsouzení podstatně nepříznivější dopady než na osobu právnickou.

22.         K tvrzeným překážkám hospodářské soutěže navrhovatel uvádí, že právnické osoby, se kterými je zahájeno trestní stíhání, jsou bezdůvodně znevýhodňovány vůči všem ostatním dodavatelům a mohou být fakticky zbaveny možnosti plnit veřejnou zakázku, jelikož zadavatel na základě zahájení trestního stíhání může odstoupit od smlouvy, což dle navrhovatele zjevně vytváří bezdůvodné překážky hospodářské soutěži. Navrhovatel má za to, že ustanovení závazného vzoru smlouvy vyvolává takovou nejistotu, která může vést až k tomu, že se dodavatelé zadávacího řízení nezúčastní.

23.         Dále navrhovatel namítá, že rozhodnutí o námitkách je nepřezkoumatelné, a to z toho důvodu, že se zadavatel s řadou námitek nevypořádal.

24.         Navrhovatel uvádí, že se zadavatel v rozhodnutí o námitkách nevypořádal s námitkou ohledně tvrzené nepřiměřenosti bodu 22.3.4 závazného vzoru smlouvy, kterou navrhovatel vznesl ve dvou rovinách.

25.         Co se týče námitky ohledně tvrzené diskriminace na základě předmětného ustanovení závazného vzoru smlouvy, navrhovatel uvádí, že zadavatel k této uvedl pouze, že „fyzické osoby nemohou být daným ustanovením nijak zvýhodněny.“. Navrhovatel má za to, že v rámci námitky zcela zřetelně uvedl, v čem konkrétně spatřuje diskriminaci, zatímco zadavatel pouze konstatoval, že se v daném případě o diskriminaci nejedná, aniž by však toto své tvrzení podpořil nějakým argumentem. Dle názoru navrhovatele tedy zadavatel ani tuto námitku řádně nevypořádal.

26.         Navrhovatel dále poukazuje na vnitřní rozpornost rozhodnutí o námitkách, kdy cituje část rozhodnutí o námitkách, ve které zadavatel uvedl, že důvodem pro začlenění ustanovení závazného vzoru smlouvy je ochrana zájmů zadavatele pro případ, že se dodavatel dostane do „kolize se zákonem“. K tomu nicméně navrhovatel uvádí, že pro naplnění tohoto cíle by bylo potřeba, aby o „kolizi se zákonem“ pravomocně rozhodl soud s tím, že pouhé zahájení trestního stíhání není dle navrhovatele v tomto případě dostačující.

27.         Jako rozporné navrhovatel dále v návrhu označil tvrzení zadavatele, že byť je orgánem státní moci, povinnost ctít zásadu presumpce neviny na něj nedopadá. Současně však zadavatel dle navrhovatele připouští, že by zásadu presumpce neviny porušil v případě, pokud by ustanovení závazného vzoru smlouvy upravil jako obligatorní.

28.         Navrhovatel považuje čl. V. „Námitky stěžovatele směřující ke dvojí rovině diskriminace“ rozhodnutí o námitkách, v němž zadavatel polemizuje nad otázkou, zda navrhovatel není právnickou osobou, proti níž se aktuálně vede trestní stíhání, za nesrozumitelný.

29.         Navrhovatel dále uvádí, že pokud zákon obsahuje důvody související s porušením trestního práva, které dodavateli znemožňují se zadávacího řízení účastnit, lze pochopit, že zadavatel může mít zájem ukončit s dodavatelem spolupráci v případě, že takové důvody po zadání veřejné zakázky nastanou. V souvislosti s tím navrhovatel odkazuje na důvody související s insolvencí, kde možnost odstoupení od smlouvy dle navrhovatele koresponduje s podmínkami podle zákona. Navrhovatel dále uvádí, že pokud zadavatel s ohledem na porušení trestního práva nastavil mnohem přísnější podmínky, než slouží k prokázání kvalifikace, čímž vyvolal na straně dodavatelů nejistotu, která dodavatele odrazuje od účasti v zadávacím řízení, má to fakticky stejné důsledky jako by zadavatel nezákonně zpřísnil podmínky kvalifikace.

30.         I v případě, že by byl zadavatel oprávněn fakticky zpřísňovat kvalifikační požadavky z důvodu snahy chránit své dobré jméno a další oprávněné zájmy, nemůže tak dle navrhovatele činit způsobem, který k zajištění takových zájmů nepřispívá, resp. který je v tomto ohledu nepřiměřeně přísný. Skutečnost, že ustanovení závazného vzoru smlouvy je koncipováno jako možnost, nikoli povinnost zadavatele, dle navrhovatele nesnižuje nejistotu dodavatele, neboť smlouva ani zadávací dokumentace neobsahuje žádné vodítko, jakými úvahami by se přitom zadavatel řídil. Takové úvahy zadavatel dle názoru navrhovatele neuvedl ani v rozhodnutí o námitkách, neboť se k námitce ohledně nepřiměřenosti svého postupu žádným způsobem nevyjadřuje. Pro úplnost navrhovatel doplňuje, že se s obdobným ustanovením o odstoupení setkal i v jiných zadávacích řízeních, ve kterých proti takovým zadávacím podmínkám podal námitky, a těmto námitkám dle tvrzení navrhovatele již někteří zadavatelé vyhověli.

31.         V závěru návrhu navrhovatel uvádí, že ustanovení závazného vzoru smlouvy i samotné rozhodnutí o námitkách je nezákonné a žádá tak Úřad, aby je svým rozhodnutím zrušil.

Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 8. 7. 2019

32.         Zadavatel v úvodu „Vyjádření zadavatele k návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele“ ze dne 8. 7. 2019, které bylo Úřadu doručeno téhož dne, shrnuje obsah návrhu. Zadavatel dále uvedl, že v plném rozsahu setrvává na své argumentaci uvedené v rozhodnutí o námitkách.

33.         Zadavatel si za tímto svým vyjádřením stojí a má za to, že se s veškerými navrhovatelem tvrzenými skutečnostmi vypořádal řádně a věcně, přičemž tímto Úřad na rozhodnutí o námitkách odkazuje.

Vyjádření zadavatele ze dne 15. 7. 2019

34.         Dne 15. 7. 2019 Úřad od zadavatele obdržel „Vyjádření zadavatele k návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele“ z téhož dne, v jehož úvodu zadavatel opětovně shrnuje obsah návrhu. Dále zadavatel uvádí, že tímto citovaným vyjádřením doplňuje své předchozí vyjádření (ze dne 8. 7. 2019, pozn. Úřadu) s tím, že má za to, že všechna navrhovatelem namítaná tvrzení vyvrátil odpovídající argumentací již rozhodnutím o námitkách, na které Úřad opětovně odkazuje.

35.         K námitce ohledně porušení zásady zákazu diskriminace v kombinaci s vytvořením bezdůvodné konkurenční výhody a vytvoření překážky hospodářské soutěže zadavatel nad rámec své argumentace uvedené v rozhodnutí o námitkách (která dle zadavatele dostatečně vyvrací tvrzení navrhovatele) opětovně uvádí, že v předmětném ustanovení závazného vzoru smlouvy nespatřuje porušení žádného ze zákonných ustanovení.

36.         Zadavatel nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že uvedené ustanovení závazného vzoru smlouvy je způsobilé omezit hospodářskou soutěž či snad některého z možných dodavatelů diskriminovat. Dále k tomu zadavatel uvádí, že samotná existence ustanovení závazného vzoru smlouvy nezakládá jeho absolutní aplikovatelnost. Funkce daného ustanovení je primárně ochranná vůči zadavateli, nikoliv omezující vůči dodavatelům. Zadavatel má za to, že dané ustanovení závazného vzoru smlouvy nijak neomezuje možnost účasti kteréhokoli dodavatele, a to vzhledem k tomu, že na základě tohoto ustanovení není možné žádného dodavatele ze zadávacího řízení vyloučit a příslušné ustanovení závazného vzoru smlouvy lze uplatnit teprve po uzavření smlouvy.

37.         Co se týče porušení principu presumpce neviny, k tomu zadavatel uvádí, že tento narušovat nemůže, neboť „(…)není subjektem, který by jakýmkoli způsobem zasahoval do práv kteréhokoli dodavatele jako obviněného v rámci jakéhokoli trestního nebo správního řízení proti takovému obviněnému.“.

38.         Dle zadavatele ustanovení závazného vzoru smlouvy není v rozporu s platnou právní úpravou a nijak neomezuje případné dodavatele v možnosti podat v rámci zadávacího řízení nabídku, a tudíž nijak nebrání hospodářské soutěži, nezaručuje žádným subjektům konkurenční výhody, ani neporušuje princip presumpce neviny.

39.         K tvrzené nepřiměřené explicitnosti ustanovení závazného vzoru smlouvy vůči zákonnému vymezení podmínek základní způsobilosti zadavatel uvádí, že nelze ustanovení závazného vzoru smlouvy subsumovat pod podmínky základní způsobilosti vymezené ustanovením § 74 zákona. Vymezení základní způsobilosti a předmětné ustanovení závazného vzoru smlouvy dopadají na zcela odlišné okruhy situací. V případě základní způsobilosti je dodavatel povinen prokázat naplnění zákonem stanovených podmínek, kdy je rozhodným okamžikem podání nabídky, zatímco ustanovení závazného vzoru smlouvy dopadá pouze na vybraného dodavatele, a to od okamžiku uzavření smlouvy.

40.         Ustanovení závazného vzoru smlouvy nemá dle zadavatele dopad na princip presumpce neviny a není tak v rozporu s tímto principem, ani s ústavním pořádkem České republiky. Zadavatel je povinen zcela striktně respektovat všechny příslušné právní předpisy, jakož i obecně platné právní zásady, ovšem s oprávněným přihlédnutím k zajištění ochrany svých investic a zájmů. Toto objektivně odpovědné jednání mu dle jeho názoru nemůže být přičítáno k tíži.

41.         Co se týče namítaného nevypořádání námitky ohledně nepřiměřenosti ustanovení závazného vzoru smlouvy, odkazuje zadavatel Úřad na rozhodnutí o námitkách s tím, že má za to, že svá stanoviska dostatečně zdůvodnil, podrobně se věnoval všem relevantním tvrzením navrhovatele a své vyjádření opřel o adekvátní argumentaci. Zadavatel tak zdůrazňuje, že se řádně a úplně vypořádal se všemi věcnými námitkami navrhovatele a rozhodnutí o námitkách je tak dle názoru zadavatele v souladu se zákonem.

42.         Zadavatel je přesvědčen, že se navrhovatelem namítaných pochybení nedopustil a dále má za to, že navrhovatelem požadované opatření není nápravným opatřením ve smyslu příslušných ustanovení zákona, navíc se nejedná o úkon zadavatele, na který by dopadala zákonná úprava dle ustanovení § 263 odst. 2 zákona. Zadavatel je tak přesvědčen, že návrh je bezpředmětný.

43.         Na základě uvedených důvodů zadavatel navrhuje, aby Úřad v souladu s ustanovením § 265 písm. a) zákona podaný návrh zamítl.

III.           ZÁVĚRY ÚŘADU

44.         Úřad přezkoumal na základě ustanovení § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadávacím řízení, stanovisek předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl o tom, že zadavatel při vyřizování námitek navrhovatele postupoval v rozporu se zákonem, a proto přistoupil ke zrušení rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

K právnímu postavení zadavatele

45.         Úřad se nejprve zabýval otázkou, zda zadavatel v šetřeném případě spadá do některé z kategorií zadavatelů podle ustanovení § 4 zákona, tedy zda je dána osoba zadavatele veřejné zakázky. Ustanovení § 4 odst. 1 zákona taxativně vymezuje pět skupin subjektů, které spadají pod definici „veřejného zadavatele“. Jedním z těchto subjektů je podle ustanovení § 4 odst. 1 písm. a) zákona Česká republika, kdy dle citovaného ustanovení zákona se v případě České republiky organizační složky státu považují za samostatné zadavatele.

46.         Podle ustanovení § 7 odst. 1 věty první zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o majetku České republiky“), za stát právně jedná vedoucí organizační složky, jíž se toto právní jednání týká, pokud zvláštní právní předpis nebo tento zákon nestanoví jinak.

47.         Z dikce ustanovení § 7 odst. 1 zákona o majetku České republiky tudíž vyplývá, že za stát, tzn. za Českou republiku, coby veřejného zadavatele ve smyslu ustanovení § 4 odst. 1 písm. a) zákona, jednají, a tedy i veřejné zakázky zadávají, jednotlivé organizační složky státu.

48.         Podle ustanovení § 3 odst. 1 zákona o majetku České republiky jsou organizačními složkami státu mj. i ministerstva.

49.         S ohledem na shora uvedené skutečnosti Úřad tudíž tuto část odůvodnění uzavírá s konstatováním, že zadavatel, tj. Ministerstvo kultury, jakožto organizační složka státu podle ustanovení § 3 odst. 1 zákona o majetku České republiky, tedy organizační složka České republiky, je veřejným zadavatelem ve smyslu ustanovení § 4 odst. 1 písm. a) zákona. Osoba „zadavatele veřejné zakázky“ je tak v šetřeném případě bez nejmenších pochyb dána.

Relevantní ustanovení zákona

50.         Podle ustanovení § 241 odst. 1 zákona může námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle ustanovení § 178 zákona nebo se zvláštními postupy podle části šesté zákona hrozí nebo vznikla újma.

51.         Podle ustanovení § 241 odst. 2 písm. a) zákona se námitky podle ustanovení § 241 odst. 1 zákona podávají písemně a lze je podat proti všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté zákona, včetně stanovení zadávacích podmínek.

52.         Podle ustanovení § 242 odst. 4 zákona pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání nabídek, musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty; v případě jednacího řízení s uveřejněním musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení lhůty pro podání předběžných nabídek.

53.         Podle ustanovení § 245 odst. 1 zákona zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.

54.         Podle ustanovení § 245 odst. 2 zákona pokud zadavatel neshledá důvody pro vyhovění, námitky rozhodnutím odmítne. Za odmítnutí se považuje i částečné vyhovění námitkám nebo provedení jiného opatření k nápravě, než kterého se stěžovatel v námitkách domáhal. Provede-li zadavatel jiné opatření k nápravě, než kterého se stěžovatel domáhá, je stěžovatel oprávněn podat nové námitky i proti takovému opatření k nápravě.

55.         Podle ustanovení § 245 odst. 3 zákona platí, že zadavatel odmítne rovněž námitky, které

a)      nejsou podané oprávněnou osobou podle ustanovení § 241 zákona,

b)      jsou podány opožděně, nebo

c)      nesplňují náležitosti podle ustanovení § 244 zákona.

56.         Podle ustanovení § 263 odst. 5 zákona je-li odůvodnění rozhodnutí o námitkách, jímž byly námitky odmítnuty, nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost nebo pro nedostatek důvodů, může Úřad uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách; v takovém případě platí, že okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je toto nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky s totožným obsahem. Tyto nové námitky nemůže zadavatel odmítnout jako opožděné.

57.         Podle ustanovení § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

K výroku I. rozhodnutí

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

58.         V čl. 11 „Lhůta a způsob pro podání nabídek“ Zadávací dokumentace a pokyny pro zpracování nabídky (dále jen „zadávací dokumentace“) je uvedeno, že „Lhůta pro podání nabídek končí 7. 6. 2019 v 10:00 hodin. V uvedené lhůtě musí být nabídka doručena zadavateli.“.

59.         Na základě formuláře „Oprava – Oznámení změn nebo dodatečných informací“ uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 5. 2019 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 27. 5. 2019 zadavatel prodloužil lhůtu pro podání nabídek do 10. 6. 2019 do 10:00 hodin. Tuto změnu spočívající v prodloužení lhůty pro podání nabídek zadavatel učinil v návaznosti na dokument „Vysvětlení zadávací dokumentace č. 2“ ze dne 23. 5. 2019, v rámci kterého provedl změny v zadávací dokumentaci.

60.         V čl. 22. „PLATNOST A ÚČINNOST SMLOUVY“ bodu 22.3.4 závazného vzoru smlouvy je uvedeno, že je zadavatel oprávněn bez jakýchkoliv sankcí odstoupit od smlouvy uzavřené na veřejnou zakázku, pokud „(…) proti Poskytovateli je zahájeno trestní stíhání pro trestný čin podle zákona č. 418/2011 Sb., o trestní odpovědnosti právnických osob a řízení proti nim.“.

61.         V úvodu rozhodnutí o námitkách zadavatel uvádí, že dne 5. 6. 2019 obdržel od navrhovatele námitky proti stanovení zadávacích podmínek, kdy zadavatel „(…) po přezkoumání argumentace obsažené v námitkách stěžovatele konstatuje, že neshledává důvody pro vyhovění námitkám a tyto svým níže odůvodněným rozhodnutím odmítá.“. V závěru rozhodnutí o námitkách zadavatel konstatuje, že „(…) námitky stěžovatele jsou ve svém souhrnu naprosto nedůvodné, účelové a nepřiléhavé, jelikož:

i)        stěžovatel předkládá účelový, záměrně zavádějící, obstrukční a zcela neadekvátní výklad zadávacích podmínek, na nějž objektivně nelze přistoupit;

ii) stěžovatel svá tvrzení nepodložil argumentací, ze které by vyplývalo, že zadavatel      učiněné úkony byly provedeny diskriminačně či nepřiměřeně.

Ve světle odůvodnění rozhodnutí o námitkách tedy zadavatel konstatuje, že nespatřuje v žádném svém úkonu, kterým stanovil zadávací podmínky, obecně porušení ZZVZ, naopak se nadále se svým postupem ztotožňuje a na znění předmětného ustanovení smlouvy trvá.

Proto zadavatel rozhodl tak, jak je uvedeno výše, tedy námitky odmítl.“.

 

Právní posouzení věci

Obecně k požadavkům kladeným na rozhodnutí o námitkách

62.         Úřad v obecné rovině uvádí, že námitky jako procesní institut představují primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele. Jsou-li námitky podány, je zadavatel povinen v rozhodnutí o nich uvést, zda námitkám vyhovuje, či je odmítá, a zároveň své rozhodnutí odůvodnit v souladu se zásadou transparentnosti (ustanovení § 6 odst. 1 zákona), tedy tak, aby bylo zpětně přezkoumatelné. Úřad v této souvislosti odkazuje na ustálenou judikaturu (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 45/2010 – 159 ze dne 15. 9. 2010), dle které požadavek transparentnosti „není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“. Tato povinnost zadavatele je pak v ustanovení § 245 odst. 1 zákona zdůrazněna výslovným požadavkem na to, aby se zadavatel v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách. Úřad dodává, že uvedená judikatura se vztahuje k zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších přepisů, avšak uvedené závěry lze analogicky aplikovat na zákon, neboť princip podání námitek zůstal zachován.

63.         Přímo ze zákonného ustanovení tedy plyne, že zadavatel své povinnosti ve vztahu k řádně podaným námitkám nesplní, pokud se s nimi vypořádá pouze obecným sdělením, aniž by své rozhodnutí opřel o argumentaci založenou na konkrétních a přezkoumatelných skutečnostech. Za takové (nedostatečné) obecné sdělení je možno např. považovat obecné konstatování, že se namítaného pochybení zadavatel nedopustil, a námitky proto neshledává relevantními. Povinnost podrobně a srozumitelně se vyjádřit ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách má zadavatel i v případě zcela nesouvisejících či lichých argumentů stěžovatele, a to v tom smyslu, že musí (konkrétním a zpětně přezkoumatelným způsobem) odůvodnit, proč argumentaci stěžovatele pokládá za nesouvisející, resp. lichou.

64.         Úřad pokládá za potřebné zároveň vyjasnit, že uvedené nároky, které jsou na vyřízení námitek zákonem kladeny, byť by se mohly na první pohled jevit jako přísné, nejsou ve vztahu k zadavateli nikterak nespravedlivé. Je totiž třeba předně vycházet z toho, že primárním účelem regulace zadávání veřejných zakázek je ochrana prostředků, které jsou prostřednictvím veřejných zakázek vynakládány, a to především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, na jejichž základě jsou veřejné zakázky plněny, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. Má-li zadavatel (právě za účelem ochrany hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s takto vydávanými prostředky) zákonem stanovenou obecnou povinnost zadávat veřejné zakázky prostřednictvím v zákoně upravených zadávacích řízení (nelze-li na danou veřejnou zakázku vztáhnout některou ze zákonem definovaných výjimek z této povinnosti) a je-li zadavatel zároveň osobou odpovědnou za zákonný průběh daného zadávacího řízení, není ničeho nepřiměřeného na tom, aby měl zároveň povinnost k námitce stěžovatele svůj postup relevantním způsobem odůvodnit. Jinými slovy řečeno, je-li zadavatel ve své smluvní volnosti zákonem omezen v tom smyslu, že k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku může obecně přistoupit toliko na základě formalizovaného postupu, který musí vyhovět zákonem stanoveným podmínkám, musí na každý svůj krok v zadávacím řízení nahlížet též z toho pohledu, zda je v souladu se zákonem. Za takového stavu věci nemůže zadavatel dodavatelům zastřít a nesdělit své úvahy, na základě kterých dospěl k závěru, že postupuje v souladu se zákonem. Navíc je právě férový (transparentní) takový postup zadavatele, kdy obdrží výtky dodavatele a reaguje na ně tak, že se s nimi srozumitelně a jasně vypořádá. To implikuje, že zareaguje na všechny vznesené argumenty a např. uvede, proč je nepovažuje za legitimní. Právě to je základním smyslem řízení o námitkách. Postup, kdy dodavatel vznese řadu argumentů, pro které považuje postup zadavatele za nezákonný, a zadavatel část z nich ignoruje či na konkrétní argumenty reaguje nedůvodně jen povšechně, aniž by vysvětlil, proč tato námitka není důvodná, nemůže být v souladu se zákonem.

65.         Lze konstatovat, že každý dodavatel pohybující se na dotčeném trhu má právo na transparentní a nediskriminační postup zadavatele v zadávacím řízení a právo na nezávislý přezkum úkonů či rozhodnutí zadavatele poté, co se u něj dotčený uchazeč neúspěšně bránil námitkami dle zákona (k tomuto závěru srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 As 50/2006-137 ze dne 29. 4. 2008). Právě k plnohodnotnému naplnění tohoto práva pak směřuje úprava v ustanovení § 245 odst. 1 a ustanovení § 263 odst. 5 zákona.

66.         Podá-li tedy stěžovatel zadavateli námitky, musí se jimi zadavatel zabývat s veškerou pečlivostí. Je tomu tak především proto, že prostřednictvím rozhodnutí o námitkách zadavatel stěžovatele seznamuje se svým pohledem na stěžovatelem vznesené argumenty, což může mít zásadní význam pro rozhodnutí stěžovatele o jeho dalším postupu, tj. zejména též o tom, zda bude proti postupu zadavatele brojit návrhem u Úřadu či nikoliv. V případě, že se stěžovatel rozhodne návrh podat, jsou skutečnosti uvedené v rozhodnutí o námitkách významným podkladem pro náležitou formulaci a odůvodnění takového návrhu. V situaci, kdy zadavatel svůj postup zpochybňovaný námitkami konkrétně nezdůvodňuje, je stěžovatel, chce-li hájit své právo na transparentní postup zadavatele, de facto nucen podávat návrh k Úřadu (přičemž nelze přehlížet, že s jeho podáním je spojena i povinnost složit peněžitou kauci) toliko na základě svých domněnek, tj. aniž by znal argumentaci, na jejímž základě zadavatel pokládá jeho tvrzení za nesprávná či irelevantní. Za této situace by pak bylo krajně nespravedlivé, aby zadavatel až v průběhu správního řízení představil komplexní argumentaci (kterou přitom musí znát od samého počátku, resp. od okamžiku, kdy se pro určitý postup rozhodl) opřenou o relevantní podklady, na základě které by dosáhl zamítnutí návrhu (a propadnutí navrhovatelem složené kauce státu).

67.         Právě s cílem předejít naposledy zmíněným situacím zákonodárce v předmětných zákonných ustanoveních konstruoval takové pojetí vyřizování námitek, které zajišťuje, že stěžovatel nebude na svých právech dotčen neochotou (či snad neschopností) zadavatele svůj postup racionálně hájit, když však přitom setrvává na tom, že jeho postup je zákonný.

68.         Pokud zadavatel, resp. jím vyhotovené odůvodnění rozhodnutí o námitkách, nevyhoví požadavku na přezkoumatelnost, může Úřad v souladu s ustanovením § 263 odst. 5 zákona uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách. Zadavatel je v takovém případě povinen přezkoumatelným způsobem o námitkách rozhodnout znovu, neboť zákonodárce v předmětném ustanovení formuloval právní fikci, že okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je toto nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky s totožným obsahem. Takto „podané“ námitky pak nemohou být považovány za opožděné.

69.         S ohledem na shora uvedené skutečnosti, stejně tak s přihlédnutím k argumentu navrhovatele uvedenému v návrhu, že rozhodnutí zadavatele o námitkách je nepřezkoumatelné, neboť zadavatel se nevypořádal se všemi námitkami uplatněnými navrhovatelem, tedy Úřad přistoupil k posouzení toho, zda rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele vyhoví nárokům, které na něj klade zákon, jinými slovy, zda se v rozhodnutí o námitkách zadavatel vyjádřil podrobně a srozumitelně ke všem skutečnostem v nich tvrzeným, resp. zda není rozhodnutí o námitkách nepřezkoumatelné.

K postupu zadavatele při vyřizování námitek

70.         Námitky navrhovatele směřují proti zadávacím podmínkám, konkrétně proti bodu 22.3.4 závazného vzoru smlouvy, jež zakládá oprávnění zadavatele odstoupit od smlouvy v případě zahájení trestního stíhání vybraného dodavatele podle zákona o trestní odpovědnosti právnických osob. Dle navrhovatele je předmětné ustanovení nepřiměřené, v rozporu se zásadou rovného zacházení a zákazu diskriminace. Dále bezdůvodně zaručuje konkurenční výhodu, vytváří překážky hospodářské soutěži a v neposlední řadě jej navrhovatel považuje za porušení ústavně garantovaného principu presumpce neviny.

71.         Navrhovatel v souvislosti s uvedeným ustanovením závazného vzoru smlouvy v námitkách v čl. IV. „Diskriminace a omezení hospodářské soutěže“ uvádí, že toto působí diskriminačně, a to ve dvou rovinách, když se dané ustanovení závazného vzoru smlouvy týká toliko jen právnických osob, čímž dle navrhovatele dochází ke zvýhodnění osob fyzických a dále zakládá znevýhodnění osob (v rozporu s ústavně garantovaným principem presumpce neviny), vůči kterým bylo zahájeno trestní stíhání. Navrhovatel se domnívá, že tato diskriminace může vést k tomu, že právnické osoby, které jsou aktuálně trestně stíhány, nebudou podávat do zadávacího řízení nabídky, což ostatním osobám dle navrhovatele bezdůvodně zaručuje konkurenční výhodu a jsou tak bezdůvodně vytvářeny překážky hospodářské soutěže. Navrhovatel ještě upozorňuje na skutečnost, že trestní stíhání právnické osoby vůbec nemusí souviset s plněním předmětu veřejné zakázky a následně se může ukázat, že trestní stíhání bylo vedeno bezpředmětně.

72.         Po podrobném seznámení se s celým obsahem rozhodnutí o námitkách přitom Úřad konstatuje, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách k této námitce pouze uvedl, že předmětné ustanovení závazného vzoru smlouvy je koncipováno jako oprávnění zadavatele s tím, že nikde není stanoveno, že zadavatel toto ustanovení závazného vzoru smlouvy bude výhradně vždy a bez bližšího zkoumání aktuálních a objektivních okolností aplikovat, a že „Nad rámec výše uvedené argumentace, kterou zadavatel zcela vyvrátil možnost jakékoli diskriminace, je dle názoru zadavatele nicméně vhodné uvést, že fyzické osoby nemohou být daným ustanovením nijak zvýhodněny.“. Dále zadavatel uvedl, že předmětné ustanovení závazného vzoru smlouvy má primárně ochrannou funkci, kdy je zadavatel „(…) oprávněn v (odůvodněných) případech přistoupit k až takto extrémní možnosti předčasného ukončení smluvního vztahu, pokud by nebylo možné ochránit zájmy zadavatele a zajistit řádný průběh plnění předmětu veřejné zakázky, jinými způsoby.“. Zadavatel dále v rozhodnutí o námitkách uvedl, že z důvodu ochrany svého dobrého jména a dalších oprávněných zájmů musí mít v případě, že se dodavatel dostane do kolize se zákonem, možnost s takovým dodavatelem ukončit smluvní vztah. Zahájení trestního stíhání s dodavatelem dle zadavatele může vzbudit důvodnou obavu ohledně pozbytí důvěryhodnosti dodavatele a po zadavateli tak nelze spravedlivě požadovat, aby setrval ve smluvním vztahu s „nedůvěryhodným a dost možná nekompetentním poskytovatelem.“. Zadavatel opětovně uvedl, že dané ustanovení závazného vzoru smlouvy formuloval jako možnost, nikoliv jako obligatorní a obecně uplatnitelné ustanovení. Z toho důvodu tak dle zadavatele nelze předmětné ustanovení závazného vzoru smlouvy považovat za diskriminační, ani za nedůvodně omezující hospodářskou soutěž. Dle zadavatele se jedná o jednu z přípustných ochranných záruk oprávněných zájmů zadavatele. K argumentu navrhovatele, že právnická osoba, která je aktuálně trestně stíhána, nepodá do zadávacího řízení nabídku, zadavatel uvedl, že je zcela lichý, neboť dle zadavatele existence předmětného ustanovení závazného vzoru smlouvy nezakládá ze strany zadavatele jeho následnou automatickou aplikaci, a trestní stíhání proto není překážkou, na základě které by nebylo možno v zadávacím řízení podat nabídku, splnit požadavky na kvalifikaci a v případě podání nejvýhodnější nabídky se stát vybraným dodavatelem. Dle zadavatele tak předmětné ustanovení závazného vzoru smlouvy v žádném případě nemohlo navrhovateli zabránit podat nabídku a účastnit se tak zadávacího řízení. K předmětné námitce zadavatel rovněž rozvedl úvahy v tom smyslu, zda sám navrhovatel není právnickou osobou, proti níž se aktuálně vede trestní stíhání, a to na základě „(…) natolik explicitní formulaci, která je sto na straně zadavatele vzbudit odůvodněné obavy.“. K tomu zadavatel v rozhodnutí o námitkách dále uvedl, že pokud je navrhovatel právnickou osobou, proti níž se aktuálně vede trestní stíhání, jedná se o skutečnost, která jen dokládá potřebu zakotvení předmětného ustanovení do závazného vzoru smlouvy, neboť jinak by zadavatel nemohl přijmout opatření k ochraně svých oprávněných zájmů.

73.         Z rozhodnutí o námitkách je tedy dle Úřadu zřejmé, že zadavatel k předmětné námitce navrhovatele týkající se diskriminačně stanoveného bodu 22.3.4 závazného vzoru smlouvy uvedl pouze, že dané ustanovení závazného vzoru smlouvy fyzické osoby oproti osobám právnickým nijak nezvýhodňuje, aniž by tento závěr jakkoliv blíže zdůvodnil. Dále k argumentu ohledně nepodání nabídky ze strany právnických osob, proti nimž je aktuálně vedeno trestní stíhání, jež navrhovatel dle Úřadu uvedl jako podpůrný argument pro tvrzenou diskriminační povahu ustanovení závazného vzoru smlouvy, zadavatel uvedl, že se jedná o lichý argument s tím, že napadené ustanovení závazného vzoru smlouvy v žádném případě nemohlo navrhovateli zabránit podat do zadávacího řízení nabídku, neboť existence předmětného ustanovení závazného vzoru smlouvy automaticky nepředjímá jeho následnou aplikaci ze strany zadavatele. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách také polemizuje nad tím, zda samotný navrhovatel není právnickou osobou, proti níž je aktuálně vedeno trestní stíhání, a v případě, že ano, uvádí, že tato skutečnost jen dokládá potřebu zakotvení předmětného ustanovení do závazného vzoru smlouvy. Jak tedy vyplývá ze shora uvedeného, zadavatel se v rozhodnutí o námitkách žádným způsobem nevypořádal s námitkou navrhovatele ohledně namítané diskriminační povahy bodu 22.3.4 závazného vzoru smlouvy, konkrétně že předmětné ustanovení směřuje toliko jen vůči právnickým osobám a nikoli vůči osobám fyzickým, čímž jsou v zadávacím řízení fyzické osoby bezdůvodně zvýhodněny. Zadavatel k této námitce uvedl pouze a bez dalšího, že fyzické osoby nemohou být daným ustanovením zvýhodněny, a tedy nikterak neosvětlil navrhovateli, proč tuto jeho námitku odmítl, resp. proč nespatřuje rozdílný přístup ve vztahu k jak fyzickým, tak právnickým osobám předmětným článkem závazného vzoru smlouvy. V daném případě tedy nelze konstatovat, že se zadavatel v odůvodnění rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně vyjádřil k námitce navrhovatele ohledně diskriminačně stanoveného bodu 22.3.4 závazného vzoru smlouvy ve vztahu k právnickým osobám.

74.         Ze shora uvedeného tedy vyplývá, že zadavatel nesplnil svou povinnost plynoucí z ustanovení § 254 odst. 1 zákona, neboť se v rozhodnutí o námitkách věcně a podrobně nevyjádřil k námitce navrhovatele ohledně namítané diskriminace a nerovného zacházení předmětného ustanovení závazného vzoru smlouvy, na základě které dle navrhovatele dochází ke znevýhodnění právnických osob a naopak ke zvýhodnění osob fyzických.

75.         Navrhovatel rovněž ve svých námitkách v čl. III. „Nepřiměřenost a rozpor s ústavním pořádkem“ namítal, že s ohledem na čl. 40 odst. 2 Listiny základních práv a svobod nelze ze samotného trestního stíhání vyvozovat žádné negativní důsledky a možnost odstoupit od smlouvy již v důsledku zahájení trestního stíhání je tedy v rozporu s ústavním pořádkem a jako taková nepřiměřená a tedy bez dalšího nezákonná. Nepřiměřenost předmětného ustanovení závazného vzoru smlouvy dle navrhovatele vyplývá i ze skutečnosti, že odstoupení od smlouvy může být důsledkem zahájení trestního stíhání pro jakýkoliv trestný čin ve smyslu ustanovení § 7 zákona o trestní odpovědnosti právnických osob, nejen pro ten, který by nějakým způsobem souvisel s účastí dodavatele v zadávacím řízení (na rozdíl od požadavků na prokázání základní způsobilosti). O namítané nepřiměřenosti předmětného ustanovení závazného vzoru smlouvy svědčí dle navrhovatele i analogie s insolvenčním řízením, kdy navrhovatel uvádí, že v případě insolvenčního řízení „(…) není dostačující samotné jeho zahájení, relevantní je až rozhodnutí o úpadku (…)“ a v této souvislosti odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S536/2012/VZ-6614/2013/512/JMa ze dne 12. 4. 2013.

76.         Zadavatel se v rozhodnutí o námitkách vyjádřil k namítanému rozporu daného ustanovení závazného vzoru smlouvy se zásadou přiměřenosti a s ústavně garantovaným principem presumpce neviny následovně. Zadavatel uvedl, že si je vědom klíčové role zmíněného principu presumpce neviny, je však přesvědčen, že předmětné ustanovení závazného vzoru smlouvy rozhodně tento princip neporušuje. Zadavatel dále uvedl, že by se do kolize s principem presumpce neviny dostal v případě, že by předmětné ustanovení závazného vzoru smlouvy bylo stanoveno jako absolutní, tedy jako povinnost zadavatele od smlouvy odstoupit, což ovšem v tomto případě není. Co se týče adresátů daného principu presumpce neviny, k tomuto zadavatel uvedl, že obecně jsou tímto principem vázány ty orgány, které rozhodují o otázkách viny a trestu s tím, že zadavatel takovým orgánem není. K argumentu navrhovatele ohledně analogie s insolvenčním řízením zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvedl, že navrhovatelem uvedené rozhodnutí Úřadu je v daném kontextu zcela nepřípadné, a to z toho důvodu, že se Úřad vyjadřoval k nezákonnosti postupu zadavatele v případě výkladu požadavku na základní kvalifikaci, nikoli ve vztahu k výkladu smluvní podmínky týkající se možnosti zadavatele odstoupit od smlouvy.

77.         Jak tedy vyplývá ze shora uvedeného, k námitce navrhovatele ohledně nepřiměřenosti, kterou navrhovatel spatřuje v tom, že se ustanovení bodu 22.3.4 závazného vzoru smlouvy váže již na okamžik samotného zahájení trestního stíhání a dále na kterýkoliv trestný čin, který může právnická osoba spáchat, se zadavatel v rozhodnutí o námitkách nikterak věcně nevyjádřil, resp. neuvedl ničeho, na základě čeho by navrhovateli přezkoumatelným a srozumitelným způsobem osvětlil a odůvodnil, proč tuto jeho námitku odmítl.

78.         Úřad tak na základě shora uvedených skutečností konstatuje, že postup zadavatele při vypořádání námitky ohledně nepřiměřenosti předmětného bodu závazného vzoru smlouvy nelze považovat za postup v souladu s ustanovením § 245 odst. 1 zákona. Zadavatel měl na námitku navrhovatele týkající se nepřiměřenosti, která dle navrhovatele spočívala v oprávnění zadavatele odstoupit od smlouvy již na základě zahájení trestního stíhání, a v tom, že má zadavatel možnost od smlouvy odstoupit na základě zahájení trestního stíhání pro jakýkoliv trestný čin ve smyslu ustanovení § 7 zákona o trestní odpovědnosti právnických osob, tedy nejen pro ten, který by mohl nějakým způsobem souviset s účastí v zadávacím řízení, popř. s plněním smlouvy, věcně reagovat a měl v rozhodnutí o námitkách jasně a srozumitelně uvést konkrétní argumenty, proč dle jeho názoru předmětné ustanovení závazného vzoru smlouvy zásadu přiměřenosti neporušuje.

79.         Úřad k postupu při vyřizování námitek podle ustanovení § 245 odst. 1 zákona dodává, že zadavatel se musí nejen vypořádat se všemi skutečnostmi uvedenými navrhovatelem v námitkách, ale své rozhodnutí o námitkách musí též řádně (podrobně a srozumitelně) odůvodnit, a to ve vztahu ke každé jednotlivé skutečnosti. Rozhodnutí o námitkách musí být odůvodněno přezkoumatelným způsobem, musí být srozumitelné a musí být opřeno o relevantní důvody. I kdyby zadavatel považoval některou namítanou skutečnost za irelevantní či nesouvisející se zadávacím řízením, je třeba se i s takovou námitkou vypořádat a zaujmout k ní stanovisko. Nedostatečné odůvodnění rozhodnutí o námitkách pak způsobuje nepřezkoumatelnost takového rozhodnutí. Opomene-li zadavatel vypořádat některé z uplatněných námitek, pak je odůvodnění takového rozhodnutí nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů.

80.         Úřad s ohledem na všechny shora uvedené skutečnosti konstatuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený v ustanovení § 245 odst. 1 zákona tím, že se v odůvodnění rozhodnutí o námitkách stěžovatele podrobně a srozumitelně nevyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách navrhovatele, když se nevyjádřil k námitce navrhovatele, podle níž je bod 22.3.4 závazného vzoru smlouvy zadavatelem stanoven v rozporu se zásadou zákazu diskriminace a rovného zacházení, jelikož směřuje toliko jen vůči právnickým osobám, nikoli vůči osobám fyzickým, čímž jsou v zadávacím řízení fyzické osoby bezdůvodně zvýhodněny, ani se nevyjádřil k námitce navrhovatele, podle níž je bod 22.3.4 závazného vzoru zadavatelem stanoven v rozporu se zásadou přiměřenosti, neboť zakládá právo zadavatele odstoupit od smlouvy již na základě zahájení trestního stíhání, a to pro jakýkoliv trestný čin, který může spáchat právnická osoba. Vzhledem k tomu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. rozhodnutí – uložení nápravného opatření

81.         Úřad s odkazem na ustanovení § 263 odst. 1 zákona konstatuje, že není vázán návrhem v tom, jaké nápravné opatření navrhovatel požaduje. Úřad jakožto správní orgán je dle ustanovení § 2 odst. 3 správního řádu povinen v rámci správního řízení šetřit práva nabytá v dobré víře, jakož i oprávněné zájmy osob, jichž se činnost správního orgánu v jednotlivém případě dotýká, a může zasahovat do těchto práv jen za podmínek stanovených zákonem a v nezbytném rozsahu. Proto přijme pouze takové nápravné opatření, které odstraňuje nezákonný stav.

82.         Vzhledem k tomu, že je rozhodnutí zadavatele o námitkách nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů, neboť se zadavatel v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně nevyjádřil ke všem námitkám stěžovatele, jak mu ukládá ustanovení § 245 odst. 1 zákona, rozhodl Úřad v souladu s ustanovením § 263 odst. 5 zákona toliko o zrušení rozhodnutí o námitkách, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

83.         Pro úplnost Úřad uvádí, že dle ustanovení § 263 odst. 5 zákona platí, že okamžikem nabytí právní moci tohoto rozhodnutí byly navrhovatele podány nové námitky s totožným obsahem, které zadavatel nemůže odmítnout jako opožděné. Bude tedy na zadavateli, aby o námitkách navrhovatele ze dne 5. 6. 2019 znovu rozhodl, a to způsobem, který bude souladný s ustanovením § 245 odst. 1 zákona.

K výroku III. rozhodnutí – zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení

84.         Podle ustanovení § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

85.         Shora citované ustanovení zákona formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

86.         Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o námitkách navrhovatele, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení vedeného pod sp. zn. S0255/2019/VZ uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.

K výroku IV. rozhodnutí – uložení úhrady nákladů řízení

87.         Podle ustanovení § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v ustanovení § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.

88.         Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o námitkách navrhovatele, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

89.         Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2019000255.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I., II. a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle ustanovení § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle ustanovení § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

 

 

Obdrží

1.             Česká republika – Ministerstvo kultury, Maltézské náměstí 471/1, 118 11 Praha 1

2.             TESCO SW a.s., tř. Kosmonautů 1288/1, 779 00 Olomouc

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy